USD Credit Facility dient ter afdekking van valutarisico deelneming

1.1. Belanghebbende heeft met dagtekening 30 maart 2017 een beschikking aangevraagd op grond van artikel 13, lid 7, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

1.2. De Inspecteur heeft het verzoek bij beschikking van 14 januari 2019 afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beschikking.

1.4. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.

1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 345. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

“De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• draagt verweerder op eiseres een goedkeurende beschikking op grond van artikel 13, lid 7, van de Wet VPB 1969 te geven in lijn met deze uitspraak;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van EUR 1.496;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van EUR 345 aan eiseres te vergoeden.”

1.6. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.7. Beide partijen hebben ermee ingestemd de zaak zonder mondelinge behandeling af te doen. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Feiten

2.1. Belanghebbende is op 7 maart 2017 opgericht en maakt onderdeel uit van de [A] -groep die actief is in de olie- en gaswinning. De tophoudster van de groep, [A AB] , is genoteerd aan de beurs NASDAQ Stockholm.

2.2. Op 7 april 2017 verwerft belanghebbende 100% van de aandelen in [B AS] , een in Noorwegen gevestigde groepsmaatschappij, en een vordering van 26.949.000.000 Noorse Kronen (NOK) op [B AS] (de NOK-vordering) van [A B.V.] , een in Nederland gevestigde zustermaatschappij van belanghebbende. [B AS] houdt zich bezig met de exploratie en productie van olie en gas op het Noorse deel van het continentale plat. Als tegenprestatie neemt belanghebbende een schuld van USD 4.120.000.000 van [A B.V.] onder een met externe partijen afgesloten USD Credit Facility over. Het verschil tussen de waarde van de aandelen in [B AS] en de vordering op [B AS] en de overgenomen schuld (omgerekend € 5.748.000.000), blijft belanghebbende aanvankelijk schuldig aan [A B.V.] .

2.3. Belanghebbende maakt geen gebruik van de mogelijkheid van artikel 7, lid 5, Wet Vpb om het belastbaar bedrag in een andere geldeenheid dan de euro te berekenen en verwerkt de onder 2.2 omschreven transactie als volgt in haar fiscale balans:

2.4. De schuld van € 5.748.000.000 aan [A B.V.] wordt na de transactie omgezet in agio.

2.5. Belanghebbende rekent de USD Credit Facility voor € 2.943.000.000 toe aan de vordering op [B AS] en voor het restant van € 923.000.000 (€ 3.866.000.000 -/- € 2.943.000.000) aan de deelneming in [B AS] . Op de deelneming in [B AS] is de deelnemingsvrijstelling van toepassing.

2.6. De jaarrekening van [B AS] wordt opgesteld in NOK. [B AS] doet in Noorwegen aangifte voor de Noorse winstbelasting en de Noorse Petroleum Tax in NOK.

2.7. In de door [naam] gecontroleerde en van een accountantsverklaring voorziene commerciële jaarrekening 2017 van belanghebbende is de deelneming in [B AS] met € 151.700.000 afgewaardeerd. In de toelichting op de jaarrekening is onder meer het volgende vermeld:

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

4.1. In geschil is of de Inspecteur terecht het verzoek tot het geven van een beschikking als bedoeld in artikel 13, lid 7, Wet Vpb heeft afgewezen.

4.2. De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4.3. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

Wettelijk kader

5.1. Artikel 13, lid 7, Wet Vpb vindt zijn oorsprong in de Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur (Stb. 1996, 651; Wet versterking fiscale infrastructuur). Krachtens deze wet werd artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb, voor zover hier van belang, als volgt gewijzigd (onderstrepingen Hof):

5.2. In de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet versterking fiscale infrastructuur is de wijziging van artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb als volgt toegelicht:

5.3. Met de Wet werken aan winst (Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, 631) is artikel 13, lid 7, Wet Vpb in zijn huidige vorm tot stand gekomen. De bepaling luidt sindsdien als volgt:

5.4. Deze wijziging is in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet werken aan winst als volgt toegelicht:

Is sprake van een valutarisico dat met de deelneming in [B AS] wordt gelopen?

5.5.1. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, stelt zich op het standpunt dat de USD Credit Facility dient ter afdekking van een valutarisico dat belanghebbende met de deelneming in [B AS] loopt in de zin van artikel 13, lid 7, Wet Vpb. In dit verband voert belanghebbende onder meer aan dat de wisselkoers EUR-USD van groot belang is voor de waardeontwikkeling van de aandelen [B AS] , omdat de oliebranche een USD-branche is, dat de bezittingen van [B AS] bijna geheel bestaan uit vergunningen om olie- en gasvelden te exploiteren en gekapitaliseerde uitgaven, waarbij de waarde van de oliereserves afhankelijk is van de in USD luidende olieprijs, dat de cashflows van [B AS] luiden in USD aangezien de olieverkopen in USD plaatsvinden en dat de afwaardering van de deelneming in [B AS] die belanghebbende in haar commerciële jaarrekening over het jaar 2017 heeft gepleegd het gevolg was van een wijziging van de EUR-USD-koers (zie 2.7).

