Onzakelijke leningen aan zustermaatschappij; geen afwaardering toegestaan

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2013 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd (aanslagnummer [000] .V.36.0112), berekend naar een belastbaar bedrag van € 518.200. Tevens is bij beschikking € 17.556 aan belastingrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 december 2016 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2018.

Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door de gemachtigde en mr. [B] . Namens verweerder zijn verschenen mr. drs. [gemachtigde] , mr. [C] en mr. [D] .

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Verweerder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de pleitnota van eiseres behorende bijlagen.

1. De heer [A] (hierna: [A] ) houdt in de jaren 2012 en 2013 zowel 100% van de aandelen in eiseres als in [E] B.V. (hierna: de BV). Vanaf 2014 houdt [A] naast alle aandelen in eiseres nog 90% van de aandelen in de BV.

2. Eiseres is enig aandeelhouder van [F] B.V (hierna: [F] ) en was tot [2012] enig aandeelhouder van [G] B.V. (hierna: [G] ). Op die datum heeft eiseres 85% van haar aandelen in [G] overgedragen. Zij behield indirect via [H] B.V. een belang in [G] van 14%. [A] hield daarnaast (in privé) een aandelenbelang van 1% in [G] . De activiteiten van eiseres bestaan in de handel in diervoeder via [F] en [G] .

3. Eiseres is eigenaresse van het bedrijfspand aan de [A-straat 1] te [Z] . Dit pand is verhuurd aan [G] .

4. Eiseres heeft op [2011] de twee merken ‘ [I] ’ en ‘ [J] ’ gekocht van twee dochtervennootschappen van de BV voor € 1.500.000. Deze merkenrechten zijn door eiseres tegen een vergoeding aan [F] ter beschikking gesteld.

5. De activiteiten van de BV en haar dochtervennootschappen (hierna tezamen: het [K] -concern) bestaan in de productie van diervoeder. De door [G] op de markt gebrachte producten (biologische diervoeding) werden in 2012 voor ruim 60% ingekocht bij en geproduceerd door het [K] -concern. De producten van de merken ‘ [I] ’ en ‘ [J] ’ werden volledig ingekocht bij het [K] -concern.

6. Op 1 januari 2012 had de BV een totale schuld van € 41.011.301. Daarvan was € 27.496.677 verschuldigd aan de ABN AMRO bank (hierna: de bank).

7. Het fiscale resultaat van de BV was in de jaren 2006 tot en met 2011 als volgt

8. Het eigen vermogen van de BV was op 31 december 2011 € 1.064.808 negatief.

9. In januari 2012 is voor het [K] -concern een Strategic Visioning 2012-2015 opgesteld met positieve prognoses. In april 2012 is er door [L] (een extern adviesbureau) een Strategisch Document 2012-2015 voor het [K] -concern opgesteld.

10. Wegens de tegenvallende resultaten van de BV is de bank met de BV in overleg getreden. In een e-mail van de bank aan [A] van 26 juni 2012 staan de afspraken die met de bank gemaakt zijn met betrekking tot de BV. Die afspraken houden onder meer het volgende in:

• De bank zal twee leningen van € 650.000 en € 850.000 omzetten in achtergestelde leningen en de looptijd van die leningen (oorspronkelijk tot 31 december 2012) verlengen met 4 jaar.
• De bank zal twee andere leningen van € 1.500.000 en € 3.700.000 omzetten in achtergestelde leningen, zodat op jaarbasis € 400.000 aan aflossingsverplichtingen vervallen.
• Aflossingen op de achtergestelde leningen dienen in principe plaats te vinden indien de solvabiliteit groter is dan 40% en de vrij beschikbare cash flow hiertoe toereikend is.
• Voor de achtergestelde leningen zal de bank een fixed rente van 2,5% op jaarbasis hanteren. Bij verkoop van minimaal 75% van de aandelen van de BV (waarbij de verkoop van 100% van de aandelen minimaal € 10.000.000 zal opbrengen), zal de bank een aanvullende rente in rekening brengen van 3,75% per jaar dat de leningen een achtergesteld karakter hebben gehad.
• De voorwaarden van de overige leningen blijven ongewijzigd. De gezamenlijke aflossingsverplichting in 2012 en 2013 is gemaximeerd op € 1.500.000.
• De eventuele verkoopopbrengst van [M] wordt integraal gebruikt om het krediet in rekening courant af te lossen.
• De bank stelt aan het voorgaande de voorwaarde dat eiseres een achtergestelde lening van € 2.500.000 verstrekt aan de BV. Daarbij dienen voor de rente en aflossing dezelfde voorwaarden te worden gehanteerd als die de bank hanteert bij de achtergestelde leningen.

