Tie breaker en non-remittancebepaling in Verdrag Nederland-Malta

1.1. Deze zaak gaat over de vraag of de (non )remittance bepaling in art. 2(5) van het belastingverdrag tussen Nederland en Malta ook inkomsten uit andere Staten dan een van de verdragsluitende Staten omvat. Art. 2(5) Verdrag luidt als volgt:

“Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen.”

1.2. Ook de bij u aanhangige zaken met rolnummers 20/01414 en 20/02384 gaan (mede) over deze bepaling. In de eerstgenoemde zaak heb ik op 3 november 2020 geconcludeerd.1 In de laatstgenoemde zaak concludeer ik vandaag eveneens.

1.3. Voor een overzicht van de teksten en de geschiedenis van de remittance bepalingen in de Nederlandse verdragen met het Verenigd Koninkrijk en Malta, en van de rechtspraak en de literatuur over remittance bepalingen in Nederlandse belastingverdragen verwijs ik naar de onderdelen 4, 5 en 6 van de genoemde conclusie van 3 november 2020. In de thans te berechten zaak ga ik alleen in op de vragen (i) of het Ierland II -arrest HR BNB 1994/163 tot gevolg heeft dat aan toepassing van de remittance bepaling überhaupt niet kan worden toegekomen en (ii) of de remittance bepaling ook inkomsten omvat die hun bron niet in een van de verdragsluitende Staten hebben en die alleen binnen de Nederlandse heffings-jurisdictie vallen als gevolg van de vestigingsplaatsfictie van art. 2(4) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De eerste vraag is in de conclusie van 3 november 2020 niet expliciet aan de orde gekomen en de tweede vraag had in die zaak geen feitelijke grondslag omdat de feitenrechters niet hadden vastgesteld dat de belanghebbende in die zaak inkomsten uit andere Staten dan de twee Verdragstaten zou hebben genoten.

1.4. De belanghebbende is een in 1994 naar Nederlands recht opgerichte BV. Haar enige aandeelhouder (P.) is in 2004 naar Zwitserland geëmigreerd. De belanghebbende wordt feitelijk geleid op Malta. Zij heeft een rentedragende vordering op haar aandeelhouder, die de door hem in 2013 daarop verschuldigd geworden rente schuldig is gebleven.

1.5. De belanghebbende wordt in Malta als non-domiciled resident aangemerkt, waardoor zij voor buiten Malta gegenereerd inkomen alleen wordt belast voor zover dat inkomen wordt overgemaakt naar Malta. Over 2013 heeft zij in Malta alleen ‘investment income not arising and not remitted to Malta ’ aangegeven waardoor in Malta geen winstbelasting is geheven. In Nederland heeft de belanghebbende een belastbaar bedrag ad nihil aangegeven. De Inspecteur heeft in afwijking daarvan een aanslag vennootschapsbelasting 2013 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 53.498, i.e. de over 2013 vervallen rente op belanghebbendes vordering op P.

1.6. In geschil is of Nederland de rente in de vennootschapsbelastingheffing mag betrekken.

1.7. De Rechtbank gaf de belanghebbende gelijk. Zij meende op grond van uw Ierland II -arrest2 dat Nederland geen heffingsrecht ter zake van de rente heeft omdat de belanghebbende door haar Verdragsinwonerschap van Malta alleen nog in Nederland binnenlands belastingplichtig is voor door het Verdrag aan Nederland toegewezen inkomsten, waaronder niet valt de Zwitserse rente, nu zij geen vaste inrichting in Nederland heeft. Aan toepassing van de remittance bepaling kwam de Rechtbank aldus niet toe: omdat het Verdrag geen inkomsten aan Nederland toewijst, is voorkoming van dubbele belasting niet aan de orde, zodat daarop ook geen uitzondering aan de orde kan zijn. De door het Verdrag bewerkstelligde beperkte belastingplicht (alleen voor door het Verdrag aan Nederland toegewezen bronnen) kan volgens de Rechtbank niet worden aangemerkt als een ‘vermindering’ van belasting over bepaalde inkomsten in de zin van de remittance bepaling.

