Heeft HR zich vergaloppeerd in Italiaanse telecomzaak inzake per-elementbenadering?

1.2. De zaak betreft een Nederlandse fiscale eenheid, de belanghebbende, onderdeel van een Zweeds concern, die van een Zweedse groepsvennootschap geld heeft geleend en dat als kapitaal heeft gestort in de verbonden Italiaanse groepsvennootschap [G] SpA. [G] heeft het geld gebruikt om een beursgenoteerde groepsvennootschap van de Italiaanse beurs te halen. De Inspecteur heeft de aftrek van rente op de schuld geweigerd op grond van art. 10a(2)(b) Wet Vpb. De belanghebbende meende tegenbewijs van zakelijkheid geleverd te hebben zoals bedoeld in art. 10a(3) Wet Vpb. Ik heb haar thans nog relevante cassatiemiddelen (iii) en (iv) in de eerste conclusie in deze zaak als volgt samengevat:

“(iii) Aan de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb wordt wél voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet slechts de zakelijkheid van de kapitaalstorting en de lening van Treasury beoordeeld, maar ook het motief om beide transacties door de belanghebbende te doen uitvoeren van belang geacht. Dat is geen dubbele, maar een drievoudige zakelijkheidstoets die niet op art. 10a Wet Vpb gebaseerd kan worden. Een belastingplichtige is vrij in de keuzen in welk land en welke juridische entiteit een activiteit of transactie wordt ondergebracht (HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93).

(iv) Of er een compenserende heffing is, moet niet bij de Zweedse topholding getoetst worden, maar bij de concerncrediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naartoe doorstroomde. Het Hof meent ten onrechte dat van een ‘doorgeefluik’ alleen sprake is als de civielrechtelijke crediteur (Treasury) verplicht is te door betalen aan een andere rechtspersoon.“

1.3. U achtte beide middelen gegrond: de redenen voor het tussenschuiven van een Nederlandse BV achtte u niet van belang voor de dubbele zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, zodat slechts van belang is of zowel de Zweedse lening als de Italiaanse storting zakelijk waren. Ter zake van middel (iv) oordeelde u dat voor de vraag of over de door de belanghebbende betaalde rente bij de gelieerde crediteur voldoende wordt geheven, moet worden gekeken naar de ‘feitelijke financier’ en niet slechts naar de juridische financier of de groepsvennootschap jegens wie die juridische financier een doorbetalingsverplichting heeft.

1.4. U bent ook ingegaan op de vraag wat rechtens zou zijn als de belanghebbende níet zou slagen in het bewijs dat zowel de lening als de storting zakelijk zijn, waardoor art. 10a Wet Vpb van toepassing zou zijn en de renteaftrek zou zijn beperkt. Aanleiding daarvoor was belanghebbendes vijfde cassatiemiddel, dat ik als volgt heb samengevat:

“(v) Art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije verkeer die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat de belemmering voor dat doel disproportioneel is. Elke individuele belastingplichtige moet de gelegenheid hebben aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. Volgens de belanghebbende is in haar geval geen sprake van een volstrekt kunstmatige constructie.”

1.5. U overwoog dat als [G] in Nederland gevestigd zou zijn geweest, zij gevoegd had kunnen worden in een fiscale eenheid ex art. 15(1) Wet Vpb met de belanghebbende, waardoor de storting in [G] fiscaal onzichtbaar zou zijn en de rente dus aftrekbaar zou zijn omdat een besmette rechtshandeling ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst 2004) (de storting) zou ontbreken. Als toepassing van art. 10a Wet Vpb daardoor in casu het EU-recht zou schenden door benadeling van de grensoverschrijdende situatie in vergelijking met de interne situatie (waarin art. 10a door voeging uitgeschakeld kan worden), zou die bepaling hoe dan ook niet toegepast kunnen worden en zou beoordeling van de zakelijkheid en van de belastingdruk van de feitelijke financier dus niet meer ter zake doen. U heeft daarom een vraag aan het HvJ EU gesteld. U heeft het HvJ EU daarbij aldus geïnstrueerd over het nationale recht dat art. 10a Wet Vpb bedoeld is om “gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied” doordat “bezien vanuit een groep van verbonden lichamen (…) dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen wordt gepresenteerd” en dat die regeling volgens u binnen de grenzen blijft die het HvJ EU heeft gesteld aan antimisbruikbepalingen die de vrijheid van vestiging beperken, met name omdat de tegenbewijseisen die art. 10a(3) Wet Vpb stelt “niet zodanig bezwarend [zijn] dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft”.

1.6. U heeft het HvJ EU de volgende prejudiciële vraag gesteld:

“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?”

1.7. Het HvJ EU is er in zijn beantwoording vanuit gegaan dat (i) het risico van het misbruik waartegen art. 10a Wet Vpb is gericht, in een binnenlands geval niet kleiner is dan in een grensoverschrijdend geval, (ii) het om een verwerving zou gaan (hoewel het om een storting gaat) en (iii) het verschil in behandeling moet worden beoordeeld vanuit het doel van de fiscale eenheid omdat “het verschil in behandeling niet alleen uit artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting voortvloeit, maar uit de gecombineerde toepassing van dat artikel en artikel 15 van die wet, betreffende de fiscale eenheid”, welke fiscale eenheid “een ander doel heeft.” Het Hof oordeelde dat op die basis het verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd vanuit de doelstelling misbruik te bestrijden (en ook overigens niet). ’s Hofs antwoord luidde:

“51. Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C-398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”

1.8. De partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op ’s Hofs arrest en beiden hebben daarvan gebruik gemaakt.

1.9. ’s Hofs antwoord is niet zonder meer bruikbaar als gevolg van zijn verkeerde begrip van de feiten en van het Nederlandse belastingrecht. Onjuist zijn ‘s Hofs veronderstellingen (r.o. 50) dat het risico van grondslaguitholling in binnenlandse stortingsgevallen niet kleiner zou zijn dan in grensoverschrijdende gevallen (en dat Nederland binnenslands misbruik dus zou laten lopen) en dat de belanghebbende een deelneming zou hebben verworven in plaats van informeel kapitaal te hebben gestort in een bestaande deelneming. Bij een verwerving van een vennootschap kan het risico van grondslaguitholling inderdaad als gelijk beschouwd worden in grensoverschrijdende en interne gevallen: in beide gevallen worden vrijgestelde winsten gekocht, gefinancierd met een lening van een niet-ingezeten groepsvennootschap bij wie onvoldoende heffing tegenover de aldus in Nederland gecreëerde renteaftrek kan staan. Maar die gevallen worden ook gelijk behandeld, zodat daar geen EU-rechtelijk probleem bestaat. Bij een storting daarentegen is het risico van grondslaguitholling bepaald groter in een grensoverschrijdend geval dan in een binnenlands geval omdat bij storting in een dochter in dezelfde fiscale jurisdictie de aftrekbare financieringsrente en de belaste rentabiliteit (op die storting) in beginsel in dezelfde lidstaat ontstaan (fiscale coherentie), terwijl bij een grensoverschrijdende storting alleen de aftrekbare rentelast in Nederland valt en de al dan niet belaste rentabiliteit in een andere jurisdictie.

1.10. Maar u lijkt ook niet de goede vraag gesteld te hebben, wellicht als gevolg van uw kennelijke wens zo snel mogelijk helderheid te krijgen over de betekenis van ‘s Hofs Groupe Stéria arrest voor de Nederlandse fiscale eenheid, voor welke vraag deze zaak echter weinig geschikt lijkt. Onjuist lijkt mij uw uitgangspunt dat de storting onzichtbaar zou zijn geweest als [G] in Nederland gevestigd was geweest, gegeven dat de belanghebbende op het moment van storting juridisch ofwel helemaal géén aandelen ofwel slechts € 110.000 nominaal in [G] bezat, zodat zij niet de vereiste 95% juridische en economische eigendom bezat. De Italiaanse advocaat van het concern bezat op dat moment juridisch immers nog steeds € 10.000 nominaal. Maar ook als dat anders zou zijn, zou in casu mijns inziens het werkelijke EU-rechtelijke probleem niet zijn de vraag of de fiscale eenheid EU-rechtelijk ‘per element’ of als package deal beoordeeld moet worden, maar of – gegeven dat voeging art. 10a binnenslands uitschakelt - het in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel c.q. met een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid om het misbruik dat art. 10a Wet Vpb bestrijdt alleen in grensoverschrijdende gevallen aan te pakken en zo ja, of dat op proportionele wijze geschiedt. Daarbij rijst met name de vraag of de aanwezigheid van een in lid 2 van art. 10a Wet Vpb (tekst 2004) omschreven besmette transactie een prima facie (‘begin van’) bewijs van grondslaguitholling oplevert om van de belanghebbende het bewijs te verlangen dat er voldoende zakelijke overwegingen zijn voor lening en storting.

1.11. Om EU-rechtelijk geen risico te lopen, heeft de wetgever art. 10a Wet Vpb van toepassing verklaard op zowel interne als grensoverschrijdende gelieerd gefinancierde stortingen. Als de grondslaguitholling zich binnenslands echter niet of in veel mindere mate voordoet, wordt het binnenlandse bedrijfsleven daarmee uit angst voor het EU-recht opgezadeld met binnenslands zinloze aftrekbeperkingen; een situatie die de voormalige A-G Geelhoed bij het HvJ EU als hoogst onwenselijk bestempelde en anathema to the internal market noemde.1 Dat onwenselijke anathema wordt (werd, tot dit arrest van het HvJ EU) in Nederland deels vermeden door de mogelijkheid van een fiscale eenheid, die binnenslands onderlinge transacties en leningen doet verdwijnen dus ook besmette leningen en transacties (en deels doordat binnenslands veelal aan de compenserende-heffingstoets voldaan zal zijn). De horizontale toepassing van art. 10a Wet Vpb, bedoeld om EU-rechtelijke risico’s uit te sluiten, blijkt thans juist een tamelijk bizar EU-rechtelijk risico te creëren: uit het enkele gegeven dat de wetgever art. 10a Wet Vpb horizontaal van toepassing heeft verklaard, leidt het HvJEU ten onrechte af dat het risico van grondslaguitholling in grensoverschrijdende en interne stortingsgevallen gelijk zou zijn en meent hij daarom ten onrechte dat “de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 van die wet (moet) worden beoordeeld.” Wat wél beoordeeld had moeten worden, zijn doel en effect van art. 10a Wet Vpb bij toepassing alleen op grensoverschrijdende stortingen, want dat is het effect van voeging in een binnenlandgeval: uitschakeling van art. 10a Wet Vpb. De vraag is dus of de wetgever EU-rechtelijk ook van meet af aan de werking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb voor wat betreft stortingen had kunnen beperken tot grensoverschrijdende gevallen.

1.12. Bij toepassing van die correcte beoordelingsmaatstaf zou gebleken zijn dat er EU-rechtelijk geen probleem hoeft te zijn als het misbruikrisico bij binnenlandse stortingen wél veel kleiner is dan bij grensoverschrijdende stortingen. Het HvJ EU heeft immers, in onder meer de zaken SGI ,2SIAT ,3Itelcar ,4 en de zeer recente zaak Hornbach -Baumarkt 5 (zie de bijlagen onder deze conclusie) expliciet aanvaard dat lidstaten antigrondslaguithollingsmaatregelen alleen op grensoverschrijdende gevallen toepassen omdat de uitholling zich daar nu eenmaal voordoet, en niet zozeer binnenslands. Wel moet de maatregel uiteraard proportioneel zijn.6

1.13. Gegeven de onoverzichtelijkheid die thans ontstaan is als gevolg van een verkeerd antwoord, op basis van verkeerde veronderstellingen, op een verkeerde vraag, kan belanghebbendes fiscale positie op twee manieren beoordeeld worden op verenigbaarheid met de EU-verkeersvrijheden: (i) vanuit (het doel van) art. 10a Wet Vpb en (ii) vanuit (het doel van) art. 15 Wet Vpb. Het HvJEU heeft het laatste gedaan omdat hij er - ten onrechte - vanuit ging dat er bezien vanuit het antimisbruikdoel van art. 10a Wet Vpb geen verschil zou bestaan tussen gelieerd gefinancierde stortingen in binnen- en buitenlandse gevallen. Zijn analyse is dat in binnenlandgevallen vrijelijk de heffingsgrondslag door renteaftrek uitgehold kan worden (door een fiscale eenheid aan te gaan) en dat Nederland die mogelijkheid aan buitenlandgevallen ontzegt. Dat is een opmerkelijke analyse, want zij impliceert dat het Hof ervan uitgaat dat Nederland binnenslands misbruikers gewoon laat lopen. Dat is zó onaannemelijk dat ik ervan uitga dat het Hof bedoeld moet hebben dat een lidstaat een verschijnsel dat zich in gelijke mate zowel binnenslands als grensoverschrijdend voordoet niet in het eerste geval als aanvaardbaar en in het tweede geval als misbruik kan beschouwen. Het Hof zegt mijns inziens dus eigenlijk dat het de Nederlandse regering niet gelooft: in de ogen van het Hof beschouwt Nederland renteaftrek voor een besmette transactie kennelijk helemaal niet als misbruik; Nederland staat aftrek in binnenlandgevallen immers gewoon toe. Als iets binnenslands géén misbruik wordt geacht, kan hetzelfde iets niet tegelijkertijd wél misbruik zijn in grensoverschrijdende gevallen, aldus het Hof. Dit verklaart mijns inziens waarom het Hof het Nederlandse antimisbruikargument vrijwel ongemotiveerd verwerpt: er is kennelijk helemaal geen misbruik, maar alleen een discriminatie. Deze redenering is echter, zoals bleek, gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat binnenlandse en buitenlandse storting vanuit misbruikrisico-oogpunt identiek zouden zijn.

1.14. Wat daarvan zij, als de zaak EU-rechtelijk beoordeeld wordt vanuit toegang tot de fiscale eenheid in binnenland- en buitenlandgevallen, moet geconstateerd worden dat de belanghebbende niet wordt gediscrimineerd. Ook als [G] in Nederland gevestigd was geweest, zou de belanghebbende geen renteaftrek hebben genoten, om twee redenen: (i) zij heeft de ‘premium’ in [G] gestort op een moment waarop zij weliswaar economisch gerechtigd was tot dier aandelen, maar juridisch nog niet voor minstens 95% aandeelhoudster was. De Italiaanse advocaat van het concern hield juridisch immers nog 10/110e of 9,1% van de aandelen in [G] . In een overigens identiek binnenlands geval zou de biedingsvennootschap dus evenmin tijdig gevoegd hebben kunnen worden en zou de storting dus – anders dan u het het HvJ EU voorhield - fiscaal zichtbaar zijn geweest, zodat art. 10a Wet Vpb ook in een vergelijkbaar binnenlands geval toegepast zou zijn; (ii) zou de belanghebbende (wél) al vóór de storting in [G] een fiscale eenheid met [G] hebben kunnen vormen, dan was [G] als gevolg van die voeging een Italiaans filiaal van de belanghebbende geworden waaraan zowel de gelieerde schuld als de gelieerde rentebetalingen hadden moeten worden toegerekend;7 het v.i.-resultaat zou in Nederland vrijgesteld zijn geweest op grond van het belastingverdrag met Italië juncto het Besluit voorkoming dubbele belasting (tekst 2004), zodat de rentebetalingen (uiteindelijk) niet in Nederland in aftrek waren gekomen omdat zij in de verdragsrechtelijke objectvrijstelling c.q. de voorkomingswinst en eventueel de inhaalregeling waren gevallen. Het HvJ EU heeft meermalen expliciet verklaard dat er EU-rechtelijk niets mis is met een dergelijke objectvrijstelling of belastingvrijstelling met inhaalregeling voor buitenlandse v.i.-resultaten.8

1.15. Daarmee kan de zaak mijns inziens afgedaan worden: belanghebbendes beroep op EU-recht moet afgewezen worden omdat geen sprake is van discriminatie ten opzichte van het vergelijkbare binnenlandgeval c.q. omdat de belanghebbende, als zij [G] wél had kunnen voegen, de rente evenmin ten laste van de Nederlandse winst had kunnen brengen. De zaak moet dus terug naar de feitenrechter om te doen uitzoeken of de feitelijke concernfinancier voldoende belast werd dan wel zakelijke motieven voor storting en lening bestonden.

1.16. Volledigheidshalve ga ik in op het kennelijke denkraam van het HvJ EU. De (per-aspect-benadering van de) fiscale eenheid is dan wezenlijk slechts een obscurerende complicatie die in casu alleen relevant is omdat binnenslands de fiscale eenheid fungeert als schakelaar is waarmee art. 10a Wet Vpb uitgezet kan worden. Daarvan uitgaande, is de EU-rechtelijke vraag of toepassing van art. 10a Wet Vpb uitsluitend op grensoverschrijdende en niet op binnenlandse gelieerd gefinancierde stortingen verenigbaar is met de EU-vestigingsvrijheid (het gaat om de vestigingsvrijheid omdat het om gelieerde, dus concernverhoudingen gaat en daarmee om gevallen van definite influence ).

1.17. U gaat ervan uit dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf EU-rechtconform is omdat die bepaling, zoals u ook in uw verwijzingsuitspraak uiteenzet, dient om “gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten [PJW: nl. kunstmatige ombouw van eigen concernvermogen in schijnbaar vreemd vermogen9] die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied”, en omdat de tegenbewijseisen die art. 10a(3) Wet Vpb stelt “niet zodanig bezwarend [zijn] dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft”. Dat is op zichzelf juist. Het is bovendien verklaard EU- en OESO-beleid dat grondslaguitholling moet worden bestreden, en art. 10a Wet Vpb bestrijdt onder meer hetgeen volgens OESO BEPS Actiepunt 4, paragraaf 173, punt 4, moet worden bestreden, nl. aftrek van interestbetalingen door een lichaam aan een verbonden lichaam op een schuld die het behalen van belastingvrije inkomsten financiert. Ook art. 4 EU-ATAD10 noopt tot interestaftrekbeperkingen ter voorkoming van winstdrainage (anti earnings stripping wetgeving). Dit te bestrijden verschijnsel doet zich voor bij storting van laagbelast gelieerd geleend geld in een niet in Nederland winst genererend lichaam waarvan bovendien op grond van dwingend EU-recht (de EU-Moeder-dochterrichtlijn) de winstuitkeringen in Nederland zijn vrijgesteld. In een vergelijkbaar binnenlands stortingsgeval is de winst van het gekapitaliseerde binnenlandse lichaam in beginsel in Nederland belast (tenzij ook die winst weer is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling). De advocaat-generaal Bobek bij het HvJEU betoogde in de zaak C-382/16, Hornbach-Baumarkt 11 mijns inziens terecht dat maatregelen tot voorkoming van winstverschuiving naar het buitenland, die dus intern niet worden toegepast, in beginsel zelfs geen ongelijke behandeling opleveren – zodat geen rechtvaardigingen hoeven te worden aangevoerd - omdat geen sprake is van feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen: intraconcern winstverschuiving binnen eenzelfde fiscale jurisdictie is niet relevant omdat de aftrek bij de ene binnenlandse concernvennootschap belast is bij de andere binnenlandse concernvennootschap. Het Hof bleek er bij zijn uitspraak12 vorige week donderdag in deze zaak Hornbach nog niet aan toe om deze benadering reeds op het niveau van (on)vergelijkbaarheid te omarmen, maar erkende wel – net als in SGI , Itelcar en SIAT (zie bijlage 6) – bij de daarop volgende beoordeling op rechtvaardigingsniveau dat het territorialiteitsbeginsel en een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kunnen rechtvaardigen dat antiwinstverschuivingsmaatregelen alleen worden toegepast op grensoverschrijdende en niet op puur binnenlandse gevallen, alsmede dat een dergelijk onderscheid evenredig kan zijn aan het doel grondslaguitholling te voorkomen als de ingezeten belastingplichtige de mogelijkheid heeft om aan te tonen dat de transactievoorwaarden, hoewel afwijkend van zakelijke voorwaarden, zijn overeengekomen om commerciële redenen die kunnen voortvloeien uit de aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap, hetgeen door de nationale rechter moet worden beoordeeld.