5.5.2. De Inspecteur stelt zich ten principale op het standpunt dat het gedeelte van de USD Credit Facility dat belanghebbende toerekent aan de deelneming in [B AS] niet dient ter afdekking van een EUR-USD-valutarisico dat door belanghebbende wordt gelopen, omdat een onderscheid gemaakt moet worden tussen het valutarisico dat een belastingplichtige mét een deelneming loopt en een valutarisico ván de deelneming, zijnde het valutarisico dat de deelneming zelf loopt. Een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb hoeft slechts gegeven te worden met betrekking tot het eerstgenoemde valutarisico, en daarvan is hier geen sprake, aldus de Inspecteur. Redengevend voor dit onderscheid acht de Inspecteur dat alleen in het eerste geval de door de wetgever gesignaleerde disbalans tussen aan de ene kant een onder de deelnemingsvrijstelling vrijgesteld valutaresultaat op de deelneming en aan de andere kant een belast resultaat op een lening aangegaan ter financiering van die deelneming (of een belast resultaat op een ander afdekkingsinstrument) wordt opgeheven. Indien een lening die is aangegaan voor de verwerving van een deelneming een valutarisico afdekt dat door de deelneming zelf wordt gelopen (het valutaresultaat ván de deelneming) wordt die disbalans niet opgeheven, maar juist gecreëerd, omdat in dat geval tegenover het belaste positieve of negatieve valutaresultaat van de deelneming zelf een onder de deelneming onbelast valutaresultaat van de belastingplichtige staat. De Inspecteur spreekt in dit verband van een imperfecte hedge. De Inspecteur illustreert zijn standpunt met diverse cijfermatige voorbeelden en verwijst ter onderbouwing van het door hem gemaakte onderscheid naar passages uit de onder 5.2 opgenomen totstandkomingsgeschiedenis.

5.5.3. Belanghebbende loopt volgens de Inspecteur slechts een EUR-NOK-valutarisico mét de deelneming in [B AS] , omdat zowel het zichtbaar eigen vermogen als de toekomstige winsten, waarvoor belanghebbende bij de aankoop van de deelneming in de vorm van goodwill heeft betaald, in de jaarrekening van [B AS] in NOK worden uitgedrukt en omdat [B AS] in Noorwegen aangifte vennootschapsbelasting doet in NOK. [B AS] is vanuit het perspectief van belanghebbende een NOK-vermogensbestanddeel, zo betoogt de Inspecteur. De USD Credit Facility dient niet ter afdekking van dit EUR-NOK-valutarisico en daarom heeft belanghebbende geen recht op een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb, aldus de Inspecteur. Het USD-valutarisico is een risico dat [B AS] zelf loopt (het valutarisico ván de deelneming); belanghebbende wordt hierdoor slechts indirect geraakt. Artikel 13, lid 7, Wet Vpb is volgens de Inspecteur niet bedoeld om van toepassing te zijn op dit voor belanghebbende indirecte valutarisico.

5.6.1. Het Hof is van oordeel dat de beperkingen die de Inspecteur leest in het toepassingsbereik van artikel 13, lid 7, Wet Vpb geen steun vinden in de wettekst en de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling. Daarin zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb slechts dient te worden gegeven indien, zoals de Inspecteur betoogt, de lening of het afdekkingsinstrument waarvoor de beschikking wordt gevraagd in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of een aangifte voor de lokale winstbelasting doet. Evenmin bieden de tekst van de wet en de totstandkomingsgeschiedenis steun voor de opvatting dat geen beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb hoeft te worden gegeven als sprake is van een voor de belanghebbende indirect valutarisico of als sprake is van een imperfecte hedge, zoals de Inspecteur betoogt.

5.6.2. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat artikel 13, lid 1 (oud), wet Vpb is ingevoerd – mede op verzoek van het bedrijfsleven - om de door de jurisprudentie van de Hoge Raad, namelijk het arrest van 20 april 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3560, BNB 1977/162 (het arrest BNB 1977/162) en het arrest van 17 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8760, BNB 1994/273, gecreëerde discrepantie tussen de fiscale behandeling van valutaresultaten op deelnemingen en valutaresultaten op leningen aangegaan ter financiering van deze deelnemingen en andere afdekkingsinstrumenten weg te nemen. In het arrest BNB 1977/162 was een situatie aan de orde waarin een in Nederland gevestigde NV een Italiaanse deelneming kocht. De aankoop werd aanvankelijk met een in Italiaanse lire luidende lening gefinancierd. Later werd die lening omgezet in een USD-lening. De Hoge Raad besliste dat het (positieve) valutaresultaat op de USD-lening niet behoorde tot de kosten in de zin van artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb, hetgeen leidde tot de hiervoor genoemde discrepantie. Indien de wetgever beoogd zou hebben de werking van artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb te beperken tot situaties waarin een lening aangegaan ter financiering van een deelneming dezelfde valuta heeft als het land waar de deelneming is gevestigd, dan had het voor de hand gelegen dit in de wet vast te leggen of die bedoeling in de totstandkomingsgeschiedenis toe te lichten. Nu de wetgever dit niet heeft gedaan, ziet het Hof geen aanleiding die beperking in deze bepaling te lezen. Hetzelfde heeft te gelden voor de uitleg van artikel 13, lid 7, Wet Vpb.