1.8. Het Hof daarentegen heeft de Inspecteur gelijk gegeven. Hij overwoog dat de term ‘inkomsten’ niet is omschreven in het Verdrag en sloot daarom aan bij de nationaalrechtelijke term ‘winst’ in de Wet Vpb en de Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). De schuldig gebleven rente valt daaronder. De term ‘hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering’ in art. 2(5) Verdrag met Malta heeft het Hof uitgelegd als mede omvattende een objectvrijstelling zoals in het toepasselijke art. 7 (winst uit onderneming) van het Verdrag met Malta. De tekst van art. 2(5) Verdrag met Malta steunt niet de opvatting dat diens bereik beperkt is tot inkomsten uit bronnen in een van de verdragsluitende staten.

1.9. In cassatie bestrijdt de belanghebbende ’s Hofs oordeel met twee middelen. Middel I bestrijdt dat de remittance bepaling ook ziet op inkomsten uit andere Staten dan een van de Verdragsluiters in drie onderdelen:

(i) Gegeven de artt. 4(4) en 7 van het Verdrag is Nederland ingevolge het Ierland II -arrest niet bevoegd om enig deel van belanghebbendes winst in de belastingheffing te betrekken;

(ii) gegeven doel en strekking van de remittance bepaling (voorkoming van een heffingsvacuüm tussen de Verdragsluiters), is er geen enkele reden om Nederland in afwijking van art. 7 Verdrag nog heffingsbevoegd te achten;

(iii) art. 2(5) Verdrag met Malta verdeelt geen heffingsbevoegdheid maar beperkt slechts de plicht vermindering ter voorkoming van dubbele belasting te verlenen en bewerkstelligt niet dat niet-overgemaakte inkomsten geheel buiten het Verdrag vallen.

1.10. Middel II bestrijdt dat art. 2(5) Verdrag met Malta ook ziet op inkomsten die het Verdrag exclusief toewijst aan de andere Staat: bij een objectvrijstelling kan men niet toekomen aan enige ‘vermindering’ van belasting, die er immers niet is.

1.11. Bij verweer betoogt de staatssecretaris ad middel I dat Nederland alleen in zijn heffings-bevoegdheid wordt beperkt voor inkomsten die naar Malta zijn overgemaakt. Voor andere inkomsten staat het Verdrag niet in de weg aan effectuering van belanghebbendes binnenlandse belastingplicht ex art. 2(4) Wet Vpb. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat art. 2(5) Verdrag ook ziet op (in art. 7 Verdrag) exclusief toegewezen inkomen. Ad middel II meent de staatssecretaris dat uit de tekst van art. 2(5) noch uit diens strekking (voorkoming van dubbele niet-belasting) volgt dat het beperkt zou zijn tot inkomsten uit bronnen in een van de verdragsluitende staten. Nu de term "income arising in a Contracting State" uit het OESO-Modelcommentaar niet is overgenomen in art. 2(5), moet worden aangenomen dat niet is beoogd deze bepaling te beperken tot inkomsten uit Nederland of Malta.

