Bestuurder STAK heeft na doorcertificering toch aanmerkelijk belang

1.1. Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2010 een aanslag IB/PVV1 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 3.535.844, een belastbaar inkomen uit ab2van € 24.399.774 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.168.139. Tevens is bij beschikking € 170.119 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. De Inspecteur3 heeft, na tegen de aanslag en de beschikking gemaakt bezwaar, de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De Rechtbank4 heeft het beroep ongegrond verklaard.5

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Hof6 heeft het hoger beroep gegrond verklaard.7

1.5. De Staatssecretaris8 heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft geen conclusie van dupliek ingediend.

1.6. Het geschil in cassatie betreft de vraag of belanghebbende in 2010 een ab had in [H] B.V.

2.1. Voorzover in cassatie van belang heeft het Hof de feiten als volgt vastgesteld:9

2.1. Belanghebbende was tot 1 december 2006 werkzaam bij het private equity fonds [B] B.V. (hierna: [B] ). [C] B.V. (hierna: [C] ), een 100 percent dochtervennootschap van [B] , heeft op 21 augustus 2006 alle aandelen verworven in [D] N.V. (hierna: [D] ) voor een bedrag van – afgerond – € 24,5 miljoen. [D] is houdster van aandelen in vennootschappen die werkzaam zijn – kort gezegd – op het gebied van kinderopvang. [C] heeft de aankoop gefinancierd, afgerond, met een banklening van € 13,2 miljoen en € 11,3 miljoen eigen vermogen. [C] bezat, naast haar deelneming in [D] , geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen.

2.2. Ten tijde van de aankoop van [D] was het eigen vermogen van [C] verdeeld in 10.000 gewone aandelen van nominaal € 10 en 112.210 8 percent cumulatief preferente aandelen van nominaal € 1 waarop een agio is gestort van € 99. De aandelen in [C] waren voor een deel gecertificeerd door de Stichting Administratiekantoor [E] (hierna: StAK [E] ).

2.3. [B] wenste het management van [D] te binden aan de onderneming. Op grond van een op 21 augustus 2006 gesloten aandeelhoudersovereenkomst was een aantal leden van het managementteam van [D] verplicht deel te nemen in het aandelenkapitaal (zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen) van [C] . De certificaten van aandelen [C] (hierna: cva [C] ) werden sedert de aankoop op 21 augustus 2006 in hoofdzaak gehouden door, kort gezegd, twee participatiefondsen van [B] en, in geringe mate, door managers van [D] .

2.4. Belanghebbende heeft op 14 november 2006 zijn arbeidsovereenkomst met [B] beëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met [D] op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2007 bij [D] in dienst is getreden als CFO. Het sluiten van de arbeidsovereenkomst bracht met zich dat belanghebbende, evenals de in 2.3 bedoelde managers, zou gaan deelnemen in zowel het gewone als het cumulatief preferente aandelenkapitaal van [C] .

2.5. Belanghebbende heeft op 28 december 2006 de Stichting Administratiekantoor [F] (hierna: StAK [F] ) opgericht welke stichting – onder meer – tot doel heeft het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van [C] . Belanghebbende is de enige bestuurder van StAK [F] . Hij is bij de oprichting benoemd en nadien bestuurder gebleven. De verlenging van het bestuurslidmaatschap heeft niet op de statutair voorgeschreven wijze plaatsgevonden.

2.6. Belanghebbende en zijn echtgenote hebben drie kinderen, geboren in respectievelijk 1998, 2001 en 2002. De kinderen waren in de voor deze procedure van belang zijnde periode derhalve nog minderjarig.

2.7. Op 28 december 2006 is de in 2.3 bedoelde aandeelhoudersovereenkomst aangevuld in dier voege dat belanghebbende in het vermogen van [C] zal gaan deelnemen met 450 gewone aandelen en 1.210 cumulatief preferente aandelen. Op grond van de aanvulling zijn, naar de bedoeling van partijen hetgeen niet in geschil is, 450 cva [C] geleverd aan StAK [F] en 1.210 certificaten van cumulatief preferente aandelen [C] (hierna: cv cumprefs [C] ) aan belanghebbende. De levering heeft plaatsgevonden tegen betaling van de nominale waarde van de aandelen, bij de cv cumprefs vermeerderd met het agio. Het belang van StAK [F] in de gewone aandelen [C] bedroeg derhalve 450/10.000, ofwel 4,5 percent.

2.8. Bij niet nader gedagtekende overeenkomst van december 2006 heeft StAK [F] certificaten van cva [C] (hierna: cv cva [C] ) uitgegeven (welk handelen hierna ook wel wordt genoemd: doorcertificeren) aan belanghebbende en zijn drie kinderen in de verhouding 405 : 15 : 15 : 15. De door de kinderen verschuldigde koopsommen van elk € 150 werden voldaan door verrekening met een vordering van belanghebbende op StAK [F] . Belanghebbende heeft de daaruit voortvloeiende vorderingen op zijn kinderen kwijtgescholden.

2.9. In verband met een overname door [D] van een onderneming in 2006 is – onder meer – het gewone aandelenkapitaal van [C] in maart 2007 uitgebreid met 178 zodat het gewone aandelenkapitaal daarna 10.178 aandelen van nominaal € 10 bedroeg.

2.10. Eén van de werknemers van [D] die – onder meer – 98 cva [C] bezat, is per 6 juli 2007 uit dienst getreden. De cva [C] van die werknemer zijn overgenomen door vijf zittende houders van cva [C] . StAK [F] heeft, naast 38 cv cumprefs [C] , 31 cva [C] overgenomen waartegenover zij bij akte van 6 juli 2007, opgemaakt door notaris [G] te [Q] , 31 cv cva [C] heeft uitgegeven aan belanghebbende die toen dus, op grond van de civielrechtelijk uitgegeven cv cva [C] , gerechtigd was tot (405 + 31 =) 436 cva [C] ofwel 436/10.178 gedeelte (is 4,2837 percent).

2.11. Op 6 december 2007 heeft een herstructurering plaatsgevonden op basis van een certificaathoudersbesluit waarbij, kort gezegd, aandelen [C] zijn geruild tegen aandelen [H] B.V (hierna: [H] ).10 Na de ruil hield [B] de niet meer gecertificeerde aandelen [C] die op haar beurt moedermaatschappij van [H] was, en hielden de certificaathouders door middel van StAK [E] certificaten van aandelen [H] (hierna: cva [H] ). De statuten en de administratievoorwaarden van StAK [E] werden daar op dezelfde datum op aangepast. Het aandelenkapitaal van [H] bedroeg 18.001 gewone aandelen zodat de ruilverhouding 1:1,7686 was. StAK [F] verkreeg op die wijze (afgerond) 851 cva [H] .

2.12. De statuten noch de administratievoorwaarden van StAK [F] zijn ter gelegenheid van de herstructurering en de aandelenruil gewijzigd.

2.13. Bij de herstructurering heeft tevens een herfinanciering plaatsgevonden waarbij – onder meer – de cumulatief preferente aandelen zijn ingekocht en dividend is uitgekeerd op de gewone aandelen [H] . Het door StAK [F] ontvangen (netto) dividend is grotendeels doorbetaald aan belanghebbende die op zijn beurt een deel daarvan heeft doorbetaald aan zijn kinderen.