1.18. Als de zaak niet wordt afgedaan zoals omschreven in 1.15 maar beoordeeld wordt op vergelijkbaarheid vanuit (het doel van) art. 10a Wet Vpb, moet dus onderzocht worden of renteaftrekbeperking alleen in grensoverschrijdende stortingsgevallen (en niet in binnenlandgevallen) kan worden gerechtvaardigd door (i) het territorialiteitsbeginsel/de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, dan wel (ii) misbruikbestrijding. De eerste rechtvaardiging is ruimer dan de laatste omdat de laatste een subjectief extra bestanddeel kent (opzet op territoriale mismatches c.q. op verstoring van evenwichtige heffingsverdeling) waar de eerste ingeroepen kan worden los van enig oogmerk van de belastingplichtige. Het HvJ EU overwoog in onder meer SGI (zie bijlage 6) dat de rechtvaardigingsgrond gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel c.q. een evenwichtige heffingsverdeling:

“kan worden aanvaard met name wanneer de betrokken regeling beoogt gedragingen te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden”,

Om als antimisbruik maatregel gerechtvaardigd te zijn, wordt de nationale beperkende maatregel strenger beoordeeld: alsdan moeten in beginsel alleen ‘volstrekt kunstmatige constructies’ getroffen worden (dus mag de maatregel in beginsel geen overkill bevatten die ook significant niet-misbruikers treft), zij het dat in welomschreven, objectief verdachte gevallen misbruik vermoed mag worden en van de belastingplichtige bewijs van zakelijkheid verlangd mag worden, aldus het HvJ EU in onder meer Cadbury Schweppes .13

1.19. Onderzocht moet dus worden (i) of het misbruik dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb bestrijdt, zich bij stortingen inderdaad alleen of vooral in grensoverschrijdende gevallen voordoet (dus of alleen grensoverschrijdende toepassing geschikt is om het gevreesde misbruik door stortingen te keren), en (ii) of de toepassingscriteria van art. 10a(2)(b) Wet Vpb (groepslening gebruikt voor storting in een (niet-ingezeten) verbonden lichaam) prima facie misbruik (kunstmatige ombouw van eigen in vreemd vermogen) kunnen doen vermoeden (in de woorden van het HvJ EU (zie bijlage 6 bij deze conclusie): minstens ‘een begin van bewijs’ van misbruik opleveren), net zoals in de zaken Thin cap ,14SGI en Hornbach de afwijking van arm’s length voorwaarden grondslaguitholling konden doen vermoeden.

1.20. In uw verwijzingsuitspraak stelde u – citerend uit uw arrest HR BNB 2013/13715 - dat toepassing van art. 10a Wet Vpb EU-rechtelijk gerechtvaardigd en proportioneel is uit een oogpunt van het tegengaan van kunstmatige verschuiving van Nederlandse winst naar laagbelaste jurisdicties. U ging er toen uiteraard wel vanuit dat art. 10a ook in binnenlandgevallen werd toegepast (en in dat geval lijkt het enige EU-rechtelijke probleem te zijn – afgezien van het verschil in toegang tot de fiscale eenheid – dat in een binnenlandgeval vanzelf wordt voldaan aan de compenserende-heffingstoets), maar in casu moet – gegeven ’s Hofs antwoord - het uitgangspunt juist zijn dat art. 10a(2)(b) niet wordt toegepast in de binnenlandsituatie (omdat het uitgeschakeld kan worden door het aangaan van een fiscale eenheid). Is toepassing van art. 10a(2)(b) (als antimisbruikmaatregel) op stortingen onder die omstandigheden nog steeds gerechtvaardigd en evenredig?

1.21. Ik meen dat de maatregel alsdan nog steeds gerechtvaardigd kan worden omdat hij geschikt is om de winstdrainage te voorkomen die volgens OESO BEPS Action 4 voorkomen moet worden, maar ik twijfel aan de proportionaliteit van uitsluitend grensoverschrijdende toepassing als antimisbruikmaatregel. Ook binnenslands kán zich in uitzonderlijke omstandigheden een mismatch voordoen, wat de rente-aftrek betreft bijvoorbeeld bij betaling aan een verliesvennootschap of aan een niet-belastingplichtig lichaam. Dat was echter in de Belgische zaken SGI en SIAT (zie bijlage 6) denkelijk niet anders, zodat ik daar overheen stap. In de recente zaken Eqiom 16 en Deister en Juhler 17 (zie bijlage 6) toont het HvJ EU zich echter daarenboven erg streng bij de beoordeling van wettelijke categorische vooronderstellingen van misbruik, en een gelieerd gefinancierde storting in een buitenlandse dochter hoeft geen misbruik te zijn. Eqiom en Deiter en Juhler gaan echter niet over beperking van de verkeersvrijheden, maar over antimisbruikuitzonderingen op de overigens volledige harmonisatie in de EU-moeder-dochterrichtlijn, en bij in beginsel volledige harmonisatie is het HvJ EU uiteraard streng op de uitzonderingen. In geval van beperking van de verkeersvrijheden, zoals in casu, gaat het om de omgekeerde situatie: geen positieve, maar negatieve integratie: geen enkele harmonisatie (in 2004 was ook art. 4 van de EU-ATAD nog niet van kracht) waardoor de default mode de fiscale soevereiniteit van de lidstaten is en een balans gevonden moet worden tussen de belangen van vrij verkeer en die van nationale fiscale grondslagbescherming. Ik meen dat op die basis uitsluitend grensoverschrijdende toepassing van art. 10a Wet Vpb niet onevenredig hoeft te zijn, gegeven de tegenbewijsmogelijkheden en de vrije bewijsleer, alsmede het gegeven dat de interne markt niet gebaat is bij onzakelijke winstverschuivingen. Ik acht dat echter geen acte clair , zodat – indien deze beoordingsweg zou worden ingeslagen – de zaak terug zou moeten naar Luxemburg.

1.22. Dat is echter niet nodig als toepassing van art. 10a(2)(b) alleen in grensoverschrijdende stortingen (ook) gerechtvaardigd kan worden op basis van het fiscale territorialiteitsbeginsel c.q. een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, i.e. als noodzakelijk om het recht van Nederland veilig te stellen “om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden”, aldus ‘s Hofs eerder geciteerde arrest SGI , geheel onafhankelijk van de vraag of de belastingplichtige een misbruiker is.

1.23. Art. 10a(2)(b) wijst objectieve en verifieerbare omstandigheden aan die op grondslaguitholling wijzen. Uit de rechtspraak van het HvJ EU, met name de genoemde grondslaguithollingszaak Hornbach (waarin de belastingplichtige expliciet géén misbruik werd verweten), volgt dat een dergelijke objectieve bepaling geacht kan worden niet verder te gaan dan nodig voor het doel van veiligstelling van evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, mits (i) in alle gevallen waarin op die objectieve basis een vermoeden postvat dat Nederlandse winst verdwijnt, de belastingplichtige zonder buitensporige administratieve moeite bewijs kan aandragen van eventuele zakelijke redenen voor de gelieerde gefinancierde besmette storting en (ii) art. 10a niet verder gaat dan het terug naar Nederland verplaatsen van die Nederlandse winst. Ik meen dat art. 10a Wet Vpb aan die voorwaarden voldoet, gezien (a) de tweeledige tegenbewijsmogelijkheid van lid 3 en (b) de in het Nederlandse belastingprocesrecht vigerende vrije bewijsleer.

1.24. Dat betekent dat terugsturen van de zaak naar Luxemburg weinig zin heeft. Ondanks uw onfortuinlijke gerichtheid op de per-element-problematiek van de fiscale eenheid en ondanks de Luxemburgse misslagen ter zake van de feiten en het recht, valt uit ’s Hofs arrest en uit zijn overige rechtspraak, met name de zaken SGI en Hornbach , voldoende duidelijk af te leiden hoe het EU-recht in casu toegepast moet worden bij een correct begrip van de feiten en het Nederlandse belastingrecht: er is in casu in beginsel geen EU-rechtelijk probleem, en de zaak moet dus terug naar de feitenrechter om de belastingplichtige in de gelegenheid te stellen aannemelijk te maken dat (i) zakelijke redenen voor de lening en de storting bestonden (waarbij de vraag kan rijzen of Italiaanse antifiscale motieven al dan niet zakelijk zijn), of dat (ii) de feitelijke concernfinancier naar Nederlandse maatstaven voldoende belast werd voor de rente die de belanghebbende wenst af te trekken. Ik merk ad (i) op dat het mij uit een oogpunt van Unietrouw en het Unierecht overheersende discriminatieverbod onaannemelijk lijkt dat een lidstaat buitenlandse (Italiaanse) antifiscale motieven als zakelijk zou kunnen beschouwen die hij niet als zakelijk zou aanvaarden als het om zijn eigen fiscale belang zou gaan.

1.25. Conclusie : Ik geef u in overweging belanghebbendes middelen (iii) en (iv) gegrond te verklaren, de overige middelen ongegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Bijlagen

2. De feiten, het geding in feitelijke instanties en het cassatieberoep

2.1. Op 8 juni 2016 heeft u in deze zaak prejudiciële vragen18 gesteld aan het HvJ EU. U vroeg het HvJ EU de EU-rechtelijke houdbaarheid te beoordelen van toepassing van de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb in een intra-EU situatie, waar die toepassing in een zuiver nationale situatie voorkomen zou kunnen worden door het aangaan van een fiscale eenheid ex artt. 15 e.v. Wet Vpb).

2.2. In de (eerste) conclusie in deze zaak heb ik de in cassatie nog relevante feiten en het procesverloop als volgt samengevat (ik laat weg hetgeen na uw verwijzingsarrest niet meer relevant is):19

“1.1 De belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij die circa veertig buitenlandse deelnemingen houdt van het Zweedse [X] -concern (het concern), dat in drie landen een beursnotering heeft. Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen gepubliceerd om de Italiaanse concernvennootschap [C] (de beursvennootschap) van de Italiaanse beurs te halen. De aandelen in die vennootschap waren al voor 71,19% in handen van de Zweedse topholding, [A] (de Zweedse topholding); de overige 28,81% was in handen van het publiek. Om alle beursverhandelde aandelen te verwerven was € 237.312.000 nodig.

1.2. Op 29 april 2004 heeft de advocaat [E] , de Milanese adviseur van de belanghebbende (de advocaat), de vennootschap [G] Srl (de biedingsvennootschap) opgericht met een aandelenkapitaal ad € 10.000. Op 3 mei 2004 is de biedingsvennootschap omgezet in een SpA en heeft zij aan de belanghebbende nominaal € 110.000 aandelen uitgegeven, waarop de belanghebbende een ‘premium’ heeft gestort ad € 237.192.000. Het kapitaal van de biedingsvennootschap bedroeg daarna dus € 237.312.000. Nog steeds op 3 mei 2004 heeft de advocaat zijn aandelen in de biedingsvennootschap voor € 10.000 overgedragen aan de belanghebbende.

1.3. De biedingsvennootschap heeft twee openbare biedingen gedaan op de floating aandelen in de beursvennootschap. Een deel van de public float is voorts rechtstreeks door de belanghebbende gekocht. De keuze om de belanghebbende houdster van de biedingsvennootschap te maken, en niet een andere houdster binnen het concern, is louter ingegeven door fiscale motieven.

1.4. De belanghebbende heeft haar storting in de biedingsvennootschap gefinancierd met een lening ad € 237.302.000 van een verbonden lichaam ( [B] AB; Treasury). Op deze schuld werd de belanghebbende in 2004 € 6.503.261 rente verschuldigd, die zij in aftrek wil brengen op haar fiscale winst. Het resultaat van Treasury werd in Zweden in 2004 fiscaal behandeld als resultaat van de Zweedse topholding. In 2004 beschikten Treasury noch topholding over eigen compensabele verliezen, maar via het Zweedse systeem van ‘concernbijdragen’ (winstoverdracht; de inverse van de Britse verliesoverdracht) kon de topholding haar fiscale winst overdragen aan Zweedse groepsvennootschappen, die die winsten konden verrekenen met hun aanzienlijke verliezen en bronheffingen. Het tarief van de vennootschapsbelasting waaraan de topholding in Zweden was onderworpen bedroeg 28%. In 2004 heeft de Zweedse topholding geen vennootschapsbelasting betaald.

1.5. De Inspecteur heeft renteaftrek geweigerd op grond van art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Hij heeft een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 9.270.187, en een beschikking heffingsrente ad € 560.812. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.20

1.6. De belanghebbende heeft in hoger beroep bij het Hof Den Bosch21 zes grieven aangevoerd, (…).

1.9. De kapitaalstorting zou ten vierde een evident zakelijk doel dienen (beursexit) en noodzakelijk zijn met het oog op het openbare bod. In beginsel is met die zakelijke financieringsbehoefte volgens de belanghebbende ook de zakelijkheid van de lening gegeven, tenzij die onzakelijk zou zijn omgeleid. Volgens het Hof voldeed de belanghebbende echter niet aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De rechtshandeling was volgens het Hof niet overwegend ingegeven door zakelijke motieven, met name niet omdat het niet zakelijk was deze rechtshandeling door de belanghebbende te laten verrichten. Het Hof achtte het evenmin zakelijk om de biedingsvennootschap volledig te financieren met eigen vermogen. Ten overvloede oordeelde hij dat aan de lening evenmin overwegend zakelijke redenen ten grondslag lagen, waarbij hij opnieuw niet zakelijk achtte dat de rechtshandeling en de financiering door de belanghebbende waren verricht.

1.10. De belanghebbende beriep zich ten vijfde op een compenserende heffing (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) bij de geldverstrekkers van de Zweedse topholding: 62 miljoen Zweedse kronen aan rente zijn doorgestroomd naar een Engelse groepsmaatschappij die daarover 30% corporation tax heeft betaald. Het Hof heeft de compenserende-heffingstoets echter uitgevoerd bij de Zweedse topholding omdat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ‘degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd’ de crediteur in civielrechtelijke zin is, tenzij die de verplichting heeft de rente door te stoten naar een achterliggend lichaam. Volgens het Hof is Treasury de civielrechtelijke crediteur, maar de Zweedse topholding de economische crediteur. Het Hof achtte niet aannemelijk dat de Zweedse topholding verplicht was de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Dat de uitlening aan de belanghebbende door de Zweedse topholding is gefinancierd met een inlening doet daaraan niet af. Aan de compenserende-heffingstoets is volgens het Hof niet voldaan omdat de Zweedse topholding met het mechanisme van group contributions de belastingposities van het Zweedse deel van het concern, inclusief die van haarzelf, optimaliseerde door winstoverdracht aan andere groepsmaatschappijen die haar winst konden afzetten tegen (nog te verrekenen) verliezen, of (nog te verrekenen gestalde) buitenlandse bronbelasting.

1.11. Het zesde geschilpunt betrof de vraag of art. 10a Wet Vpb de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging en/of die van kapitaalverkeer schendt. Het Hof liet in het midden of art. 10a Wet Vpb een verkeersbelemmering is, omdat ook als dat zo zou zijn, die belemmering gerechtvaardigd wordt door anti-misbruikoverwegingen. Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.”

2.3. De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak vijf cassatiemiddelen aangevoerd die ik als volgt heb samengevat:

“(i) het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap is wel degelijk gewijzigd. ‘s Hof oordeel dat het steeds de werkelijke bedoeling van partijen zou zijn geweest om het economische belang bij die vennootschap vanaf oprichting bij de belanghebbende te laten berusten, is onjuist. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan niet worden opgemaakt dat sprake was van een schijnhandeling.

(ii) De kapitaalstorting in de biedingsvennootschap is geen besmette rechtshandeling, nu het niet om een verhanging binnen concern gaat. De wetgever wilde met art. 10a Wet Vpb slechts kapitaalstortingen treffen die een verhanging binnen concern tot stand brengen.

(iii) Aan de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb wordt wél voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet slechts de zakelijkheid van de kapitaalstorting en de lening van Treasury beoordeeld, maar ook het motief om beide transacties door de belanghebbende te doen uitvoeren van belang geacht. Dat is geen dubbele, maar een drievoudige zakelijkheidstoets die niet op art. 10a Wet Vpb gebaseerd kan worden. Een belastingplichtige is vrij in de keuzen in welk land en welke juridische entiteit een activiteit of transactie wordt ondergebracht (HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93).

(iv) Of er een compenserende heffing is, moet niet bij de Zweedse topholding getoetst worden, maar bij de concerncrediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naartoe doorstroomde. Het Hof meent ten onrechte dat van een ‘doorgeefluik’ alleen sprake is als de civielrechtelijke crediteur (Treasury) verplicht is te door betalen aan een andere rechtspersoon.

(v) Art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije verkeer die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat de belemmering voor dat doel disproportioneel is. Elke individuele belastingplichtige moet de gelegenheid hebben aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. Volgens de belanghebbende is in haar geval geen sprake van een volstrekt kunstmatige constructie.”

3.1. U achtte de middelen (i) en (ii) ongegrond en de middelen (iii) en (iv) gegrond. Een eindoordeel heeft u echter niet gegeven, omdat dat afhing van een prejudicieel aan het HvJ EU voor te leggen vraag.

Uw oordeel ad middelen (iii) en (iv)

3.2. Over het derde middel overwoog u dat de redenen voor het tussenschuiven van een Nederlandse entiteit niet ter zake doen voor de dubbele zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Het gaat alleen om de zakelijkheid van de lening en van de storting:

“2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling - in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] - en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland, gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.

2.6.4. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen ES is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets.

Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [G] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [G] . De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [G] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.”

3.3. U achtte ook middel (iv) gegrond, overwegende dat voor de compenserende-heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb moet worden gekeken naar de belastingheffing over de rente bij de ‘feitelijke financier’ binnen het concern:

“2.7.2. Artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet bepaalt dat de uitsluiting van de renteaftrek van lid 2 van die bepaling niet van toepassing is wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente 'rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is', per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over de compenserende heffing onder meer opgemerkt:

(…)Het Hof heeft deze wetsgeschiedenis aldus verstaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in beginsel moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt. Dit zou, aldus het Hof, alleen dan anders zijn als deze vennootschap "een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder" (bedoeld zal zijn: crediteur). Dit houdt volgens het Hof in dat die vennootschap/crediteur fungeert als "doorgeefluik" van de ontvangen rente. In de opvatting van het Hof zou slechts in een dergelijk geval de toets moeten plaatsvinden bij die achterliggende crediteur.

2.7.3. Vooropgesteld wordt dat de terminologie 'rechtens dan wel in feite direct of indirect' in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt onder meer opgemerkt:

(…)

Met de terminologie 'rechtens dan wel in feite direct of indirect' heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.

2.7.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de compenserendeheffingstoets moet worden toegepast op het niveau van [A] , aangezien belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat [A] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.7.3 is overwogen getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het vierde middel slaagt derhalve eveneens.”

Reactie in de literatuur op uw oordeel over de eerste vier middelen

3.4. Marres (BNB 2016/197) meent dat de leer van de onzakelijke omleiding (van de interne lening) nu niet alleen geldt voor de (on)zakelijkheid van de schuld, maar ook voor de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling. Uit uw tussenarrest volgt zijns inziens dat de eventuele onzakelijkheid van de route (gebruik van een Italiaanse biedingsvennootschap, waar de belanghebbende had kunnen bieden) naar een overigens zakelijke acquisitie (de verkrijging van de Italiaanse beursvennootschap) de zakelijkheid van de besmette rechtshandeling kan blokkeren. Gegeven uw Mauritiusarrest,23 volgt uit uw tussenarrest volgens hem ook dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is omgeleid, voor alle in art. 10a genoemde zakelijke rechtshandelingen (zowel externe als interne) geldt:

“9. Gelet op de keuzevrijheid is niet van belang of er fiscale overwegingen waren voor de keuze van eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen, maar volgens de Hoge Raad wel of er zakelijke motieven waren om de aandelen C van de beurs te laten halen door de Italiaanse biedingsvennootschap (r.o. 2.6.4). Hieruit leid ik allereerst af dat er zakelijke motieven moeten zijn voor de transactie (dat wil zeggen: het van de beurs halen van de aandelen C). Dat spreekt vanzelf: als die er niet zijn, is er geen reële financieringsbehoefte, en is de schuld reeds om die reden onzakelijk. Ten tweede kan hieruit worden afgeleid dat er ook zakelijke motieven moeten zijn om de transactie te laten verrichten door de biedingsvennootschap. Als die biedingsvennootschap alleen uit fiscale overwegingen zou worden gebruikt zou de kapitaalstorting de zakelijkheidstoets kennelijk niet doorstaan. Hieruit leid ik af dat de leer van de onzakelijke omleiding niet alleen geldt in de context van de schuld, maar ook als het gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (in casu de storting in de biedingsvennootschap).

10. Hoewel van belang is of tussenschakeling van de Italiaanse biedingsvennootschap zakelijk is, geldt dit niet voor inschakeling van belanghebbende. Ook dit volgt uit r.o. 2.6.4. In dit kader wordt verwezen naar overweging (ii), inhoudende dat een concern de vrijheid heeft zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap. Hier ziet de Hoge Raad geen grond voor een uitzondering. Een toets als die in art. 13l lid 6 onderdeel c Wet VPB 1969 hoeft dus niet te worden toegepast. Dat betekent dat bij – vanuit het concern bezien – zakelijke transacties, alleen de zakelijkheid van de schuld hoeft te worden getoetst. De substance van de Nederlandse vennootschap speelt in zoverre dus geen rol.

