Buitenlands beleggingsfonds geen doelvermogen

1.1. Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.H. Elink Schuurman en R. van Scharrenburg, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.

Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.

De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend.

De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.

1.2. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 27 mei 2022 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie, en tot het buiten behandeling laten van het incidentele beroep in cassatie.2
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1. Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd en naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen. Belanghebbende wordt naar Duits burgerlijk recht aangemerkt als een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. Belanghebbende heeft participatiebewijzen aan zijn deelnemers uitgegeven die vrij overdraagbaar zijn. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 april tot en met 31 maart.

2.2. Belanghebbende investeert wereldwijd voor rekening en risico van zijn fondsdeelnemers in – al of niet nog te realiseren – onroerende zaken. Het is belanghebbende op grond van de Duitse toezichtwetgeving niet toegestaan om vermogensbestanddelen met een ander doel te verwerven dan als duurzame inkomsten genererende belegging.

2.3. Het fondsvermogen van belanghebbende (bestaande uit onroerende zaken en aandelen in vastgoedvennootschappen) wordt beheerd en bewaard door een Investmentgesellschaft mbH (hierna: Investmij), die daarvoor een jaarlijkse vergoeding ontvangt van in beginsel 1 procent van de (gemiddelde) waarde van het fondsvermogen in het desbetreffende jaar. Belanghebbende heeft geen personeel in dienst en verricht geen werkzaamheden; de kosten van het personeel en de aansturing daarvan komen geheel voor rekening en risico van Investmij. Investmij houdt als bewaarder de juridische eigendom van de onroerende zaken en van de aandelen in de vastgoedvennootschappen. Investmij investeert op eigen naam, maar voor rekening en risico van de fondsdeelnemers. Die deelnemers hebben door middel van hun participaties in belanghebbende de economische eigendom van het vastgoed en van de overige beleggingen.

2.4. In het boekjaar 1996/1997 heeft belanghebbende voor het eerst geïnvesteerd in Nederlandse onroerende zaken, waardoor belanghebbende volgens de Inspecteur met ingang van het boekjaar 1996/1997 in Nederland buitenlands belastingplichtig werd voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. De Nederlandse vastgoedportefeuille wordt door belanghebbende rechtstreeks gehouden.

2.5. Belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van de Körperschaftsteuer en de Gewerbesteuer, welke beide belastingen naar de winst worden geheven.

De belastingheffing in Duitsland over de inkomsten uit de door een Sondervermögen gehouden onroerende zaken vindt niet plaats op het niveau van het Sondervermögen, maar op het niveau van de deelnemers in dat fonds. Het is daarbij niet relevant of het Sondervermögen zijn inkomsten daadwerkelijk uitkeert; ook de niet door het Sondervermögen uitgekeerde belastbare inkomsten worden aan het einde van het boekjaar waarin deze door het Sondervermögen zijn behaald, rechtstreeks bij de fondsdeelnemers in de belastingheffing betrokken. Echter, uitkeringen gerelateerd aan vastgoedinkomsten waarover het heffingsrecht op grond van een door Duitsland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is toegewezen aan het land waarin de onroerende zaken zijn gelegen, worden niet in de Duitse belastingheffing betrokken. De in Nederland opgekomen vastgoedinkomsten van belanghebbende worden aldus in Duitsland noch bij belanghebbende, noch bij de Duitse fondsdeelnemers belast.

3. De oordelen van het Hof

3.1. Voor het Hof was primair in geschil of belanghebbende op grond van artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de jaren 1997 tot en met 2010; hierna: Wet Vpb) als buitenlandse belastingplichtige kan worden aangemerkt. Belanghebbende stelde dat dit niet het geval is en dat de onderhavige aanslagen daarom moeten worden vernietigd.

3.2. Het Hof heeft – mede onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet Vpb – geoordeeld dat belanghebbende, die vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening, niet kan worden aangemerkt als een andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld als bedoeld in artikel 3, aanhef en letter b, Wet Vpb.

