Verzoek geruisloze omzetting terecht afgewezen; geen inbreng onderneming (1)

1.1. De inspecteur heeft bij beschikking van 23 mei 2019 het verzoek van belanghebbende om geruisloze omzetting op de voet van artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) van haar (aandeel in de) onderneming met de naam [VOF 1] ( [VOF 1] ) in de vennootschap [BV] ( [BV] ) afgewezen.

1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 september 2019 de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 21 oktober 2019, ontvangen bij de rechtbank op 22 oktober 2019, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 47.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft vóór de zitting een nader stuk, gedagtekend 22 februari 2022, ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2022 te Breda.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van haar gemachtigde H.J. Rosenboom, verbonden aan Kubus Belastingadviseur te Doesburg, haar echtgenoot [echtgenoot] en [persoon] , verbonden aan [administratiekantoor] (het administratiekantoor van [VOF 1] / [BV] ), en namens de inspecteur [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .

Ter zitting is tevens behandeld het beroep van [echtgenoot] , zaaknummer BRE 19/5412, betreffende een aan hem gerichte beschikking geruisloze omzetting. Voor zover in die zaak door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaak voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Op 20 juli 2011 zijn belanghebbende en haar echtgenoot onder de naam [inspecteur 2] een vennootschap onder firma aangegaan ( [VOF 1] ). In de overeenkomst van 20 juli 2011 is, onder meer, het volgende bepaald:

2.2. Het restaurant met Bed + Breakfast (B&B) werd geëxploiteerd vanuit een pand aan de [adres] te [woonplaats] (het pand), dat in eigendom was van de ouders van belanghebbende. Het pand werd verhuurd aan [VOF 1] . Op 14 oktober 2011 is een tot de stukken van het geding behorende huurovereenkomst getekend, waarin onder meer een koopoptie met verbouwcompensatie is opgenomen.

2.3. Op 14 augustus 2017 is de [VOF 2] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Er waren drie maten: de heer [A] , belanghebbende en haar echtgenoot. Op 14 februari 2018 zijn belanghebbende en haar echtgenoot uitgetreden als vennoot en is [VOF 1] ingeschreven als tweede vennoot van [VOF 2] . Vanwege de hoge ontwikkelingskosten van een in het kader van het [handelskenmerk] concept benodigde app, hebben de activiteiten geruime tijd ‘on hold’ gestaan en zijn eerst in 2020 en 2021 daarmee (bescheiden) omzetten behaald.

2.4. Op 14 december 2017 hebben belanghebbende en haar echtgenoot in eigen beheer een kookboek uitgegeven met in de keuken van het restaurant ontwikkelde recepten. Het kookboek is verkocht in het restaurant, in vijf winkels in [woonplaats] en tijdens door belanghebbende en haar echtgenoot gehouden kookworkshops (zie 2.7 hierna). Er zijn 620 kookboeken uitgegeven, die inmiddels bijna allemaal zijn verkocht.

2.5. Op 2 juni 2018 heeft [VOF 1] de activiteiten met betrekking tot het restaurant met B&B gestaakt. Met dagtekening 7 september 2018 is een koopovereenkomst met betrekking tot het pand getekend tussen de moeder van belanghebbende en een derde. Het pand is op 8 februari 2019 geleverd. De in 2.2 bedoelde huurder en verhuurder zijn een huurderscompensatie voor een verbouwing overeengekomen, als gevolg waarvan door [VOF 1] bij de beëindiging van de huur een winst is gerealiseerd van € 402.237 (€ 564.179 huurderscompensatie -/- € 161.942 boekwaarde verbouwing ultimo 2018). Deze opbrengst is aangewend in de hierna in 2.9 vermelde B.V.

2.6. In 2018 is [VOF 1] onder de naam ‘ [Consultants] ’ zich gaan richten op andere horecaondernemers. In dat kader houden belanghebbende en haar echtgenoot zich bezig met het adviseren en begeleiden van horecaconcepten, het geven van trainingen en het creëren van succesvolle horecazaken. Ook het geven van onderwijs is één van de activiteiten van [Consultants] . Met dagtekening 6 september 2018 is de eerste factuur inzake de consultancywerkzaamheden verstuurd. In oktober en november 2018 heeft belanghebbende onderwijs gegeven.

2.7. Belanghebbende en haar echtgenoot gaven in de keuken van het restaurant op incidentele basis (ongeveer twee keer per jaar) kookworkshops. Na de verkoop van het restaurant werden de kookworkshops gehouden in een gehuurde kookstudio.

2.8. Met dagtekening 26 september 2018 hebben belanghebbende en haar echtgenoot een intentieverklaring getekend, waarin is vermeld dat de onderneming van [VOF 1] vanaf 1 januari 2018 wordt gedreven voor rekening en risico van [BV] . In de intentieverklaring is, onder meer, het volgende bepaald:

2.9. Op 18 maart 2019 hebben belanghebbende en haar echtgenoot [BV] opgericht. Zij hebben de onderneming van [VOF 1] ingebracht als storting op de aandelen. De akte van inbreng vermeldt onder meer:

2.10. De verdeling van de omzet van de diverse activiteiten is als volgt (in €):

2.10. Bij brief van 8 april 2019 heeft de gemachtigde van belanghebbende verzocht om afgifte van een beschikking geruisloze omzetting als bedoeld in artikel 3.65 Wet IB 2001.