2.14. Eén van de werknemers van [D] die – onder meer – 221 cva [H] bezat, is per 12 februari 2008 uit dienst getreden. De cva [H] van die werkneemster zijn (uiteindelijk) overgenomen door drie zittende houders van cva [H] . StAK [F] heeft 121 cva [H] overgenomen. Hiervoor heeft StAK [F] toen geen certificaten van certificaten van aandelen uitgegeven. StAK [F] was op dat moment derhalve houder van (851 + 121 =) 972 cva [H] .

2.15. Op 26 juni 2008 zijn 1.033 (certificaten van) aandelen [H] ingekocht. De ingekochte aandelen zijn geamortiseerd zodat het aandelenkapitaal van [H] daarna 16.968 gewone aandelen van nominaal € 10 bedraagt.

2.16. In de wetenschap van de op handen zijnde, in 2.15 genoemde, transactie heeft belanghebbende op 24 juni 2008 met zijn drie kinderen een “OVEREENKOMST VASTSTELLING VERDELING CERTIFICATEN EN OVERDRACHT CERTIFICATEN” gesloten die, door de partijen in aanmerking nemende dat belanghebbende houder is van 876 cv cva en zijn kinderen elk 32, – onder meer – het volgende inhoudt (waarbij belanghebbende de ondergetekende sub 1 is en zijn drie kinderen de ondergetekenden sub 2, 3 en 4 zijn):

“(…)

1. Ondergetekende sub 1 verkoopt en ondergetekende sub 2 koopt 15 certificaten van certificaten van aandelen [H] BV.

2. Ondergetekende sub 1 verkoopt en ondergetekende sub 3 koopt 15 certificaten van certificaten van aandelen [H] BV.

3. Ondergetekende sub 1 verkoopt en ondergetekende sub 4 koopt 15 certificaten van certificaten van aandelen [H] BV.

(…)

5. De koopprijs is via verrekening tussen ondergetekenden per heden voldaan door de kopers aan de verkoper.

6. De verkoper zal een notaris opdracht geven om de overdracht vast te leggen in een notariële akte.

7. Aan de overdracht zijn geen opschortende – of ontbindende voorwaarden verbonden.

(…)”

De overeenkomst is ‘voor gezien’ mede ondertekend door [...] , de belastingadviseur van belanghebbende.

2.17. Op 22 juli 2008 zijn de aandelen [H] gesplitst in de verhouding 1 : 2 zodat StAK [F] vanaf dat moment 1.944 cva [H] hield. De splitsing heeft geen gevolgen gehad voor de aandelenverhouding tussen de aandeelhouders en/of de certificaathouders.

2.18. Op 13 februari 2009 zijn voor [J] , notaris te [R] , drie notariële akten gepasseerd waarbij StAK [F] , belanghebbende en zijn kinderen betrokken zijn.

2.19. De eerste notariële akte heeft als titel ‘Uitgifte certificaten van certificaten van aandelen [C] B.V.’. In deze akte is – kort gezegd – vastgelegd dat StAK [F] tegenover de cva [C] die zij op 6 juli 2007 heeft verkregen, cv cva [C] wenst uit te geven en wel 28 aan belanghebbende en één aan elk kind. Tussen partijen is niet in geschil dat deze akte, gelet op de notariële akte van uitgifte van cv cva die reeds op 6 juli 2007 is verleden (zie 2.10), nietig is.

2.20. De tweede en de derde akte hebben als titel ‘Uitgifte certificaten van certificaten van aandelen [H] B.V.’. In de tweede akte is – kort gezegd – vastgelegd dat StAK [F] , tegenover de 121 cva [H] die zij op 28 februari 2008 heeft verkregen (zie 2.14), cv cva [H] wenst uit te geven en wel 61 aan belanghebbende en 20 aan elk van de kinderen. In de derde akte is – kort gezegd – vastgelegd dat StAK [F] 972 cv cva [H] uitgeeft, waarvan 831 aan belanghebbende en 47 aan elk van de kinderen. Deze laatstgenoemde uitgifte houdt verband met de in 2.17 genoemde splitsing.

2.21. Belanghebbende is op 3 juli 2009 ontslagen bij [D] . Bij zijn ontslag is overeengekomen dat StAK [F] de cva [H] mag behouden.

2.22. [D] is in augustus 2010 voor € 520.000.000 verkocht aan een Amerikaans private equity fonds. Op 18 augustus 2010 is per (certificaat van een) aandeel [H] € 11.940,62 dividend uitgekeerd. StAK [F] heeft – na inhouding van dividendbelasting door StAK [E] – € 19.730.680 ontvangen. Op 1 september 2010 is per (certificaat van een) aandeel [H] € 1.119,75 dividend uitgekeerd. StAK [F] heeft – na inhouding van dividendbelasting door StAK [E] – € 1.850.274 ontvangen.

2.23. Belanghebbende heeft een stuk overgelegd “Onderlinge verrekeningen [X] bij toepassing 1.668/92” waarin een overzicht wordt gegeven van de dividenduitkeringen en de toerekening daarvan aan belanghebbende en zijn kinderen, en de daaruit volgende verrekeningen.

2.24. Blijkens een toelichting op de balans per 31 december 2010 van StAK [F] hebben de certificaathouders (het Hof begrijpt: belanghebbende en de kinderen) op 30 december 2010 de certificaten (het Hof begrijpt: certificaten van certificaten) verkocht aan [K] B.V.

2.25. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) van € 3.535.844 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) van € 1.168.139. De Inspecteur heeft, bij het vaststellen van de aanslag, de aangifte gecorrigeerd en een belastbaar inkomen uit ab (box 2) in aanmerking genomen van € 24.399.774. Bij de berekening van laatstgenoemd bedrag heeft de Inspecteur een zogenoemde step-up in aanmerking genomen van € 989.593.

Rechtbank Gelderland

2.2. De Rechtbank heeft de vraag of belanghebbende in 2010 een ab had in, uiteindelijk, [H] bevestigend beantwoord. Zij heeft daartoe overwogen dat StAK [F] een transparante stichting is, omdat belanghebbende kon beschikken over het vermogen van die stichting als ware het zijn eigen vermogen.

“(…)

31. Als gevolg van het certificaathoudersbesluit van 6 december 2007 is tussen [C] en [B] een vennootschap geplaatst, [H] . De aandelen [C] zijn in bezit gekomen van [H] en de aandelen [H] zijn in bezit gekomen van [B] A, [B] B en STAK [E] . De certificaten van de aandelen [C] die STAK [E] bezat zijn geruild voor certificaten van aandelen [H] . Uit de statutenwijziging van STAK [E] volgt dit laatste evenzeer. STAK [F]11 hield vanaf dat moment certificaten van aandelen [H] . De statuten van STAK [F] zijn echter niet gewijzigd. Eiser heeft ook zijn certificaten van certificaten [C] niet ingeleverd. Hij is derhalve houder van certificaten van certificaten [C] gebleven. De onderliggende certificaten zijn echter ingeleverd door STAK [F] en vervangen door certificaten [H] .