11. Indien moet worden aangenomen dat de storting zakelijk is, resteert de vraag of ook de schuld zakelijk is. In het Mauritius-arrest is voor de toepassing van art. 10a lid 1 onderdeel c jo lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 overwogen “dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen”. De vraag speelt hier of hetzelfde geldt voor de financiering van rechtshandelingen in de zin van art. 10a lid 1 onderdeel a en b Wet VPB 1969, indien de zakelijkheid daarvan vaststaat. Mogelijk niet, omdat er een wezenlijk onderscheid is tussen interne en externe acquisities. Anderzijds: aannemende dat een transactie zakelijk is, zijn er goede argumenten om te betogen dat ook deze transacties financiering behoeven, en dat er in dat geval ook keuzevrijheid bestaat. Mijns inziens zijn er geen aanwijzingen voor de juistheid van de gedachte dat de Hoge Raad zijn oordeel heeft willen beperken tot externe acquisities. Art. 10a lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969, waar de Hoge Raad in het Mauritius arrest naar verwijst, geldt immers ook voor interne verhangingen. A-G Wattel meent dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is omgeleid, voor alle zakelijke, in art. 10a genoemde, rechtshandelingen geldt. Mede omdat de Hoge Raad in dit arrest ook voor de kapitaalstorting door de belanghebbende aangeeft dat er financieringsvrijheid bestaat mits de kapitaalstorting een zakelijk doel dient (namelijk het zakelijk gemotiveerd van de beurs laten halen van de aandelen C door de Italiaanse biedingsvennootschap; zie r.o. 2.6.4), en omdat er vrijheid bestaat om een Nederlandse vennootschap voor een investering in te schakelen (zie r.o. 2.6.3) trek ik de voorzichtige conclusie dat Wattel’s opvatting juist is. (…)”

Marres onderschrijft uw oordeel over de compenserende-heffingstoets, waarbij hij aantekent dat het belang van die toets is afgenomen omdat hij in 2008 (dus nog niet in het litigieuze jaar 2004) “is gedegradeerd van een safe harbour tot een weerlegbaar bewijsvermoeden”. Hij houdt wel vragen over de pre‑2008‑interpretatie. Onduidelijk acht hij voorts nog of getoetst moet worden bij de feitelijk geldverstrekker of bij de feitelijke kredietrisicodrager als dat niet dezelfde persoon is:

“13. (…) Kortom, niet alleen moet de compenserende heffing louter bij de ‘feitelijke financier’ worden getoetst, ook voor het antwoord op de vraag of een geldlening binnen de reikwijdte van art. 10a valt is beslissend wie de ‘feitelijke financier’ is, niettegenstaande de termen ‘dan wel’ en ‘of’ in de gebruikte terminologie. Wanneer de ‘feitelijke financier’ een derde is, mist art. 10a lid 1 toepassing, zodat de tegenbewijsregeling niet aan de orde komt en eventuele double dips door hybride mismatches irrelevant zijn. (…).

14. Het voorgaande geeft het belang aan van het identificeren van de ‘feitelijke financier’. Het is mij echter nog niet glashelder hoe die identificatie moet plaatsvinden. Twee punten zijn duidelijk. Ten eerste dat het – voor het constateren van een andere ‘feitelijke’ financier dan de juridische crediteur – niet noodzakelijk is dat er een doorstootverplichting is. Terecht, want de tegengestelde opvatting zou, indien zij ook zou worden toegepast bij toetsing aan art. 10a lid 1 Wet VPB 1969, ertoe leiden dat aan de aftrekbeperking van art. 10a vrij eenvoudig zou kunnen worden ontkomen door tussenschuiving van een derde. Ten tweede leren wij dat bij de zoektocht naar de ‘feitelijke financier’ in ieder geval de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen moeten worden beoordeeld. Wat mij echter nog enigszins duister is, is welke kenmerken van een crediteur de ‘feitelijke financier’ met name moet bezitten. Gaat het erom wie de feitelijke liquiditeitenverstrekker is (dus om de vraag waar het geld vandaan komt), of gaat het erom wie de feitelijke kredietrisicodrager is (dus om de vraag wie de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite draagt)? Het slot van het citaat uit de memorie van toelichting lijkt op het laatste te duiden. Daar staat immers dat “deze omstandigheden” tot de conclusie kunnen leiden dat “de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser”. Maar de in de memorie van toelichting genoemde omstandigheden geven, op één omstandigheid na, veeleer een indicatie van de herkomst van de gelden, en niet van de persoon die de werkelijke risico’s draagt. De uitzondering is de omstandigheid van eventueel gestelde zekerheden, en juist die omstandigheid noemt de Hoge Raad niet in het slot van r.o. 2.7.3! Ook andere omstandigheden die relevant zijn voor de vraag wie feitelijk de kredietrisico’s draagt (zoals de aanwezigheid van overige activa en passiva van de juridische crediteur, diens solvabiliteit et cetera) worden door de Hoge Raad niet genoemd. Een en ander leidt mij tot de voorzichtige conclusie dat in gevallen van in- en doorlenen met de ‘feitelijke financier’ de feitelijke liquiditeitenverschaffer is bedoeld. Daarbij moet worden bedacht dat het niet altijd duidelijk is wie die persoon is, juist vanwege de fungibiliteit van geld. Men merke op dat de Hoge Raad – mijns inziens terecht – niet overweegt dat de door hem genoemde criteria per se beslissend zijn, maar slechts dat ze in de beoordeling moeten worden betrokken. Wanneer een met de belastingplichtige verbonden lichaam een externe lening opneemt en dit bedrag aan de belastingplichtige doorleent, en beide leningen, beoordeeld aan de hand van de genoemde criteria, identiek zijn, kan in beginsel worden aangenomen dat de externe crediteur de ‘feitelijke financier’ is. Er zijn mijns inziens echter uitzonderingen denkbaar, bijvoorbeeld wanneer de band tussen beide leningen kunstmatig tot stand wordt gebracht.”

3.5. Smit (FED 2016/115) vraagt zich af of bij de feitenrechter de vraag nog aan de orde moet komen of buitenlandse fiscale motieven, in casu voor de wijze van acquisitie, zakelijk kunnen zijn in de zin van art. 10a Wet Vpb:

“4. Afhankelijk van het verdere verloop van deze zaak (zie verder nog hierna), zal het [verwijzings- ; PJW] hof opnieuw moeten toetsen of in casu de lening en kapitaalstorting in overwegende mate zakelijk zijn. Wat de zakelijkheid van de lening betreft, ligt het voor de hand dat in ieder geval gekeken zal worden of de schuld afkomstig is uit eigen middelen binnen het concern zonder dat daarbij sprake is geweest van een onzakelijke omleiding (vgl. HR 5 juni 2015, BNB 2015/165, V-N 2015/27.16, FED 2016/15, r.o. 3.1.3). Wat de zakelijkheid van de storting betreft, geeft de Hoge Raad aan dat gekeken moet worden of er zakelijke motieven waren om de aandelen van de beurs te halen door middel van een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende (r.o. 2.6.4). In zijn conclusie in deze zaak wijst A-G Wattel er in dit verband op dat art. 10a Wet VPB 1969 in het litigieuze jaar (2004) nog niet gold voor externe acquisities, en dat daarom bij een rechtstreekse aankoop door belanghebbende deze bepaling niet aan de orde zou zijn gekomen. Juist door de oprichting van de Italiaanse biedingsvennootschap ontstond er voor belanghebbende dus een art. 10a-probleem. Dit suggereert volgens de A-G dat er voor het gebruik van de Italiaanse biedingsvennootschap ofwel een niet-fiscaal motief bestond, ofwel een niet-Nederlands fiscaal motief (punt 7.24). Deze constatering lijkt mij juist. Gelet op deze constatering is een vraag die na verwijzing wellicht nog aan de orde kan komen, of buitenlandse fiscale motieven als zakelijk motief kunnen kwalificeren in de zin van art. 10a Wet VPB 1969.”

Verder meent Smit dat uw materiële benadering van de compenserende-heffingstoets (de ‘feitelijke financier’) ook consequenties kan hebben voor de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb als zodanig: als de feitelijke financier geen verbonden lichaam is, is art. 10a Wet Vpb in het geheel niet van toepassing:

“5. (…) Gekeken moet worden naar wie de feitelijke crediteur is. Daarbij moet in ieder geval gekeken worden naar zaken als looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding en omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Het gaat dus om de materiële werkelijkheid. Ik acht dit oordeel juist. In de opvatting van het hof zou relatief eenvoudig aan de compenserende heffingtoets kunnen worden voldaan door in- en door te lenen via een hoogbelaste entiteit zonder juridische doorstootverplichting. Anderzijds zou in- en doorlenen via een laagbelaste entiteit voor de compenserende heffingtoets ‘fout’ kunnen gaan, ook al zou de rentebate bij de uiteindelijke crediteur hoogbelast zijn. Overigens is de benadering van de Hoge Raad ook in lijn met het beleid van de Staatssecretaris van Financiën (zie Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, V-N 2013/19.19, punt 4.3.4). Een interessant gegeven is in dit verband verder dat de Hoge Raad uitdrukkelijk overweegt dat het laten prevaleren van de materiële werkelijkheid niet alleen tot gevolg kan hebben dat men binnen de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 komt te vallen, terwijl men er formeel gezien buiten zou vallen. Het gevolg kan ook zijn dat men op basis van de materiële werkelijkheid juist buiten de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 komt te vallen, hoewel men er formeel gezien binnen zou vallen, hetgeen is in overeenstemming is met de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24696, 3, p. 20 en 21 en Kamerstukken II 1996/97, 24696, 8, p. 27). Uit het arrest leid ik af dat dit laatste zich niet alleen kan voordoen indien op het niveau van de feitelijke groepscrediteur een compenserende heffing plaatsvindt en de belastingplichtige gered wordt door de compenserende heffingtoets. Ook als een groepslening materieel door een derde is verstrekt, prevaleert de materiële werkelijkheid boven de formele (r.o. 2.7.3). Zoals ik de Hoge Raad begrijp, betekent dit dat men in dat geval in het geheel buiten de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 valt, omdat er geen sprake meer is van een lening van een verbonden lichaam. Uit het besluit van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, V-N 2013/19.19, punt 4.2.2) valt af te leiden dat de staatssecretaris parallelliteit tussen de leningen in dit geval niet zonder meer als ‘safe harbour’ aanmerkt (punt 4.2.2). Zie goed dat volgens de staatssecretaris een en ander via de tegenbewijsregeling van lid 3 verloopt. Ik leid uit het onderhavige Hoge Raad-arrest echter af dat men bij parallel in- en doorlenen in het geheel niet meer aan art. 10a Wet VPB 1969 toekomt, zodat het beleid naar mijn mening in zoverre door de Hoge Raad is overruled (zie in dezelfde zin Marres in punt 13 van zijn noot bij dit arrest in BNB 2016/197).”

3.6. Van Horzen (NTFR 2016/1857) is benieuwd of in een eventuele vervolgprocedure bij een verwijzingshof meer duidelijkheid zal ontstaan over de zakelijke omleiding. Hij constateert, net als Marres in BNB 2016/197, dat uw benadering neerkomt op toepassing van het onzakelijke-omleidingcriterium niet alleen op de schuld, maar ook op de rechtshandeling. Dat de positie van de ‘feitelijke financier’ beslissend is bij de compenserende-heffingstoets zal zijns inziens het beroep op die (volgens hem als eerste toe te passen) toets moeilijker maken:

“Uit de verwijzing in overweging 2.6.3 naar het arrest van 5 juni 2015 kan mijns inziens worden afgeleid dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van de financiering van een kapitaalstorting in een verbonden lichaam met het oog op de verkrijging van aandelen die in handen zijn van niet verbonden personen, ook uitsluitend getoetst hoeft te worden of sprake is van een onzakelijke omleiding. Bij de financiering van andere 10a-transacties moet worden getoetst of de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven is ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen (HR 1 maart 2013, NTFR 2013/506 met commentaar van Hofman), een toets die ruimer is dan de onzakelijke omleidingstoets. Mocht het tot een vervolgprocedure komen dan zal dat hopelijk tot een nadere afbakening van het criterium inzake de onzakelijke omleiding leiden, omdat de praktijk nu nog vaak worstelt met de vragen wat precies een omleiding is en wat een omleiding onzakelijk maakt.

Ik vind het opvallend dat waar de Hoge Raad het bij de zakelijkheidstoets irrelevant vindt of de keuze voor Nederland is ingegeven door fiscale motieven, een vergelijkbare ruimhartigheid niet geldt met betrekking tot de keuze van het concern om de Italiaanse aandelen via een Italiaanse biedingsvennootschap van de beurs te halen. Althans, er dient te worden getoetst of er zakelijke motieven waren voor de inschakeling van de Italiaan in plaats van een rechtstreekse bieding door belanghebbende. Ik zou dit willen aanduiden als een (milde) vorm van discriminatie, mild omdat de bewijslast mij eenvoudig voorkomt. De benadering van de Hoge Raad komt in casu neer op toepassing van het criterium inzake de onzakelijke omleiding aan de kant van de rechtshandeling van art. 10a Wet VPB 1969. Het rechtsreeks door een belastingplichtige van de beurs halen van aandelen is zakelijk. Het door een belastingplichtige inschakelen van een biedingsvennootschap om die klus te klaren, is bezien vanuit het perspectief van de belastingplichtige een omleiding bij het nastreven van een op zich zakelijk doel.

Met betrekking tot de toets inzake de compenserende heffing passeert de Hoge Raad bewust de parlementaire toelichting op art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 waar het hof zich op had gebaseerd. Onder aanroeping van de materiële werkelijkheid moeten we op zoek naar de ‘feitelijke financier’ om te kijken of daar sprake is van een voldoende compenserende heffing over de in Nederland af te trekken rente. Voor belanghebbende is dit een overwinning, maar in de praktijk zal dit mogelijk een succesvol beroep op de als eerste te nemen horde van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 bemoeilijken.”

Uw oordeel ad middel (v) (beroep op EU-recht): prejudiciële verwijzing 24

3.7. Uw gegrondbevinding van de middelen (iii) en (iv) impliceert dat toepassing van art. 10a Wet Vpb niet kan worden gebaseerd op de rechtsopvattingen van het gerechtshof ter zake van de zakelijkheidstoets en de compenserende-heffingstoets. Dat betekent dat de zaak terug moet naar de feitenrechter om te doen onderzoeken of de belanghebbende voldoende bewijs van zakelijkheid heeft bijgebracht c.q. of bij de feitelijke crediteur voldoende wordt geheven over de rente. Pas als zou definitief blijken dat de belanghebbende op basis van nationaal recht geen rente zou kunnen aftrekken, zou haar beroep op EU-recht van belang worden en zou dat beroep verwezen kunnen worden naar het HvJ EU. U heeft er echter voor gekozen om niet terug te wijzen om eerst de feiten te doen onderzoeken, maar om de zaak meteen door te sturen naar Luxemburg om een EU-rechtelijke vraag te doen beantwoorden, wellicht om zo snel mogelijk zicht te krijgen op de gevolgen van ’s Hofs Groupe Stéria arrest voor de Nederlandse fiscale eenheid. U ging u er wellicht ook van uit dat als het niet kunnen voegen van [G] (en daarmee het niet kunnen uitschakelen van art. 10a Wet Vpb) onverenigbaar zou zijn met de EU-vestigingsvrijheid, er geen feitelijk onderzoek naar (on)zakelijkheid en naar de feitelijke crediteur meer nodig zou zijn.

3.8. In uw instructie van het HvJ EU vermeldde u dat art. 10a Wet Vpb bedoeld is om “gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten [“Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd”; PJW] die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied” en dat u meent dat deze bepaling blijft binnen de door het HvJ EU in onder meer de zaken Cadbury Schweppes 25 en Thin Cap Group Litigation 26 gestelde voorwaarden voor een EU-rechtelijk aanvaardbare beperking van de vrijheid van vestiging, met name omdat het tegenbewijs dat in art. 10a(3) Wet Vpb verlangd wordt “niet zodanig bezwarend [is; PJW] dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft”:

“Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest BNB 2013/137 wordt met artikel 10a, lid 2, (…) beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs als voorzien in artikel 10a, lid 3, van de Wet – onder meer aan rente ter zake van een geldlening die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die geldlening verband houdt met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 , blz. 17). Aldus strekt artikel 10a, lid 2, van de Wet ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid te bewijzen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in zijn arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55 , en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, V-N 2007/15.9, punt 82, gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt uit deze arresten niet dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek slechts ertoe mag leiden dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij hem de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het Europese evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, BNB 2004/142 ).”

U heeft vervolgens doel en effect van art. 15 Wet Vpb uiteen gezet, alsmede de voor- en nadelen van een fiscale eenheid, met name dat interne leningen, stortingen en transacties fiscaal verdwijnen:

“2.8.2.6. (…) Daarnaast heeft de consolidatie bij een fiscale eenheid ook andere gevolgen. Zo worden leningen van de moedervennootschap - en daardoor debiteurenrisico, renten en valutaresultaten op zodanige leningen - aan de dochtervennootschap en kapitaalstortingen in de dochtervennootschap en resultaten op interne transacties geëlimineerd, waardoor intragroeptransacties fiscaal neutraal zijn. Indien een dochtervennootschap aandelen verwerft in een ander lichaam, gefinancierd uit een kapitaalstorting door de moedervennootschap, worden als gevolg van de consolidatie deze twee transacties gezamenlijk, binnen de fiscale eenheid, aangemerkt als een verwerving door de moedervennootschap van die aandelen in dat andere lichaam. (…).”

U heeft belanghebbendes geval vergeleken met een binnenlands geval:

“2.8.3. Indien [G] in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap vanaf 3 mei 2004 - de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [G] heeft gestort -, na een daartoe strekkend verzoek, in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen. Dan zou artikel 10a van de Wet - de beperking van de renteaftrek - niet van toepassing zijn. In dat geval zouden de aandelen [C] immers geacht moeten worden te zijn verworven door (belanghebbende als moedervennootschap van) de fiscale eenheid en zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet (zie hiervoor in 2.8.2.6).”

U heeft vervolgens uiteengezet dat u op basis van het HvJEU-arrest X Holding27 in zowel 201128 als 201329 de zogenoemde per-aspect-beoordeling van de EU-rechtelijke houdbaarheid van de fiscale eenheid heeft verworpen, maar dat ’s Hofs recentere arresten Groupe Stéria SCA 30 en Finanzamt Linz 31 u aan het twijfelen hebben gebracht. U benadrukte dat belanghebbendes geval verschilt van die laatste twee zaken omdat “in het onderhavige geval (…) het verschil in behandeling evenwel rechtstreeks voort[vloeit] uit de consolidatie binnen een fiscale eenheid.” U vroeg u af of het litigieuze verschil met een binnenlandse situatie (waarin wél voeging en daarmee uitschakeling van art. 10a Wet Vpb mogelijk is) kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het fiscale-eenheidsregime te verzekeren, bij verlies waarvan duidelijk gevaar van cherry picking dreigt:

“2.8.5.3. Dan komt aan de orde of de verkeersvrijheden mogen worden beperkt ter verzekering van de samenhang in de regeling van de fiscale eenheid, met name met betrekking tot de gevolgen van de fiscale consolidatie. In dat verband is van belang dat die consolidatie, zoals hiervoor in 2.8.2.7 is uiteengezet, voor de betrokken vennootschappen ten aanzien van specifieke elementen van de winstbepaling ook nadelige gevolgen kan hebben. Indien met betrekking tot een niet in Nederland gevestigde vennootschap die, wanneer zij in Nederland zou zijn gevestigd in een fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen, per element van de fiscale- eenheidsregeling kan of moet worden beoordeeld of sprake is van een ongelijke behandeling, zal het gevolg allicht zijn dat de betrokken vennootschappen zich effectief uitsluitend beroepen op de voor hen voordelige gevolgen die zouden zijn verbonden aan het bestaan van een fiscale eenheid waarvan zij deel zouden uitmaken. Bovendien kunnen deze vennootschappen van jaar tot jaar achteraf beoordelen met betrekking tot welk(e) element(en) sprake is van een zodanig voordelig gevolg, welk gevolg dan vervolgens zal worden ingeroepen. Dit in tegenstelling tot (binnenlandse) vennootschappen die op de hiervoor in 2.8.2.3 beschreven wijze verzoeken te worden opgenomen in een fiscale eenheid, en die hun keuze daarvoor dus vooraf en met aanvaarding van alle gevolgen ervan moeten uitbrengen.”

3.9. U heeft het HvJ EU vervolgens de prejudicieel de volgende vraag voorgelegd:

“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?”

Reactie in de literatuur op uw prejudiciële vraag

3.10. Het viel Marres (BNB 2016/197) op dat u de Italiaanse biedingsvennootschap vergeleek met een binnenlandse dochter en niet met een (te voegen) niet-ingezeten dochter, die bij voeging een vaste inrichting van de eenheid zou worden, met als gevolg: geen renteaftrek in Nederland:

“19. (…) Wanneer de vergelijking met een buitenlandse gevoegde dochtermaatschappij wordt gemaakt, moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat die buitenlandse dochter als een vaste inrichting wordt beschouwd en dat daarom mogelijk (een deel van) de verschuldigde rente wordt toegerekend aan de buitenlandse onderneming, zodat het effect van de renteaftrek volgens de destijds geldende voorkomingsmethode de facto zou worden geneutraliseerd door de belastingvrijstelling (en in het huidige recht zou worden geneutraliseerd door de objectvrijstelling).”