11. Op 6 juli 2012 hebben eiseres en de BV een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: lening 1). Daarin is – voor zover hier van belang – het volgende overeengekomen:

• Eiseres heeft aan de BV een geldlening verstrekt van € 2.500.000.

• De lening is in tranches verstrekt, waarvan de laatste is verstrekt op 6 juli 2012.

• De lening zal achtergesteld zijn bij de door de bank aan de BV verstrekte of te verstrekken leningen.

• De lening wordt op het einde van de looptijd (31 december 2016) afgelost.

• De rente is 2,5% per jaar.

12. Op 5 december 2012 hebben eiseres en de BV nog een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: lening 2). Daarin is – voor zover hier van belang – het volgende overeengekomen:

• Eiseres heeft aan de BV een geldlening verstrekt van € 350.000.

• De looptijd van de lening eindigt op 1 juli 2013.

• De rente is 6% per jaar.

13. In een e-mail van 19 december 2013 van de bank aan [A] staat dat de bank constateert dat het rendement van de BV al jaren achtereen slecht is. Daardoor is de vermogens- en liquiditeitspositie ernstig uitgehold en staat de continuïteit van de BV onder druk. De bank is bereid om € 12.000.000 van haar vorderingen op de BV c.s. kwijt te schelden. Daarvoor stelt de bank onder meer de volgende voorwaarden:

• Het kapitaal van de BV wordt met € 3.000.000 versterkt.

• Er wordt een achtergestelde lening aan de BV verstrekt van € 1.000.000 door een derde partij.

• De lening van eiseres van € 850.000 wordt achtergesteld jegens de bank.

• De door eiseres verstrekte leningen 1 en 2 worden onvoorwaardelijk kwijtgescholden.

• De door [N] B.V. verstrekte lening van € 250.000 wordt onvoorwaardelijk kwijtgescholden.

• De fiscus stemt in met de kwijtschelding van de leningen en stelt daar alleen tegenover dat de geactiveerde belastinglatentie van € 2.325.000 komt te vervallen.

• De bank krijgt een pandrecht op de aandelen in de BV in eigendom bij [A] (90%).

• De bank krijgt een call optie op 45% van de aandelen van de BV met een uitoefenprijs van € 1 voor deze aandelen.

• De reeds bestaande voorwaarden, zekerheden en condities blijven ongewijzigd van kracht.

14. De hiervoor genoemde kapitaalversterking van de BV met een bedrag van € 3.000.000 is als volgt gerealiseerd. [A] heeft € 2.000.000 gestort op de aandelen/agio in de BV. [A] heeft dit geld geleend van eiseres. De heer [O] (hierna: [O] ) heeft € 1.000.000 gestort op de aandelen in de BV. Hij heeft hiervoor 20 aandelen verkregen.

15. [O] heeft op 20 december 2013 een achtergestelde lening verstrekt aan de BV van € 1.000.000. Het rentepercentage van de lening is 10% per jaar en de looptijd is 5 jaar. Hiermee is voldaan aan de hiervoor omschreven voorwaarde van de bank dat een derde partij een achtergestelde lening aan de BV verstrekt van € 1.000.000.

16. [O] is President of the Board van [P] AG (hierna: [P] ). [P] is een dochteronderneming van [a] ., een leverancier van de BV.

17. In de aangifte Vpb 2013 heeft eiseres een bedrag aan buitengewone lasten vermeld van € 3.029.267. Dit bestaat uit de afwaardering van de vorderingen van eiseres op de BV van € 2.850.000 en € 179.267. Volgens deze aangifte bedraagt de belastbare winst negatie f € 2.511.067.

18. Bij brief van 2 februari 2016 heeft verweerder aangekondigd van de aangifte Vpb 2013 te willen afwijken, omdat de afwaardering van de vorderingen op de BV niet wordt geaccepteerd. Volgens verweerder is sprake van bodemlozeputleningen dan wel van onzakelijke geldleningen.

19. Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslag het totaalbedrag aan buitengewone lasten niet geaccepteerd. Met dagtekening 12 maart 2016 heeft verweerder de aanslag Vpb 2013 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 518.200.