32. Eiser heeft aangevoerd dat is beoogd het vermogen van STAK [F] te certificeren en dat daarmee zijn certificaten in feite certificaten van het vermogen van STAK [F] zijn. Nog daargelaten dat het vermogen van een stichting op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) niet in aandelen kan worden verdeeld, en de juridische duiding van de door eiser voorgestane certificaten daarom niet zonder meer duidelijk is (kennelijk betoogt eiser dat hij de economische eigendom van het vermogen van STAK [F] bezat), is zijn stelling in strijd met de stukken. Op 6 juli 2007 heeft STAK [F] certificaten van aandelen [C] gecertificeerd, en niet haar eigen vermogen. Daarom kan eiser niet gevolgd worden in zijn betoog. Na de verhanging heeft STAK [F] - in eerste instantie - geen certificaten van certificaten [H] uitgegeven. Daarmee is het vermogensrecht dat in STAK [F] is gekomen niet in economische zin op eiser en/of zijn kinderen overgegaan.

33. Reeds om deze reden kan geconcludeerd worden dat eiser op grond van de door hem gehouden certificaten van certificaten in 2010 geen aanmerkelijk belang in [H] hield. Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of eiser juridisch niettemin een aanmerkelijk belang in [H] hield. Verweerder heeft ter onderbouwing van die stelling aangevoerd dat STAK [F] geen administratiekantoor in de eigenlijke zin is, en dat sprake is van ofwel een afgezonderd particulier vermogen ofwel een transparante stichting.

34. Naar het oordeel van de rechtbank kan STAK [F] niet worden beschouwd als een administratiekantoor. Daarbij is van belang dat certificering gewoonlijk méér inhoudt dan het enkele herverdelen van vermogensrechten. Gebruikelijk is dat, evenals in STAK [E] het geval was, het stemrecht of een ander materieel recht in het administratiekantoor achterblijft en het vermogensrecht aan de certificaathouder toekomt. In STAK [F] is echter niets achtergebleven. Zij had geen stemrecht, nu dit bij de eerste certificering is achtergebleven in STAK [E] . Zij was evenmin economisch gerechtigd tot het vermogen, nu die gerechtigdheid bij eiser en zijn kinderen rustte. Een dergelijke herverdeling is geen echte certificering en daarmee kan STAK [F] niet worden beschouwd als een administratiekantoor.

35. Gelet op het voorgaande voldoen de certificaten van aandelen die STAK [F] hield overigens, anders dan eiser meent, ook niet aan de vereisten die worden gesteld aan vereenzelviging. In het Verzamelbesluit Aanmerkelijk belang zoals dit luidde in 2010 (besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M) is in onderdeel 6.4 opgenomen onder welke voorwaarden vereenzelviging mogelijk is. Verweerder heeft erop gewezen dat niet telkens voor ieder ingeleverd aandeel een certificaat is uitgereikt en dat de door STAK [F] ontvangen dividenden niet onmiddellijk ter beschikking van de certificaathouders zijn gesteld. Zwaarwegender acht de rechtbank dat STAK [F] als houder van certificaten van aandelen [H] niet de economisch rechthebbende was. De certificaten van aandelen kunnen onder deze omstandigheden niet worden vereenzelvigd met de aandelen. Aan de vraag of certificaten van certificaten vereenzelvigd kunnen worden met (certificaten van) aandelen wordt daarom niet toegekomen.

36. Naar het oordeel van de rechtbank is StAK [F] aan te merken als een gewone stichting. Verweerder heeft onder meer aangevoerd dat deze stichting transparant is. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2694, is daarvoor vereist dat eiser over de vermogensbestanddelen van StAK [F] kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Dit dient op basis van de feiten te worden beoordeeld. Welke feiten daarvoor relevant (kunnen) zijn, kan behalve uit dit arrest ook uit het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4102, worden afgeleid.

37. In dit geval acht de rechtbank doorslaggevend dat eiser enig bestuurder van StAK [F] was en dat de zeggenschap over StAK [F] uitsluitend bij hem berustte. Hij is degene die op door hem uitgekozen momenten betalingen tussen StAK [F] enerzijds en hemzelf en de kinderen anderzijds uitvoerde, deels in afwijking van de juridische verhouding tussen hem en de kinderen vanwege de door hem veronderstelde verhouding in gerechtigheid. Daarbij is de dividenduitkering ter zake van de verhanging van [C] in eerste instantie door StAK [F] geheel aan eiser uitbetaald, die vervolgens een deel passend bij de gerechtigheid van de kinderen aan elk van de kinderen heeft uitbetaald.

38. Gelet op deze feiten moet geconcludeerd worden dat eiser kon beschikken over het vermogen van StAK [F] als ware het zijn eigen vermogen. Dat een deel van het vermogen aan de kinderen is betaald, maakt dit niet anders. Het gehele vermogen van StAK [F] dient als vermogen van eiser te worden beschouwd. Nu niet in geschil is dat het belang van StAK [F] ten tijde van de dividenduitkeringen in 2010 meer dan 5% bedroeg, is sprake van een voordeel uit ab.

(…)”

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

2.3. In tegenstelling tot de Rechtbank oordeelt het Hof dat belanghebbende geen ab heeft in [H] met de volgende overwegingen. Het Hof citeert de r.o. 31-35 van de Rechtbank en vervolgt dan als volgt.

4.11. Het Hof volgt de Rechtbank niet in haar in 4.10 geciteerde oordelen. Na de ruil van aandelen [C] tegen aandelen [H] is StAK [E] aandelen [H] gaan houden en is StAK [F] op haar beurt cva [H] gaan houden. Hoezeer ook moet worden vastgesteld dat in de statuten en administratievoorwaarden van StAK [F] geen wijzigingen zijn doorgevoerd (belanghebbende heeft erkend dat dit slordig is geweest) hoeft daaruit niet te worden geconcludeerd dat het economische belang dat belanghebbende en zijn kinderen hielden, is gewijzigd. Vast staat dat StAK [F] slechts gerechtigd was tot cva [C] die nadien zijn geruild tegen cva [H] . Andere vermogensbestanddelen had StAK [F] (nagenoeg) niet. Tussen belanghebbende, zijn kinderen en StAK [F] was volstrekt duidelijk dat het economische belang van de door hen gehouden cv cva was gelegen in de waarde van de achterliggende cva. Belanghebbende was als privé persoon en als voorzitter van StAK [F] partij bij de certificaathoudersovereenkomst die heeft geleid tot de herstructurering in december 2007. Naar het oordeel van het Hof kan aan deze gang van zaken (het niet wijzigen van de statuten en de administratievoorwaarden van StAK [F] en het niet formeel vervangen van cv cva [C] door cv cva. [H] ), niet het zeer verstrekkende gevolg worden verbonden dat belanghebbende en zijn kinderen plotseling het economische belang bij de cva [H] verloren. Belanghebbende wist wat de gevolgen van de herstructurering voor StAK [F] , hemzelf en zijn kinderen waren. Uit niets blijkt dat belanghebbende op enig moment andere bedoelingen heeft gehad dan de verhoudingen tussen partijen gelijk te houden en het economische belang bij de cva [C] te vervangen door het economische belang bij de cva [H] . Evenmin is gebleken dat hij bewust, om andere bedoelingen te verhullen, het aanpassen van de statuten en de administratievoorwaarden van StAK [F] achterwege heeft gelaten. Naar het oordeel van het Hof zijn de onvolkomenheden die mogelijk zijn te constateren eenvoudig te herstellen en leiden die onvolkomenheden in de uitvoering van de bedoeling van partijen niet tot een andere (civielrechtelijke) economische gerechtigdheid tot de cva [H] dan partijen voor ogen stond. Het Hof hecht ook geloof aan de verklaring van belanghebbende, kort gezegd, dat het slechts de bedoeling was de gerechtigdheid tot het cva-belang in StAK [F] voor en na de herstructurering hetzelfde te houden. In dit verband acht het Hof die door belanghebbende gestelde bedoeling van partijen wél van belang, temeer ook nu partijen zich in het vervolg daarnaar hebben gedragen. Dat belanghebbende per abuis bij de doorbetaling van een deel van het dividend aan zijn kinderen van een onjuiste verhouding uitging, noch dat de doorbetaling door StAK [F] van het ontvangen dividend niet onverwijld heeft plaatsgevonden acht het Hof in dezen van doorslaggevend belang. In dit verband hecht het Hof geloof aan de verklaring van belanghebbende dat hij te goeder trouw uitging van de juistheid van de gehanteerde verhoudingen, dat niet bewust met betalingen is geschoven en dat uiteindelijk, nadat duidelijkheid over de onderhavige materie is verkregen, een afrekening met zijn kinderen zal plaatsvinden op basis van de juiste verhoudingen. Dit alles leidt het Hof tot de conclusie dat de herstructurering niet heeft geleid tot een fiscaal relevante verschuiving van de economische belangen en dat voor dit geding door StAK [F] uitgegeven cv cva [C] , ook na de herstructurering waarbij [H] werd tussengeschoven, moeten worden vereenzelvigd met het economische belang bij de cva [H] .