Marres acht voorts uw overwegingen over cherry picking en (potentieel) gunstiger behandeling van grensoverschrijdende gevallen niet relevant, want als de belemmering die art. 10a Wet Vpb opwerpt, op zichzelf beschouwd gerechtvaardigd en proportioneel is, valt niet in te zien waarom dat anders zou zijn als dezelfde belemmering een gevolg is van het niet beschikbaar zijn van een fiscale eenheid:

“21. (…) Kennelijk wil de Hoge Raad het Hof van Justitie inscherpen dat een per-elementbenadering tot grote wetgevingsproblemen en uitvoeringstechnische problemen leidt. Uiteindelijk bestaat het risico dat de eis van rechtvaardigheid c.q. gelijke behandeling op de vierkante millimeter de nationale wetgever ertoe beweegt om dan maar – anathema van de interne markt! – zekerheidshalve het systeem van binnenlandse consolidatie af te schaffen.

22. Indien het Hof van Justitie tot het oordeel komt dat er sprake is van een belemmering, dan komt voorts de vraag aan de orde of daarvoor een rechtvaardiging bestaat, en of de maatregel proportioneel is. Het bevreemdt mij dat de Hoge Raad niet heeft gevraagd of de regeling toelaatbaar is indien zij slechts kunstmatige constructies treft. Ervan uitgaande dat art. 10a Wet VPB 1969 op zichzelf beschouwd als een gerechtvaardigde en proportionele maatregel wordt gezien, vanwege de noodzaak om misbruik te bestrijden, zie ik niet in waarom dit niet zou gelden indien het discriminerende c.q. belemmerende effect wordt veroorzaakt door het regime van de fiscale eenheid. Door welke wetstechniek de verschillende behandeling tussen grensoverschrijdende en binnenlandse gevallen wordt veroorzaakt, is volgens mij niet relevant vanuit het perspectief van misbruikbestrijding.”

3.11. Smit (FED 2016/115) vraagt zich met name af (i) of de Italiaanse dochter, gegeven de op het moment van kapitaalstorting geldende bezitsverhoudingen, in een zuiver nationale situatie wel opgenomen had kunnen worden in een fiscale eenheid en (ii) of door voeging van die dochter een vaste inrichting van de fiscale eenheid in Italië ontstaat, in welk geval de aftrekbaarheid van de rentekosten van de aan die v.i. toerekenbare (niet-10a-)schuld alsnog weglekt in de voorkomingswinst van de v.i.:

“Men kan zich overigens afvragen of in een zuiver binnenlandse situatie het aangaan van een fiscale eenheid voorafgaand aan de storting in casu wel mogelijk was geweest, nu het er op lijkt dat de belanghebbende pas aan de bezitseis voldeed nadat zij de kapitaalstorting had gedaan (zie ook: Q.W.J.C.H. Kok, ‘De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting in EU-rechtelijk perspectief’, TFO 2016/146.1, voetnoot 37). Verder lijkt de Hoge Raad de uit de fiscale eenheid voortvloeiende consolidatie niet verder door te trekken in de zin dat de dochter, voor zover het toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 betreft, geheel zou opgaan in de Nederlandse moeder en vervolgens als buitenlandse vaste inrichting zou moeten worden aangemerkt (vgl. naar analogie A-G Wattel in zijn conclusie van 4 juli 2007 bij HR 11 juli 2008, BNB 2008/305). Een dergelijke ‘filialisering’ zou tot gevolg kunnen hebben dat het voordeel van de renteaftrek per saldo weer weglekt in de voorkomingssfeer doordat de schuld (en de rente) aan de buitenlandse vaste inrichting zouden moeten worden toegerekend. In dat geval zou een gedeeltelijke fiscale eenheid per saldo niet zonder meer tot een voordeel leiden. Naar mijn mening zou een dergelijke ‘filialisering’ een consequent gevolg zijn van het claimen van een gedeeltelijke fiscale eenheid, maar de Hoge Raad lijkt dus niet op deze koers te zitten. Tot slot maakt de Hoge Raad geen voorbehoud voor misbruiksituaties. Overigens houd ik zelf nog wel een slag om de arm of de Hoge Raad zich over de zojuist genoemde punten daadwerkelijk (definitief) heeft uitgesproken. Wellicht heeft hij de genoemde punten vooralsnog geparkeerd en wil dit rechtscollege eerst een antwoord op de principiële vraag of een partiële fiscale eenheid in casu überhaupt aan de orde kan komen. Ik sluit zelf dan ook niet geheel uit dat de Hoge Raad de bovenstaande punten na terugverwijzing alsnog in zijn uiteindelijke oordeelsvorming zal meenemen, mocht het Hof van Justitie EU inderdaad oordelen dat art. 10a Wet VPB 1969 op basis van de Groupe Steria-leer een verboden belemmering vormt. (…)

7. Toestaan van een gedeeltelijke fiscale eenheid kan er toe leiden dat men alleen de voordelen van het fiscale eenheidregime inroept, maar gevrijwaard blijft van de uit dit regime voortvloeiende samenhangende nadelen en verplichtingen. Dit zou betekenen dat men in grensoverschrijdende situaties aanzienlijk beter af kan zijn in vergelijking met puur binnenlandse situaties. Volgens mij vloeit uit de EU-verdragsvrijheden echter geen verplichting voort om grensoverschrijdende situaties beter te behandelen dan binnenlandse situaties. Naar mijn mening dient men het Groupe Steria-arrest als strikte uitzondering op het X Holding-arrest te lezen. Ik zou het Groupe Steria-arrest zo willen parafraseren dat een lidstaat een discriminatie niet mag ‘verstoppen’ in een fiscaal consolidatieregime. In casu is daar echter geen sprake van; dat art. 10a Wet VPB 1969 in casu in binnenlandse situaties geneutraliseerd kan worden, vloeit voort uit het wezen van de fiscale eenheid. Naar mijn mening zou er in dat geval geen strijdigheid met het EU-recht moeten optreden.”

Conclusie A-G bij HvJ EU

4.1. De A-G bij het HvJ EU Campos Sánchez-Bordona heeft op 25 oktober 2017 geconcludeerd. Hij zet de zaak als volgt uiteen:32

“64. Artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969 verbiedt op algemene wijze aftrek van rente wanneer een lening wordt verstrekt tussen ondernemingen van dezelfde groep (verbonden ondernemingen). Verbonden ondernemingen kunnen die beperking echter omzeilen als zij ervoor kiezen om te worden belast als een geconsolideerde groep of een fiscale eenheid.”

Hij leidt uit r.o. 2.8.3 van uw verwijzingsuitspraak af dat een ingezeten moeder met een niet-ingezeten dochter anders wordt behandeld dan een ingezeten moeder met een ingezeten dochter. Nu in het eerste geval de rente niet en in het laatste geval wel aftrekbaar is,33 meent de A-G dat investeren in het buitenland wordt bemoeilijkt,34 waardoor de vraag rijst of deze belemmering gerechtvaardigd kan worden. Op basis van ‘s Hofs arresten X Holding 35 en SCA Groupe Stéria 36 meent hij dat objectief vergelijkbare gevallen verschillend worden behandeld en dat dit verschil niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van de Nederlandse fiscale integratieregeling te bewaren. Het argument van de Nederlandse regering dat de fiscale integratieregeling een coherent totaalpakket van voor- en nadelen is, acht hij veel te algemeen in het licht van de uit ’s Hofs rechtspraak37 voortvloeiende eis dat een rechtstreeks verband moet bestaan tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing. De A-G ziet evenmin in dat aftrekweigering nodig zou zijn voor de handhaving van een evenwichtige heffingsbevoegdheid. Tot slot gaat hij in op bestrijding van belastingontwijking als dwingende reden van algemeen belang die aftrekweigering zou kunnen rechtvaardigen. Hij onderschrijft dat art. 10 Wet Vpb op zichzelf inderdaad wordt gerechtvaardigd door het doel belastingontwijking tegen te gaan:

“79. Het is juist dat een bepaling als artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969, die in het leven is geroepen om belastingfraude tegen te gaan, bepaalde beperkingen van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. Zoals de Nederlandse regering uitlegt, vergroot dividend dat wordt uitgekeerd door een onderneming van de groep de belastinggrondslag, terwijl rente op een tussen dezelfde vennootschappen verstrekte lening de belastinggrondslag verkleint. Er bestaat dus een zeker gevaar voor uitholling van de belastinggrondslag en de Nederlandse wetgever heeft willen voorkomen dat inkomsten worden „geneutraliseerd” door middel van leningen met rente, die niet alleen niet worden opgenomen in de belastinggrondslag van de vennootschap die ze ontvangt, maar het bovendien mogelijk maken om de belastinggrondslag met het bedrag van de rente te verlagen.

80. Bovendien is artikel 10a van de wet van 1969 van toepassing op de verhoudingen tussen vennootschappen van een groep, ongeacht of die in Nederland dan wel elders zijn gevestigd. Bijgevolg rijzen de problemen niet als gevolg van die bepaling, aangezien die ingezeten vennootschappen en niet-ingezeten vennootschappen in het kader van de bestrijding van belastingontwijking gelijk behandelt.”

De noodzaak belastingontwijking te bestrijden kan het litigieuze verschil in behandeling zijns inziens echter niet rechtvaardigen. Hij begrijpt art. 10a Wet Vpb aldus dat “rente op intragroepsleningen in de regel niet aftrekbaar is, ongeacht waar de vennootschappen zijn gevestigd,”38 en hij meent ten onrechte dat het misbruik dat art. 10a bestrijdt, zich binnenslands net zo kan voordoen als grensoverschrijdend:

“82. (…) Als er vanuit het perspectief van belastingontwijking naar wordt gestreefd te voorkomen dat de belastinggrondslag van de moedermaatschappij in Nederland kunstmatig wordt versmald, dan is niet duidelijk waarom aftrek wordt getolereerd wanneer het gaat om uitsluitend Nederlandse vennootschappen, maar verboden is wanneer er een vennootschap van een andere lidstaat bij is betrokken. Het risico op belastingontwijking bestaat immers in beide gevallen. [PJW: waar dit ‘immers’ vandaan komt, ontgaat mij: het is duidelijk dat als gelieerd geleend geld in een niet-onderworpen niet-ingezeten dochter wordt gestort, het grondslaguithollingsrisico veel groter is dan als het in een onderworpen ingezeten dochter wordt gestort]

83. Al met al denk ik niet dat de bestrijding van belastingontwijking een dwingende reden van algemeen belang is die een ongelijke behandeling kan rechtvaardigen, aangezien het juist door de opzet van de Nederlandse fiscale integratieregeling is dat aan groepen van ingezeten vennootschappen de gelegenheid wordt geboden een rechtmatig voordeel te verkrijgen, terwijl die kans wordt ontzegd aan groepen met niet-ingezeten vennootschappen.

84. Overigens, net zoals kan worden onderzocht of achter de verstrekking van een lening tussen een moedermaatschappij en een ingezeten dochteronderneming een kunstmatige constructie schuilgaat waarvoor geen echte economische verklaring kan worden gegeven en die erop is gericht de belastingdruk op de moedermaatschappij onrechtmatig te verlagen, kan mijns inziens datzelfde onderzoek evengoed worden gevoerd wanneer het de betrekkingen met een niet-ingezeten dochter betreft. Die mogelijkheid om in ieder geval aan te tonen dat aan de transactie een economische realiteit ten grondslag ligt, wordt categorisch en reeds van tevoren uitgesloten door een regeling die die mogelijkheid eenvoudigweg niet biedt aan niet-ingezeten vennootschappen, die geen toegang hebben tot de Nederlandse fiscale integratieregeling.” [PJW: deze overweging is evident onjuist, nu art. 10a Wet Vpb uitdrukkelijk wél tegenbewijs toelaat]

Reactie in de literatuur op de conclusie

4.2. Van Horzen (NTFR 2017/2736) betwijfelt of de A-G de Nederlandse regeling wel scherp op het netvlies heeft. Onvoldoende belicht is volgens hem dat (i) art. 10a Wet Vpb gewoon van toepassing zou zijn als de kapitaalstorting door een binnenlandse gevoegde dochter zou worden gebruikt voor een rechtshandeling die onder art. 10a zou vallen en (ii) de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb wel degelijk de mogelijkheid biedt om aan te tonen dat aan de transactie tussen een moedermaatschappij en een niet-ingezeten dochter een economische realiteit ten grondslag ligt;

“(…) Bedacht moet echter worden dat art. 10a wel van toepassing zou zijn als de met de kapitaalstorting verkregen gelden door de gevoegde dochter zouden worden aangewend voor een rechtshandeling die onder art. 10a zou vallen. De in dit geval door de Italiaanse vennootschap verrichte rechtshandeling, het van de beurs halen van aandelen in een vennootschap, viel in 2004 niet onder art. 10a, lid 2, onderdeel b, Wet VPB 1969 omdat er als gevolg van die overname van door derden gehouden aandelen een wijziging plaatsvond in het uiteindelijke belang in de beursvennootschap. Er is dus inderdaad in deze casus een verschil in de toepassing van art. 10a naar gelang er sprake is van een kapitaalstorting in een gevoegde dan wel in een niet-gevoegde dochter. Aan die bevinding valt niet te tornen; die bevinding is juist. Deze analyse omvat echter niet het gehele spectrum aan mogelijke aftrekbeperkingen die in 2004 bestonden. Deze bepalingen worden ook niet door de advocaat-generaal behandeld. Zijn beschrijving van het Nederlandse aftrekregime is verre van accuraat. Zie bijvoorbeeld, naast het reeds geciteerde onderdeel 6, onderdeel 82: ‘Wanneer een Nederlandse vennootschap (moedermaatschappij) een lening verstrekt aan een Nederlandse dochteronderneming is de rente daarop in de context van fiscale integratie aftrekbaar voor eerstbedoelde.’ Deze opmerking deugt niet, want het komt erop aan wat de gevoegde dochter doet met het verkregen geld. Als de dochter een onder art. 10a vallende transactie verricht, is de door de moeder verschuldigde rente niet zomaar aftrekbaar. (…)”

4.3. In een Vooraf in het NJB 39 heb ik uiteengezet dat winstverschuiving zich bij uitstek voordoet in grensoverschrijdende gevallen, maar dat de wetgever om EU-rechtelijke verwijten te voorkomen er voor heeft gekozen de aftrekbeperking niettemin ook binnenslands toe te passen (welke toepassing door de fiscale eenheid uitgeschakeld kan worden en buiten een fiscale eenheid doorgaans voorkomen wordt door voldoening aan de compenserende heffingstoets uit art. 10a(3)(b)). Ook in een buitenlandgeval is dat tegenbewijs mogelijk, evenals bewijs dat de lening en rechtshandeling zakelijk zijn (art. 10a(3)(a) Wet Vpb). Ik merkte op dat een en ander niet helemaal overgekomen was in Luxemburg:

“(…) De advocaat-generaal Campos-Sánchez heeft dat niet helder. In zijn conclusie in C-398/16 stelt hij (84) dat tegenbewijs ‘categorisch en reeds van te voren uitgesloten’ zou zijn in het grensoverschrijdende geval. Dat is onjuist, zoals zijn eigen conclusie vermeldt (35). Hij lijkt niet te zien dat onderlinge transacties in een eenheid niet bestaan en dat een binnenlandgeval (onderworpen aan Nederlandse belasting) niet vergelijkbaar is met een grensoverschrijdend geval (niet onderworpen) en dus de zaak C-388/14, Timac Agro, gemist te hebben. Die fouten verklaren wellicht waarom ook de relevante rechtspraak over toegestane bewijslastverschillen tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ontbreekt. Uit C-290/04, Scorpio, C-459/17, SGI, en C-318/10, SIAT, blijkt dat als de belastingderving zich alleen grensoverschrijdend kan voordoen, de (proportionele) antiuithollingsmaatregel beperkt mag worden tot het grensoverschrijdende geval en niet ook zinloos binnenslands toegepast hoeft te worden. Het ook binnenslands moeten toepassen van complexe antimisbruikwetgeving hoewel het misbruik zich daar niet kan voordoen, alleen om Unierechtelijke risico’s uit te sluiten (zoals bij de renteaftrekbeperking), is door de A.-G. Geelhoed al eens gekenschetst als de gruwel van de interne markt (‘anathema to the internal market’; zaak C-524/04, Thin Cap).

De A.-G. ziet kennelijk evenmin dat het per separate eigenschap beoordelen van de fiscale eenheid onvermijdelijk leidt tot cherry picking (concurrentievervalsend selectief claimen van conveniërende voordelen) hoewel het HvJEU cherry picking juist heeft afgewezen bij belastingverdragsvoordelen (C-376/03, D. v. Inspecteur) en bij de keuze tussen inwonerregimes en niet-inwonerregimes (C-632/13, Hirvonen). Uiteraard moeten lidstaten geen gunsten voor binnenlandse groepen kunnen verstoppen in hun consolidatieregimes, maar het verdwijnen van onderlinge transacties is geen verstopt voordeeltje, maar juist het wezen van de fiscale eenheid, zoals het HvJ trouwens al overwoog in X. Holding. Van een weggefuseerde dochter kun je niet lenen; van een niet-gevoegde dochter wel. Dat is binnenslands niet anders.

Voor honderden miljoenen grondslaguithollend shoppen door multinationals kan een lidstaat uiteraard niet toestaan, juist niet in tijden van BEPS (base erosion and profit shifting) waartegen juist de EU zich luidruchtig afzet, dus de gruwel van de interne markt slaat toe: de regering heeft voorwaardelijke wetgeving met terugwerkende kracht aangekondigd die de uiterst praktische fiscale eenheid grondig zal vernielen: vijf effecten worden er uit gehaald om te voorkomen dat ze cherry picked worden. Uiteraard staat het bedrijfsleven op zijn achterste benen, want zolang niemand weet of het HvJ verstandiger is dan zijn A.-G., weet niemand waar hij aan toe is. De gruwel van de interne markt is in dit geval dus onvoorspelbaar boven de markt hangende terugwerkende reparatie.”

Het antwoord van het HvJ EU 40

4.4. Het HvJ EU heeft uiteengezet dat de combinatie van art. 10a Wet Vpb (waarbij de besmette rechtshandeling wordt omschreven als ‘een kapitaalstorting, onder meer in de vorm van een verwerving van aandelen’) en consolidatie ex art. 15 Wet Vpb het effect heeft dat “de vennootschap dus de mogelijkheid [heeft] om de rente ter zake van haar lening in aftrek te brengen op haar fiscale winst, zonder dat aan de voorwaarden in lid 3 van datzelfde artikel hoeft te worden voldaan”. Nu dat in het buitenlandgeval wél moet, ziet het HvJ EU, anders dan zijn A-G Bobek denkelijk zou doen (zie diens conclusie in de zaak Hornbach hieronder in bijlage 6), een discriminatie van de buitenlandsituatie:

“30. Aangezien een fiscale eenheid volgens artikel 15, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting alleen kan worden gevormd tussen in Nederland gevestigde belastingplichtigen, is er een verschil in behandeling tussen, enerzijds, een Nederlandse moedervennootschap die haar eveneens Nederlandse dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening en die niet kan worden geconfronteerd met beperkingen ten aanzien van de aftrek van rente ter zake van die lening door toepassing van artikel 10a van die wet41 en, anderzijds, een Nederlandse moedermaatschappij die haar buitenlandse dochtervennootschap op gelijke wijze een financiering verstrekt, maar die de renteaftrek op grond van diezelfde bepalingen kan worden geweigerd.

31. In deze zaak heeft X BV de verwerving van aandelen van haar Italiaanse dochtervennootschap gefinancierd met een lening die haar was verstrekt door een Zweedse vennootschap die tot dezelfde groep behoorde. De belastingdienst heeft X BV op basis van artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting niet toegestaan om de rente ter zake van die lening af te trekken, omdat zij niet aannemelijk had gemaakt dat het gebruik van die geldlening zakelijk gezien nut had. X BV geeft te kennen dat zij gunstiger zou zijn behandeld indien haar dochtervennootschap een ingezeten vennootschap zou zijn geweest, aangezien zij dan met haar een fiscale eenheid had kunnen vormen en de rente over die lening dus onbeperkt in aftrek had kunnen brengen op haar resultaat.”

Mogelijk in navolging van de gebrekkige conclusie van zijn A-G, negeert het HvJ EU de compenserende heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbende had kunnen ontkomen aan de renteaftrekbeperking als de ‘feitelijke financier’ net als een binnenlandse financier een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zou betalen. Ook valt op dat het HvJ de besmette rechtshandeling, een storting op aandelen in [G] Srl, verwart met een verwerving van aandelen. Het HvJ EU overweegt vervolgens dat hij de binnen- en buitenlandgevallen uitsluitend op basis van het doel van art. 15 zal vergelijken:

“34. In deze zaak vloeit het verschil in behandeling voort uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), en artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Deze bepalingen hebben niet hetzelfde doel. Waar artikel 10a, lid 2, onder b), van die wet uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig opgezette financiële constructies binnen de groep moet voorkomen, kunnen op grond van artikel 15 van die wet de winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap worden geconsolideerd en de groepsinterne transacties fiscaal neutraal worden gehouden. Volgens de verwijzende rechter is een van de gevolgen van de regeling van de fiscale eenheid dat het verband tussen de lening en de kapitaalstorting, die voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van diezelfde wet bepalend is, als gevolg van de consolidatie niet meer wordt waargenomen.

