Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 maart 2018, nr. 17/00666, op het hoger beroep van Stichting X te Z (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB15/7325) betreffende de ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2009 gegeven beschikkingen als bedoeld in artikel 20b, lid 1, en artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Belanghebbende is een woningcorporatie. Vanaf 1 januari 2008 zijn woningcorporaties integraal belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.
2.1.2. De Belastingdienst is met Aedes, de vereniging van woningcorporaties, in overleg getreden om te komen tot een model voor vaststellingsovereenkomsten waarin invulling wordt gegeven aan de uit deze integrale belastingplicht voortvloeiende fiscale vraagstukken. Dit overleg heeft geleid tot het opstellen van een model, genaamd Vaststellingsovereenkomst 2 “Belastingplicht Woningcorporaties” van 23 januari 2009 (hierna: VSO2). Belanghebbende en de Inspecteur hebben een overeenkomst naar het model van VSO2 ondertekend (hierna: de vaststellingsovereenkomst).
2.1.3. Artikel 2.8.1 van VSO2 heeft betrekking op de waardering van leningen o/g (opgenomen gelden) op de fiscale openingsbalans per 1 januari 2008. De eerste drie leden van dit artikel luiden als volgt:
“1. De waarde in het economische verkeer van leningen o/g is de marktwaarde.
2. De in het eerste lid genoemde marktwaarde wordt berekend door het contant maken van de toekomstige kasstromen per jaar tegen de zero coupon rente per 31 december van dat jaar.
3. Kasstromen uit rentebetalingen die zijn ontstaan na 1 januari 2008 maar die betrekking hebben op de periode daarvoor, of kasstromen uit rentebetalingen die zijn ontstaan voor 1 januari 2008 maar die betrekking hebben op de periode daarna, worden opgenomen conform de jaarrekening, zoals bedoeld in titel 9, boek 2 Burgerlijk Wetboek.”
2.1.4. Deze bepaling is, voor zover hier van belang, als volgt toegelicht:
“Voor de berekening van de marktwaarde van de financiële passiva wordt gebruik gemaakt van de in de financiële wereld gebruikelijke methodieken. De kasstromen vanaf 2008 dienen contant gemaakt te worden tegen de zogenaamde zero coupon rente zoals die bekend was per 31 december 2007. Hierbij wordt uitgegaan van de fictie dat de kasstromen vervallen aan het einde van ieder jaar.
(…)
Ter vereenvoudiging is er bij deze toelichting tevens een discount rente curve toegevoegd. (…) Voorgaande leidt tot een aparte (dis)agio balanspost. Deze dient vrij te vallen, dan wel ten laste van het fiscale resultaat te komen overeenkomstig goed koopmansgebruik.”
2.1.5. Op de fiscale openingsbalans die belanghebbende ten grondslag heeft gelegd aan haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 heeft zij de in dat jaar betaalde rente die betrekking heeft op het jaar 2007 (hierna: de transitorische rente) opgenomen onder de kortlopende schulden. Zij heeft dit gedaan in overeenstemming met haar commerciële jaarstukken. Zij heeft deze kasstromen ook meegeteld bij de berekening van de marktwaarde van haar leningen o/g per 1 januari 2008, zoals bedoeld in artikel 2.8.1, lid 2, van VSO2.
2.1.6. De aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 is vastgesteld in overeenstemming met de ingediende aangifte.
2.1.7. Op 7 augustus 2013 heeft belanghebbende een herziene aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 ingediend. In die aangifte heeft zij - met een beroep op de foutenleer - bij de waardering van de leningen o/g op de balans per 1 januari 2009 de transitorische rente alsnog in mindering gebracht op de contante waarde van de toekomstige kasstromen. Op 7 september 2013 is een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 opgelegd conform de herziene aangifte.
2.1.8. Bij het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 heeft de Inspecteur de hiervoor in 2.1.7 beschreven waardering van de leningen o/g niet gevolgd.
2.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende bij de waardering van de leningen o/g op haar fiscale openingsbalans een fout in de zin van de foutenleer heeft gemaakt die in het onderhavige jaar (2009) moet worden hersteld. Het geschil spitste zich toe op de vraag hoe artikel 2.8.1 van VSO2 moet worden uitgelegd, in het bijzonder het tweede lid van dat artikel en de daarbij behorende toelichting.
2.3.1. Het Hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat op grond van artikel 2.8.1, lid 3, van VSO2 de transitorische rente op de fiscale openingsbalans moet worden opgenomen onder de kortlopende schulden, en dat belanghebbende dat ook heeft gedaan.
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat artikel 2.8.1, lid 2, van VSO2 zo moet worden uitgelegd dat de transitorische rente bij de berekening van de marktwaarde van de leningen o/g per 1 januari 2008 niet tot de in dat lid bedoelde toekomstige kasstromen wordt gerekend. In dat geval zou volgens het Hof de transitorische rente immers tweemaal op de fiscale openingsbalans verschijnen, namelijk zowel onder de kortlopende schulden (op grond van artikel 2.8.1, lid 3, van VSO2), als onder de langlopende schulden als onderdeel van de contant gemaakte toekomstige kasstromen per het einde van het jaar (op grond van artikel 2.8.1, lid 2, van VSO2). Bovendien zou die benadering in de ogen van het Hof niet resulteren in de hier gezochte waarde in het economische verkeer.