4.12. StAK [F] heeft op 28 februari 2008 121 cva [H] overgenomen van de vertrekkende operational manager van [D] . Zoals hiervoor reeds opgemerkt hecht het Hof geloof aan de verklaring van belanghebbende dat StAK [F] ook hierbij handelde met gebruikmaking van haar voorkeursrecht als eigenaar van cva [H] . Bij gebrek aan een daadwerkelijke doorcertificering door StAK [F] van deze 121 cva [H] acht het Hof aannemelijk, in het licht van hetgeen geoordeeld is in 4.11, dat het economische belang bij deze 121 cva [H] belanghebbende aanging voor 771/851 gedeelte. StAK [F] bezat immers 972 cva [H] , daar zijn partijen het over eens, maar daarvan waren er 121 niet doorgecertificeerd. Van de wel doorgecertificeerde cva [C] bezat belanghebbende 405 cv cva (uit december 2006) plus 31 cv cva (uit juli 2007) ofwel 436 cv cva [C] die zijn omgeruild tegen (verhouding 1: 1,7686) 771 cva [H] . Afgerond was belanghebbende derhalve gerechtigd tot het economische belang bij 881 cv cva [H] (771 plus 771/851 maal 121), ofwel, bij een nominaal aandelenkapitaal van 18.001 stuks, 4,89 percent.

4.13. Op 24 juni 2008 heeft belanghebbende 45 cv cva [H] verkocht aan zijn kinderen. Hoewel moet worden geconstateerd dat bij gebreke van de juiste statuten en administratievoorwaarden van StAK [F] in werkelijkheid (nog) geen sprake was van cv cva [H] , is het Hof van oordeel, ook hier in het licht van hetgeen is geoordeeld in 4.11, dat partijen bij die overeenkomst kunnen worden gevolgd in hun eensluidende standpunt dat zij meenden in het bezit te zijn van cv cva [H] en dat belanghebbende op deze wijze het economische belang bij 45 cva [H] kon overdragen aan zijn kinderen. Tussen partijen was volstrekt helder wat zij wensten over te dragen, zodat geconstateerd moet worden dat, wat er verder zij van de doorcertificering en de gebreken daarin, met de overeenkomst civielrechtelijk het economische belang bij 45 cva [H] werd overgedragen. Feiten of omstandigheden die nopen tot de conclusie dat in fiscale zin moet worden afgeweken van de tussen belanghebbende en zijn kinderen geldende civiele werkelijkheid zijn door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Dat belanghebbende op deze wijze kon voorkomen dat bij hem, na de op handen zijnde amortisatie van een gedeelte van de aandelen [H] , een aanmerkelijk belang ontstond kan niet als zodanig gelden. Deze mogelijkheid heeft de wetgever immers bewust onder ogen gezien en aanvaard. Voorts kan in het midden blijven wat de gevolgen zijn van het achterwege blijven van de in de overeenkomst van 24 juni 2008 aangekondigde notariële akte “om de overdracht vast te leggen”. De overeenkomst zelve legt immers voldoende vast (een notariële akte is niet vereist) en het economische belang bij de cva [H] , waarbij fiscaalrechtelijk moet worden aangesloten, ging over bij het sluiten van de obligatoire overeenkomst en niet bij de levering, nog daargelaten dat de levering van (cv) cva bij notariële akte niet noodzakelijk is. Na de overeenkomst van 24 juni 2008 was belanghebbende nog gerechtigd tot 771 minus 45 = 726 cv cva [C] die zijn te vereenzelvigen met 726 plus (726/851 maal 121 =) 103, ofwel 829 cva [H] . Dit is een belang van 4,61 percent (829/180,01) welk belang, na de amortisatie stijgt tot 4,88 percent (829/169,68).

4.14. Ook het verlijden van de notariële akten van 13 februari 2009 brengt niet met zich dat bij belanghebbende een aanmerkelijk belang is ontstaan; Belanghebbende en zijn echtgenote hebben daarin, als vertegenwoordigers van hun kinderen en belanghebbende tevens als bestuurder van StAK [F] , vastgelegd in welke verhouding de cv cva daarna zijn verdeeld. Die verdeling leidde tot een kleiner belang van belanghebbende dan eerder het geval was. Ook voor zover, per abuis uitgaande van onjuiste verhoudingen, hierbij van een onjuiste betaling en verrekening is uitgegaan hecht het Hof geloof aan de verklaring van belanghebbende dat hij te goeder trouw uitging van de juistheid van de gehanteerde verhoudingen, dat niet bewust met betalingen is geschoven en dat uiteindelijk, nadat duidelijkheid over de onderhavige materie is verkregen, een afrekening met zijn kinderen zal plaatsvinden op basis van de juiste verhoudingen. Ook voor de cv cva zoals die na het verlijden van de notariële akten waren verdeeld tussen belanghebbende en zijn kinderen geldt naar het oordeel van het Hof dat het economische belang van belanghebbende bij de cva [C] kan worden vereenzelvigd met een economisch belang bij de cva [H] .