3.3. Het Hof heeft vervolgens beoordeeld of belanghebbende is aan te merken als een doelvermogen als bedoeld in artikel 3, aanhef en letter c, Wet Vpb. Het heeft – onder verwijzing naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:115 – geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat bewijzen van deelgerechtigdheid zijn uitgegeven, niet zonder meer in de weg staat aan het aanmerken als doelvermogen. Het Hof is van oordeel dat slechts dan geen sprake is van een doelvermogen indien bewijzen van deelgerechtigdheid zijn uitgegeven op basis waarvan het vermogen toebehoort aan de houders van de bewijzen van deelgerechtigdheid. In dat geval is er geen sprake van een afgescheiden vermogen, aldus het Hof. Volgens het Hof is dat bij belanghebbende niet het geval. Gelet op de vastgestelde feiten moet belanghebbende als een doelvermogen worden aangemerkt en is belanghebbende een buitenlandse belastingplichtige op grond van artikel 3, aanhef en letter c, Wet Vpb, aldus het Hof.

4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel I

4.1. Bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende buitenlandse belastingplichtige is voor de vennootschapsbelasting, stelt de Hoge Raad voorop dat, net zoals in artikel 2, lid 1, Wet Vpb voor binnenlandse belastingplichtigen het geval is, de in artikel 3 Wet Vpb gegeven opsomming van buitenlandse belastingplichtigen limitatief is.

4.2.1. Middel I richt zich tegen het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het Hof en betoogt dat het Hof belanghebbende ten onrechte als doelvermogen in de zin van artikel 3, aanhef en letter c, Wet Vpb heeft aangemerkt.

4.2.2. Artikel 3, aanhef en letter c, Wet Vpb bepaalt dat als buitenlandse belastingplichtigen aan de belasting zijn onderworpen “de niet in Nederland gevestigde doelvermogens die Nederlands inkomen genieten”. In dit verband wordt onder doelvermogen verstaan: een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen dat geen rechtspersoonlijkheid heeft en evenmin aan een (rechts)persoon toebehoort. Een dergelijk vermogen wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit. Hieruit volgt dat een fonds niet als doelvermogen kan worden aangemerkt indien het bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven die de houders ervan aanspraak geven op een aandeel in het vermogen van dit fonds.3
Zo’n aanspraak bestaat zodra eenheden zoals participaties of bewijzen van deelgerechtigdheid zijn gecreëerd en aan een of meer (rechts)personen zijn uitgegeven, waarin de mate van gerechtigdheid in het gemeenschappelijke vermogen wordt uitgedrukt.
Dat geldt niet alleen indien het een directe aanspraak in de vorm van mede-eigendom van het vermogen van het fonds betreft, maar ook indien het een indirecte (economische) aanspraak op dat vermogen betreft. Ook dan kunnen de houders van de bewijzen van deelgerechtigdheid immers aan het vermogen van het fonds enig recht met een vermogenswaarde ontlenen, zodat dit vermogen, zij het op indirecte wijze, aan hen toebehoort.4

4.2.3. Belanghebbende heeft participatiebewijzen uitgegeven waarmee de fondsdeelnemers aanspraak kunnen maken op (telkens: een aandeel van) zijn vermogen. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 is overwogen, kan belanghebbende niet worden aangemerkt als een doelvermogen in de zin van artikel 3, aanhef en letter c, Wet Vpb. Middel I slaagt.

5. Beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel I

5.1. Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het in het principale beroep in cassatie voorgestelde middel I slaagt. Gelet op het hiervoor in 4.2.3 gegeven oordeel is die voorwaarde vervuld, zodat een beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel I aan de orde is.

5.2.1. Dat middel richt zich tegen het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel betoogt dat belanghebbende, als een niet in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening dat een vergelijkbare functie vervult als een naamloze vennootschap die beleggingsactiviteiten uitoefent, buitenlands belastingplichtig is op grond van artikel 3, aanhef en letter b, Wet Vpb.

5.2.2. Volgens artikel 3, aanhef en letter b, Wet Vpb zijn als buitenlandse belastingplichtigen aan de belasting onderworpen “de niet in Nederland gevestigde open commanditaire vennootschappen en andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” die Nederlands inkomen genieten. Artikel 2, lid 1, aanhef en letter a, Wet Vpb bevat een overeenkomstige bepaling met betrekking tot de binnenlandse belastingplicht. Deze houdt in dat als binnenlandse belastingplichtigen aan de belasting zijn onderworpen “de in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld”.