35. In artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting zelf wordt echter geen onderscheid gemaakt naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet. Bijgevolg moet de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 van die wet worden beoordeeld, rekening houdend met het door de verwijzende rechterlijke instantie vermelde gevolg van de consolidatie.”

Ik begrijp de term ‘bijgevolg’ in de laatste volzin niet. Ik zie de gesuggereerde causaliteit niet. Het HvJ EU leidt vervolgens uit zijn arrest X Holding 42 af dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie uit het oogpunt van de gecombineerde toepassing van de Nederlandse bepalingen vergelijkbaar zijn en dat er dus een verschil in behandeling is. Dan komen eventuele rechtvaardigingen aan de orde, als eerste ‘de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden’. Het HvJ EU legt uit dat hij tot een andere beoordeling komt dan in X Holding omdat renteaftrek geenszins een wezenskenmerk van een fiscale consolidatie is:

“40. Het voordeel waar X BV in deze zaak aanspraak op wil maken, mag echter niet worden verward met het voordeel dat met de consolidatie binnen de fiscale eenheid samenhangt. Het hoofdgeding heeft betrekking op de mogelijkheid om rentelasten, en niet de aan de fiscale eenheid inherente compensatie van de kosten en baten in het algemeen, in aftrek te brengen. Die mogelijkheid van renteaftrek wordt echter verre van voorbehouden aan de fiscale eenheden. Naar Nederlands recht mag elke vennootschap daartoe overgaan en wordt daaraan alleen in de specifieke constellatie en onder de voorwaarden genoemd in artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een beperking gesteld. De moedervennootschap die met haar dochteronderneming een fiscale eenheid vormt, verkrijgt dus niet een aan de belastingregeling van de fiscale eenheid specifiek verbonden voordeel wanneer zij die beperking ontgaat.

41. Dat geldt temeer wanneer in aanmerking wordt genomen dat de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting niet lijkt af te hangen van de plaats waar de belasting over de inkomsten uit de betaalde rente wordt geheven en dus van de vraag welke lidstaat voordeel uit die belastingheffing haalt, een aspect ten aanzien waarvan de Nederlandse regering overigens geen aanwijzingen heeft gegeven.

42. Het aan de orde zijnde verschil in behandeling kan bijgevolg niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden.”

Ook het beroep op ‘coherentie van het Nederlandse belastingstelsel’ wordt afgewezen als onvoldoende gesubstantieerd. Tenslotte komt het HvJ EU toe aan ‘de doelstelling van de bestrijding van belastingontwijking en fraude’. Het HvJ EU erkent dat dit doel onmiskenbaar ten grondslag ligt aan art. 10a(2)(b) Wet Vpb, hetgeen bevestigd wordt door de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het HvJ EU acht in casu echter de renteaftrekbeperking onvoldoende specifiek gericht:

“49. Een beperking van de vrijheid van vestiging kan echter slechts door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd, wanneer die beperking specifiek tot doel heeft dat misbruik te verhinderen (zie in die zin arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 55). De Nederlandse regering tracht echter niet eens aan te tonen dat dit de achterliggende bedoeling van het in punt 30 van dit arrest bedoelde verschil in behandeling is. Dat kan overigens ook niet het geval zijn, aangezien het verschil in behandeling niet alleen uit artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting voortvloeit, maar uit de gecombineerde toepassing van dat artikel en artikel 15 van die wet, betreffende de fiscale eenheid, dat een ander doel heeft, zoals volgt uit punt 34 van het onderhavige arrest.”

Dit lijkt mij een denkfout. Juist door de combinatie met de fiscale eenheid is het effect dat art. 10a in het binnenlandgeval niet wordt toegepast en in het buitenlandgeval wel. De te beoordelen vraag is dus of dat vanuit territorialiteits- of misbruikoogpunt gerechtvaardigd is. Die vraag onderzoekt het Hof echter niet omdat hij er ten onrechte vanuit gaat dat het misbruik waartegen art. 10a zich keert, zich binnenslands net zo zou voordoen als grensoverschrijdend, hetgeen een opmerkelijke opvatting is, juist ter zake van grondslaguitholling. Het Hof neemt ten onrechte de onjuiste paragraaf 82 van de conclusie van de A-G Campos-Sánchez tot uitgangspunt voor zijn daardoor ongefundeerde oordeel dat het verschil in behandeling niet zou kunnen worden gerechtvaardigd door de wens misbruik te voorkomen:

“50. (…) Wanneer een moedervennootschap de verwerving van aandelen in een dochtervennootschap financiert met een lening die bij een andere verbonden vennootschap wordt aangegaan, is het risico dat die lening geen verband houdt met de economische realiteit en slechts bedoeld is om kunstmatig een aftrekbare last te creëren, niet minder groot wanneer de moedervennootschap en haar dochtervennootschap beide ingezetene zijn van dezelfde lidstaat en tezamen een fiscale eenheid vormen dan wanneer de dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd en het haar dus niet is toegestaan om met de moedermaatschappij een fiscale eenheid te vormen.”

Deze overweging is onjuist omdat de grensoverschrijdende en de binnenlandse storting zich qua risico van grondslaguitholling duidelijk wél van elkaar onderscheiden; het Hof heeft het ten onrechte weer over een verwerving van aandelen, niet onderkennend dat het om een emissie met een ‘premium’ (informeel kapitaal of agio) ging. Het antwoord van het HvJ EU op uw prejudiciële vraag luidt:

“51. Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C‑398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”

Reactie in de literatuur op het antwoord van het HvJ EU van 22 februari 2018

4.5. De Redactie van Vakstudie-Nieuws (V-N 2018/11.14) was kritisch:

“(…) Wat ons opvalt aan de “art. 10a”-zaak is dat het Hof van Justitie EU de door de Nederlandse regering naar voren gebrachte rechtvaardigingen vooral op formele gronden afdoet en deze maar beperkt inhoudelijk toetst. (…)

Hetzelfde geldt voor het antimisbruikargument. De A-G HvJ EU vond dat Nederland niet consistent zou zijn in de bestrijding van misbruik respectievelijk grondslaguitholling onder art. 10a Wet VPB 1969. Was de kapitaalstorting in een Nederlandse gevoegde vennootschap verricht, dan zou de groepsrente immers wel aftrekbaar zijn geweest, terwijl dat volgens de A‑G HvJ EU evengoed tot grondslaguitholling zou leiden. Ook hier oordeelt het Hof in punt 50 in gelijke zin en overweegt letterlijk dat het risico op misbruik in grensoverschrijdende gevallen niet minder groot is dan in puur binnenlandse situaties. Op deze redenering valt echter wel wat af te dingen. Tegenover de renteaftrek staan in de (binnenlandse) situatie die de A-G en het Hof op het oog hebben namelijk belastbare baten van de in Nederland gevestigde (gevoegde) dochtermaatschappij. Anders gezegd, de grondslaguitholling die zich in een grensoverschrijdende context kan voordoen (rente in Nederland aftrekbaar, buitenlandse corresponderende baten onbelast), doet zich in een puur binnenlandse situatie niet, of althans veel minder snel voor. In dat laatste geval staan tegenover de aftrekbare rente doorgaans corresponderende belastbare baten. Het gevolg is evenwel dat het Hof het misbruikargument niet meer inhoudelijk toetst. Dit vinden wij toch maar lastig te volgen. Het Hof lijkt de grootste moeite te doen om het misbruikargument buiten de deur te houden, terwijl het in deze zaak in essentie juist gaat om de toepassing van een bepaling (art. 10a Wet VPB 1969) die onmiskenbaar als antimisbruikmaatregel kwalificeert. Waarom kan het doel om misbruik te bestrijden dan niet als rechtvaardiging dienen? De benadering van het Hof leidt er intussen wel toe dat men in echte misbruiksituaties met een beroep op de per-elementbenadering aan de werking van art. 10a Wet VPB kan ontsnappen. Dat achten wij een uiterst merkwaardig en ongewenst resultaat.

De Redactie suggereert dat ‘s Hofs onjuiste rechtsopvatting de grondslag onder zijn beantwoording uithaalt, hetgeen u de ruimte zou kunnen geven toch geen strijd met EU-recht aan te nemen en de zaak (als was geen prejudiciële vraag gesteld) te verwijzen naar de feitenrechter:

“Beide zaken zullen nu door de Hoge Raad – met inachtneming van het antwoord van het Hof van Justitie EU – moeten worden beslist. Dat zal in de “art. 10a”-zaak vermoedelijk betekenen dat deze zaak niet meer voor nader feitelijk onderzoek naar het gerechtshof terug zal worden verwezen en de Hoge Raad de zaak in het voordeel van belanghebbende zal beslissen. Dat onderzoek zou anders wel nodig geweest zijn, omdat in deze zaak feitelijk nog niet was vastgesteld of al dan niet sprake is van een compenserende heffing dan wel zakelijke overwegingen in de zin van de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969. Maar heel misschien dat de Hoge Raad het anders gaat doen. Nu namelijk het Hof van Justitie EU – in navolging van de A-G HvJ EU – op basis van een verkeerde vooronderstelling het misbruikargument volledig terzijde heeft geschoven (…), zou de Hoge Raad zich kunnen afvragen of het deze onjuiste vooronderstelling nu wel moet volgen en een inhoudelijke misbruiktoets inderdaad geheel achterwege moet laten. Wellicht dat de Hoge Raad het Hof van Justitie EU op dit punt toch nog zelf corrigeert. Helemaal nieuw zou dit niet zijn. Hof Amsterdam zette in de verwijzingszaak in de gevoegde zaken HvJ EU 12 juni 2014, nrs. C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA Group Holding BV e.a.), BNB 2014/216, V-N 2014/30.9, H&I 2014/300 een onjuist begrip van het Hof van Justitie EU over het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in combinatie met de deelnemingsvrijstelling zelf recht, overigens zonder dat dit uiteindelijk van invloed was op de eindbeslissing (Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 11/00587bis, V-N 2015/7.12, r.o. 4.16.1). Wellicht dus dat de Hoge Raad de zaak toch voor nader feitenonderzoek zal terugverwijzen naar het gerechtshof, hoewel wij de kans hierop uiteindelijk wel klein achten.”

4.6. Van Horzen (NTFR 2018/563) meent dat deze zaak geenszins het einde van de fiscale eenheid hoeft te betekenen. Hij suggereert art. 10a Wet Vpb aan te passen in dier voege dat voor de toepassing van die bepaling de fiscale eenheid niet bestaat:

“(…) het onderhavige arrest vormt geen enkele aanleiding om de ‘unieke’ binnenlandse consolidatieregeling overboord te gooien. Het probleem zit in de samenloop van de regeling van art. 10a en art. 15 Wet VPB 1969, meer in het bijzonder in het feit dat een aspect van art. 15, de neutralisering van onderlinge rechtshandelingen, doorwerkt naar art. 10a. Dat betekent wat mij betreft dat er geen enkele aanleiding is om het fiscale eenheidsregime als zodanig grondig te verbouwen. Het is niet nodig om de mogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid te verkennen om op die manier de zegeningen van het huidige systeem te kunnen behouden voor zuiver binnenlandse situaties, met alle respect overigens voor de inspanningen van Kok en De Vries in WFR 2018/37. Wat moet worden geregeld is dat het feit dat er sprake is van een fiscale eenheid niet doorwerkt naar andere bepalingen van de Wet VPB 1969 die niet specifiek betrekking hebben op de regeling van de fiscale eenheid. Wat mij betreft kunnen de meeste van de op 25 oktober 2017 aangekondigde tijdelijke maatregelen dan ook de status krijgen van definitieve maatregel. Dat betekent dat in art. 10a Wet VPB 1969 moet worden opgenomen dat voor de vraag of een rechtshandeling heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 10a, lid 1, onderdeel a, b of c, geen rekening wordt gehouden met het feit dat de belastingplichtige die de rechtshandeling verricht, deel uitmaakt van een fiscale eenheid. (…)”

4.7. De Redactie van FutD (2018/0521) meent dat ’s Hofs prejudiciële antwoord geen reden is om ondoordacht afscheid te nemen van de fiscale eenheid:

“(…) Gedacht zou kunnen worden dat het alsnog moeten toepassen van artikel 10a Wet Vpb binnen Nederlandse f.e. verhoudingen niet zo veel kwaad kan, vanwege een per definitie aanwezige compenserende heffing "naar Nederlandse maatstaven" in Nederland. In verliessituaties kan de benodigde compenserende heffing echter ontbreken. Ook kan een inspecteur stellen dat er geen zakelijke redenen bestaan voor (- ver - in het verleden aangegane) leningen tussen twee f.e. vennootschappen en de aftrek van rente weigeren voor de periode na 25 oktober 2017. Let wel, de corresponderende rentebate wordt dan dus wel belast! De praktijk zal moeten uitwijzen hoe heet deze soep gegeten gaat worden.

De staatssecretaris legt de bal nu bij het bedrijfsleven, belangenorganisaties en de wetenschap om te komen tot een "definitieve" oplossing voor een fiscale concernregeling. Hoewel de staatssecretaris de handdoek voor wat betreft de consolidatie-gedachte al bij voorbaat in de ring lijkt te hebben gegooid, zien wij in de wetenschap wel degelijk voorstellen voor een grensoverschrijdende (consoliderende) f.e. Wij spreken dan ook de hoop uit dat de Nederlandse f.e.-regeling nu niet al te ondoordacht (en daarmee wellicht onnodig) wordt opgeheven.”

4.8. De Vries BNB (2018/92) is zeer kritisch over het prejudiciële antwoord van het HvJ EU en de conclusie van de A-G HvJEU. Hij inventariseert wat er allemaal fout lijkt te zijn gegaan bij het HvJ EU, met name ook qua begrip van de ‘bovenkant’ van de structuur (tussen Nederland en Zweden), en kwalificeert sommige bevindingen van de A-G tot zijn spijt als ‘fiscale onzin’. Hij vervolgt dat de:

“5. (…) benadering van zowel de A-G als het Hof van Justitie (…) naar mijn mening onvoldoende recht (doet) aan de ratio, betekenis en reikwijdte van de winstdrainagebepaling. Art. 10a Wet VPB 1969 is – naar de onmiskenbaar uit de parlementaire ontstaansgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever – gericht tegen het willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen (kunnen) eroderen van de Nederlandse belastinggrondslag. In puur binnenlandse situaties, dat wil zeggen concernstructuren waarbij uitsluitend Nederlandse vennootschappen zijn betrokken, zal daar over het algemeen geen sprake van kunnen zijn. Tegenover de door de Nederlandse schuldenaar in aftrek gebrachte interest staat immers een even grote rentebate bij de Nederlandse schuldeiser die tegen hetzelfde (vennootschapsbelasting)tarief wordt belast. Slechts wanneer de verbonden binnenlandse crediteur zich in een verliespositie zou bevinden dreigt het gevaar van winstdrainage, reden waarom de wetgever de – in art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 voor de belastingplichtigen opgenomen – tegenbewijsregeling in de vorm van de zogeheten compenserende heffing buiten toepassing heeft verklaard indien (globaal geformuleerd) de schuldeiser aanspraak kan maken op de verrekening van verliezen (of van andersoortige aanspraken). Kortom, in uitsluitend binnenlandse gevallen ontbreekt in de regel de mogelijkheid voor concerns om via het willekeurig omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen een fiscaal (tariefs)voordeel dan wel winstdrainage te bewerkstelligen, terwijl die mogelijkheid met behulp van crediteuren in laag belastende jurisdicties juist wel bestaat.

7. De A-G noemt in zijn opsomming van de (relevante) Nederlandse fiscale bepalingen in onderdeel 11 van zijn conclusie weliswaar de dubbele zakelijkheidsescape van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 maar de tegenbewijsmogelijkheid voor de belastingplichtigen via de zogenoemde compenserendeheffingstoets ex art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 blijft onvermeld. Het Hof van Justitie maakt in onderdeel 3 van het arrest weliswaar gewag van art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969, maar dit rechtscollege besteedt verder geen aandacht aan het zojuist in onderdeel 6 – vanuit het oogpunt van winstdrainage casu quo oneigenlijk gebruik van renteaftrek – gemaakte onderscheid tussen puur binnenlandse (in de regel geen enkel winstdrainagegevaar) en grensoverschrijdende situaties (juist wel (volop) winstdrainagedreiging). (…).”

De Vries gaat vervolgens in op de gevolgen van ’s Hofs onjuiste veronderstelling dat het misbruikrisico in grensoverschrijdende en interne gevallen gelijk zou zijn. Hij meent dat ’s Hofs antwoord heel anders had kunnen luiden als het de kwestie wel scherp had gezien:

“9. In r.o. 35 constateert het Hof van Justitie terecht dat art. 10a Wet VPB 1969 qua gewraakte rechtshandelingen geen (principieel) onderscheid maakt al naar gelang de groep van verbonden entiteiten grensoverschrijdend opereert of niet.

(…).

10. De omstandigheid dat de nationale winstdrainageregeling van art. 10a Wet VPB 1969 (inderdaad) qua ‘besmette’ rechtshandelingen geen principieel onderscheid maakt tussen de twee in onderdeel 9 bedoelde gevallen, doet (…) echter niet af aan het volgende uitgangspunt: het oneigenlijke gebruik waartegen art. 10a Wet VPB 1969 gericht is, kan en zal zich – behoudens de eerder in onderdeel 6 vermelde uitzondering waarbij (globaal geformuleerd) de binnenlandse schuldeiser in het jaar van geldverstrekking over verrekenbare verliezen beschikt – uitsluitend in grensoverschrijdende gevallen manifesteren. Het valt naar mijn mening dan ook te betreuren dat noch de A-G noch het Hof van Justitie aan dit – met name uit art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 blijkende – aspect aandacht heeft besteed.

(…)

En ook het beroep door Nederland op de bestrijding van belastingontwijking als een dwingende reden van algemeen belang wordt verworpen, en wel in r.o. 46 t/m 50. Wederom wordt de Nederlandse regering het verwijt gemaakt op dit punt te weinig te berde te hebben gebracht (vergelijk in het bijzonder r.o. 49). Het Hof van Justitie verwijst in het kader van deze afwijzing in r.o. 50 naar het door mij eerder bekritiseerde onderdeel 82 uit de conclusie van de A-G, waarmee het lot van de derde door Nederland aangevoerde rechtvaardigingsgrond definitief wordt bezegeld.”

5.1. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de hen bij brief van 5 maart 2018 geboden gelegenheid om schriftelijk te reageren op de uitspraak van het HvJ EU. Bij brief van 22 maart 2018 heeft de Staatssecretaris, onder verwijzing naar r.o. 2.8.3 van uw verwijzingsuitspraak het gevolg uit ’s Hofs antwoord getrokken dat de Italiaanse biedingsvennootschap, nu deze voldeed aan alle fiscale-eenheidseisen behalve die van de vestigingsplaats, voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb als onderdeel moet worden beschouwd van een fiscale eenheid met de belanghebbende als moedermaatschappij. Dat betekent dat de belanghebbende de litigieuze rentelast van haar winst kan aftrekken. De Staatssecretaris meent dat u de zaak aldus zelf af kunt doen.

5.2. De belanghebbende komt bij brief van 29 maart 2018 tot dezelfde conclusie: “als [G] met belanghebbende als moedermaatschappij zou zijn gevoegd in een fiscale eenheid, zou de geldlening van [A] (…) verband houden met een wijziging in het uiteindelijke belang in [C] (externe acquisitie), zodat in het onderhavige jaar 2004 geen sprake zou zijn van een besmette rechtshandeling in de zin van art. 10a, lid 2, aanhef en letter b, Wet Vpb.” De aftrekbare rente bedraagt € 6.503.261. Onderzoek naar de zakelijkheid van de geldlening en de rechtshandeling kan volgens de belanghebbende achterwege blijven.

5.3. De Staatssecretaris heeft op 29 maart 2018 en daarmee binnen de door uw griffier gestelde termijn van 4 weken na 5 maart 2018 nog een aanvullende reactie ingestuurd. Daarin werpt hij een kennelijk in de praktijk levende vraag op waarop hij vervolgens een antwoord formuleert. Het gaat kennelijk om een gelieerde gefinancierde externe acquisitie die meteen wordt gevolgd door opneming van de verworvene in een fiscale eenheid. Onder het huidige art. 10a(1) Wet Vpb is een dergelijke acquisitie een besmette rechtshandeling. De Staatssecretaris betoogt dat, nu u heeft geoordeeld dat alleen binnen een fiscale eenheid de besmette rechtshandeling verdwijnt en een externe acquisitie naar zijn aard steeds buiten een fiscale eenheid plaats vindt, de vorming van een fiscale eenheid in een dergelijk geval nooit de toepassing van art. 10a Wet Vpb kan blokkeren. De rechtshandeling wordt volgens de Staatssecretaris ook niet ontsmet door voeging nadien. Wat hij voor deze zaak met dit naschrift bedoelt, geeft de Staatssecretaris helaas niet weg. Hij gaat niet in op het naar mijn mening vastgestelde feit dat de belanghebbende in [G] stortte op een moment waarop zij nog niet voor minstens 95% juridisch eigenaar was:

“De Hoge Raad heeft overwogen dat indien [G] Srl in Nederland zou zijn gevestigd, dat zij dan vanaf de dag van de kapitaalstorting een fiscale eenheid met belanghebbende had kunnen vormen. Dan zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] Srl verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wet Vpb (hierna: Wet Vpb 1969). Daaruit leid ik af dat de renteaftrekbeperking slechts toepassing mist indien de besmette rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a van de Wet Vpb 1969 zich binnen fiscale eenheid voordoet. In deze zaak dus na het moment waarop, afgezien van de vestigingsplaats, aan alle overige voorwaarden voor de vorming van een fiscale eenheid is voldaan.