4.15. Met betrekking tot de vraag of StAK [F] als een transparante stichting moet worden aangemerkt heeft de Rechtbank overwogen:12

[…]

4.16. Ook in de in 4.15 geciteerde oordelen volgt het Hof de Rechtbank niet. StAK [F] had een zelfstandige betekenis voor de relatie tussen belanghebbende en de overige certificaathouders van [C] en later [H] , en voor de relatie tussen belanghebbende en de kinderen. Buiten twijfel is immers dat de kinderen zelfstandige vermogensrechten hebben jegens StAK [F] welke belangen niet slechts door belanghebbende maar ook door zijn echtgenote kunnen worden behartigd. Buiten twijfel is voorts dat één van de kinderen, nadat hij meerderjarig werd, zijn belangen bij de StAK [F] of wat daaruit financieel voor hem is voortgekomen, heeft behouden. Belanghebbende was enig bestuurder van StAK [F] maar de statuten verhinderden dit niet. Dat belanghebbende niet op de formeel juiste wijze is herbenoemd acht het Hof in dit verband minder belangrijk. Belanghebbende heeft de functie van bestuurder uitgeoefend op de momenten dat dat nodig was. StAK [F] had, naast de cva [H] (nagenoeg; zij had wel een bankrekening en moest haar eigen beheerkosten kunnen betalen) geen vermogen. Weliswaar konden in StAK [F] geen stemrechten achterblijven zoals de Rechtbank met juistheid heeft overwogen, maar uit haar cva [H] vloeide wel een (eigen) voorkeursrecht voort. Belanghebbende heeft, als bestuurder van StAK [F] dat voorkeursrecht namens StAK [F] ook daadwerkelijk uitgeoefend op grond waarvan nieuwe cva in het vermogen van StAK [F] terechtkwamen en niet in het vermogen van belanghebbende. Dat belanghebbende de bij StAK [F] binnenkomende dividenden aan zichzelf doorbetaalde ziet het Hof niet als een beschikken over het vermogen van StAK [F] als ware dat van hemzelf, maar als een handelen waartoe belanghebbende op grond van zijn bestuurderschap verplicht was.

Belanghebbende kon en mocht in wezen als bestuurder van StAK [F] ook niet anders. Ook de omstandigheid dat de delen van de dividenden die de kinderen toekwamen niet rechtstreeks aan hen maar via belanghebbende zijn betaald acht het Hof eveneens van onvoldoende belang om te oordelen dat StAK [F] als transparant moet worden aangemerkt. Het Hof betrekt daarbij dat belanghebbende als bestuurder van StAK [F] niet alleen gerechtigd, maar zelfs verplicht was de voor de kinderen bestemde dividenden over te maken naar (de rekening van) een van de wettelijke vertegenwoordigers van die kinderen. Gesteld noch aannemelijk geworden is dat belanghebbende de aldus ontvangen dividenden waartoe de kinderen waren gerechtigd, voor hemzelf gehouden heeft. Van enig ander vermogen dan de cva en de - verplicht doorbetaalde - liquide middelen uit de ontvangen dividenden was geen sprake. Er was overigens dus niets waarover belanghebbende vrijelijk kon beschikken. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur geen feiten of omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan aan de zelfstandige betekenis van StAK [F] moet worden voorbijgegaan en het vermogen van StAK [F] in volle omvang, dus ook de delen die de kinderen aangaan, aan belanghebbende moet worden toegerekend.

4.17. Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van het Hof moet worden uitgegaan van de zelfstandigheid van StAK [F] . Het economische belang bij het vermogen van StAK [F] , de cva [H] , behoort belanghebbende en zijn kinderen toe in de verhouding van de verdeling van de cv cva. Op grond daarvan kan, zowel door de uitzondering.in onderdeel a als de uitzondering in onderdeel b. van het tweede lid van artikel 2.14a Wet IB 2001, geen sprake zijn van een afgezonderd particulier vermogen.

3.1. Vanwege de complexiteit van de feiten leid ik mijn beschouwing in met een beknopte weergave van de in cassatie meest relevante feiten.

3.2. Aan belanghebbende zijn cva [C] toegekend door de aandeelhouder van zijn werkgever.13 Deze certificaten zijn eind 2006 geleverd aan StAK [F] waarvan belanghebbende de oprichter en enig bestuurder is.14 StAK [F] heeft de cva [C] , naar mening van belanghebbende15, andermaal gecertificeerd (‘doorgecertificeerd’) en cv cva [C] uitgegeven aan belanghebbende en zijn drie kinderen in de verhouding 405:15:15:15.16

3.3. Eind 2007 heeft een herstructurering plaatsgevonden waarbij de aandelen [C] zijn geruild tegen aandelen [H] .17 Naar aanleiding hiervan zijn noch de statuten, noch de administratievoorwaarden van StAK [F] gewijzigd.18

3.4. Begin 2008 groeit het belang van StAK [F] in (cva) [H] tot 5,4%.19

3.5. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of belanghebbende een ab heeft in [H] .

3.6. Belanghebbende en het Hof beantwoorden de vraag ontkennend. Zij staan voor dat het belang van StAK [F] in [H] is verdeeld over belanghebbende en zijn kinderen vanwege de doorcertificering, met als gevolg dat geen van hen een ab heeft.

3.7. De Staatssecretaris en de Rechtbank beantwoorden de vraag bevestigend. Zij staan voor dat er geen doorcertificering van de aandelen [H] heeft plaatsgevonden, omdat er geen statuten en administratievoorwaarden van StAK [F] zijn die zien op de cva [H] . De statuten en voorwaarden van StAK [F] zien namelijk op cva [C] . De cva [H] die worden gehouden door StAK [F] , moeten worden toegerekend aan belanghebbende vanwege de fiscale transparantie van de stichting, en belanghebbende heeft daardoor een ab in [H] , aldus de Staatssecretaris en de Rechtbank. Bovendien moet, volgens de Staatssecretaris, het vermogen van StAK [F] aan belanghebbende worden toegerekend op basis van art. 2.14a Wet IB 2001 (APV20-regime).

4.1. Als middel van cassatie draagt de Staatssecretaris voor: schending van het Nederlands recht, met name art. 2.14a, eerste lid en art. 4.6, onderdeel a Wet IB 200121en/of art. 8:77 Awb22, doordat het Hof ondanks dat belanghebbende als oprichter/enig bestuurder van een APV feitelijk zelf een belang had in [C] / [H] van meer dan 5%, toch heeft geoordeeld dat belanghebbende geen ab had omdat het steeds zijn bedoeling is geweest dat een deel van dat belang aan zijn minderjarige kinderen toegerekend had moeten worden, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

4.2. Het middel is verdeeld in vijf onderdelen. In het vervolg van deze conclusie zal ik successievelijk ieder onderdeel beoordelen.

5.1. Het eerste onderdeel klaagt over het oordeel van het Hof dat de ‘doorcertificering’ van de cva [C] aan de kinderen van belanghebbende via StAK [F] mogelijk is. Met andere woorden: het middelonderdeel richt zich op ’s Hofs oordeel dat de gekozen structuur met ‘doorcertificering’ van cva in het onderhavige geval mogelijk is.

5.2. Het middelonderdeel richt zich tegen de volgende overwegingen van het Hof:

4.2. Geen rechtsregel verhinderde belanghebbende zijn deelname in de cva [C] in 2006 zo te regelen dat hij 90 percent daarvan verkreeg en zijn kinderen gezamenlijk 10 percent. […]

4.5 […]

Dat daardoor de mogelijkheid van het op oneigenlijke wijze laten verwateren van het aanmerkelijk belang zou worden vergroot, vermag het Hof niet in te zien. Immers, ook zonder tussenkomst van StAK [F] en het door StAK [F] doorcertificeren van cva [C] zou belanghebbende een deel van de cva [C] aan zijn minderjarige kinderen hebben kunnen doen toekomen.