1.12. Conclusie . De belanghebbende herhaalt in middelonderdeel I(i) en middel II in wezen het oordeel van de Rechtbank dat aan de remittance bepaling niet wordt toegekomen omdat de belanghebbende een lege huls is geworden in de Nederlandse jurisdictie. Zoals de rechtbank al ‘onder ogen zag,’ leidt deze benadering ertoe dat bij verdragsinwonerschap van een BV in een remittance base Staat (Malta) de anti-remittance-base -bepaling - die dubbele niet-belasting moet voorkomen - ‘in het algemeen’ betekenisloos wordt. Teleologisch veroordeelt dat resultaat zichzelf. Maar ook uit de tekst van het Verdrag volgt dat ‘vermindering’/‘relief’ in art. 2(5) ook relief door exclusieve toewijzing omvat. De remittance bepaling kán het oog niet hebben op de ‘vermindering’ ex art. 25, lid 2 (belastingvrijstelling), en lid 3 (verrekening), omdat die bepalingen alleen over ‘inwoners’ van Nederland gaan (zie art. 25(1) Verdrag en het Ierland II -arrest HR BNB 1994/163), terwijl de belanghebbende juist géén inwoner is, zodat art. 25(1)-(3) Verdrag niet over haar gaat. Het gaat bij de ‘vermindering’/‘relief’ bedoeld in de remittance bepaling juist om de belastingvermindering – ten opzichte van de situatie zonder Verdrag – als gevolg van de toewijzingsbepalingen. Remittance bepalingen maken de toewijzing ongedaan van inkomsten van - al dan niet domiciled - inwoners van de remittance base Staat als die inkomsten niet naar die Staat worden overgemaakt. ‘Vermindering’ in art. 2(5) Verdrag betekent mijns inziens wat de term ‘relief’ in de gelijkelijk authentieke Engelse taalversie betekent, namelijk elke verlichting van Nederlandse belasting ingevolge enige bepaling van het Verdrag. Exclusieve Verdragstoewijzing aan de andere Staat valt volgens mij duidelijk binnen de term ‘volledige [verlichting] van belasting op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten’ in art. 2(5) Verdrag.

1.13. Het Ierland II -arrest belet de toepassing van remittance bepaling dus niet; het is andersom: de remittance bepaling maakt de toewijzing van winst aan Malta die aldaar wegens niet-overmaking niet wordt belast ongedaan. Ik acht de middelen I(i) en II daarom ongegrond.

1.14. Ook middelonderdeel I(iii) strandt mijns inziens omdat de remittance bepaling mijns inziens voor inkomensbestanddelen toegewezen aan de remittance base Staat die aldaar als gevolg van non-remittance niet worden belast, wel degelijk terugkeert naar de situatie zonder Verdragstoewijzing. In die niet-Verdragssituatie bevindt zich niet naar Malta overgemaakte wereldwinst van een Nederlandse BV, zodat die winst ingevolge art. 2(4) Wet Vpb in Nederland is belast. Art. 2(5) verdeelt inderdaad, zoals de belanghebbende stelt, geen heffingsbevoegdheden, maar maakt de verdeling in de distributieve bepalingen van het Verdrag juist ongedaan ter zake van het in die bepalingen aan Malta toegedeelde, maar aldaar als gevolg van non-remittance niet belaste inkomen.

1.15. De belanghebbende stelt verder (middelonderdeel I(ii)) dat een remittance bepaling in een bilateraal belastingverdrag naar doel en strekking niet anders dan beperkt kan zijn tot inkomsten die hun bron hebben in één van de twee Verdragsluitende Staten. Ten tijde van de Verdragsluiting (1977) bevatte noch het OESO-Modelverdrag, noch het OESO-Commentaar passages over een remittance bepaling, zodat het a contrario argument van de Staatssecretaris mijns inziens geen hout snijdt. Anders dan het Hof, lijkt mij dat evenmin – te minder a contrario – betekenis toekomt aan belastingverdragen tussen twee andere Staten, zodat mij niet van belang lijkt dat in de Belgisch-Britse en Duits-Britse belastingverdragen van vóór 1977 de term ‘income arinsing in a contracting State’ wél was opgenomen in de remittance bepaling. Het komt dus aan op een niet door travaux préparatoires of OESO-Model of -Commentaar geleide verdragsinterpretatie. De enige houvasten zijn dan het uitlegvoorschrift in het Verdrag zelf (art. 3(2)) en het Weense Verdragenverdrag. Dat betekent uitleg van niet-gedefinieerde termen naar Nederlands belastingrecht en voor het overige uitleg (i) te goeder trouw, (ii) overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag, (iii) in hun context en (iv) in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag.

