Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X2 te Z, Israël (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 3 mei 2016, nr. 15/00158, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA14/361) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 voor van A Holding B.V. geheven vennootschapsbelasting over de jaren 1999 tot en met 2002. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Belanghebbende is sinds 14 januari 2000 in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van [A] Holding B.V. (hierna: de BV). Hij is tevens werknemer van de in Israël gevestigde moedermaatschappij van de BV. In 1999 en 2000 heeft de BV het grootste deel van haar deelnemingen verkocht. De opbrengst daarvan is uitgeleend aan de moedermaatschappij tegen een rente van LIBOR plus 1,25 percent. Door de moedermaatschappij zijn geen zekerheden gesteld. De vordering uit hoofde van de lening aan de moedermaatschappij was eind 2000 opgelopen tot ƒ 112.903.000. De moedermaatschappij is in 2008 in financiële problemen geraakt, als gevolg waarvan zij haar schuld aan de BV niet kon voldoen.
2.1.2. Op 24 december 2002 is een algemene vergadering van aandeelhouders van de BV (hierna: de AvA) gehouden. De AvA heeft besloten de vestigingsplaats van de BV te verplaatsen naar Israël (hierna: de zetelverplaatsing) en heeft de samenstelling van het bestuur van de BV gewijzigd in die zin dat naast belanghebbende [F] is benoemd tot bestuurder. De overige bestuurders zijn gedefungeerd. Voorts heeft de AvA besloten “to instruct the management of the Company to do all such acts and things that may be necessary or useful” met betrekking tot de zetelverplaatsing.
2.1.3. Met het oog op de zetelverplaatsing is een (eerste ontwerp van) een zogenoemd stappenplan opgesteld, gedagtekend 25 november 2002. Volgens het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is de BV op 24 december 2002 verhuisd naar Israël.
2.1.4. Aan de BV zijn voor de jaren 1999 tot en met 2002 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd, deels voor en deels na de zetelverplaatsing. Deze aanslagen staan onherroepelijk vast en zijn deels onbetaald gebleven, evenals de daarmee samenhangende bedragen aan heffingsrente. De Ontvanger heeft belanghebbende op de voet van artikel 41 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gelaten belasting en heffingsrente.
2.2. Het Hof heeft bij zijn beoordeling van de vraag of belanghebbende een met de zetelverplaatsing belaste persoon is in de zin van artikel 41, lid 1, van de Wet, tot uitgangspunt genomen dat daaronder moet worden verstaan degene die verantwoordelijk is voor de verplaatsing van de feitelijke leiding van een lichaam. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van voormelde bepaling heeft het Hof afgeleid dat dit doorgaans de bestuurder van het lichaam zal zijn, waarmee niet is uitgesloten dat ook anderen dan de formele bestuurders van een lichaam hiervoor verantwoordelijk zijn.
Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat, getoetst aan de hiervoor vermelde criteria, belanghebbende is aan te merken als een met de zetelverplaatsing belaste persoon in de zin van artikel 41, lid 1, van de Wet.
2.3.1. Het eerste middel richt zich tegen de hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof.
2.3.2. Het middel berust mede op het uitgangspunt dat de in artikel 41 van de Wet neergelegde aansprakelijkheid niet zover gaat dat iedere bestuurder van een lichaam waarvan de zetel wordt verplaatst onder alle omstandigheden aansprakelijk zou zijn. Dit uitgangspunt is juist. De bestuurder die op grond van de taakverdeling binnen het bestuur in feite geen taak had bij de verplaatsing van de zetel of het toezicht daarop, is niet aan te merken als een met die verplaatsing belaste persoon in de zin van artikel 41, lid 1, van de Wet. Het middel kan echter in zoverre niet tot cassatie leiden omdat ’s Hofs uitspraak geen blijk geeft van miskenning van dit een en ander.
2.3.3. Het middel verdedigt voorts de opvatting dat iemand slechts kan worden aangemerkt als belast met de zetelverplaatsing, wanneer die persoon de drijvende kracht achter de verplaatsing is, dan wel het plan voor de verplaatsing heeft geïnitieerd en uitvoering eraan heeft gegeven of laten geven. Voor die opvatting kan echter in de tekst noch in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 41 van de Wet steun worden gevonden (vgl. onderdeel 5.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Ook in zoverre faalt het middel.
2.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet erin is geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat het niet betalen van de verschuldigde belasting aan andere omstandigheden is te wijten dan aan zijn handelen of nalaten. Op die grond heeft het Hof belanghebbendes beroep op het bepaalde in artikel 41, lid 2, van de Wet verworpen.
2.4.2. Bij de behandeling van het tweede middel, dat zich tegen deze oordelen richt, wordt het volgende vooropgesteld.
Het tweede lid van artikel 41 van de Wet bepaalt dat degene die ingevolge het eerste lid van dat artikel aansprakelijk is, niet aansprakelijk is voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. De totstandkomingsgeschiedenis van het tweede lid van artikel 41 van de Wet werpt geen nader licht op de strekking van deze bepaling. Wel is in de totstandkomingsgeschiedenis van (thans) artikel 33 van de Wet ingegaan op het vierde lid van die bepaling, dat, op een enkel hier niet van belang zijnd verschil na, gelijkluidend is aan het tweede lid van artikel 41 van de Wet. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, blz. 87) is daarover opgemerkt:
“Het vierde lid bevat voor degene die op de voet van het eerste lid (…) hoofdelijk aansprakelijk is gesteld een disculpatiemogelijkheid. Voor zover met betrekking tot een belastingschuld van een lichaam wordt bewezen dat de aansprakelijk gestelde persoon geen verwijt kan worden gemaakt voor het niet voldoen van die schuld, vervalt voor die persoon de aansprakelijkheid.”
Aan de aansprakelijkheid van een met de zetelverplaatsing belaste persoon voor niet betaalde vennootschapsbelasting en dividendbelasting ligt kennelijk ten grondslag het uitgangspunt dat zetelverplaatsing leidt of kan leiden tot vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger op bezittingen van het lichaam waarvan de zetel is verplaatst, en dat, als een dergelijke vermindering zich voordoet, de persoon die met de zetelverplaatsing is belast, in deze hoedanigheid de hand heeft gehad in die vermindering van verhaalsmogelijkheden. Hiervan uitgaande moet artikel 41 van de Wet worden opgevat in die zin dat het niet de strekking heeft de aansprakelijkheid van degene die met de zetelverplaatsing is belast verder te laten reiken dan hetgeen door zijn doen en nalaten is gewijzigd in de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger jegens het lichaam. Dit strookt met het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen (zie HR 8 augustus 2014, nr. 12/05618, ECLI:NL:HR:2014:2149, BNB 2014/215).
Dit een en ander brengt mee dat de aansprakelijk gestelde het van hem op de voet van artikel 41, lid 2, van de Wet verlangde bewijs mede kan leveren door te bewijzen dat en in hoeverre de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger zijn afgenomen door feiten en omstandigheden die zijn gelegen buiten de sfeer van zijn optreden als met de zetelverplaatsing belaste persoon en het niet voldaan zijn van de belastingschuld daarin zijn oorzaak vindt.
2.4.3. Bij zijn hiervoor in 2.4.1 weergegeven oordelen heeft het Hof niet de hiervoor in 2.4.2, laatste alinea, omschreven toets aangelegd. Het tweede middel, dat onder meer erover klaagt dat die oordelen berusten op een onjuiste rechtsopvatting, slaagt in zoverre.
2.5. Het derde, het vierde en het vijfde middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
2.6. Gelet op het hiervoor in 2.4.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het tweede middel behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
3. Proceskosten