[…]

4.18. Naar het oordeel van het Hof vloeit het recht van belanghebbende om certificaten van aandelen en cumprefs [C] te verwerven voort uit de overeenkomst die belanghebbende in 2006 sloot bij de indiensttreding bij [D] . In zoverre is sprake van, zoals door de Inspecteur genoemd, verknochtheid met belanghebbende. Het staat echter vast, en tussen partijen is niet in geschil, dat het recht op cva [C] is uitgeoefend door levering van die cva in december 2006 aan StAK [F] . Daarmee hebben die cva het vermogen van belanghebbende verlaten en is de band met de dienstbetrekking van belanghebbende en de zogenoemde verknochtheid doorbroken. Het stond belanghebbende vrij de cv cva te vervreemden aan of door StAK [F] te doen uitgeven aan zijn kinderen. Aan de eerdere verknochtheid van belanghebbende met de cva [C] kan in het onderhavige jaar niet een als voordeel uit aanmerkelijk belang of anderszins te belasten voordeel worden ontleend of toegerekend.

5.3. Volgens de Staatssecretaris verhinderen [B] en de verknochtheid tussen belanghebbende en de cva [C] de doorcertificering via StAK [F] .23

5.4. Het oordeel van het Hof dat belanghebbende een deel van de cva [C] aan zijn kinderen had kunnen doen toekomen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk. Dit oordeel is daarom in cassatie onaantastbaar.

5.5. Ten overvloede merk ik op dat het leerstuk van fraus legis niet van toepassing is, reeds omdat de HR eerder heeft beslist dat ab-verwateringsconstructies niet in strijd met doel en strekking van de ab-regeling zijn.24 Van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is niet gebleken.

5.6. Het eerste middelonderdeel faalt.

5.7. Desalniettemin wil ik op deze plaats ingaan op de impliciete visie van de Staatssecretaris dat voor het ab-regime van belang is wie de ‘houder’ is van de cva en niet aan wie de voordelen uit de cva toekomen, omdat dit later in deze conclusie relevant is.

5.8. Het tegenovergestelde is naar mijn mening het geval. Niet de juridische eigenaar – of houder – maar de economische eigenaar heeft een ab.25

5.9. Dit volgt onder andere uit de rechtspraak die is gewezen naar aanleiding van het gebruik van een ‘stroman’ om een ab te voorkomen, bijvoorbeeld het arrest BNB 2013/42.26 In die zaak was de juridische eigenaar van de aandelen een vereniging waarvan twee echtgenoten en hun drie kinderen de enige leden waren. De HR overweegt in dat arrest:

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de vereniging de aandelen in belanghebbende voor rekening en risico van A en zijn echtgenote hield en dat de vereniging slechts formeel aandeelhouder was. […] Hiervan uitgaande is het oordeel van het Hof dat A en zijn echtgenote een aanmerkelijk belang in belanghebbende hadden juist. […]

5.10. In de literatuur wordt dit standpunt ook onderschreven, bijvoorbeeld in Cursus Belastingrecht:27

Voor het zijn van aandeelhouder in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling is niet van belang of men juridisch eigenaar is. Doorslaggevend is het economische belang bij de aandelen. De economische eigendom is daarom beslissend. Degene die contractueel alle belang heeft bij de aandelen en die overigens aan de eisen van de aanmerkelijkbelangregeling voldoet, is aanmerkelijkbelanghouder ook al berust de juridische eigendom bij een ander. Dit volgt uit de strekking van de aanmerkelijkbelangregeling

5.11. Een gebruikelijke manier om de juridische en economische eigendom van een aandeel te splitsen is certificering. Hoewel de termen ‘certificering’ en ‘een certificaat’ meermalen voorkomen in het BW28, bestaan er geen wettelijke definities van deze termen.

5.12. In de Asser-serie omschrijven Van Solinge en Nieuwe Weme certificering als volgt:29

Bij certificering van aandelen verkrijgt het AK30 aandelen waartegenover het certificaten uitgeeft. Het aandeel valt in het vermogen van het AK, dat juridisch gerechtigd is tot de aandelen; het houdt de aandelen echter ten titel van beheer, voor rekening van de certificaathouders.

5.13. De StAK houdt de aandelen ten titel van beheer voor de certificaathouder. Het certificaat belichaamt het vorderingsrecht van de certificaathouder op de StAK. De certificaathouder is de economische eigenaar die een aanspraak heeft jegens de certificaatuitgever, de juridische eigenaar van de aandelen.31

5.14. Uit de onderdelen 5.7 tot en met 5.13 volgt dat in het geval van gecertificeerde ab-aandelen de certificaathouder een ab heeft en niet de StAK.

5.15. De HR komt ook tot deze gevolgtrekking in zijn arrest BNB 1996/16432. In het arrest BNB 1998/178 herhaalt de HR dat een certificaathouder direct (onmiddellijk) aandeelhouder is:33

Immers in cassatie is niet bestreden dat ook na omwisseling van de aandelen voor certificaten uitgegeven door de Stichting AK ACP, Ontw.mij NH het economische belang bij de aandelen in belanghebbende is blijven behouden. Daaruit volgt dat Ontw.mij.NH onmiddellijk en derhalve de Provincie Noord-Holland middellijk aandeelhouder in de zin van artikel 2, lid 7, van de Wet is gebleven.

5.16. De certificaathouder is direct aandeelhouder. Niet uit de hoedanigheid van houder van het certificaat op zich, maar omdat hij de economische eigenaar is van de aandelen. Als de certificaathouder het recht op de economische voordelen uit een ab laat toekomen aan een ander, verschuift het ab van de certificaathouder naar die ander.

6.1. Terwijl het eerste middelonderdeel zich richt tegen ‘s Hofs oordeel dat de doorcertificering mogelijk is, richten het tweede en derde middelonderdeel zich tegen het oordeel dat doorcertificering in het geval van belanghebbende en zijn kinderen ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

6.2. Bij de behandeling van dit middelonderdeel moeten de feiten zoals vastgesteld in r.o. 2.11 en 2.12 van ’s Hofs uitspraak, die zijn weergegeven in onderdeel 2.1 van deze conclusie, vooropgesteld worden.

6.3. Ten aanzien van de fiscaalrechtelijke gevolgen van deze feitelijke vaststelling heeft het Hof geoordeeld in r.o. 4.11 en 4.13 van zijn uitspraak, zoals weergegeven in onderdeel 2.3 van deze conclusie.

6.4. De middelonderdelen klagen over het oordeel van het Hof dat geen verschuiving van het economische belang heeft plaatsgevonden als gevolg van het niet wijzigen van de administratievoorwaarden naar aanleiding van de aandelenruil die is vastgesteld in r.o. 2.11 van het Hof. De economische gerechtigdheid bij de cva [H] loopt via aandelen of cva en vereenzelviging van de cva [C] met cva [H] is niet mogelijk, aldus de Staatssecretaris. De overeenkomst van 24 juni 2008 is volgens de Staatssecretaris “niet meer en niet minder dan het verkopen/kopen van een stukje van de latere opbrengst van de cva [H] aan de kinderen, maar dit maakt de kinderen niet tot houder of certificaathouder van de cva [H] .”34

6.5. De klacht met betrekking tot de overeenkomst van 24 juni 2008 veronderstelt dat niet het economische belang maar het zijn van certificaathouder doorslaggevend bij de bepaling of sprake is van een ab. Zoals ik in de onderdelen 5.7 tot en met 5.10 heb betoogd, is echter het economische belang doorslaggevend.