1.16. Ad (iv): het doel van het Verdrag is (a) voorkoming van dubbele belasting en (b) voorkoming van ontgaan van belasting. De remittance bepaling moet mijns inziens in het licht van doel (b) worden uitgelegd. Ad (iii): de context van de remittance bepaling is een saving clause die terugkeert naar de toestand zonder Verdragstoewijzing als de Verdragstoewijzing als gevolg van non-remittance niet leidt tot effectuering van het toegewezen heffingsrecht; de toestand zonder Verdragstoewijzing is die van onverkorte gelding van art. 2(4) Wet Vpb. Ad (ii): de tekst van art. 2(5) is duidelijk en sluit geen enkele non-remitted inkomst uit van terugkeer naar de situatie zonder Verdrag. Het resultaat van tekstuele interpretatie is ook geenszins ‘dubbelzinnig of duister’. Ad (i): dat tekstuele interpretatie niet te goeder trouw zou zijn, valt niet in te zien. Het is bij belastingverdragen kennelijk ook uw voorkeursinterpretatie, zoals volgt uit onder meer HR BNB 2020/8 (uitleg most favoured nation clausule in het Verdrag met Zuid-Afrika) en HR BNB 2018/68 (uitleg van de niet in het Verdrag met Singapore gedefinieerde term ‘managed and controlled’). Ik maak uit die arresten op dat als geen andersluidende gemeenschappelijke bedoeling van de verdragspartijen blijkt, de (gewone betekenis van de) tekst van het Verdrag in beginsel beslist als die tekst duidelijk is en niet door zijn context wordt tegengesproken, zoals in casu.

1.17. De termen ‘bepaalde inkomsten’/ ‘income’ in art. 2(5) en ‘winst’ / ‘profit’ en ‘voordelen’ / ‘profit’ in art. 7 zijn niet gedefinieerd, zodat het Hof mijns inziens terecht via art. 3(2) Verdrag bij art. 7 Wet Vpb juncto art. 3.8 Wet IB 2001 uitkwam, die onder ‘winst’ en ‘voordelen’ ook rente op geldvorderingen verstaan en ook inkomsten uit andere landen dan de verdragsluitende Staten omvatten. Er is geen toelichting, laat staan een gezamenlijke, op art. 2(5) Verdrag met Malta, zodat geen andere strekking kan worden aangenomen dan volgt uit haar tekst en context. ’s Hofs grammaticale interpretatie is dus geenszins in strijd met enige kenbare gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluiters. Zijn interpretatie leidt ook niet tot een ‘duidelijk ongerijmd of onredelijk resultaat’, mede gegeven dat er denkelijk vanuit gegaan kan worden dat de rente in Zwitserland ten laste van P’s belastbare inkomen is gebracht. Ik meen daarom dat ook middelonderdeel I(ii) strandt.

1.18. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

2.

De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. De belanghebbende is in 1994 naar Nederlands recht opgericht. Al haar aandelen worden gehouden door [B] (hierna: P., of: de aandeelhouder), die in 2004 naar Zwitserland is geëmigreerd.

2.2. Niet in geschil is dat de belanghebbende feitelijk wordt geleid op Malta. Haar activa bestaan onder meer uit een vordering ad € 1.678.619 op P., die daarover in 2013 een rente ad € 53.485 verschuldigd was die hij schuldig is gebleven.

2.3. De belanghebbende wordt in Malta als non-domiciled resident aangemerkt, waardoor zij aldaar voor niet in Malta gegenereerde inkomsten alleen belast wordt voor zover zij worden overgemaakt naar Malta. Over 2013 heeft de belanghebbende in Malta de door P. schuldig gebleven rente aangegeven als ‘Investment income not arising and not remitted to Malta’. Er is over 2013 geen Maltese winstbelasting ten laste van de belanghebbende geheven. In Nederland heeft zij over 2013 een belastbaar bedrag ad nihil aangegeven. De Inspecteur heeft in afwijking daarvan een belastbaar bedrag 2013 ad € 53.498 (de rente) vastgesteld. Hij heeft daarover € 2.949 aan belastingrente in rekening gebracht.