20. In geschil is het antwoord op de vraag of de afwaardering van de vorderingen op de BV terecht door verweerder is gecorrigeerd. Eiseres beantwoordt die vraag ontkennend. Verweerder is de tegenovergestelde mening toegedaan.

21. Eiseres is van mening dat geen sprake is van bodemlozeputleningen. Ook kan niet gezegd worden dat sprake is van onzakelijke leningen. Voor zover de rechtbank meent dat sprake is van geldleningen met onzakelijke voorwaarden kan dit met een correctie van de rente naar 10% worden weggenomen. Meer subsidiair stelt eiseres dat sprake is van bijzondere omstandigheden in die zin dat zij een zelfstandig zakelijk belang had om deze geldleningen te verstrekken. Afwaardering ten laste van het resultaat is dan mogelijk.

22. Verweerder stelt primair dat sprake is van bodemlozeputleningen. Subsidiair stelt hij dat sprake is van onzakelijke leningen. Er kan geen rente worden vastgesteld waaronder een derde bereid zou zijn, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, deze leningen te verstrekken. Verweerder heeft erkend dat bij de vaststelling van de aanslag ten onrechte ook het bedrag van € 179.267 is gecorrigeerd. De aanslag moet volgens verweerder nader worden vastgesteld naar een belastbare winst van € 338.933.

Bodemlozeputlening

23. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking tussen gelieerde vennootschappen voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt (onder meer) uitzondering indien – kort gezegd – de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (bodemlozeputlening, vergelijk HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, rechtsoverweging 4.4 en HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3171, rechtsoverweging 3).

24. Op verweerder rust, tegenover de betwisting door eiseres, de last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat sprake is van een bodemlozeputlening. Verweerder heeft hiertoe aangevoerd dat de leningen 1 en 2 zijn verstrekt op het moment dat er vele jaren (2007 tot en met 2011) van verlies achter de rug waren. De prognoses voor 2012 tot en met 2015, gemaakt in januari 2012, lieten weliswaar een positief beeld zien, maar het moet halverwege 2012 duidelijk zijn geweest dat de prognoses niet waargemaakt zouden worden, aldus verweerder. Verweerder is van mening dat de prognoses niet gebaseerd kunnen zijn op een reële verwachting. Naar de mening van verweerder moeten de uit de leningen 1 en 2 voortvloeiende vorderingen vanaf de aanvang als waardeloos worden beschouwd. De uitgeleende bedragen hebben het vermogen van eiseres, vanaf het moment van opname ervan, definitief verlaten.

25. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat het eiseres al op het moment van verstrekken van de leningen 1 en 2 duidelijk moet zijn geweest dat de uitgeleende geldbedragen niet of niet ten volle zouden kunnen worden terugbetaald door de BV. De (positieve) prognoses waarop eiseres zich heeft gebaseerd zijn opgesteld door een extern adviesbureau (“ [L] ”). Eiseres mocht daarom in beginsel van die prognoses uitgaan. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het eiseres al halverwege 2012 duidelijk moet zijn geweest dat de prognoses niet gehaald zouden worden. Daar komt bij dat halverwege 2012 in samenspraak met de bank een pakket van maatregelen is afgesproken om de continuïteit van de BV te waarborgen. De bank heeft toen geen aanleiding gezien de voortzetting van haar bestaande leningen aan de BV te beëindigen, ondanks dat op dat moment sprake was van een zorgelijke situatie. De rechtbank is gelet op dit een en ander van oordeel dat de leningen 1 en 2 niet kunnen worden aangemerkt als bodemlozeputleningen.

26. De conclusie uit het voorgaande is dat de geldverstrekkingen van eiseres aan de BV (in de civielrechtelijke vorm van leningen) ook voor de fiscale winstberekening gekwalificeerd dienen te worden als leningen.

Onzakelijke lening

27. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Indien met inachtneming van dit een en ander geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. In dat geval moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder dan wel, ingeval van een lening aan een dochtervennootschap, haar dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vergelijk HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442).

28. Het hiervoor overwogene geldt niet alleen wanneer de lening is verstrekt aan de aandeelhouder, maar eveneens indien sprake is van een geldlening aan een met de aandeelhouder gelieerde partij zoals in dit geval (vergelijk HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, rechtsoverweging 2.3.1).

29. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening. Op verweerder rust de last aannemelijk te maken dat eiseres met het verstrekken van de leningen een debiteurenrisico heeft gelopen zoals hiervoor bedoeld onder 27 (vergelijk HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, rechtsoverweging 2.3.2).

30. Verweerder heeft aangevoerd dat lening 1 onzakelijk is, omdat de lening is achtergesteld, geen zekerheden zijn overeengekomen, sprake was van negatieve kasstromen, geen aflossingsschema is overeengekomen en het eigen vermogen van de BV ultimo 2011 negatief was. Ten aanzien van geldlening 2 heeft verweerder gewezen op de reeds aanwezige grote schulden, het negatieve eigen vermogen van de BV, de achterblijvende omzetverwachtingen en het ontbreken van zekerheden. Eiseres heeft volgens verweerder niet aannemelijk gemaakt dat er een andere rentevergoeding voor de door haar verstrekte leningen kan worden vastgesteld die niet - in wezen - winstdelend is. De lening verstrekt door [O] kan niet als een vergelijkbare lening van derden kwalificeren, onder meer omdat hij als leverancier een belang heeft bij het voortbestaan van de BV.

31. Eiseres stelt dat bij haar ten tijde van het aangaan van de lening 1 geen redenen bestonden om aan te nemen dat de lening en de verschuldigde rente niet zouden worden terugbetaald. De bank had blijkbaar ook nog voldoende vertrouwen in de BV. Dat blijkt uit de voortzetting van de resterende leningen. Door de afname van de leaseverplichtingen liepen de kosten bij de BV terug. De marktontwikkelingen en de vooruitzichten van de BV en de ondernemingen van eiseres waren positief. Voor zover de rechtbank meent dat sprake is van onzakelijke voorwaarden kan dit met een correctie van de rente naar 10% worden weggenomen. [O] , een onafhankelijke derde, heeft immers ook genoegen genomen met een rentepercentage van 10.

32. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de overeengekomen rente op de lening 1 geen ‘at arm’s length’-rente is. Er is sprake van negatieve fiscale resultaten en een negatief eigen vermogen. Bovendien heeft de bank al vorderingen heeft op de BV van ruim 27 miljoen en ook eiseres heeft al flinke vorderingen op de BV. Zekerheden zijn er niet meer in te winnen. Gelet op de verhouding tussen het (negatieve) eigen vermogen en de enorme schuldenlast acht de rechtbank niet aannemelijk dat een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, deze lening zou verstrekken.

33. Eiseres heeft gesteld dat de rente wel als zakelijk heeft te gelden omdat ook de bank genoegen neemt met een rente van 2,5%. Lening 1 maakt deel uit van een pakket van maatregelen waarover overeenstemming is bereikt met de bank om de continuïteit van de BV te waarborgen. Daarbij moest niet alleen de BV als debiteur van de bank, maar ook eiseres aan voorwaarden van de bank voldoen. Uit de e-mail vermeld onder 10 blijkt immers dat eiseres de lening moest verstrekken onder door de bank bepaalde condities. De bank had echter alle zekerheden en heeft geen aanvullende financiering verstrekt. De bank heeft slechts genoegen genomen met achterstelling van een beperkt deel van haar vorderingen en verlaging van het rentepercentage op de achtergestelde leningen. Dat de bank voor deze leningen genoegen neemt met een fixed rente van 2,5% (onder voorwaarden te verhogen met een aanvullende rente), maakt nog niet dat er een zakelijk handelende derde gevonden kan worden die bereid zou zijn een even hoge lening te verstrekken aan de BV onder overigens dezelfde voorwaarden.

34. Vervolgens komt de vraag aan de orde of er een rente bepaald kan worden waaronder een onafhankelijk derde deze lening wel zou willen verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden Deze derde zou dan tevens akkoord moeten gaan met de eis van de bank om akkoord te gaan met een rentepercentage van 2,5% voor een achtergestelde lening waarbij de bank de zekerheden in handen heeft. Gelet op de eis van de bank over de hoogte van de door de crediteur te verlangen rente, kan er ook geen ander rentepercentage worden bepaald waaronder een zakelijk handelende derde wel bereid zou zijn geweest ditzelfde debiteurenrisico aan te gaan, omdat dan de door de bank gestelde voorwaarde voor achterstelling van een deel van haar vorderingen niet vervuld zou worden en er dan geen sprake zou zijn van “overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden”.