In dit verband wil ik naar voren brengen dat zich in de praktijk onder het huidige artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969, de vraag voordoet of bij een externe acquisitie van een belang in een vennootschap de toepassing van de renteaftrekbeperking niet aan de orde is, bijvoorbeeld indien sprake is van een buitenlandse vennootschap die bij vestiging in Nederland vanaf de dag van de acquisitie een fiscale eenheid zou kunnen aangaan. Naar mijn mening dient die vraag, evenals ingeval van de acquisitie van een binnenlandse vennootschap, ontkennend te worden beantwoord. Hetzelfde heeft te gelden in de situatie van een interne verhanging van een vennootschap binnen een groep van verbonden lichamen. Ervan uitgaande dat er een verband tussen de externe acquisitie of interne verhanging en de lening bestaat, valt een situatie van een externe acquisitie of een verhanging binnen concern van een (binnenlandse of buitenlandse) vennootschap altijd onder de tekst van genoemde bepaling. Daaraan doet niet af dat de dochtermaatschappij vervolgens onmiddellijk na de verwerving of verhanging zou kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid (vgl. HR 29 april 2011, nr. 10/00654, ECLI:NL:HR:2011:BP3879). Wanneer de besmette rechtshandeling heeft plaatsgehad voor het moment waarop de dochtermaatschappij in een fiscale eenheid met haar moedervennootschap zou kunnen worden opgenomen, blijft de renteaftrekbeperking van toepassing. Een transactie als bedoeld in artikel 10a van de Wet Vpb 1969 wordt dus niet ontsmet doordat de verworven of verhangen vennootschap onmiddellijk daarna een fiscale eenheid zou kunnen aangaan.”

6.1. In de zaak Scorpio43 werd de Duitse beperkte belastingplicht voor niet-ingezetenen met bepaald Duits inkomen bestreden. Dat inkomen werd in Duitsland, zonder verrekening van beroepskosten, aan een bronheffing van 15% onderworpen, in te houden door de (voor die heffing aansprakelijke) Duitse verstrekker van het inkomen. Een inhoudingsvrijstelling werd verleend indien de inhoudingsplichtige een verklaring van de Duitse belastingdienst kon overleggen dat werd voldaan aan de voorwaarden in een dubbel-belastingverdrag. Bij gebrek aan een dergelijke verklaring vooraf kon de inkomensgerechtigde de teveel ingehouden heffing achteraf terugvragen. Als echter de inhoudingsplichtige die zonder toestemming niet zou hebben ingehouden, achteraf aansprakelijk gesteld zou worden, kon deze zich niet beroepen op het belastingverdrag. Bij een ingezeten belastingplichtige met dezelfde inkomsten gold een aangifteplicht voor de inkomstenbelasting en was de verstrekker van de inkomsten niet inhoudingsplichtig en dus ook niet aansprakelijk. Het HvJ EU achtte het verschil in behandeling zowel gerechtvaardigd als proportioneel om grondslagverdwijning te voorkomen:

“36. De bronheffingsprocedure en de daartoe als garantie dienende aansprakelijkheidsregeling vormen immers een wettig en passend middel voor de fiscale behandeling van de inkomsten van een buiten de heffingsstaat gevestigde persoon en ter voorkoming dat op de betrokken inkomsten geen belasting wordt betaald in de woonstaat en evenmin in de staat waar de diensten zijn verricht. In dit verband zij eraan herinnerd dat ten tijde van de feiten in het hoofdgeding, in 1993, geen gemeenschapsrichtlijn of ander in het dossier genoemd instrument bestond tot regeling van de wederzijdse administratieve bijstand inzake de inning van belastingvorderingen tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland.

37. Bovendien vormt de bronheffing een evenredig middel voor de inning van de belastingvordering van de heffingsstaat.

38. Hetzelfde geldt voor een eventuele aansprakelijkheid van de dienstontvanger die een dergelijke bronheffing moet verrichten, aangezien deze het mogelijk maakt om in voorkomend geval een sanctie te verbinden aan het niet-verrichten van de bronheffing. Voor zover deze aansprakelijkheid de consequentie is van deze techniek tot inning van de inkomstenbelasting, draagt zij ook, op evenredige wijze, ertoe bij dat de belasting doeltreffend wordt geïnd.”

Als een misbruikrisico zich naar zijn aard slechts manifesteert in de buitenlandsituatie, kan het dus toegestaan zijn die buitenlandsituatie te belemmeren in vergelijking met de vergelijkbare interne situatie.

6.2. De zaak SGI 44 betrof het Belgische transfer pricing- regime. SGI was een Belgische vennootschap met (65%) aandelen in een Franse vennootschap. SGI zelf was voor 34% in handen van een Luxemburgse vennootschap. SGI had een renteloze lening verstrekt aan haar Franse dochter en bestuurdersvergoedingen betaald aan haar Luxemburgse moeder. De Belgische belastingdienst weigerde aftrek van de bestuurdersvergoedingen als ‘kennelijk onredelijk en (…) totaal niet in verhouding met het economische nut van de betrokken prestaties’ - en telde een bedrag wegens door SGI ‘aan haar dochteronderneming toegekende abnormale of goedgunstige voordelen’ ter grootte van een zakelijk bepaalde rente. Dergelijke arm’s length correcties werden alleen toegepast in grensoverschrijdende (gelieerde) gevallen; niet in binnenlandse gelieerde gevallen. De Belgische en Duitse regering hadden gesteld dat de correcties geen extra heffing inhielden, maar slechts een heffing over de in de betreffende jurisdictie opgekomen winst, die eenmaal binnen een groep van vennootschappen moet worden belast. Het HvJ EU dacht daar – zoals boven bleek volgens A-G Bobek in Hornbach ten onrechte - anders over:

“52. In dit verband moet worden beklemtoond dat de ingezeten vennootschap die een abnormaal of goedgunstig voordeel toekent en de vennootschap die dit voordeel verkrijgt, afzonderlijke rechtspersonen zijn en elk van hen aan eigen belastingheffingen zijn onderworpen. De in een binnenlandse situatie op de verkrijgende vennootschap toegepaste belasting kan hoe dan ook niet worden gelijkgesteld met de belasting die in een grensoverschrijdende situatie over het betrokken voordeel wordt geheven bij de toekennende vennootschap.”

Wel achtte het Hof de door hem bevonden discriminatie gerechtvaardigd en proportioneel. Over de aangevoerde noodzaak tot evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (het territorialiteitsbeginsel), merkte het HvJ EU op dat “deze rechtvaardigingsgrond kan worden aanvaard met name wanneer de betrokken regeling beoogt gedragingen te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden”. Hij benadrukte dat het vrijelijk over landsgrenzen heen toerekenen van winsten en verliezen die evenwichtige verdeling in ‘groot gevaar’ zou brengen; zo ook bij de litigieuze ‘abnormale of goedgunstige’ voordelen:

“63. In casu moet worden vastgesteld dat indien het ingezeten vennootschappen zou worden toegestaan, hun winsten in de vorm van abnormale of goedgunstige voordelen over te dragen aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen waarmee zij zich in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevinden, de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten ernstig in gevaar zou kunnen worden gebracht. Dit zou zelfs het stelsel van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten als zodanig kunnen ontwrichten, aangezien de lidstaat van de vennootschap die abnormale of goedgunstige voordelen toekent, afhankelijk van de keuze van de met elkaar verbonden vennootschappen, gedwongen zou zijn af te zien van zijn recht om als staat van vestiging van deze vennootschap belasting te heffen op haar inkomsten, eventueel ten voordele van de lidstaat van vestiging van de verkrijgende vennootschap (zie in die zin arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 56).

64. Door te bepalen dat een abnormaal of goedgunstig voordeel wordt belast bij de ingezeten vennootschap die dit voordeel aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap heeft toegekend, kan de Belgische Staat op grond van de betrokken regeling zijn belastingbevoegdheid uitoefenen met betrekking tot de activiteiten die plaatsvinden op zijn grondgebied.”

Ik meen dat dit in beginsel ook geldt voor uitsluitend grensoverschrijdende toepassing van art. 10a Wet Vpb. De tweede aangevoerde rechtvaardiging, voorkoming van belastingontwijking, bezag het Hof in samenhang met het reeds als rechtvaardiging aanvaarde territorialiteitsbeginsel. Hij achtte de Belgische regeling, gelet op dat territorialiteitsbeginsel en het misbruikrisico, ook in dat opzicht gerechtvaardigd:

“67. Met betrekking tot de relevantie van deze rechtvaardigingsgrond ten aanzien van feiten als die in het hoofdgeding, dient te worden opgemerkt dat ingeval zou worden aanvaard dat ingezeten vennootschappen abnormale of goedgunstige voordelen toekennen aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen waarmee zij zich in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevinden zonder dat daarbij in enige fiscale correctiemaatregel wordt voorzien, dit het risico zou meebrengen dat via kunstmatige constructies tussen gelieerde vennootschappen inkomstenoverdrachten worden georganiseerd naar vennootschappen die zijn gevestigd in lidstaten met de laagste belastingtarieven of lidstaten waar die inkomsten niet worden belast (zie in die zin arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 58).

68. Door een abnormaal of goedgunstig voordeel te belasten bij de ingezeten vennootschap die dit voordeel aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap heeft toegekend, kan de regeling in het hoofdgeding dergelijke praktijken voorkomen. Deze praktijken kunnen zijn ingegeven door het bestaan van aanzienlijke verschillen tussen de belastinggrondslag of de belastingtarieven in de verschillende lidstaten en enkel tot doel hebben de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is in de lidstaat van de zetel van de vennootschap die dit voordeel heeft toegekend (zie in die zin arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 59).

69. Gelet op deze twee elementen, namelijk de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, in hun geheel beschouwd, moet worden vastgesteld dat een regeling als die in het hoofdgeding rechtmatige doelstellingen nastreeft die verenigbaar zijn met het Verdrag en die dwingende redenen van algemeen belang uitmaken, en dat deze regeling geschikt is om deze doelstellingen te verwezenlijken.”

Ik meen dat ook dit in beginsel geldt voor uitsluitend grensoverschrijdende toepassing van art. 10a Wet Vpb. In SGI resteerde de vraag naar proportionaliteit van de aftrekweigering c.q. rentebijtelling. De Belgische regeling hield een bewijsvermoeden met tegenbewijsmogelijkheid in. De vraag was of die regeling overkill bevatte. Onder voorbehoud van verificatie door de nationale rechter achtte het HvJ EU een dergelijk vermoeden met tegenbewijsmogelijkheid niet in strijd is met de vrijheid van vestiging:

“71. Een nationale wettelijke regeling die zich ter beantwoording van de vraag of een transactie een kunstmatige constructie is die voor belastingdoeleinden is opgezet, op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen baseert, moet worden geacht niet verder te gaan dan hetgeen nodig is voor het bereiken van de doelstellingen inzake de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, wanneer, in de eerste plaats, in elk geval waarin er een vermoeden bestaat dat de transactie afwijkt van hetgeen de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de belastingplichtige in staat wordt gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden (zie in die zin arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, reeds aangehaald, punt 82, en beschikking van 23 april 2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, C‑201/05, Jurispr. blz. I‑2875, punt 84).

(…)

73. Volgens de Belgische regering rust de bewijslast van het bestaan van een „abnormaal” of „goedgunstig” voordeel in de zin van de regeling in het hoofdgeding op de nationale belastingadministratie. Wanneer deze administratie die regeling toepast, wordt de belastingplichtige in de gelegenheid gesteld om gegevens over te leggen betreffende de eventuele commerciële redenen waarom de transactie in kwestie is gesloten. Hij beschikt over een – verlengbare – termijn van een maand om aan te tonen dat het niet om een abnormaal of goedgunstig voordeel gaat, gelet op de omstandigheden waarin de transactie heeft plaatsgevonden. Indien de administratie zich desondanks handhaaft op haar standpunt dat zij een fiscale correctie moet verrichten en zij de argumenten van de belastingplichtige niet aanvaardt, kan deze tegen deze belasting opkomen bij de nationale rechterlijke instanties.

74. Diezelfde regering voegt daaraan toe dat in geval van toepassing van de regeling in het hoofdgeding enkel het abnormale of goedgunstige gedeelte van het betrokken voordeel opnieuw wordt opgenomen in de eigen winst van de ingezeten toekennende vennootschap.

75. Onder voorbehoud van de verificaties die de verwijzende rechterlijke instantie dient te verrichten betreffende deze laatste twee punten, die de uitlegging en de toepassing van het Belgische recht betreffen, moet derhalve worden geconcludeerd dat, gelet op hetgeen voorafgaat, een nationale regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, evenredig is met alle door deze regeling nagestreefde doelstellingen.”

6.3. De zaak SIAT45 betrof de Belgische weigering van aftrek van vergoedingen voor prestaties of diensten als (i) zij werden betaald aan een niet-ingezetene of een buitenlandse inrichting; (ii) die in het buitenland niet ‘redelijk’ werden belast; en (iii) de belastingplichtige niet kon bewijzen dat de vergoedingen ‘economisch reëel’ c.q. ‘zakelijk’ waren. In een binnenlandse situatie was dezelfde aftrek niet afhankelijk van de onderworpenheid van de ontvangende lichaam, noch van de ‘economische realiteit’ van de dienst. Het Hof achtte dit een belemmering van de verkeersvrijheden, maar achtte die in beginsel gerechtvaardigd op grond van bestrijding van belastingfraude en ontwijking, de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak de doeltreffendheid van de fiscale controles te handhaven:

“41. In casu beoogt artikel 54 WIB 1992 gedragingen te vermijden die erin bestaan de belastinggrondslag van ingezeten belastingplichtigen te verlagen door vergoedingen te betalen voor niet bestaande diensten met het uitsluitende doel de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

42. Door te bepalen dat aan niet-ingezeten dienstverrichters betaalde vergoedingen niet als beroepskosten worden aangemerkt, tenzij de belastingplichtige bewijst dat zij verband houden met werkelijke en oprechte verrichtingen en mits zij de normale grenzen niet overschrijden, maakt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling de verwezenlijking mogelijk van de doelstelling van voorkoming van belastingfraude en ontwijking waarvoor zij is vastgesteld.

43. In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling haar rechtvaardiging kan vinden in de noodzaak om de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen. Deze wettelijke regeling sluit immers niet volledig de aftrek als beroepskosten uit van vergoedingen die worden betaald aan dienstverrichters die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd, aldaar niet aan inkomstenbelasting zijn onderworpen of voor de betrokken inkomsten aan een aanzienlijk gunstigere belastingregeling zijn onderworpen dan die waaraan die inkomsten in België zijn onderworpen, maar biedt ingezeten belastingplichtigen de mogelijkheid om te bewijzen dat de uitgevoerde verrichtingen werkelijk en oprecht zijn en de gemaakte kosten normaal zijn.

44. Uit de rechtspraak van het Hof volgt echter dat een lidstaat ter waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles, die ertoe strekken belastingfraude te bestrijden, maatregelen mag toepassen die een duidelijke en nauwkeurige controle mogelijk maken van het bedrag van de kosten die in die staat als beroepskosten mogen worden afgetrokken (zie in die zin arresten van 8 juli 1999, Baxter e.a., C 254/97, Jurispr. blz. I 4809, punt 18; 10 maart 2005, Laboratoires Fournier, C 39/04, Jurispr. blz. I 2057, punt 24, en 13 maart 2008, Commissie/Spanje, C 248/06, punt 34).

45. Wat in de derde plaats de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten betreft, zij eraan herinnerd dat deze rechtvaardigingsgrond kan worden aanvaard met name wanneer de betrokken regeling beoogt gedragingen te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden (zie arrest van 21 januari 2010, SGI, C 311/08, Jurispr. blz. I 487, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46. Gedragingen zoals beschreven in punt 41 van het onderhavige arrest, kunnen een aantasting opleveren van het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten van ingezeten belastingplichtigen die op zijn grondgebied plaatsvinden, en de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar brengen (zie reeds aangehaald arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 56).

47. Bijgevolg kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten vrijwaren, aangezien deze wettelijke regeling frauduleuze gedragingen zoals beschreven in punt 41 van het onderhavige arrest verhindert en de Belgische Staat aldus in staat stelt zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot op zijn grondgebied verrichte activiteiten.”

Ik meen dat deze overwegingen evenzeer opgaan ter zake van slechts grensoverschrijdende toepassing van art. 10a Wet Vpb, dat Nederland in staat stelt “zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot op zijn grondgebied verrichte activiteiten”.

Toch achtte het HvJ EU de Belgische regeling disproportioneel, nl. wegens schending van het rechtszekerheidsbeginsel: de toepassingscriteria waren onvoldoende objectief en verifieerbaar (te vaag dus) waardoor het bereik van de regeling onvoldoende bepaalbaar was en de fiscus in wezen zelfs geen begin van bewijs hoefde te leveren:

“50. Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat ervan kan worden uitgegaan dat een wettelijke regeling niet verder gaat dan hetgeen nodig is om misbruik te voorkomen, wanneer zij zich voor de vraag of een transactie een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette volkomen kunstmatige constructie is, baseert op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen en zij de belastingplichtige in elk geval waarin het bestaan van een dergelijke constructie niet kan worden uitgesloten, in staat stelt om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom deze transactie heeft plaatsgevonden (zie in die zin reeds aangehaald arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 82).

51. Voorts wettigen noch de fiscale motieven noch de omstandigheid dat dezelfde verrichtingen hadden kunnen worden uitgevoerd door dienstverrichters die zijn gevestigd op het grondgebied van de lidstaat waar de belastingplichtige is gevestigd, als zodanig de conclusie dat de betrokken verrichtingen niet werkelijk en oprecht zijn (zie in die zin reeds aangehaald arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 69).

52. Voorts heeft het Hof reeds geoordeeld dat wanneer de betrokken transactie afwijkt van hetgeen de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de fiscale correctiemaatregel, opdat deze niet als onevenredig wordt aangemerkt, dient te worden beperkt tot de fractie van de verrichting die verder gaat dan hetgeen in dergelijke omstandigheden zou zijn overeengekomen (zie in die zin reeds aangehaald arrest SGI, punt 72).

53. Voor zover aan de in de punten 50 tot en met 52 van het onderhavige arrest vermelde voorwaarden is voldaan, lijkt de noodzaak te bewijzen dat de verrichtingen werkelijk en oprecht zijn en de gemaakte kosten normaal zijn, derhalve als zodanig niet verder te gaan dan nodig om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.

54. Zoals in punt 25 van het onderhavige arrest is verklaard, kan de bijzondere regel echter worden toegepast wanneer vergoedingen worden betaald aan dienstverrichters die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd, aldaar niet aan inkomstenbelasting zijn onderworpen of voor de betrokken inkomsten aan een aanzienlijk gunstigere belastingregeling zijn onderworpen dan die waaraan die inkomsten in België zijn onderworpen.

55. Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van zijn conclusie heeft opgemerkt, verplicht de bijzondere regel de Belgische belastingplichtige in deze omstandigheden om systematisch de echtheid en oprechtheid van alle prestaties en het normale karakter van alle daarop betrekking hebbende bezoldigingen aan te tonen, zonder dat de administratie zelfs maar een begin van bewijs van belastingfraude of -ontwijking moet verschaffen.

56. Deze bijzondere regel kan immers worden toegepast zonder enig objectief en door derden controleerbaar criterium dat als aanwijzing kan dienen voor het bestaan van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, die bedoeld is om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, aangezien enkel rekening wordt gehouden met de hoogte van de belasting waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd.

57. Vastgesteld moet echter worden dat, zoals in punt 27 van het onderhavige arrest is opgemerkt, een dergelijke regel het niet mogelijk maakt om vooraf en met voldoende nauwkeurigheid de werkingssfeer ervan vast te stellen en onzekerheid laat bestaan omtrent de toepasbaarheid ervan.

58. Een dergelijke regel voldoet bijgevolg niet aan de vereisten van de rechtszekerheid, die verlangt dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn en de gevolgen ervan voorzienbaar zijn, met name wanneer zij nadelige gevolgen kunnen hebben voor particulieren en ondernemingen (zie in die zin arresten van 7 juni 2005, VEMW e.a., C‑17/03, Jurispr. blz. I‑4983, punt 80, en 16 februari 2012, Costa en Cifone, C‑72/10 en C‑77/10, punt 74).