2.11. De Inspecteur heeft bij beschikking van 23 mei 2019 het verzoek om geruisloze omzetting afgewezen.

3. Geschil

3.1. In geschil is of de inspecteur terecht afwijzend heeft beschikt op het verzoek van belanghebbende om met toepassing van artikel 3.65 Wet IB 2001 haar aandeel in [VOF 1] in te brengen in [BV] .

3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.

3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd.

3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot toewijzing van belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting. Verder concludeert belanghebbende tot veroordeling van de inspecteur in de werkelijke proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep alsmede het vooroverleg heeft moeten maken, en verzoekt zij om toekenning van een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

3.5. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Op grond van artikel 3.65, lid 1, Wet IB, wordt, indien een onderneming wordt omgezet in de vorm van een door een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gedreven onderneming, op verzoek van de belastingplichtige, voor het bepalen van de uit de onderneming in het kalenderjaar van omzetting genoten winst, de onderneming (behalve voor de toepassing van artikel 3.54a) geacht niet te zijn gestaakt, mits de oprichters van de vennootschap in het aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming en de door de minister van Financiën nader te stellen voorwaarden zijn vervuld. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking waarin de in het eerste lid bedoelde voorwaarden zijn opgenomen (artikel 3.65, lid 4, Wet IB 2001).

4.2. In het besluit van de minister van Financiën van 30 juni 2010, nr. DGB2010/3599M, Stcrt. 2010, 10512 (het besluit) zijn in bijlage 1 de standaardvoorwaarden opgenomen. Deze voorwaarden worden in het besluit toegelicht. In het besluit is, onder meer, het volgende bepaald:

4.3. De inspecteur heeft het verzoek om geruisloze omzetting afgewezen op de grond dat niet is voldaan aan de wettelijke voorwaarden, omdat geen onderneming wordt ingebracht. Staking van een deel van de onderneming is geen belemmering voor de geruisloze omzetting, indien het resterende ingebrachte deel een onderneming blijft vormen. Volgens de inspecteur vormt echter het resterende deel van de ingebrachte activiteiten van [VOF 1] - te weten: het uitgeven van een kookboek en het op incidentele basis geven van kookworkshops - geen onderneming. De overige activiteiten (de activiteiten van [Consultants] ) zijn opgestart in [BV] of waren op het overgangstijdstip ondergebracht in een andere VOF (het [handelskenmerk] concept), zodat deze niet behoorden tot de ingebrachte onderneming. De inspecteur is van mening dat de inbreng onderdeel uitmaakt van de liquidatie van de onderneming, waardoor de faciliteit van de geruisloze omzetting eveneens kan worden geweigerd.

4.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat tussen het restaurant en de B&B-activiteiten en de overige activiteiten een dermate nauwe samenhang bestaat dat sprake is van inbreng van een onderneming. Een wijziging in de aard of de omvang van de onderneming of de ondernemingsactiviteiten na het gewenste overgangstijdstip (1 januari 2018) is toegestaan, mits op het moment van de daadwerkelijke inbreng (18 maart 2019) maar een onderneming wordt ingebracht. Niet vereist is dat dit de onderneming betreft zoals deze op 1 januari 2018 bestond. Aangezien de activiteiten van [VOF 1] worden voortgezet door [BV] , is volgens belanghebbende geen sprake van liquidatie van een onderneming.

4.5. In het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8535, BNB 2004/117, was de toepassing van artikel 18 Wet op de inkomstenbelasting 1964 aan de orde, waarin een met artikel 3.65 Wet IB 2001 vergelijkbare regeling was opgenomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de tekst van genoemd artikel 18 en de daarop gegeven toelichting onvoldoende aanleiding geven om te veronderstellen dat de wetgever de geruisloze inbreng zou hebben willen uitsluiten in gevallen waarin tegelijkertijd met de wijziging van de vorm waarin de onderneming wordt gedreven, ook wijzigingen in de aard of de omvang van de onderneming(sactiviteiten) worden aangebracht. Daarom stond de omstandigheid dat de belanghebbende in die zaak een deel van zijn onderneming had verkocht, nadat hij had verklaard dat hij zijn onderneming met terugwerkende kracht dreef voor rekening en risico van een door hem op te richten besloten vennootschap, niet in de weg aan geruisloze inbreng. Het resterende gedeelte van de onderneming dat, samen met de opbrengst van het verkochte gedeelte, was ingebracht in de BV, vormde nog steeds een onderneming.