5.2.3. Onder vigeur van de voorganger van de Wet Vpb, het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942, waren fondsen voor gemene rekening niet belastingplichtig. In de parlementaire geschiedenis van de herziening van de vennootschapsbelasting, die uiteindelijk heeft geleid tot de totstandkoming van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, is met betrekking tot artikel 2 Wet Vpb vermeld dat de meeste, zo niet vrijwel alle, niet in de vorm van een naamloze vennootschap of van een coöperatie gegoten vormen van gemeenschappelijke belegging, zoals beleggingsdepots, beleggingsfondsen en soortgelijke geen rechtspersoonlijkheid bezittende combinaties van beleggers, niet kunnen worden aangemerkt als een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Deze nieuwe bepaling inzake de belastingplicht zal, aldus die parlementaire geschiedenis, daarom niet ten gevolge hebben dat dergelijke beleggerscombinaties, die tot dat moment niet aan de vennootschapsbelasting waren onderworpen, in de toekomst wel in deze belasting worden betrokken.5 Uit dit een en ander leidt de Hoge Raad af dat de in artikel 2, lid 1, aanhef en letter a, Wet Vpb en de in artikel 3, aanhef en letter b, Wet Vpb neergelegde belastingplicht niet ziet op zogenoemde open beleggingsfondsen.

5.2.4. De wetgever is in een later stadium van de herziening van de vennootschapsbelasting, bij Nadere Memorie van Antwoord, teruggekomen van zijn aanvankelijke keuze om open beleggingsfondsen, die zich in financieel-economisch opzicht niet wezenlijk onderscheiden van op hetzelfde terrein werkzame naamloze vennootschappen, buiten de binnenlandse belastingplicht te laten. Teneinde “het gelijke zoveel mogelijk gelijk te behandelen” heeft hij die belastingplicht uitgebreid tot dergelijke fondsen door in artikel 2, lid 1, letter e (vanaf 2008: letter f), Wet Vpb de fondsen voor gemene rekening, en wel in het algemeen, op te nemen.6 In zoverre heeft dus voor open beleggingsfondsen een gelijkstelling met naamloze vennootschappen-beleggingsmaatschappijen plaatsgevonden.

5.2.5. Met betrekking tot gelijksoortige niet in Nederland gevestigde open beleggingsfondsen dan wel fondsen voor gemene rekening in het algemeen heeft evenwel niet een vergelijkbare aanwijzing als buitenlandse belastingplichtige plaatsgevonden in artikel 3 Wet Vpb. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.3 is overwogen, moet worden aangenomen dat dergelijke fondsen evenmin kunnen worden aangemerkt als “andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” in de zin van artikel 3, letter b, Wet Vpb. Uit dit een en ander volgt dat het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof juist is. Middel I faalt.

6. Slotsom

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De overige in het principale en in het incidentele beroep voorgestelde middelen behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De onderhavige aanslagen en beschikkingen inzake heffingsrente moeten worden vernietigd.

7. Proceskosten

Wat betreft het principale en het incidentele beroep in cassatie zal de Staatssecretaris worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten die belanghebbende voor het geding in cassatie heeft moeten maken.

De Inspecteur zal worden veroordeeld in de kosten die belanghebbende voor het geding voor het Hof heeft moeten maken.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

• verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,
• verklaart het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof,
• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, maar uitsluitend voor zover deze betreft de aanslagen en de beschikkingen inzake heffingsrente,
• vernietigt de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de aanslagen en de beschikkingen inzake heffingsrente,
• vernietigt de aanslagen en de beschikkingen inzake heffingsrente,
• draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 541,
• draagt de Inspecteur op aan het Hof het griffierecht te betalen voor de behandeling van het hoger beroep van € 508,
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 11.157 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
• veroordeelt de Inspecteur in de kosten van belanghebbende voor het geding voor het Hof, vastgesteld op € 3.938 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, E.F. Faase, P.A.G.M. Cools en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2024.