35. Met betrekking tot lening 2 komt (evenals ten aanzien van lening 1) betekenis toe aan het feit dat sprake is van negatieve fiscale resultaten en een negatief eigen vermogen. Dat op het moment van verstrekken van lening 2 duidelijk is dat de omzetverwachtingen achterbleven is door eiseres niet betwist. Verder geldt ook hier dat de bank al vorderingen heeft op de BV van ruim 27 miljoen en ook eiseres heeft al flinke vorderingen op de BV. Zekerheden zijn er niet meer in te winnen. Gelet op de verhouding tussen het (negatieve) eigen vermogen en de enorme schuldenlast acht de rechtbank niet aannemelijk dat er een rente te bepalen is waaronder een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, deze lening zou verstrekken. De geldverstrekking door [O] is hiervoor niet van betekenis, aangezien deze lening op een later tijdstip is verstrekt en onder andere omstandigheden en voorwaarden.

Bijzondere omstandigheden

36. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is afwaardering van de leningen ten laste van de winst niet toegestaan, tenzij zich een bijzondere omstandigheid voordoet als bedoeld in HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442.

37. Een bijzondere omstandigheid doet zich voor indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden (HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340, rechtsoverweging 2.4.3).

38. De last om aannemelijk te maken dat sprake is van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan afwaardering ten laste van het resultaat alsnog is toegestaan, rust op eiseres. Eiseres stelt daartoe dat tussen de BV en eiseres sprake is van een zodanige zakelijke relatie dat deze ook zonder gelieerdheid via de aandeelhouder zou hebben geleid tot het in 2012 sluiten van de onderhavige overeenkomsten van geldlening. Eiseres had zelf een zakelijk belang bij continuering van de BV. Het [K] -concern was de toeleverancier voor haar dochtervennootschap [F] , de producent voor de door [F] gevoerde merken ‘ [I] ’ en ‘ [J] ’ en de toeleverancier van [G] . Bij de verkoop van [G] heeft de BV zich voor vijf jaren verplicht tegen een vooraf gestelde prijs producten op aangeven van [G] te produceren en te leveren. Door het verstrekken van de geldleningen kon eiseres een maximale verkoopopbrengst op de aandelen [G] realiseren, de continuïteit van haar dochteronderneming [F] waarborgen en de waarde van de door haar gekochte merken behouden. Verder bestond het zakelijk belang uit continuering in de verhuur van haar bedrijfspand aan [G] .

39. Verweerder heeft aangevoerd dat eiseres geen andere relatie heeft met de BV dan dat de aandeelhouder van eiseres ook de aandeelhouder van de BV is. De relaties die de dochtermaatschappijen van eiseres met het [K] -concern hebben acht verweerder niet bijzonder, omdat ook naar een andere leverancier kan worden gezocht. Er is bovendien geen sprake van een boetebeding indien het [K] -concern niet meer zou leveren. Voorts zijn de aandelen [G] al in april 2012 overgedragen, terwijl lening 1 en 2 daarna pas zijn verstrekt. Die verkoop was dus niet afhankelijk van de vraag of eiseres geld zou lenen aan de BV. Dat eiseres het pand niet meer aan [G] kon verhuren als de BV niet zou voortbestaan, is volgens verweerder een te ver verwijderd verband. Het verband tussen de waardegroei van de aandelen in [G] en de lening ziet verweerder niet. Ook de overdracht van de merken is volgens verweerder geen bijzondere omstandigheid.

40. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat er bijzondere omstandigheden zijn op basis waarvan afwaardering alsnog is toegestaan. De onderhandelingen over de verkoop van de aandelen [G] werden al in 2011 gevoerd, de aandelenoverdracht was al in april 2012 gerealiseerd. Op het moment van verstrekken van de leningen 1 en 2 was de koopsom van de aandelen al (grotendeels) betaald. Naar het oordeel van de rechtbank is een causaal verband tussen de verkoop van de aandelen [G] en de latere verstrekking van de geldleningen niet aannemelijk gemaakt. Het realiseren van een waardegroei van de resterende aandelen [G] was ten tijde van de geldverstrekking louter speculatief en kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Met betrekking tot de levering van producten aan haar dochtervennootschappen heeft eiseres een indirecte zakelijke relatie met de BV. Hetzelfde geldt voor de relatie als verhuurder van het bedrijfspand. Met het bestaan van dergelijke (indirecte) zakelijke relaties is echter nog niet aannemelijk gemaakt dat deze relaties van voldoende gewicht zijn om als doorslaggevende reden te kunnen gelden voor het verstrekken van de leningen. De aanwezigheid van enige relatie levert immers nog geen bewijs op van feiten en omstandigheden waaraan de conclusie kan worden verbonden dat een zakelijk handelende derde, in soortgelijke omstandigheden als eiseres, hetzelfde zou hebben gehandeld en eveneens het debiteurenrisico zou hebben aanvaard. Van een bijzondere omstandigheid als in de hiervoor onder 37. bedoelde zin is geen sprake.