De Rechtbank Gelderland 3

2.4. Voor de Rechtbank was in geschil of het belastingverdrag met Malta4 Nederland toestaat de door P. aan de belanghebbende verschuldigde rente te belasten.

2.5. Volgens de Rechtbank verbiedt het Verdrag met Malta Nederlandse heffing over de rente. Belanghebbendes Maltese Verdragswoonplaats leidt er volgens het Ierland II -arrest5 (zie onderdeel 5 hieronder) toe dat zij ondanks haar binnenlandse belastingplicht ex art. 2(4) Wet Vpb nog slechts beperkt binnenlands belastingplichtig is: alleen voor inkomsten waarvoor het Verdrag heffingsrecht aan Nederland toewijst. Dergelijke inkomsten zijn er niet, nu er geen bronnen in Nederland zijn. Aan de remittance bepaling komt de Rechtbank dus niet eens toe:

“14. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de feitelijke leiding van eiseres in 2013 in Malta was gelegen. Op grond van artikel 4, vierde lid, van het Verdrag wordt eiseres dan voor de toepassing van het Verdrag geacht inwoner te zijn van Malta. Hoewel eiseres in Nederland binnenlands belastingplichtig is, is de rechtbank van oordeel dat eiseres daardoor in Nederland alleen in de heffing van vpb kan worden betrokken voor de bronnen die op grond van het Verdrag aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, vergelijk Hoge Raad 17 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259 (beperkte binnenlandse belastingplicht).

15. Nu geen sprake is van een vaste inrichting van eiseres in Nederland, noch van rente die afkomstig is uit Nederland, is Nederland niet heffingsbevoegd ten aanzien van het bedrag aan schuldig gebleven rente. Deze rente kan daarom niet in Nederland belast worden. Aan toepassing van de remittance base bepaling wordt niet toegekomen, omdat geen sprake is van voorkoming van dubbele belasting. De grondslagbeperking van onbeperkte belastingplicht naar beperkte belastingplicht kan dus niet worden aangemerkt als een vermindering van belasting over bepaalde inkomsten in de zin van de remittance base bepaling, zoals verweerder heeft betoogd. Het beroep is ook op dit onderdeel gegrond.

16. De rechtbank ziet onder ogen dat, als het inwonerschap op basis van het Verdrag toegewezen wordt aan Malta, altijd sprake is van een beperkte belastingplicht in Nederland en dat dan in het algemeen niet wordt toegekomen aan toepassing van de remittance base bepaling. Hoewel daardoor inkomsten mogelijk onbelast blijven, blijkt uit de bewoordingen van de remittance base bepaling en de toelichting daarop niet dat deze bepaling ruimer moet worden uitgelegd.”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6

2.6. Op het hogere beroep van de Inspecteur constateerde het Hof dat de belanghebbende door art. 2(4) Wet Vpb wordt aangemerkt als binnenlands belastingplichtige en ex art. 7 Wet Vpb voor haar wereldwinst in Nederland is belast. Uit het Ierland II -arrest7 (zie onderdeel 5 hieronder) volgt echter dat als zij door het Verdrag wordt aangemerkt als inwoner van Malta, de voordelen die volgens het Verdrag slechts door Malta mogen worden belast, niet meer tot de in Nederland te belasten voordelen worden gerekend. Het Hof verwerpt de stelling van de Inspecteur dat de belanghebbendes non-domiciled resident- status in Malta meebrengt dat zij daar slechts belast zou zijn voor inkomsten uit Maltese bronnen. Zij wordt in Malta volgens het Hof in beginsel onderworpen voor haar wereldwinst, zij het voor inkomsten uit niet-Maltese bronnen pas als die naar Malta worden overgemaakt. Zij is daarom op grond van art. 4(4) van het Verdrag inwoner van Malta. Dat vermogenswinsten buiten Malta behaald überhaupt niet worden belast in Malta doet daar niet aan af. De belanghebbende is dus in beginsel nog slechts in Nederland onderworpen voor inkomsten die het Verdrag aan Nederland toewijst, waaronder niet valt rente uit een niet-Verdragstaat.