6.6. Met betrekking tot de klacht tegen het oordeel van het Hof dat er geen verschuiving van het economisch belang heeft plaatsgevonden na de aandelenruil, merk ik het volgende op.

6.7. Het is niet in geschil dat de economische eigendom van de aandelen [H] is afgesplitst van de juridische eigendom door middel van certificering van de aandelen [H] via StAK [E] . Juridische eigenaar van de aandelen [H] is StAK [E] en de houders van cva [H] zijn – in beginsel – de economische eigenaar van de aandelen [H] . Tegen het oordeel van het Hof dat doorcertificering van de cva [H] (of [C] ) via StAK [F] mogelijk is, is geklaagd, maar naar mijn mening zonder vrucht.35

6.8. Dan rest de vraag of de economische eigendom van de cva [H] , die op zichzelf weer de economische eigendom van de aandelen [H] vertegenwoordigen, is gelegen bij belanghebbende en zijn kinderen of dat deze door het achterwege blijven van de wijziging van de statuten en de administratievoorwaarden achter is gebleven bij StAK [F] .

6.9. De criteria voor economisch eigendom36 zijn onder andere door de HR benoemd in BNB 1958/84:37

wil iemand als "economisch eigenaar" van een zaak, waarvan de eigendom naar burgerlijk recht aan een ander toebehoort, kunnen worden aangemerkt, vereist is, dat economisch het belang bij die zaak geheel aan hem toekomt, hetgeen insluit, dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen.

6.10. Zoals eerder opgemerkt in de onderdelen 5.11 tot en met 5.16 is certificering een manier om de economische en juridische eigendom te scheiden.

6.11. De certificering is gestoeld op een beheersovereenkomst38 en voor de uitleg van een overeenkomst wordt – volgens vaste jurisprudentie – de Haviltex-maatstaf gehanteerd. De HR heeft overwogen:39

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.

6.12. ’s Hofs oog voor de bedoeling van partijen duidt op toepassing van de Haviltex-maatstaf in onderhavige geval. Dit getuigt mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in het onderhavige geval de overeenkomst met betrekking tot de certificering van de cva [H] in zijn geheel ontbreekt.

6.13. Zoals uit de geciteerde passage uit het arrest blijkt, ziet de Haviltex-maatstaf op situaties waarin een contract onduidelijk is of leemtes laat. Dit is in het onderhavige geval niet aan de orde. De certificeringsovereenkomst die ziet op de cva [C] , is duidelijk en volledig40 en een overeenkomst inzake de cva [H] tussen StAK [F] enerzijds en belanghebbende en zijn kinderen anderzijds ontbreekt. In tegenstelling tot het Hof ben ik van mening dat er daarom geen ruimte is om de bedoeling van partijen (te kennen uit verklaringen van belanghebbende) doorslaggevend te laten zijn voor het bepalen van de economische eigendom van de cva [H] .

6.14. Uit de feiten blijkt mijns inziens niet dat partijen hebben beoogd het vermogen van StAK [F] te certificeren. Zij hebben immers het economische belang bij de cva [C] verdeeld door middel van certificaten. Het oordeel van het Hof dat de overeenkomst ten aanzien van de cva [C] vereenzelvigd moet worden met een overeenkomst ten aanzien van de cva [H] , getuigt mijns inziens van een te brede toepassing van de Haviltex-leer en derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

6.15. Bij gebrek aan een overeenkomst die de economische eigendom van de cva [H] regelt, is mijns inziens de volledige eigendom – economische en juridische – in handen van StAK [F] .

6.16. In zoverre slagen het tweede en derde middelonderdeel.

7.1. Het vierde middelonderdeel klaagt over r.o. 4.12 van het Hof, zoals weergegeven in onderdeel 2.3 van deze conclusie.

7.2. De klacht richt zich tegen ’s Hofs waardering van de verklaring van belanghebbende. De Staatssecretaris acht de verklaring van belanghebbende in strijd met de feiten en meent voorts dat het Hof had moeten motiveren waarom het de verklaring en bedoeling van belanghebbende laat prevaleren.41

7.3. Van strijd tussen de feiten en het oordeel van het Hof, is niet gebleken.

7.4. Waardering van bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In de woorden van Koopman:42

De bewijswaardering is […] steeds een feitelijke aangelegenheid.

7.5. Dit geldt ook voor de waardering van een verklaring van een van de procespartijen.43 Zo oordeelde de HR in BNB 2004/4744 dat ’s hofs oordeel dat de verschuldigde parkeerbelasting was betaald in cassatie onaantastbaar was, ook al was dat oordeel alleen gebaseerd op de verklaring van de belanghebbende in die zaak.

7.6. Desalniettemin is een waarderingsoordeel over een verklaring in cassatie wel onderworpen aan een begrijpelijkheidstoets. Althans, als over de begrijpelijkheid wordt geklaagd zoals in het onderhavige geval.

7.7. In BNB 2006/13245 oordeelde de HR dat het oordeel van het hof dat het beroepschrift tijdig was ingediend onbegrijpelijk was:

• 3.1. Het Hof heeft, na te hebben vastgesteld dat de termijn voor het instellen van beroep eindigde met 24 december 2002, geoordeeld dat belanghebbende met hetgeen hij in het verzetschrift en ter zitting heeft aangevoerd voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het beroepschrift vóór het einde van de termijn ter post is bezorgd. De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat dit oordeel uitsluitend is gebaseerd op hetgeen belanghebbende blijkens het proces-verbaal van de zitting van 12 maart 2004 heeft verklaard: […].

• 3.2. De stukken van het geding wijzen echter uit dat het beroepschrift het Hof heeft bereikt in een 'Port betaald' envelop waarop door de griffier van het Hof als datum van ontvangst 16 januari 2003 is vermeld, en dat tot de door belanghebbende ingezonden stukken behoort een kennelijk door hem terugontvangen, aan de Belastingdienst te Q gerichte envelop met daarop een stempelafdruk waaruit blijkt dat die envelop op 3 januari 2003 aan de balie van de Belastingdienst is ingeleverd. Nu ook de hiervoor in 3.1 weergegeven verklaring van belanghebbende geen enkel concreet aanknopingspunt biedt voor 's Hofs oordeel dat het beroepschrift binnen de termijn per post is verzonden, is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

7.8. Uit deze rechtspraak maak ik op dat de waardering van een verklaring van een procespartij, waar de klacht zich tegen richt, alleen in cassatie vernietigd kan worden op grond van zijn begrijpelijkheid.

7.9. Ik meen echter dat het oordeel van het Hof over de verklaring van belanghebbende niet onbegrijpelijk is. Zo verschilt het oordeel van het Hof bijvoorbeeld van het vernietigde oordeel in BNB 2006/13246 doordat er wel concrete aanknopingspunten zijn die de verklaring van belanghebbende steunen.47

7.10. Het vierde middelonderdeel faalt.

8.1. Het laatste middelonderdeel richt zicht tegen het oordeel van het Hof dat StAK [F] geen transparante stichting of APV is. Dit oordeel is weergegeven en gemotiveerd in r.o. 4.16 en 4.17 van de uitspraak van het Hof, die zijn opgenomen in onderdeel 2.3 van deze conclusie.

8.2. De klacht houdt in dat een administratiekantoor als StAK [F] per definitie transparant is, aangezien een StAK alleen maar stemrecht uitoefent. In het geval van StAK [F] is er zelfs geen stemrecht, omdat dat recht wordt uitgeoefend door StAK [E] , aldus de Staatssecretaris.