Conclusie

41. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de beide geldleningen als onzakelijk kwalificeren en dat bijzondere voorwaarden zich niet voordoen, zodat afwaardering ten laste van het resultaat niet is toegestaan. Het gelijk is in zoverre aan verweerder. Omdat verweerder echter heeft erkend dat de aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld, is het beroep tegen de aanslag Vpb toch gegrond.

42. Eiseres heeft geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente aangevoerd. Uit de vermindering van de aanslag Vpb volgt dat ook het beroep inzake de beschikking belastingrente gegrond moet worden verklaard.

Proceskostenvergoeding

43. Eiseres verzoekt om integrale proceskostenvergoeding. Er is volgens haar sprake van een bijzondere omstandigheid om af te wijken van de bedragen uit het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) gelet op het uitgebreide vooroverleg, de omvang van de verstrekte aanvullende informatie en de onvoldoende motivering van de uitspraak op bezwaar.

44. Op grond van het Besluit worden de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beginsel forfaitair berekend. In bijzondere omstandigheden bestaat de mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802, beslist dat voor een toekenning van een proceskostenvergoeding, in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit, grond is als het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (het “tegen beter weten in”-criterium). Ook als verweerder anderszins in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan aanleiding bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Besluit (HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

45. Hetgeen eiseres in dit verband aanvoert is onvoldoende om te kunnen spreken van een bijzondere omstandigheid die een hogere vergoeding dan de forfaitaire vergoeding rechtvaardigt. Er is geen sprake van een “tegen beter weten in” handelen of van in vergaande mate onzorgvuldig handelen van verweerder. Dat de zaak complex is en veel tijd heeft gekost is geen reden voor een integrale proceskostenvergoeding.

46. De rechtbank stelt de proceskostenvergoeding met toepassing van het Besluit vast op € 2.298 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1,5 vanwege de zwaarte van de zaak). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

47. De rechtbank zal – in tegenstelling tot hetgeen door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is overwogen in de uitspraak van 15 november 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:4638) – geen vergoeding toekennen voor de door eiseres ingediende brief van 10 augustus 2017 (door eiseres aangeduid als “conclusie van repliek”). Daargelaten het antwoord op de vraag of deze brief als inhoudelijke reactie op het verweerschrift kan worden aangemerkt overweegt de rechtbank hiertoe als volgt. Zoals in artikel 8:43 van de Awb is bepaald kan de bestuursrechter de indiener van een beroepschrift in de gelegenheid stellen schriftelijk te repliceren. De rechtbank is van oordeel dat van deze mogelijkheid slechts zeer beperkt gebruik moet worden gemaakt en moet worden voorbehouden voor zaken waarbij – met name gelet op de complexiteit – de rechtbank dit voor een efficiënt procesverloop noodzakelijk acht. Door een spontaan ingediend stuk dat in reactie op het verweerschrift wordt ontvangen aan te merken als een proceshandeling in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht, is het niet ondenkbaar dat hiervan door professionele gemachtigden veelvuldig gebruik zal worden gemaakt uitsluitend om in aanmerking te komen voor een hogere proceskostenvergoeding. Dit acht de rechtbank niet wenselijk. Daarnaast acht de rechtbank de beoordeling of een ingediend stuk voldoet aan de eis dat het moet gaan om een inhoudelijke reactie op het verweerschrift nodeloos tijdrovend en niet bevorderlijk voor een efficiënt procesverloop. Dit geldt ook voor het informeren van de indiener door de rechtbank dat het ingediende stuk niet zal worden aangemerkt een conclusie van repliek. Door zelf conform artikel 8:43 van de Awb regie te voeren ten aanzien van het repliceren wordt door de rechtbank een efficiënt procesverloop gewaarborgd.

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € 338.933;
• vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 2.298;
• gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 333 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Germs-de Goede, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en mr. M. Akhloufi, rechters, in tegenwoordigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 29 januari 2019.