2.7. Voor de vraag of art. 2(5) Verdrag dat anders maakt door Nederland desondanks toe te staan om de Zwitserse rente te belasten, acht het Hof bepalend wat moet worden verstaan onder de termen ‘bepaalde inkomsten’ en ‘hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering’ in die bepaling. De term ‘inkomsten’ is niet omschreven in het Verdrag en het Hof sluit daarom ingevolge art. 3(2) van Het Verdrag aan bij het nationale recht, i.e . bij de term ‘winst’ in de Wet Vpb en de Wet IB 2001. Onder die ‘winst’ vallen ook inkomsten uit geldvorderingen. De schuldig gebleven rente valt daarom onder de term ‘inkomsten’ in art. 2(5) Wet Vpb, aldus het Hof, die naar nationaal recht in Nederland belast zijn. Art. 7 van het Verdrag verhindert die Nederlandse heffing, tenzij art. 2(5) Verdrag die verhindering weer verhindert. Over die vraag overweegt het Hof als volgt:

“4.15. Belanghebbende is binnenlands belastingplichtige en wordt belast voor haar wereldwinst. dus ongeacht of de bronnen van de bestanddelen van haar winst in Nederland, Malta of elders zijn gelegen. Nederland is heffingsbevoegd over alle bestanddelen van de wereldwinst. tenzij een belastingverdrag of een andere regeling die heffingsbevoegdheid inperkt. De tekst van art. 2, vijfde lid, van het Verdrag beperkt de heffingsbevoegdheid van Nederland niet ter zake van bestanddelen van de wereldwinst die niet naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, ongeacht of de bronnen van die bestanddelen van de wereldwinst in Nederland. Malta of elders zijn gelegen. Het Hof is derhalve van oordeel dat uit artikel 2, vijfde lid. van het Verdrag niet volgt dat het bereik daarvan beperkt dient te worden tot inkomsten uit bronnen gelegen in een van de verdragsluitende staten.

4.16. Het Hof ziet een bevestiging van dit oordeel in de tekst van de remittancebepaling uit het Belgisch-Brits belastingverdrag van 1 juni 1987 (artikel 28, eerste lid) dat luidt:

"Notwithstanding any other provision of this Convention, relief from tax provided for in the Convention shall not be granted to an individual by a Contracting State in respect of income from sources within that Contracting State if the individual is subject to tax in the other Contracting State by reference only to the amount of his income which is remitted to or received in that other Contracting State and not by reference to the full amount of his worldwide income. However, where the income of such individual that is not remitted to or received in that other State is less than £2.000 (or the equivalent in euro) in a tax year, the first-mentioned State shall grant the relief from tax provided for in the Convention with regard to income that is remitted to or received in the other Contracting State." (onderstreping Hof)

alsmede in de tekst van de remittancebepaling van het Brits-Duitse belastingverdrag van 26 november 1964 (artikel II (2)), dat luidde:

"Where under any provision of this Convention income from a source in one of the territories is relieved from tax in that territory if it is subject to tax in the other territory, and, under the law in force in that other territory, the said income is subject to tax by reference to the amount thereof which is remitted to or received in that other territory and not by reference to the full amount thereof, then the relief to be allowed under this Convention in the firstmentioned territory shall apply only to so much of the income as is remitted to or received in the other territory" (onderstreping Hof)

Indien de verdragsluitende staten bedoeld hadden de werking van artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag te beperken tot inkomsten uit bronnen in een van de verdragsluitende staten dan had het voor de hand gelegen dat zij dit in de tekst tot uitdrukking hadden gebracht, gelijk in bovengenoemde verdragen het geval is. Hieruit volgt dat artikel 2, vijfde lid. van het Verdrag ook kan worden toegepast op inkomsten uit bronnen gelegen in andere staten, zoals in dit geval de door [P.] vanuit Zwitserland verschuldigde rente.