4.6. Naar het oordeel van de rechtbank dient de vraag of het resterende gedeelte van de onderneming nog steeds een onderneming vormt, te worden beantwoord naar de situatie op het tijdstip van daadwerkelijke inbreng in de vennootschap. Nu de bedoeling van de faciliteit is de onderneming die niet in de vorm van een naamloze of besloten vennootschap wordt gedreven, om te zetten in een wel in een zodanige vorm gedreven onderneming, dient daarbij alleen te worden gekeken naar de activiteiten die op het overgangstijdstip (1 januari 2018) door [VOF 1] werden verricht. Activiteiten van [VOF 1] die na het overgangstijdstip zijn gestart, zijn voor de beantwoording van die vraag niet van belang.

4.7. Op het overgangstijdstip bestonden de activiteiten van [VOF 1] uit het exploiteren van een restaurant met B&B, het uitgeven van een kookboek en het - op incidentele basis - geven van kookworkshops in het restaurant. Niet in geschil is dat het restaurant met de B&B tussen het overgangstijdstip en de daadwerkelijke inbreng is overgedragen aan een derde. Dit vormt, gelet op het in 4.5 aangehaalde arrest, geen beletsel voor een geruisloze omzetting, mits de resterende activiteiten nog steeds een onderneming vormen. Na beëindiging van het restaurant en de B&B zijn het kookboek en de kookworkshops de enige - hier van belang zijnde - resterende activiteiten van [VOF 1] . Van de op 1 januari 2018 (het overgangstijdstip) in [VOF 1] uitgeoefende ondernemingsactiviteiten zijn uiteindelijk dus slechts die activiteiten daadwerkelijk ingebracht in [BV] . Naar het oordeel van de rechtbank kunnen die activiteiten op zichzelf beschouwd, dus los van het restaurant en de B&B, niet als een onderneming in materiële zin worden aangemerkt. Van een omzetting van een onderneming is derhalve geen sprake. Daaraan doet niet af dat na het overgangstijdstip nieuwe activiteiten zijn ontplooid. Die activiteiten kunnen niet worden aangemerkt als de voortzetting van de exploitatie van een restaurant met B&B.

Verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn

4.8. Belanghebbende heeft een verzoek gedaan om toekenning van een vergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Tussen partijen is niet in geschil dat het bezwaarschrift op 3 juni 2019 door de inspecteur is ontvangen. De uitspraak van de rechtbank wordt op 26 april 2022 gedaan en dus (afgerond) 35 maanden na indiening van het bezwaarschrift.

4.9. De rechtbank merkt de onderhavige zaak en de zaak met het zaaknummer BRE 19/5412 aan als samenhangende zaken. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat van ‘samenhang’ sprake is indien zaken van verschillende belanghebbenden gezamenlijk zijn behandeld en die zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp (zie HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.10.3, en HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2875, r.o. 3.2.4). Indien daarvan sprake is, wordt per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk eenmaal het normbedrag van € 500 per half jaar gehanteerd.

4.10. De redelijke termijn voor de behandeling van bezwaar en beroep is 24 maanden, waarvan 6 maanden voor bezwaar en 18 maanden voor beroep. De redelijke termijn is dus overschreden met 11 maanden (te weten: 35 maanden minus 24 maanden).

4.11. De uitspraak op het bezwaarschrift is gedaan binnen een half jaar na de ontvangst van het bezwaarschrift. De voor de bezwaarfase geldende redelijke termijn is derhalve niet overschreden. De overschrijding van de redelijke termijn met 11 maanden komt geheel voor rekening van de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) en deze zal worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van eenmaal € 1.000 voor de onderhavige zaak en de zaak met het zaaknummer BRE 19/5412 tezamen, waarvan te dezen de helft (derhalve een schadevergoeding van € 500) zal worden toegekend. De rechtbank merkt de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) in zoverre mede aan als partij in dit geding.

Slotsom

4.12. Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard, maar dient aan belanghebbende wel een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn te worden toegekend.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten inclusief de kosten van het vooroverleg, omdat de inspecteur gelet op de (motivering van de) afwijzing van het verzoek om geruisloze inbreng onzorgvuldig heeft gehandeld. Op grond van hetgeen hiervoor ten aanzien van het verzoek om geruisloze inbreng is overwogen, ziet de rechtbank daarvoor geen aanleiding.

5.2. Als gevolg van de toekenning van een immateriële schadevergoeding bestaat aanleiding de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, waarbij de rechtbank, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak en de zaak met het zaaknummer BRE 19/5412 aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze kosten zijn op de voet van het vorengenoemde Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de vorenbedoelde zaken tezamen vastgesteld op € 541 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 541, een wegingsfactor 0,5 en een factor 1 wegens samenhang), waarvan te dezen de helft, derhalve € 270,50 in aanmerking wordt genomen.

5.3. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling door de rechtbank gestorte griffierecht van € 47 door de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) te worden vergoed.

6. Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep ongegrond;
• wijst het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toe;
• veroordeelt de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op € 500,
• veroordeelt de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 270,50; en
• gelast dat de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 47 aan deze vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door Chr.Th.P.M. Zandhuis, voorzitter, H.A.J. Kroon en F.G.F. Peters, rechters, in aanwezigheid van A.S.H.M. Strik, griffier, op 26 april 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. Wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door rechter Kroon.