2.3.2. Doordat belanghebbende bij de waardering van de leningen o/g op de fiscale openingsbalans de transitorische rente niet in mindering heeft gebracht bij de berekening van de contante waarde, is de marktwaarde van die leningen naar het oordeel van het Hof onjuist bepaald. Dat heeft gevolgen voor de omvang van de (dis)agiobalanspost die overeenkomstig goed koopmansgebruik over de jaren dient vrij te vallen in het fiscale resultaat. De fout in de fiscale openingsbalans loopt dus door in de balanswaardering per 31 december 2008. Daarmee bevat die fiscale balans een fout in de zin van de foutenleer die in het onderhavige jaar (2009), zijnde het oudste nog openstaande jaar, moet worden hersteld door correctie van de fiscale beginbalans, aldus nog steeds het Hof.
2.4.1. Het middel, dat is gericht tegen de hiervoor in 2.3.1 en 2.3.2 weergegeven oordelen van het Hof, treft geen doel.
2.4.2. Het middel keert zich in de eerste plaats tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan artikel 2.8.1, leden 2 en 3, van de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is identiek aan VSO2. Het komt hier daarom aan op de uitleg van de leden 2 en 3 van artikel 2.8.1 van VSO2.
Daarbij stelt de Hoge Raad voorop dat VSO2 een door de Belastingdienst gehanteerd model voor vaststellingsovereenkomsten is, dat met koepelorganisatie Aedes is overeengekomen en dat is bedoeld om op uniforme wijze de fiscale uitgangspositie te regelen voor de integrale belastingplicht van woningcorporaties. Hieruit volgt dat de bepalingen van VSO2 voor alle partijen die een vaststellingsovereenkomst naar dat model hebben gesloten, zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd. De aard van een dergelijk model brengt voorts mee dat aan zijn bepalingen een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van het model, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt dus niet aan op de bedoelingen van de partijen die VSO2 tot stand hebben gebracht, voor zover deze bedoelingen niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin VSO2 is gesteld. Ook de bewoordingen van de bij VSO2 behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van VSO2 worden betrokken. (Vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, rechtsoverweging 3.4.) Bij deze uitleg kan voorts acht worden geslagen op de mate waarin onderscheiden, op zichzelf mogelijke interpretaties passen binnen de regels voor de fiscale winstbepaling en op de fiscale gevolgen waartoe die onderscheiden interpretaties zouden leiden.
2.4.3. Met zijn uitleg van artikel 2.8.1, leden 2 en 3, van VSO2 heeft het Hof de hiervoor in 2.4.2 weergegeven maatstaven niet miskend. Die uitleg is overigens van feitelijke aard en geenszins onbegrijpelijk.
Anders dan het middel betoogt, dwingt de omstandigheid dat volgens de toelichting op artikel 2.8.1, lid 2, van VSO2 de vervaldatum van de relevante kasstromen – kennelijk met het oog op de eenvoud – bij wege van fictie wordt vastgesteld op het einde van het jaar, niet tot een andere uitleg dan door het Hof is gegeven. De door het middel verdedigde interpretatie dat die jaareindefictie tot gevolg heeft dat in het geheel niet meer van transitorische rente kan worden gesproken, valt immers niet te rijmen met de omstandigheid dat voor de behandeling van die rente in artikel 2.8.1, lid 3, van VSO2 een afzonderlijk voorschrift is opgenomen.
2.4.4. Het middel betoogt verder dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de foutenleer moet worden toegepast.
Met de vaststellingsovereenkomst hebben belanghebbende en de Inspecteur zich verbonden tot een vaststelling van de openingsbalans in overeenstemming met VSO2. Uit hetgeen hiervoor in 2.4.3 is overwogen, volgt dat de hiervoor in 2.1.5 beschreven vaststelling van de openingsbalans zich niet verdraagt met artikel 2.8.1 van VSO2. Uit dit een en ander vloeit voort dat die openingsbalans in zoverre onjuist is, omdat zij niet in overeenstemming is met hetgeen waartoe belanghebbende en de Inspecteur zich rechtens jegens elkaar hebben verbonden.
Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat deze onjuistheid doorwerkt in de eindbalans van het jaar 2008. Het gaat hier dus om een situatie waarin bij de vaststelling van het eindvermogen van het vorige boekjaar bepaaldelijk een fout is gemaakt in die zin dat dit vermogen in enig opzicht is vastgesteld aan de hand van een onjuist juridisch uitgangspunt (vgl. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:673, rechtsoverweging 3.1.2). Een dergelijke fout moet worden aangemerkt als een fout in de zin van de foutenleer. Gelet hierop heeft het Hof terecht beslist dat die fout in het onderhavige jaar moet worden hersteld.
3. Proceskosten