59. Een regel die niet voldoet aan de vereisten van het rechtszekerheidsbeginsel, kan niet worden geacht evenredig te zijn aan de nagestreefde doelstellingen.”

6.4. In de zaak Hornbach heeft A-G bij het HvJ EU Bobek46 een dezerzijds langverhoopte knuppel in het dogmatische hoenderhok van het HvJ EU gegooid door in grondslaguithollings-correctiegevallen te stellen dat van discriminatie geen sprake is en door het nulsom-argument te verdedigen. De zaak ging over arm’s-length -regels die Duitsland alleen toepast in grensoverschrijdende gelieerde verhoudingen en niet in overigens vergelijkbare binnenlandse verhoudingen. Hornbach Duitsland had zich zonder tegenprestatie garant gesteld voor bankschulden van Nederlandse dochtervennootschappen, aangegaan ter aanzuivering van negatief eigen vermogen. Hornbach werd niet verweten zich te hebben bezondigd aan belastingontwijking of misbruik. De A-G gaat in het algemeen in op het territorialiteitsbeginsel:

“21. Een van de gevolgen van het territorialiteitsbeginsel is dat het vennootschappen niet vrij staat om hun winsten en verliezen naar goeddunken tussen belastingjurisdicties over te hevelen. Dat is herhaaldelijk erkend in de rechtspraak van het Hof, meer bepaald door toepassing van het begrip „evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid”. Door toepassing van dat begrip heeft het Hof bevestigd dat wanneer een lidstaat verplicht zou zijn het vrij onttrekken van winsten van ingezeten vennootschappen aan zijn bevoegdheid te aanvaarden, deze „gedwongen zou zijn af te zien van zijn recht om als staat van vestiging van deze vennootschap belasting te heffen op haar inkomsten, eventueel ten voordele van de lidstaat van vestiging van de verkrijgende vennootschap”.

22. Uit deze opmerking volgt vanzelfsprekend dat lidstaten rechtmatig maatregelen kunnen vaststellen die zijn bedoeld om grondslagerosie door het onttrekken van winsten aan hun bevoegdheid te voorkomen. Zij kunnen maatregelen nemen om te waarborgen dat winsten correct worden toegerekend.

(…)

25. Bij transacties die niet op zakelijke voorwaarden plaatsvinden tussen verbonden vennootschappen die beide in dezelfde staat zijn gevestigd, doen zich niet de problemen met belastingerosie voor die in grensoverschrijdende situaties kunnen rijzen. In dergelijke gevallen „ontsnappen” winsten niet aan de heffingsbevoegdheid van de staat door naar het buitenland te verdwijnen. Zij worden eenvoudigweg overgeheveld binnen dezelfde belastingjurisdictie en kunnen elders worden belast – de belasting wordt geheven van een andere belastingplichtige maar nog altijd binnen dezelfde jurisdictie. Het toepassen van verrekenprijzen is derhalve niet noodzakelijk (of zou op zijn minst in beginsel niet hetzelfde doel dienen) in deze gevallen van louter binnenlandse transacties.”

Bobek meent dat het Hof verder moet gaan dan in SGI : zijns inziens is geen sprake van objectief gelijke gevallen en komt (dus) ’s Hofs rechtvaardigingsredenering in zaken zoals SGI in wezen neer op een objectieve vergelijkbaarheidsanalyse: het door het Hof geconstateerde verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd doordat de binnenland- en buitenlandgevallen niet gelijk zijn (met name: wel c.q. niet onderworpen), zodat de rechtvaardiging van de evenwichtige verdeling c.q. het territorialiteitsbeginsel in wezen neerkomt op de constatering dat geen sprake is van discriminatie. Voor Horbach betekent dat volgens Bobek het volgende:

“59. Op deze basis lijken er sterke argumenten te zijn dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie in casu in feite niet vergelijkbaar zijn. In de grensoverschrijdende situatie zou niet-bijstelling van de belastinggrondslag ter weerspiegeling van zakelijke voorwaarden inhouden dat Duitsland zou afzien van het recht om, als staat van vestiging van de vennootschap, belasting te heffen over haar volledige inkomen. Dat verschilt van de binnenlandse situatie, waar de opbrengsten binnen de jurisdictie blijven.

60. Het argument is derhalve in wezen dat binnenlandse en buitenlandse dochterondernemingen voor het specifieke doel, te waarborgen dat belasting niet aan de bevoegdheid van een lidstaat ontsnapt, niet vergelijkbaar zijn. De aan de orde zijnde wetgeving is specifiek vastgesteld omdat zij niet als gelijk worden beschouwd. Het territorialiteitsbeginsel en de onmogelijkheid om de heffingsbevoegdheid jegens buitenlandse dochterondernemingen uit te oefenen, maakt deze twee situaties objectief verschillend. Ongelijkheid bestaat niet alleen in het verschillend behandelen van dezelfde situatie, maar ook in het op dezelfde wijze behandelen van objectief verschillende situaties.

(…).

62. (…). Aanvaardt men het (fiscale) territorialiteitsbeginsel en de doelstelling inzake het „behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid” (hetgeen op het niveau van de „rechtvaardiging in feite op hetzelfde neerkomt), dan is de situatie van binnenlandse dochterondernemingen niet langer vergelijkbaar met die van buitenlandse dochterondernemingen.

(…)

65. Het is juist dat een beroep op het voorkomen van winstoverheveling tussen lidstaten geen blanco cheque is. Dat sluit niet uit dat „de regels die een lidstaat specifiek met het oog op de situatie van grensoverschrijdende groepen heeft vastgesteld in bepaalde gevallen een beperking van de vrijheid van vestiging [...] kunnen vormen”. Er moet echter feitelijk zijn voldaan aan de voorwaarden voor de vaststelling van een beperking. De vergelijkbaarheid en de ongelijke behandeling moeten werkelijk zijn vastgesteld.

66. Met name gelet op het doel van de aan de orde zijnde nationale regels, zie ik de vergelijkbaarheid in het onderhavige geval niet. Het onderhavige geval vertoont dus verschillen met situaties waarin het Hof is geconfronteerd met het feit dat het territorialiteitsargument is aangevoerd in de context van een maatregel die niet specifiek was bedoeld om het grensoverschrijdend weglekken van belastbare inkomsten te voorkomen.

67. Bovendien heeft het Hof in een aantal gevallen geoordeeld dat een belangrijke factor bij de vaststelling van de vergelijkbaarheid is dat een lidstaat ernaar streeft ingezetenen en niet-ingezetenen op dezelfde wijze te belasten. Zodra een lidstaat dus bijvoorbeeld „niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, aan de inkomstenbelasting onderwerpt, benadert de situatie van deze niet-ingezeten aandeelhouders [...] die van de ingezeten aandeelhouders”.

68. Zoals de Duitse regering heeft opgemerkt, is er in het onderhavige geval geen sprake van een poging om niet-ingezetenen te belasten. Belasting wordt geheven op basis van het zakelijkheidsbeginsel en bijgevolg alleen op de in de Duitsland behaalde winsten. Ook op deze basis zijn de grensoverschrijdende en de binnenlandse situaties niet vergelijkbaar.”

Bobek gaat vervolgens in op wat hij noemt het ‘nulsomargument’, dat aan de orde komt als het HvJ EU toch mocht vaststellen dat sprake is van vergelijkbare gevallen en als de vraag moet worden beantwoord of er dan een ‘nadeel’ is in de grensoverschrijdende situatie, die wél gecorrigeerd wordt waar de binnenlandsituatie niet wordt gecorrigeerd. Dit argument komt neer op een concernbenadering, waarbij beslissend is of op concernniveau voldoende wordt geheven. In die benadering zijn zakelijkheidscorrecties binnen één staat niet nodig, omdat de winst dan steeds éénmaal wordt belast (bij welke juridische entiteit dan ook).47

“79. In het onderhavige geval (net als in het arrest SGI) is de belangrijkste zorg die herhaaldelijk terugkomt dat op grensoverschrijdende situaties zakelijke prijzen worden toegepast, maar niet op binnenlandse situaties. De moeilijkheid die ik ervaar met het argument inzake het risico van dubbele belasting is dat dit risico zelfs in geval van opheffing van het verschil in behandeling blijft bestaan. Zou de Duitse regering er in het onderhavige geval derhalve voor hebben gekozen om op grensoverschrijdende en binnenlandse transacties verrekenprijzen toe te passen, dan zou er geen verschil in behandeling zijn geweest. In het geval van grensoverschrijdende situaties zou er evenwel nog altijd een theoretisch risico van dubbele belasting bestaan dat bij binnenlandse transacties in de regel gewoonweg niet bestaat.

80. Mijns inziens is het echte probleem in het onderhavige geval veeleer de geldigheid van het nulsomargument. Indien dat argument geldig is, komt het mij voor dat elk risico van dubbele belasting simpelweg het gevolg is van het naast elkaar bestaan van verschillende belastingstelsels en het territorialiteitsbeginsel zelf. Dat risico zou ongeacht het scenario aanwezig zijn.

81. In het onderhavige geval lijkt het nulsomargument, onder voorbehoud van verificatie door de nationale rechter, op te gaan. Wat dat betreft, merk ik het volgende op.

82. In de eerste plaats hebben noch verzoekster, noch de Commissie het argument serieus ter discussie gesteld tijdens de terechtzitting voor het Hof. In geen enkel stadium is betwist dat de belastingdruk van de ingezeten vennootschappen als geheel zou vergroten indien het zakelijkheidscriterium in het geval van binnenlandse transacties werd toegepast, of dat hun belastingdruk zou worden verlicht indien de toepassing daarvan achterweg blijft.

83. In de tweede plaats houdt het nulsomargument duidelijk in dat de totale belastingheffing van het concern in aanmerking moet worden genomen. Op grond van de hierboven in de punten 30 tot en met 33 uiteengezette redenen is het mijns inziens gerechtvaardigd dat de analyse van de ongelijke behandeling niet beperkt blijft tot de specifieke omstandigheden van afzonderlijke rechtspersonen (zoals ook gebruikelijk is in de rechtspraak).

84. In de derde plaats heeft het Hof in het arrest SGI laten doorschemeren dat het nulsomargument, dat de advocaat-generaal had uitgewerkt in zijn conclusie, alleen opgaat wanneer er sprake is van een 100 %-participatie. In dergelijke gevallen is het niet van belang welke vennootschap binnen het concern wordt belast. In gevallen van kleinere participaties ligt dat echter niet zo voor de hand.

(…)

86. In het licht van het bovenstaande ben ik van mening dat er in het onderhavige geval geen sprake is van vergelijkbare situaties, althans dat er, indien er al sprake is van vergelijkbaarheid, in elk geval geen nadeel is. Dientengevolge zou de aan de orde zijnde nationale maatregel niet leiden tot een ongelijke behandeling die de vrijheid van vestiging schendt.”

6.5. Het HvJ EU houdt het vooralsnog echter bij zijn gevestigde (SGI-)benadering, die weliswaar tot hetzelfde resultaat leidt, maar langs een andere weg. Het Hof blijft ongelijke gevallen (nl. wel en niet onderworpen gevallen) als in beginsel gelijk bestempelen en daardoor de noodzaak oproepen om dit geconstrueerde verschil in behandeling te rechtvaardigen. Zoals gebruikelijk, aanvaardt hij vervolgens bij de tweede stap (de rechtvaardigingsanalyse) alsnog wél hetgeen hij eerder niet aanvaardde bij de eerste stap (de objectieve vergelijkbaarheidsanalyse). Zijn redenering komt er daarmee op neer dat de door hem bevonden ongelijke behandeling gerechtvaardigd is omdat de gevallen … niet gelijk zijn. Bobek ruikt in die wijze van redeneren mijns inziens terecht ‘a whiff of circularity’. Wat daarvan zij, het Hof aanvaardde toepassing van de winstbijtelling uitsluitend in grensoverschrijdende gevallen op grond van met name het territorialiteitsbeginsel:

“40 Vastgesteld moet worden dat deze argumenten geen betrekking hebben op de vraag naar de vergelijkbaarheid van situaties, maar zien op rechtvaardigingen op grond van het territorialiteitsbeginsel, uit hoofde waarvan de lidstaten het recht hebben om belasting te heffen over de inkomsten die op hun grondgebied zijn verworven, of op rechtvaardigingen die verband houden met de noodzaak de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden, hetgeen een door het Hof erkend legitiem doel vormt (zie in die zin arresten van 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, punt 27, en 23 november 2017, A, C‑292/16, EU:C:2017:888, punt 30).

41 In dit verband moet worden opgemerkt dat zowel de Duitse regering als de Zweedse regering aanvoert dat een regeling zoals in het hoofdgeding wordt gerechtvaardigd door de dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met het behoud van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, en dat beide regeringen zich in dit verband beroepen op het arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 69).

42 De Zweedse regering benadrukt bovendien dat de regels van het Duitse recht die uitvoering geven aan het zakelijkheidsbeginsel een natuurlijk gevolg zijn van het territorialiteitsbeginsel en nodig zijn om ervoor te zorgen dat zowel dat beginsel als de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kan worden behouden.

43 Volgens vaste rechtspraak kan de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te vrijwaren een verschil in behandeling rechtvaardigen wanneer de onderzochte regeling ertoe strekt gedragingen te voorkomen die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden (arresten van 29 maart 2007, Rewe Zentralfinanz, C‑347/04, EU:C:2007:194, punt 42; 18 juli 2007, Oy AA, C‑231/05, EU:C:2007:439, punt 54; 21 februari 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, punt 41, en 21 december 2016, Masco Denmark en Damixa, C‑593/14, EU:C:2016:984, punt 35).

44 Het Hof heeft overwogen dat indien het ingezeten vennootschappen van een lidstaat zou worden toegestaan om hun winsten in de vorm van abnormale of goedgunstige voordelen over te dragen aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevinden, de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar zou kunnen worden gebracht, alsmede dat met een regeling van een lidstaat volgens welke over dergelijke voordelen belasting wordt geheven bij de ingezeten vennootschap die deze voordelen aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap heeft verleend, de eerstgenoemde lidstaat zijn belastingbevoegdheid kan uitoefenen met betrekking tot de activiteiten die plaatsvinden op zijn grondgebied. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat een dergelijke nationale regeling rechtmatige doelstellingen nastreeft die verenigbaar zijn met het Verdrag en die dwingende redenen van algemeen belang opleveren, en dat deze regeling geschikt moet worden geacht om die doelstellingen te verwezenlijken (zie in die zin arrest van 21 januari 2010, SGI, C‑311/08, EU:C:2010:26, punten 63, 64 en 69).

45 Dit geldt ook voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, aangezien een ingezeten vennootschap door het verlenen van voordelen aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, onder voorwaarden die geen marktvoorwaarden zijn, winsten in de vorm van voordelen zou kunnen overdragen aan de niet-ingezeten dochteronderneming, waardoor de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar kan worden gebracht.

46 Door bij de in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschap belasting te heffen op basis van het veronderstelde bedrag van de vergoeding voor het voordeel dat kosteloos is verleend aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, teneinde rekening te houden met het bedrag dat de moedervennootschap als winst zou hebben moeten aangeven indien de transactie marktconform was gesloten, staat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling de eerstgenoemde lidstaat toe zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot de activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden.

47 Er moet dus worden geoordeeld dat een nationale regeling als in het hoofdgeding, die ertoe strekt te verhinderen dat in de betrokken lidstaat behaalde winsten zonder te worden belast aan de heffingsbevoegdheid van die lidstaat worden onttrokken door middel van niet marktconforme transacties, geschikt is om het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen.

48 Ten slotte moet worden nagegaan of een dergelijke nationale regeling niet verder gaat dan ter bereiking van het nagestreefde doel noodzakelijk is.

49 In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling die zich ter beantwoording van de vraag of een transactie een kunstmatige constructie is die voor belastingdoeleinden is opgezet, op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen baseert, moet worden geacht niet verder te gaan dan hetgeen nodig is voor het bereiken van de doelstellingen inzake de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, wanneer, in de eerste plaats, in elk geval waarin er een vermoeden bestaat dat de transactie afwijkt van hetgeen de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de belastingplichtige in staat wordt gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden. In de tweede plaats dient de fiscale correctiemaatregel in voorkomend geval te worden beperkt tot de fractie van de verrichting die verder gaat dan hetgeen de betrokken vennootschappen onder marktvoorwaarden zouden zijn overeengekomen (arrest van 21 januari 2010, SGI, C‑311/08, EU:C:2010:26, punten 71 en 72).

50 Wat allereerst de berekening van de hoogte van de correctie van de inkomsten van de betrokken belastingplichtige betreft, moet worden opgemerkt dat dit bij het Hof geen voorwerp van discussie is geweest tussen Hornbach-Baumarkt AG en de belastingdienst. Evenwel zij opgemerkt dat de Duitse regering heeft betoogd – zonder op dit punt te zijn tegengesproken – dat de door de Duitse belastingdienst in situaties als in het hoofdgeding verrichte correcties zijn beperkt tot de fractie van de verrichting die verder gaat dan hetgeen zou zijn overeengekomen wanneer de betrokken ondernemingen zich niet in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid zouden bevinden.

(…).

55 Verder moet worden opgemerkt dat in deze zaak geen risico op belastingontwijking is aangevoerd. De Duitse regering heeft geen gewag gemaakt van een zuiver kunstmatige constructie in de zin van de rechtspraak van het Hof, en ook niet van het feit dat verzoekster in het hoofdgeding haar belastbare winst in Duitsland wil verlagen.

(…).

57 In casu dient de verwijzende rechter na te gaan of Hornbach-Baumarkt AG in staat is geweest om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor het sluiten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transacties, zonder daarbij uit te sluiten dat in dit verband rekening kan worden gehouden met zakelijke redenen die voortvloeien uit haar aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap.

58 Bijgevolg moet worden geoordeeld dat een regeling als in het hoofdgeding niet verder gaat dan nodig is om het met die regeling nagestreefde doel te bereiken, als de instanties die belast zijn met de toepassing van die regeling de ingezeten belastingplichtige de mogelijkheid bieden om aan te tonen dat de voorwaarden zijn overeengekomen om commerciële redenen die kunnen voortvloeien uit zijn aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden beoordeeld.”

Ik meen dat ook hieruit volgt dat toepassing van art. 10a Wet Vpb uitsluitend op grensoverschrijdende gevallen niet onverenigbaar is met de EU-vestigingsvrijheid, gegeven de tegenbewijsmogelijkheden voor de belastingplichtige en gegeven uw verklaarde rechtsprakelijke beleidslijn om die bepaling alleen toe te passen in geval van hetgeen het HvJ EU als misbruik beschouwt, nl. bij kunstmatige constructies die Nederland de mogelijkheid ontnemen om binnen zijn belastingjurisdictie plaatsgrijpende winstgenererende economische activiteit te belasten.

6.6. De zaak Eqiom en Enka 48 betrof niet de verkeersvrijheden, maar het misbruikvoorbehoud in de EU-Moeder-dochterrichtlijn. In geschil was Franse wetgeving aan de orde die in afwijking van de EU-moeder-dochterrichtlijn bronheffing voorschreef over dividenden die ten goede kwamen aan niet-ingezeten moedervennootschappen, tenzij die aannemelijk maakten dat (i) de dividenden in het ontvangstland onderworpen waren aan een normaal tarief, (ii) zij de daadwerkelijk begunstigden waren en (iii) zij aan een aantal rechtsvorm- en activiteiteisen voldeden. De Franse regering beriep zich op een fraude- en misbruikbestrijdingsdoel, met name voorkoming van richtlijn- en treaty shopping door derdelanders om te ontsnappen aan de Franse bronbelasting. Het HvJ EU zag daar niets in:

“64. Niettemin dient te worden vastgesteld dat de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ‑ontwijking dezelfde draagwijdte heeft, ongeacht of ze wordt aangevoerd krachtens artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn dan wel als rechtvaardiging voor een belemmering van het primaire recht. De in de punten 30 tot en met 36 van dit arrest uiteengezette overwegingen gelden dus evenzeer met betrekking tot die vrijheid.

65. De door de Franse Republiek in het hoofdgeding aangevoerde doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ‑ontwijking kan derhalve een belemmering van de vrijheid van vestiging niet rechtvaardigen.”

In de door het HvJ EU genoemde in de punten 30 tot en met 36 had hij geoordeeld:

“30. In dit verband zij eraan herinnerd dat een nationale wettelijke regeling slechts beoogt fraude en misbruik te voorkomen wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 55, en 5 juli 2012, SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punt 40).

31. Bijgevolg kan een algemeen vermoeden van fraude en misbruik geen rechtvaardiging vormen voor een belastingmaatregel die afbreuk doet aan de doelstellingen van een richtlijn of afdoet aan de uitoefening van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid (arresten van 26 september 2000, Commissie/België, C‑478/98, EU:C:2000:497, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 5 juli 2012, SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punt 38).

32. Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten niet ermee volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar zij moeten in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (zie in die zin arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service, C‑14/16, EU:C:2017:177, punten 55 en 56).

33. In casu dient te worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een moedermaatschappij die direct of indirect wordt gecontroleerd door ingezetenen van een derde staat, haar zetel om welke reden ook buiten Frankrijk heeft.

34. Zoals de advocaat-generaal in de punten 27 en 28 van haar conclusie heeft opgemerkt, impliceert alleen al de omstandigheid dat een in de Unie gevestigde vennootschap direct of indirect wordt gecontroleerd door ingezetenen van een derde staat, evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.

35. Bovendien zij gepreciseerd dat een dergelijke vennootschap hoe dan ook is onderworpen aan de belastingwetgeving van haar lidstaat van vestiging (zie in die zin arrest van 12 december 2002, Lankhorst-Hohorst, C‑324/00, EU:C:2002:749, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

36. Door als voorwaarde voor de vrijstelling van bronbelasting over winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij te stellen dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel uit deze vrijstelling te halen, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs van fraude en misbruik te leveren, voert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling bijgevolg een algemeen vermoeden van fraude en misbruik in en doet zij af aan het met de moeder-dochterrichtlijn nagestreefde doel om dubbele belasting over winstuitkeringen van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij te vermijden.”

6.7. Ook in de gevoegde zaken Deister en Juhler ,49 eveneens over het misbruikvoorbehoud in de EU-moeder-dochterrichtlijn, is het HvJ EU ingegaan op het gebruik van wettelijke misbruikvermoedens en tegenbewijsmogelijkheden. Duitsland weigerde teruggaaf van dividendbelasting aan niet-ingezeten vennootschap als aan twee cumulatieve criteria was voldaan: (i) de buitenlandse vennootschap wordt gehouden door een persoon of lichaam die zelf geen recht zou hebben op een bronbelastingvrijstelling of -aftrek en (ii) de tussenplaatsing van de niet-ingezeten vennootschap ontbeert ‘economische of andere relevante redenen’; of de niet-ingezeten vennootschap haalt maar10% of minder inkomsten uit eigen activiteiten; of de niet-ingezeten vennootschap neemt niet deel “met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering aan het algemene economische verkeer” (geen substance). Bij voldoening aan deze criteria achtte Duitsland tegenbewijs dat zich geen misbruik zou voordoen uitgesloten. Hij achtte de regeling gerechtvaardigd door zowel de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en -ontwijking als de doelstelling van behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten: Het HvJ EU ging daar echter niet in mee:

“96. In dit verband zij opgemerkt dat het voorkomen van belastingfraude en ontwijking en het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten met elkaar samenhangende doelstellingen zijn en voorts dat deze doelstellingen, omdat zij dwingende redenen van algemeen belang vormen, een belemmering van de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden van verkeer kunnen rechtvaardigen (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

97. Niettemin moet worden vastgesteld dat de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ontwijking dezelfde draagwijdte heeft, ongeacht of ze wordt aangevoerd krachtens artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn dan wel als rechtvaardiging voor een belemmering van het primaire recht (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 64). De in de punten 60 tot en met 74 van dit arrest uiteengezette overwegingen gelden dus evenzeer met betrekking tot die vrijheid.

(…)

99. In casu kunnen de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ontwijking en die van behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten een belemmering van de vrijheid van vestiging niet rechtvaardigen.”

In de genoemde punten 60 tot en met 74 had het Hof onder meer geoordeeld:

“62. Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten niet ermee volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar zij moeten in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

63. Aangaande de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling komt uit de stukken waarover het Hof beschikt naar voren dat wanneer een deelneming in een niet-ingezeten moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op vrijstelling van bronbelasting zouden hebben indien zij de dividenden van een in Duitsland gevestigde dochteronderneming rechtstreeks zouden ontvangen, deze wettelijke regeling het belastingvoordeel in de vorm van de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toekent indien aan geen van de drie voorwaarden van dezelfde wettelijke regeling is voldaan, te weten dat er geen economische redenen of andere relevante redenen zijn die de tussenplaatsing van de niet-ingezeten moedermaatschappij rechtvaardigen, dat de niet-ingezeten moedermaatschappij niet meer dan 10 % van haar totale bruto-inkomsten in het betreffende boekjaar uit haar eigen economische activiteit verwerft of dat de niet-ingezeten moedermaatschappij niet met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering aan het algemene economische verkeer deelneemt, waarbij de organisatorische, economische of andere relevante kenmerken van de aan de niet-ingezetene moedermaatschappij gelieerde ondernemingen buiten beschouwing blijven. Voorts is er geen sprake van een eigen economische activiteit wanneer de niet-ingezeten moedermaatschappij haar bruto-inkomsten verwerft met het beheren van activa of haar kernactiviteiten aan derden overdraagt.

64. Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen niet in aanmerking te laten komen voor het belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op alle situaties waarin een deelneming in een moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op een dergelijke vrijstelling zouden hebben indien zij de dividenden rechtstreeks zouden ontvangen.

65. De loutere omstandigheid dat dergelijke deelnemingen worden gehouden door dergelijke personen impliceert op zich evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te genieten.

66. In dit verband zij gepreciseerd dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn volgt dat de fiscale behandeling van personen die een deelneming bezitten in moedermaatschappijen die in de Unie zijn gevestigd of de herkomst van deze personen enige invloed zou hebben op het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet.

67. Bovendien zij opgemerkt dat een niet-ingezeten moedermaatschappij hoe dan ook is onderworpen aan de belastingwetgeving van haar lidstaat van vestiging (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

68. In de tweede plaats kent de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toe indien aan geen van de drie voorwaarden van die wettelijke regeling, die in punt 63 van het onderhavige arrest zijn vermeld, is voldaan.

69. Dienaangaande moet ten eerste worden vastgesteld dat die wettelijke regeling, door de toekenning van die vrijstelling afhankelijk te stellen van een dergelijke voorwaarde zonder dat de belastingdienst een begin van bewijs van het ontbreken van economische redenen of aanwijzingen van fraude en misbruik dient over te leggen, zoals uit punt 62 van dit arrest blijkt, een algemeen vermoeden van fraude of misbruik in het leven roept en daardoor afbreuk doet aan het doel van de moeder-dochterrichtlijn, in het bijzonder aan artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, te weten voorkomen dat de door een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde dividenden dubbel worden belast door de lidstaat waar deze dochteronderneming is gevestigd om samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken.

70. Ten tweede voert diezelfde wettelijke regeling daarenboven een onweerlegbaar vermoeden van fraude of misbruik in doordat zij de niet-ingezeten moedermaatschappij, in het geval dat aan een van de drie door haar vastgestelde voorwaarden is voldaan, niet de mogelijkheid biedt om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen blijkt.

71. Ten derde kunnen die voorwaarden, ongeacht of zij afzonderlijk dan wel samen worden beschouwd, op zich niet impliceren dat sprake is van fraude of misbruik.

72. De moeder-dochterrichtlijn bevat namelijk geen enkel vereiste met betrekking tot de aard van de economische activiteit van de vennootschappen die binnen haar werkingssfeer vallen of met betrekking tot de hoogte van de inkomsten uit de eigen economische activiteit van deze vennootschappen.

73. De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich echter niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Dienaangaande doet het feit dat het beheer van activa niet wordt aangemerkt als een economische activiteit in het kader van de belasting over de toegevoegde waarde niet ter zake, aangezien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belasting en de belasting over de toegevoegde waarde tot onderscheiden rechtsregelingen met verschillende doelstellingen behoren.

74. In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.”

De laatste twee arresten zijn toegespitst op de misbruikuitzondering op de in beginsel volledige harmonisatie onder de moeder-dochterrichtlijn en dus wellicht minder toepasbaar op ons geval, maar er blijkt wel uit dat een begin van bewijs van misbruik van de fiscus wordt verlangd en dat zulks voldoende kan zijn om de bewijslast – mits evenredig - te doen omkeren.

7.1. Als een buitenlandgeval gelijk behandeld moet worden met het (voegbare) binnenlandgeval, rijst de vraag hoe voeging van een buitenlandse dochter zou uitpakken. Kok en De Vries 50 gaan uit van het ontstaan van een vaste inrichting in het buitenland ter zake van de gevoegde buitenlandse vennootschap.

7.2. U heeft al te maken gehad met de grensoverschrijdende fiscale eenheid. In HR BNB 1988/331 oordeelde over een Nederlands geïncorporeerde, doch feitelijk in het buitenland gevestigde vennootschap:51

“4.1. Het gaat in dit geding om de vraag of belanghebbendes ten processe bedoelde dochtervennootschap voor de toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) binnen het Rijk is gevestigd.

4.2. Nu deze dochtervennootschap volgens 's Hofs vaststelling naar Nederlands recht is opgericht, wordt zij ingevolge het bepaalde bij artikel 2, lid 4, van de Wet ,,voor de toepassing van deze wet (...) steeds geacht binnen het Rijk te zijn gevestigd''. Ontstaansgeschiedenis noch strekking van de Wet bieden voldoende steun voor 's Hofs oordeel volgens hetwelk artikel 2, lid 4 - in afwijking van haar bewoording - niet zou gelden voor de toepassing van artikel 15.

4.3. Opmerking verdient in dit verband dat naar 's Hofs oordeel (4.3 van zijn uitspraak) artikel 2, lid 4 - zo deze bepaling al zou gelden voor de toepassing van artikel 15 - met betrekking tot het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven op grond van ook belanghebbende verbindende bepalingen van het onderwerpelijke Verdrag, bij welk oordeel het Hof kennelijk het oog heeft op het bepaalde in het derde lid van artikel 4 van dat Verdrag, welke bepaling als volgt luidt:

Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.

Dat oordeel is niet juist. Ingevolge het eerste lid van genoemd verdragsartikel is het derde lid ervan immers slechts van betekenis voor de toepassing van het Verdrag; in dit geval echter is niet de toepassing van het Verdrag aan de orde, maar die van artikel 15 van de Wet.

4.4. De middelen treffen in zoverre dus doel en behoeven voor het overige geen behandeling. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven; de Hoge Raad kan de hoofdzaak beslissen.

7.3. In HR BNB 1998/47 heeft u dit uitgewerkt. U oordeelde dat ter zake van een in een Nederlandse fiscale eenheid opgenomen Nederlandse BV met louter Ierse bezigheden een vaste inrichting in Ierland ontstond:52

“3.3. Het Hof heeft geoordeeld: Nu belanghebbende en B een fiscale eenheid vormen, wordt de vennootschapsbelasting geheven alsof B in belanghebbende is opgegaan. Daar de enige activiteit van B in het onderwerpelijke jaar bestond in de exploitatie van een onderneming in Ierland, houdt dit naar Nederlands belastingrecht in dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar een Ierse vaste inrichting exploiteerde. Ingevolge artikel 22 van het Verdrag is Nederland bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dat Verdrag in Ierland mogen worden belast. Zulks brengt mede dat het bedrijfsresultaat van B, dat is begrepen in de winst van belanghebbende, ook volgens het Verdrag tot haar winst wordt gerekend. Ook wanneer wordt aangenomen dat B ingevolge artikel 2, lid 1, letter f, van het Verdrag als een in Ierland geleid en bestuurd lichaam is aan te merken en de voordelen van haar onderneming deswege slechts in Ierland belastbaar zijn, brengt zulks niet mede dat de Nederlandse wettelijke voorschriften inzake de fiscale eenheid buiten toepassing moeten blijven. Een zodanige toepassing leidt niet tot gevolgen die onverenigbaar zijn met het Verdrag in de zin van artikel 94 van de Grondwet, nu op de door B behaalde, in de winst van belanghebbende begrepen, voordelen een vermindering ter vermijding van dubbele belasting van toepassing is. Hieruit volgt dat een nader onderzoek naar de plaats van leiding en bestuur van B achterwege kan blijven.

3.4. Het middel dat tegen deze oordelen opkomt, faalt. Het Hof heeft op goede gronden een juiste beslissing gegeven.”

7.4. In HR BNB 2008/30553 kwam de vraag aan de orde of Europees recht noopte tot het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. In de conclusie ben ik ingegaan op de internationaalrechtelijke gevolgen van zo’n eenheid, met name op het aspect van de vaste inrichting. Ik concludeerde:

“5.12 Het toestaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en haar Belgische dochter zou onder het regime tot 2003 tot gevolg hebben dat de Belgische dochter voor de toepassing van het belastingverdrag op de heffing van de vennootschapsbelasting zou "opgaan" in de belanghebbende, resulterende in een Belgische vaste inrichting van de belanghebbende, waaraan in beginsel alle activa en passiva van die dochtermaatschappij worden toegerekend. Vervolgens moet een klein sprongetje genomen worden: art. 7, § 1, Verdrag Nederland-België 2001(13) wijst de winst van een "onderneming van een verdragsluitende Staat" exclusief ("slechts") toe aan die Staat (objectvrijstelling in de andere Staat). Het staat buiten twijfel dat vanuit Belgisch gezichtspunt belanghebbendes dochter een "onderneming van België" is die geen vaste inrichting in Nederland heeft, zodat uitsluitend België bevoegd is de winst van belanghebbendes dochter te belasten. Als Nederland fiscaalrechtelijk eenzijdig doet alsof die dochter geen "onderneming van België" is, maar een vaste inrichting van een "onderneming van Nederland", dan staat dat in beginsel op gespannen voet met de goede verdragstrouw, omdat daarmee de verdragsverdeling van de heffingsbevoegdheid eenzijdig wordt beïnvloed. Mijns inziens kan daar echter over heen gestapt worden (het sprongetje) omdat aan drie voorwaarden wordt voldaan: (i) de Nederlandse grensoverschrijdende fiscale eenheid was een bekend concept ten tijde van de Belgisch-Nederlandse verdragsonderhandelingen en -sluiting (zij het alleen met naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen), waarvan België geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest;(14) (ii) Nederland (de Hoge Raad) rekent in beginsel alle activa en passiva van de Belgische dochter (ook de niet-bedrijfsgebonden) toe aan die fictieve vaste inrichting; (iii) Nederland geeft evenredige belastingvrijstelling voor de aan België toegewezen fictieve v.i.-winst op een wijze die nauwelijks afwijkt van objectvrijstelling. Bovendien is het mede in het belang van de Belgische economie als Nederland door middel van een grensoverschrijdende fiscale eenheid toestaat dat Belgische verliezen van een Belgische dochtervennootschap (tijdelijk; tot aan de inhaal) horizontaal verrekend worden met Nederlandse winsten van de Nederlandse moedervennootschap, zodat België daar Nederland als verdragspartner moeilijk voor kan bekritiseren. De boven bedoelde, wél voor kritiek vatbare, CFC-wetgeving is in dit opzicht steevast eenzijdig: wél winsten importeren, maar geen verliezen.

5.13. Op basis van art. 23, § 2, Verdrag Nederland-België 2001 betrekt Nederland aldus de winst (het verlies) van de dochter als fictieve vaste inrichtingswinst (-verlies) in de Nederlandse belastinggrondslag, met vrijstelling door middel van een belastingvermindering, berekend op basis van de nationale wetgeving. Op een aldus van de Nederlandse belastinggrondslag afgetrokken fictief v.i.-verlies is blijkens die nationale wetgeving (art. 35 Bvdb 2001) een inhaalregeling van toepassing: toekomstige positieve resultaten van de vaste inrichting/dochter worden pas vrijgesteld voor zover zij de eerder afgetrokken verliezen overschrijden.

5.14. Ontvoeging van de Belgische dochter leidt tot herleving van de deelneming van de moeder in de dochter, hetgeen toepassing van art. 13c Wet Vpb mogelijk maakt, welke bepaling voorkomt dat in het zicht van verbetering van de resultaten van de Belgische onderneming, de vaste inrichting wordt omgezet in een deelneming, waardoor de door de vaste inrichting geleden verliezen definitief zouden worden gemaakt, hoewel de verwachte toekomstige winsten belastingvrij (deelnemingsvrijstelling) zouden worden geïncasseerd.

(…)

5.19. Het toestaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en haar Belgische dochter volgens het post-2002 regime leidt mijns inziens dus niet tot andere uitkomsten dan die, omschreven in de onderdelen 5.12 e.v. hierboven.

(…)

6.16. Zoals hierboven (5.19) uiteengezet, heeft de uitbreiding van de fiscale eenheid tot buitenslands onderworpen dochters tot gevolg dat ook die dochters fiscaalrechtelijk gefilialiseerd worden en dus voor de Nederlandse vennootschapsbelastingheffing gelijk komen te staan met buitenlandse vaste inrichtingen, met toepassing van alle regels die gelden voor de heffing van enkelvoudige en de voorkoming van dubbele belasting van vaste inrichtingen, inclusief de nationale en verdragsrechtelijke seperate entity accounting regels voor de toerekening van resultaat aan een vaste inrichting en de verliesinhaalregelingen van art. 35 Bvdb 2001 en art. 13c Wet Vpb. België behoudt zijn heffingsrecht ten aanzien van de resultaten van F; ook Nederland neemt, volgens zijn nationale wetgeving voor vaste inrichtingen, die resultaten in aanmerking, en wel bij de belanghebbende, en verleent daarvoor vervolgens evenredig belastingvrijstelling.”

U kwam aan de filialiseringsproblematiek niet toe omdat u aan het HvJ EU prejudiciële vragen stelde om te achterhalen of Unierecht dwingt tot het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Naar aanleiding van die vragen werd het arrest van het HvJ EU X Holding 54 gewezen, waaraan u de conclusie55 verbond dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toegestaan hoefde te worden, zodat filialisering niet hoefde te worden behandeld.

7.5. In HR BNB 2016/23356, waarin u eveneens prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ EU, die de vragen gevoegd heeft behandeld met de prejudiciële vragen in belanghebbendes geval, heeft u wel iets over deze kwestie opgemerkt:

“2.6.2.1. (…) Indien een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschap zou kunnen worden opgenomen in de fiscale eenheid van haar Nederlandse moedervennootschap, zou ten gevolge van de consolidatie de winst van die dochtervennootschap in de fiscale winst van de moedervennootschap worden opgenomen (zie hiervoor in 2.6.1.4). Dan zou niettemin het Belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk van 7 november 1980, zoals gewijzigd op 24 augustus 1989, ertoe verplichten de als winst van de Nederlandse moedervennootschap aangemerkte winst van de dochtervennootschap van de Nederlandse belastingheffing vrij te stellen. Omdat door de consolidatie de werkzaamheden en het vermogen van de buiten Nederland gevestigde dochtervennootschap aan de moedervennootschap worden toegerekend en die moedervennootschap in beginsel voor haar gehele winst aan de Nederlandse belastingheffing is onderworpen, wordt die vrijstelling verleend met gebruikmaking van de voor een vaste inrichting geldende methode van vrijstelling met progressievoorbehoud, zoals geregeld in het Bvdb. De toepassing van de vrijstelling met progressievoorbehoud in plaats van de deelnemingsvrijstelling zou aldus een element van de consolidatie vormen dat voor de betrokken belastingplichtigen zowel positieve als negatieve effecten zou kunnen hebben. Daarom zullen hierna de voor het onderhavige geval van belang zijnde aspecten van de vrijstelling met progressievoorbehoud worden besproken.

2.6.2.2. De winst welke kan worden toegerekend aan een buitenlandse vaste inrichting wordt in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken, maar die winst (hierna: de vrijstellingswinst) wordt vervolgens op grond van artikel 31 van het Bvdb vrijgesteld. Een buitenlands verlies komt aldus eerst in mindering op de Nederlandse belastinggrondslag, maar ingevolge artikel 35 van het Bvdb geldt dat in een dergelijk geval toekomstige buitenlandse winst pas wordt vrijgesteld voor zover deze de eerder in mindering gebrachte verliezen overschrijdt (inhaalregeling).

2.6.2.3. Een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting wordt op grond van de arresten van de Hoge Raad van 29 april 1959, nr. 13892, BNB 1960/164, van 27 april 1960, nrs. 14104 en 14105, BNB 1960/161-162 en van 4 mei 1960, nrs. 14218, 14203 en 14207, BNB 1960/163 en BNB 1960/165-166,57 berekend overeenkomstig de in Nederland geldende voorschriften voor de bepaling van de belastbare winst, maar in de valuta waarin aangifte wordt gedaan in het land waarin de vaste inrichting is gevestigd (hierna: de lokale valuta). Deze – voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting vrij te stellen – ‘lokale’ winst wordt vervolgens uitgedrukt in euro’s. Als gevolg van deze methode worden positieve en negatieve resultaten op het in de vaste inrichting geïnvesteerde vermogen die voortvloeien uit het koersverloop van de lokale valuta ten opzichte van de euro, begrepen in de in Nederland belaste winst, zonder dat de voorkoming van dubbele belasting ertoe leidt dat deze valutaresultaten worden vrijgesteld. Achtergrond van deze methode is dat op deze wijze bij de voorkoming van dubbele belasting zo veel mogelijk wordt aangesloten bij de winst die in het land waar de vaste inrichting zich bevindt in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken.”