5.7.1. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.6.1 en 5.6.2 is overwogen en de volgende feiten en omstandigheden, namelijk dat de waarde van de bezittingen van [B AS] voor een groot deel afhankelijk is van de in USD luidende olieprijs, dat de cashflows van [B AS] in USD luiden, dat de deelneming in [B AS] is verworven in USD, dat de in USD luidende USD Credit Facility in samenhang hiermee (als onderdeel van dezelfde transactie) is overgenomen en dat een eventuele verkoop van [B AS] ook weer in USD zal plaatsvinden, is belanghebbende geslaagd in de op haar rustende bewijslast dat de USD Credit Facility dient ter afdekking van een valutarisico dat belanghebbende met de deelneming in [B AS] loopt zoals bedoeld in artikel 13, lid 7, Wet Vpb.

5.7.2. De stelling van de Inspecteur dat de waardeontwikkeling van [B AS] slechts ten dele (indirect) afhankelijk is van de ontwikkeling van de koers van de USD, omdat de waarde van de voornaamste bezittingen van belanghebbende, licenties om olie- en gasvelden te exploiteren, ook fluctueert aan de hand van de hoeveelheid bewezen reserves en de olie- en gasprijzen, leidt niet tot een ander oordeel. Het feit dat de waarde van bezittingen van [B AS] mede afhankelijk is van andere factoren dan de koers van de USD staat er niet aan in de weg dat belanghebbende met betrekking tot de deelneming in [B AS] (indirect) een USD-valutarisico loopt. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot de stelling van de Inspecteur dat de NOK-vordering in NOK luidt en dat [B AS] kosten maakt in NOK.

5.7.3. De Inspecteur betwist voorts dat de afwaardering van belanghebbendes deelneming in [B AS] in 2017 zijn oorsprong vindt in de ontwikkeling van de koers van de USD. Gelet op hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de jaarrekening van belanghebbende mist deze stelling feitelijke grondslag.

5.7.4. Aan de Inspecteur zij toegegeven dat de omstandigheid dat de moedermaatschappij dividend in USD uitkeert niet van belang is voor het antwoord op de vraag of belanghebbende een USD koersrisico loopt met de deelneming in [B AS] . Dat geldt evenwel niet voor de omstandigheid dat de aan- en eventuele verkoop van de deelneming in [B AS] in USD plaatsvindt, althans in samenhang bezien met de overige in 5.7.1 vermelde feiten en omstandigheden.

5.7.5. De Inspecteur betoogt ten slotte dat het deel van de USD Credit Facility dat belanghebbende toerekent aan de deelneming in [B AS] door belanghebbende niet is aangegaan voor de verwerving van de deelneming in [B AS] , omdat die USD Credit Facility oorspronkelijk door [A B.V.] is aangegaan voor het doen van kapitaalstortingen in en het verstrekken van leningen aan [B AS] . Voor zover de Inspecteur hiermee bedoelt te stellen dat de USD Credit Facility in zoverre niet strekt tot het afdekken van het valutarisico dat met de deelneming in [B AS] wordt gelopen, faalt deze stelling. De oorspronkelijke aanwending van de USD Credit Facility door [A B.V.] is niet van belang voor de fiscale behandeling van die USD Credit Facility bij belanghebbende. Nu tussen partijen niet in geschil is dat een gedeelte van de USD Credit Facility gelijk aan € 923.000.000 kan worden toegerekend aan de verwerving van de deelneming in [B AS] , kan de oorspronkelijke aanwending daarvan door [A B.V.] niet in de weg staan aan het geven van een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb.

Slotsom

5.8. De Inspecteur heeft het verzoek tot het geven van een beschikking als bedoeld in artikel 13, lid 7, Wet Vpb ten onrechte afgewezen. Het hoger beroep is derhalve ongegrond.

Proceskosten en griffierecht

6.1. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten in hoger beroep, welke kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, worden vastgesteld op € 1.255,50 (1 punt voor het verweerschrift en 0,5 punt voor de conclusie van dupliek met een waarde van € 837 per punt en een wegingsfactor 1).

6.2. Aangezien het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is, dient van hem een griffierecht te worden geheven van € 548.

Beslissing

Het Gerechtshof:

• bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
• veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.255,50; en
• gelast dat van de Inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 548.

Deze uitspraak is vastgesteld door M.J.M. van der Weijden, Chr.Th.P.M. Zandhuis en R.A. Bosman, in tegenwoordigheid van de griffier J. Azmi Shenouda. De beslissing is op 14 november 2023 in het openbaar uitgesproken.