8.3. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel neem ik ook een klacht mee die door de Staatssecretaris is aangevoerd onder middelonderdeel drie. Deze klacht houdt in dat het oordeel van het Hof dat StAK [F] geen APV48 is, onjuist is.49 De Staatssecretaris betoogt dat StAK [F] een APV is, omdat nooit cv cva [H] zijn uitgereikt. Dit heeft op basis van art. 2.14a, lid 1 Wet IB 2001 tot gevolg dat alle bezittingen van StAK [F] aan belanghebbende worden toegerekend, aldus de Staatssecretaris.

8.4. Bij het beoordelen van deze klachten moet in het oog worden gehouden dat de transparantie rechtspraak en het APV-regime zien op verschillende situaties. 50 Het Hof heeft dit in r.o. 4.17 miskend.

8.5. De regel die volgt uit de transparantierechtspraak, wordt naar mijn mening het beste tot uitdrukking gebracht in het arrest BNB 1982/42:51

dat […] het Hof heeft geoordeeld dat tussen het vermogen van de stichting en dat van belanghebbende in feite geen onderscheid bestaat, met welk oordeel het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat belanghebbende voor het in de stichting aanwezige vermogen kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen;

8.6. De transparantierechtspraak ziet dus op situaties waar “in feite geen onderscheid bestaat” tussen het vermogen van een stichting en het vermogen van een andere persoon.

8.7. Het APV-regime ziet op trust -achtige situaties waarin het vermogen wel voldoende is afgezonderd, maar niet kan worden toegerekend aan een persoon. Zie immers de wettelijke definitie van een APV (cursivering A-G):52

Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder een afgezonderd particulier vermogen […]: een afgezonderd vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd, tenzij […]

8.8. In de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van het APV-regime, wordt deze afzondering ook als gemeenschappelijk kenmerk van APV’s genoemd:53

Afgezonderde particuliere vermogens hebben gemeen dat eigendomsbewijzen (aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten) ontbreken. De bezittingen en schulden maken niet langer deel uit van het vermogen van degene die de vermogensbestanddelen heeft afgezonderd.

8.9. Van belang is dus of het vermogen dat door belanghebbende in StAK [F] is ondergebracht, voldoende is afgescheiden van zijn eigen vermogen. Zo nee, dan kan getoetst worden of sprake is van een transparante stichting. Zo ja, dan kan getoetst worden of toerekening plaats moet vinden op basis van art. 2.14a Wet IB 2001.

8.10. Het oordeel van het Hof dat StAK [F] geen transparante stichting is, is mijns inziens juist. Op basis van onder andere de feitelijke vaststelling van het Hof dat StAK [F] een zelfstandige betekenis had voor de relatie tussen belanghebbende en de overige certificaathouders, is het niet onbegrijpelijk dat Hof oordeelt dat het vermogen van StAK [F] daadwerkelijk en voldoende is afgescheiden van het vermogen van belanghebbende.

8.11. Voorzover het middelonderdeel hierover klaagt, faalt het.

8.12. Het oordeel van het Hof dat het vermogen (en inkomen) van StAK [F] niet moet worden toegerekend aan belanghebbende op basis van art. 2.14a Wet IB 2001, is mijns inziens onjuist.

8.13. Het Hof baseert dit oordeel immers op zijn eerdere oordeel dat het economische belang bij het vermogen van StAK [F] (i.e. de cva [H] ) aan belanghebbende en zijn kinderen toekomt. Zoals betoogd in de onderdelen 6.6 tot en met 6.16 kan dit laatste oordeel naar mijn mening in cassatie niet in stand blijven.

8.14. De economische gerechtigdheid tot de voordelen uit de cva [H] is, bij het ontbreken van een overeenkomst ten aanzien van die cva, in handen van StAK [F] . De uitzonderingen genoemd in 2.14a, lid 2 Wet IB 2001 zijn derhalve niet van toepassing. De wettelijke definitie van een APV luidt immers:

Voor de toepassing van dit artikel [art. 2.14a Wet IB 2001, A-G] en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder een afgezonderd particulier vermogen, niet zijnde een sociaal belang behartigende instelling: een afgezonderd vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd, tenzij tegenover de afzondering van dit vermogen:

a. een uitreiking van aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten heeft plaatsgevonden, of

b. een economische deelgerechtigdheid is ontstaan.

8.15. De vragen die resten zijn of StAK [F] een APV kan vormen en of belanghebbende meer dan bijkomstig een particulier belang heeft beoogd met het vermogen dat is afgezonderd in StAK [F] .

8.16. Tijdens de parlementaire behandeling van de wetsvoorstel dat leidde tot invoering van het APV-regime, is uitdrukkelijk opgemerkt dat Nederlandse stichtingen een APV kunnen zijn.54

8.17. Ten aanzien van de vraag of StAK [F] een meer dan bijkomstig particulier doel heeft, is de statutaire doelstelling van StAK [F] van belang. Uit de stukken van het geding blijkt dat het statutaire doel van StAK [F] het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of cva in het kapitaal van [C] is. Hieruit blijkt mijns inziens op zich geen particulier doel.

8.18. Echter, aangezien de feitelijke situatie is dat StAK [F] alleen van doen heeft met belanghebbende als directeur en certificaathouder en met de kinderen van belanghebbende als certificaathouder, is mijns inziens sprake van een particulier belang, zulks mede gezien hetgeen is opgemerkt over het particuliere belang in de parlementaire behandeling van het APV-regime:55

In het tweede lid wordt het toepassingsbereik van het voorgestelde artikel 2.14a voorts beperkt tot gevallen waarin een afgezonderd particulier vermogen een meer dan bijkomstig particulier belang dient. Particulier belang houdt in dat het belang slechts een beperkte groep personen, meestal een familie, aangaat.

8.19. Bovendien moet het begrip blijkens de parlementaire geschiedenis ruim worden uitgelegd:56

De leden van de fractie van D66 vragen om een uitleg van de term 'particulier belang'. De term 'particulier belang' moet ruim worden geïnterpreteerd, waarbij in eerste instantie gezien wordt op het belang van een familie en hun verwanten. Niet wordt gezien op een algemeen nut beogend belang of een sociaal belang. Bij een particulier belang kan ook worden gedacht aan een belang van bijvoorbeeld een groep personen die een gezamenlijk vermogensbestanddeel (bijvoorbeeld een huis of een pakket opties) hebben. In het wetsvoorstel wordt gebruik gemaakt van een 'open' norm om ruimte te geven voor toekomstige maatschappelijke ontwikkelingen en om een invulling aan de rechter over te laten. Het begrip wordt daarmee zoveel als mogelijk dynamisch gehouden.

8.20. Daarmee voldoet StAK [F] mijns inziens aan de voorwaarden voor een APV en moet op basis van art. 2.14a Wet IB 2001 het vermogen van StAK [F] (cva [H] ) worden toegerekend aan belanghebbende, omdat hij degene is die het vermogen dat hem toekwam uit hoofde van zijn dienstbetrekking, heeft afgezonderd in StAK [F].57

8.21. De klacht dat belanghebbende een ab heeft als gevolg van toerekening op basis van art. 2.14a Wet IB 2001 slaagt.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van Staatssecretaris van Financiën gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal