Beperking verliescompensatie artikel 20a Wet VpB 1969 ook voor latente verliezen
Hof Amsterdam, 23 mei 2023
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis(2)
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten(6)
- Jurisprudentie(13)
- Commentaar NLFiscaal(13)
- Literatuur(28)
- Recent(4)
- Kennisgroepstandpunt(5)
- Annotatie wetsgeschiedenis NLFiscaal(1)
Samenvatting
De bank beheerde X (bv; belanghebbende) sinds medio 2012 onder toezicht van de curator. De aandelen in X behoorden toe aan Y, de topmaatschappij van de gefailleerde Y-groep.
Het bezit van X bestond uit dertien verhuurde kantoorpanden en een bedrijfshal. Door omstandigheden in de vastgoedmarkt is de bank het vastgoed blijven exploiteren totdat een geschikte koper was gevonden.
Op 23 december 2015 zijn de aandelen in X overgedragen aan A (bv). Hierbij is voor de vastgoedportefeuille van X een transactieprijs overeengekomen van in totaal € 72,5 miljoen.
Een drietal kantoorpanden is op 29 december 2017 aan drie in 2017 opgerichte afzonderlijke dochtermaatschappijen van X overgedragen. Hierbij is een boekverlies gerealiseerd van in totaal € 4.296.591. Met ingang van 1 januari 2018 zijn de drie vennootschappen met X opgenomen in een fiscale eenheid.
In geschil is of artikel 20a Wet VpB 1969 in de weg staat aan het in aanmerking nemen van de ten tijde van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen.
Een louter grammaticale interpretatie leidt niet tot een eenduidige conclusie ten aanzien van het antwoord op de vraag welke verliezen onder de reikwijdte van artikel 20a Wet VpB 1969 vallen. Uit de wetshistorie volgt evenwel dat in geval van een overgang van belangen niet alleen ‘gerealiseerde’ verliezen die bij beschikking zijn vastgesteld onder het bereik van artikel 20a Wet VpB 1969 vallen maar ook latente verliezen, aldus Hof Amsterdam.
Het Hof acht de rechtsopvatting van de Inspecteur derhalve juist en die van X en Rechtbank Noord-Holland onjuist.
De stelling van X dat bij haar een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat artikel 20a Wet VpB 1969 niet zou worden toegepast dan wel dat bij haar een gerechtvaardigde indruk van een bewuste standpuntbepaling is gewekt, ontbeert voorts feitelijke grondslag.
BRON
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraak van 19 mei 2022 in de zaak met kenmerk HAA21/940 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
X bv , gevestigd te Z, belanghebbende, (gemachtigde: mr. A.M. van Noordenburg)
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.801.037. Hierin ligt een vaststelling van het verlies op nihil besloten. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 119.308.
1.2. Het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend
15 januari 2021, afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 19 mei 2022 heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):
1.4. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 juni 2022. Bij brief van 22 juli 2022 heeft de inspecteur het hoger beroep nader gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:
2. Op 23 december 2015 zijn de aandelen van eiseres overgedragen aan de vennootschappen van de aandeelhouders/partners van [bedrijf 2] . Hierbij is voor de vastgoedportefeuille van eiseres een transactieprijs overeengekomen van in totaal € 72,5 miljoen.
3. Het eigen vermogen van eiseres bedroeg volgens de commerciële balans op de transactiedatum 23 december 2015 – na herwaardering van het vastgoed tot € 72,5 miljoen – circa € 4,5 miljoen negatief. De fiscale boekwaarde van de vastgoedportefeuille van de 13 kantoorpanden en de bedrijfshal bedroeg op de transactiedatum 23 december 2015 in totaal € 89,8 miljoen. De transactiewaarde was per pand verschillend. In het ene geval lag de waarde lager en in het andere geval hoger dan de fiscale boekwaarde van het betreffende pand.
4. Een drietal van de kantoorpanden is op 29 december 2017 aan afzonderlijke dochtermaatschappijen van eiseres overgedragen. Het betreft [X] [A-straat] B.V., [X] [B-straat] B.V. en [X] [C-straat] B.V. Deze drie dochtermaatschappijen zijn in 2017 opgericht. Met ingang van 1 januari 2018 zijn de drie vennootschappen met eiseres opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).
5. Eiseres heeft in een brief van 20 december 2017 aan verweerder gevraagd of eiseres in de aangifte vpb van 2015 voor elk van de panden kan uitgaan van de door de verkoper voor de panden gehanteerde fiscale boekwaarden. Verweerder heeft dit bij brief van 12 februari 2018 schriftelijk aan eiseres bevestigd.
6. Bij de overdracht van de onder punt 4 genoemde drie kantoorpanden op 29 december 2017 is een boekverlies gerealiseerd van in totaal € 4.296.591. Dit boekverlies is als volgt opgebouwd:
Onroerende zaak |
Overdrachtsprijs |
Fiscale boekwaarde |
Verschil |
[B-straat] 40-42 [plaats A] |
6.790.000 |
9.190.000 |
2.400.000 |
[C-straat] 280-284 [plaats B] |
1.820.000 |
2.960.000 |
1.140.000 |
[A-straat] 1 [plaats C] |
4.230.000 |
4.980.000 |
750.000 |
Vrijval evenredig deel geactiveerde kosten |
6.591 |
||
12.840.000 |
17.130.000 |
4.296.591 |
2.2. Het Hof gaat ook uit van de hiervoor vermelde feiten en vult deze als volgt aan. In de brief met dagtekening 20 december 2017 van belanghebbende aan de inspecteur is onder meer vermeld:
23 december 2015 conform de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2015 van [X] , alsmede conform de specificatie van de fiscale boekwaarde per kantoorpand zoals die is opgenomen in bijlage 3. De in laatstgenoemde bijlage geactiveerde kosten zullen naar rato van de genoemde fiscale kostprijzen mogen worden verdeeld over de kantoorpanden.
3. Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is, evenals in beroep, in geschil of de beperking van de verliesverrekening op grond van artikel 20a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) ook geldt voor (ten tijde van de belangenwijziging op 23 december 2015 aanwezige) latente verliezen. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil of door de inspecteur bij belanghebbende het vertrouwen is gewekt dat artikel 20a van de Wet niet zal worden toegepast. Partijen verschillen niet van mening over de cijfermatige gevolgen.
4. Overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:
20, vijfde lid, van de Wet Vpb, alsmede op de op dat vervallen wetsartikel gebaseerde jurisprudentie, namelijk de arresten HR 22 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1559,
BNB 1995/152 en HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7333, BNB 2004/218. Daaruit zou volgen dat de beperking van verliesverrekening zich ook thans nog uitstrekt tot op het moment van belangenwijziging aanwezige latente verliezen die later worden gerealiseerd. Hiertoe verwijst verweerder naar de volgende passage uit de wetsgeschiedenis van artikel 20a van de Wet Vpb (Kamerstukken II 2000/01, 27209, nr. 6, p. 37-38):
5. Beoordeling van het geschil
Toetsingskader
5.1. Artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet (geldend tot 1 januari 2001) luidt als volgt:
5.2. Artikel 20a, lid 1, van de Wet (tekst geldend van 1 januari 2001 tot 1 januari 2011) luidt als volgt:
5.3. Artikel 20a van de Wet (tekst geldend vanaf 1 januari 2011) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
a. in de tussenliggende periode de werkzaamheden van de belastingplichtige niet zijn gestaakt, noch nagenoeg geheel zijn gestaakt, en
5.4. Artikel 20, leden 1 en 2, van de Wet (tekst geldend van 1 januari 2007 tot
1 januari 2019) luidt als volgt:
Grammaticale interpretatie
5.5.1. Het Hof zal eerst nagaan of de bewoordingen van artikel 20a, lid 1, van de Wet een antwoord geven op de voorliggende rechtsvraag.
5.5.2. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de wettekst geen duidelijkheid biedt. Volgens de inspecteur is de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan dat artikel 20a, lid 1, van de Wet moet worden gelezen in het licht van de bepalingen over de jaarwinstbepaling. Voor de inspecteur is het een onderdeel van de voorliggende rechtsvraag, of de term ‘geleden’ in artikel 20a, lid 1, van de Wet wel moet worden gelezen in het licht van de beginselen van goedkoopmansgebruik.
5.5.3. Volgens belanghebbende is de wettekst van artikel 20a, lid 1, in verbinding met artikel 20, leden 1 en 2, van de Wet voldoende helder, waardoor er geen ruimte meer is om hiervan af te wijken. Dat bij de uitleg van artikel 20a, lid 1, van de Wet veel waarde toekomt aan de wettekst volgt volgens belanghebbende onder meer uit het arrest
HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6390, BNB 2009/42.
5.5.4. Het Hof stelt voorop dat de term ‘geleden’ verlies zowel formeel, in de zin van bij beschikking vastgesteld verlies overeenkomstig artikel 20, leden 1 en 2, van de Wet, als materieel zou kunnen worden opgevat, in welk laatste geval ook een nog niet gerealiseerd maar wel latent aanwezig verlies als ‘geleden’ zou kunnen worden aangemerkt. De opvatting van de rechtbank dat ‘geleden’ als ‘gerealiseerd’ moet worden geïnterpreteerd (overeenkomstig de regels van goedkoopmansgebruik), volgt het Hof niet, omdat artikel 20a van de Wet zo al niet een bepaling sui generis, dan toch veeleer een totaalwinstbepaling is, waarop de beginselen van goed koopmansgebruik niet van toepassing zijn. Het Hof volgt daarmee de inspecteur in zijn opvatting dat de rechtbank op onjuiste gronden ervan is uitgegaan dat de term ‘geleden’ uitsluitend betrekking zou hebben op gerealiseerde verliezen. Naar het oordeel van het Hof leidt een louter grammaticale interpretatie niet tot een eenduidige conclusie ten aanzien van de vraag welke verliezen onder de reikwijdte van artikel 20a van de Wet vallen.
Wetshistorische interpretatie
5.6.1. Nu een grammaticale uitleg van artikel 20a, lid 1, van de Wet onvoldoende houvast biedt, zal het Hof nagaan of de wetshistorie en de daarin tot uiting komende ratio van artikel 20a, eerste lid, van de Wet een antwoord geeft op de betekenis van die bepaling.
5.6.2. De inspecteur heeft aangevoerd dat doel en strekking van artikel 20a en artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet niet van elkaar verschillen en dat de term ‘geleden’ ook reeds in de wetsgeschiedenis van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet voorkomt. De onder toepassing van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet gewezen jurisprudentie, inhoudende dat dit artikel niet alleen van toepassing was op bij beschikking vastgestelde verliezen maar ook op latente verliezen, heeft nog steeds gelding, aldus de inspecteur, onder verwijzing naar het arrest
HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7333, BNB 2004/218.
5.6.3. Belanghebbende wijst erop dat in de wetsgeschiedenis veelvuldig over ‘gerealiseerde’ verliezen wordt gesproken. Verder zijn de toetsingskaders van artikel 20, lid 5, (oud) en artikel 20a van de Wet verschillend geworden, als gevolg van het vervangen van het stakingsbegrip in een beleggings- en activiteitentoets. Het arrest BNB 2004/218, gewezen onder toepassing van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet, heeft om die reden geen betekenis voor de interpretatie van artikel 20a van de Wet, aldus belanghebbende.
5.6.4.1. Om te bezien wat doel en strekking is van artikel 20a, lid 1, van de Wet (tekst vanaf 2011), zal het Hof hierna de wetsgeschiedenis van artikel 20a, lid 1, van de Wet bespreken, waarvan in het bijzonder de wijziging in 2011 waarmee de term ‘geleden’ aan die bepaling is toegevoegd (Belastingplan 2011).
5.6.4.2. Het Hof stelt voorop dat, zoals is af te leiden uit de parlementaire geschiedenis die heeft geleid tot de invoering van artikel 20a van de Wet, met de invoering van artikel 20a een aanscherping is beoogd van het op de voet van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet geldende regime. In de Memorie van Toelichting, is hieromtrent het volgende opgemerkt:
In het verlengde van de situaties waarin geen materiële onderneming wordt gedreven, ligt de situatie dat de belastingplichtige een materiële onderneming heeft gedreven die verlieslijdend was en door hem nog niet is gestaakt maar in een afgeslankte vorm werd voortgezet.
5.6.4.3. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet ook zag op ‘geleden’ verliezen:
5.6.4.4. In de Nota naar aanleiding van het verslag is voorts onder meer het volgende opgemerkt:
“In de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel is uiteengezet dat er in de praktijk bij de toepassing van het genoemde artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb duidelijke knelpunten zijn gesignaleerd. Deze geven naar mijn oordeel aanleiding om de lijn die in 1969 is ingezet, verder door te trekken. Die lijn houdt in dat er reden is om de verliesverrekening te beperken als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen en de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden in sterke mate verloren is gegaan. Gebleken is dat zowel de invulling die voor de toepassing van het huidige artikel 20, vijfde lid, is gegeven aan het criterium van de aandeelhouderswisseling, als het in dat artikel gehanteerde stakingscriterium in dat opzicht te kort schiet.”, Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6, p. 37-38.
5.6.4.5. Met de met ingang van 1 januari 2011 in werking getreden wijziging van artikel 20a, lid 1, van de Wet heeft de wetgever een verdere aanscherping van de antimisbruikbepaling beoogd. In de Memorie van Toelichting is hierover onder meer het volgende opgemerkt:
en
(…)
5.6.4.6. De wijziging van 2011 heeft tevens geleid tot het opnemen van het woordje ‘geleden’ in de tekst van artikel 20a, lid 1, van de Wet. Dat daarmee een beperking van de reikwijdte van dit artikel ten opzichte van hetzij artikel 20a van de Wet zoals deze bepaling gold vóór 2011, hetzij het vóór 2001 geldende artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet is beoogd, is uit de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2011 niet af te leiden.
5.6.5. In het arrest BNB 2004/218 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat doel en strekking van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet meebrengen dat ook latente verliezen onder het bereik van dit artikel vallen. De beslissende rechtsoverweging luidt als volgt:
5.6.6. Naar het oordeel van het Hof blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 20a van de Wet dat doel en strekking ongewijzigd zijn gebleven ten opzichte van doel en strekking van artikel 20, lid 5, (oud) van de Wet. Dit vindt bevestiging in de verruiming van de toepassingscriteria (belangwijziging is het enige relevante criterium en ook beleggingen vallen onder de reikwijdte) van artikel 20a van de Wet. Met die verruiming zijn immers aanscherpingen van de voorafgaand geldende bepalingen beoogd. Het per 1 januari 2011 in de tekst van artikel 20a, lid 1, van de Wet opnemen van het woord ‘geleden’ heeft alleen een functie in het kader van de technische reparatie die heeft plaatsgevonden ter zake van het ‘lek’ bij binnenjaarse verliescompensatie.
5.6.7. Nu het in de Wet opnemen van artikel 20a en de daarop volgende wijziging van die bepaling per 2011 uitsluitend zijn bedoeld daarmee het vóór 2001 geldende regime van artikel 20, vijfde lid, (oud) van de Wet te continueren en verder aan te scherpen, is er geen enkele reden om het onder de werking van artikel 20, lid 5 (oud) van de Wet gewezen arrest BNB 2004/218 niet eveneens van toepassing te laten zijn voor de toepassing van artikel 20a van de Wet, ook zoals deze bepaling geldt in het jaar 2017. Dit betekent dat, in lijn met rechtsoverweging 3.4. van het arrest BNB 2004/218, de term ‘geleden’ in artikel 20a, lid 1, van de Wet niet beperkend moet worden uitgelegd. Ingeval van een overgang van belangen vallen derhalve niet alleen ‘gerealiseerde’ verliezen die bij beschikking zijn vastgesteld onder het bereik van artikel 20a Wet Vpb maar ook latente verliezen.
5.6.8. Het Hof verwerpt voorts het in rechtsoverweging 18 van de rechtbankuitspraak opgenomen oordeel dat artikel 20a van de Wet slechts van toepassing is indien de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden, in sterke mate verloren is gegaan. De inspecteur heeft er terecht op gewezen dat de sinds 1 januari 2001 van kracht geworden bepaling van artikel 20a van de Wet een ruimere reikwijdte heeft gekregen; zij is bijvoorbeeld ook van toepassing op verliezen uit beleggingsactiviteiten. Onder vigeur van artikel 20a van de Wet is het niet relevant of er een gecontinueerde band is met de activiteiten waaruit de verliezen zijn opgekomen; uit de door de rechtbank in rechtsoverweging 17 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis kan naar ’s Hofs oordeel niet de door de rechtbank aangenomen algemene strekking van een aanvullende toepassingsvoorwaarde worden afgeleid. Dit betekent dat de rechtsopvatting van de inspecteur juist is en die van belanghebbende en de rechtbank onjuist.
Overige interpretatiemogelijkheden
5.7. Gelet op voorgaand oordeel komt het Hof niet meer toe aan de vraag of artikel 20,
leden 1 en 2, en artikel 20a, lid 12, van de Wet dan wel de Credit Suisse-arresten betekenis hebben voor de beantwoording van de onderhavige rechtsvraag, zulks in afwijking van hetgeen de rechtbank in onderdeel 19 van haar uitspraak heeft overwogen. Over de reikwijdte van de Credit Suisse-arresten merkt het Hof nog op dat deze arresten naar het oordeel van het Hof betrekking hebben op een bijzondere categorie van “handel in winstvennootschappen”, waarbij de oorsprong van het gecreëerde verlies doorslaggevend is, en dat deze bijzondere categorie zich volledig aan de toepassing van artikel 20a van de Wet (en de daarin opgenomen toetsen) onttrekt.
Vertrouwensbeginsel
5.8.1. Hetgeen hiervoor is overwogen maakt dat het Hof toekomt aan de subsidiaire stelling van belanghebbende, welke inhoudt dat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Daartoe heeft belanghebbende verwezen naar uitgebreid overleg en schriftelijke afstemming met de Belastingdienst Grote ondernemingen te [Z] en te [plaats E] . Daarbij heeft de inspecteur volgens belanghebbende ingestemd met een fiscale boekwaarde van de vastgoedportefeuille per transactiedatum van € 89,8 miljoen. Daaruit volgt volgens belanghebbende dat de inspecteur toepassing van artikel 20a van de Wet achterwege zou laten.
5.8.2. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende in het overleg dat met haar in 2017 is gevoerd – de inspecteur verwijst in het bijzonder naar het verzoek van 20 december 2017 zoals vermeld onder 2.2. – geen zekerheid omtrent toepassing van artikel 20a van de Wet heeft gevraagd en dat dat ook overigens in dat overleg niet aan de orde is geweest.
5.8.3. Met betrekking tot de vraag of de inspecteur, door akkoord te gaan met de in het verzoek van 20 december 2017 voorgelegde fiscale boekwaarden, bij belanghebbende het vertrouwen heeft gewekt dat artikel 20a van de Wet niet zal worden toegepast, overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende stelt dat er altijd open en transparant gecommuniceerd is richting de Belastingdienst over de relevante feiten en omstandigheden, “waaronder de (transactie)waarde van het vastgoed en de overdracht van het vastgoed”. De inspecteur heeft, ook ter zitting van het Hof, deze stelling expliciet weersproken. Omdat de stelling van belanghebbende niet zonder meer inhoudt dat de inspecteur zou hebben toegezegd toepassing van artikel 20a van de Wet achterwege te laten, is van belang wat het verzoek van belanghebbende precies inhield en waarmee de inspecteur akkoord is gegaan. Het Hof stelt vast dat in het verzoek geen zekerheid wordt gevraagd over toepassing van artikel 20a van de Wet en dat er enkel in vermeld staat dat de objecten nog moesten worden getaxeerd. Naar het oordeel van het Hof volgt hieruit niet dat de inspecteur behoefde te begrijpen dat er nog een verlies zou worden gerealiseerd, twee jaar na de aandeelhouderswisseling. Ook vormt het verzoek van 20 december 2017 dan wel hetgeen belanghebbende daarnaast in feitelijke zin heeft gesteld geen bewijs van feiten en of omstandigheden waaraan het in rechte te honoreren vertrouwen zou zijn te ontlenen dat de inspecteur artikel 20a van de Wet buiten toepassing zou laten. Het Hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de stelling van belanghebbende dat bij haar een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat artikel 20a van de Wet niet zou worden toegepast dan wel dat bij haar een gerechtvaardigde indruk van een bewuste standpuntbepaling is gewekt, feitelijke grondslag ontbeert.
Slotsom
5.9. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven.
6. Kosten
Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.
7. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en
- verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en
N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 23 mei 2023 in het openbaar uitgesproken.