4.17. Wat betreft de vraag of artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag ook kan worden toegepast op artikelen die een onverkorte toewijzingsregel bevatten, dient te worden bepaald hoe de woorden 'hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering’, moeten worden uitgelegd. Het Hof is van oordeel dat de woorden “volledige [...] vermindering" mede omvatten een objectvrijstelling. zoals bijvoorbeeld opgenomen in artikel 7 van het Verdrag indien er in Nederland geen vaste inrichting is gevestigd, leidende tot een vermindering van de door Nederland te heffen belasting ten opzichte van de situatie zonder toepassing van het Verdrag. Deze uitleg strookt met doel en strekking van deze bepaling van oordeel dat artikel 2, vijfde lid. van het Verdrag. Het Hof ziet ook aanknopingspunten voor deze uitleg in hetgeen is opgemerkt in de toelichtende nota over de (op dit onderdeel gelijkluidende) tekst van het toenmalige verdrag met het Verenigd Koninkrijk (Kamerstukken II, 1980-1981, 16664. nr. 1, blz. 5):

‘De regeling die tot dusverre is vervat in artikel 6, krachtens welke Nederland, in die gevallen waarin het Verenigd Koninkrijk zijn inwoners slechts belast voor zover inkomsten naar het Verenigd Koninkrijk zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, slechts vermindering van belasting verleent voor dat deel van de inkomsten dat naar het Verenigd Koninkrijk is overgemaakt of aldaar is ontvangen, is thans opgenomen in artikel 27, eerste lid. De bewoordingen van de bepaling zijn naar aanleiding van een rechterlijke uitspraak in andere zin (arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1977, BNB 1977/111) aangepast in dier voege dat de bepaling ook toepassing dient te vinden voor die inkomsten waarvoor de heffingsbevoegdheid niet is verdeeld. Daarmede wordt een mogelijkheid dat in bepaalde gevallen noch in het ene land noch in het andere land belasting is verschuldigd, afgesneden ." (onderstreping Hof)

4.18. Uit bovengenoemd citaat leidt het Hof af dat het Nederlandse beleid erop gericht is geweest om artikel 2, vijfde lid van het Verdrag ook toe te passen op inkomsten waarvoor het Verdrag voorziet in een onverkorte toewijzing van de heffingsbevoegdheid. Het Hof verwijst in dit kader tevens naar de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1998. nr. 32 330, ECLI:NL:HR: 1998:AA2563, met betrekking tot de toepassing van het bovengenoemde verdrag met het Verenigd Koninkrijk. De Advocaat-Generaal verwijst naar gezaghebbende opinies in de literatuur en wijst er daarbij op dat in de Engelstalige tekst gesproken wordt over 'relief’ en dat dit begrip zowel ‘vermindering' als 'vrijstelling' omvat. Hetgeen de Advocaat-Generaal in deze conclusie opmerkt ten aanzien van de remittancebepaling in het verdrag met het Verenigd Koninkrijk geldt naar het oordeel van het Hof evenzeer voor het bepaalde in artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag. Het voorgaande betekent dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag ook van toepassing is op inkomsten waarvoor het Verdrag voorziet in een onverkorte toewijzingsregel, zoals artikel 7 van het Verdrag. De vraag of de door [P.] verschuldigde rente onder het toepassingsbereik van artikel 7, 'winst uit onderneming’ dan wel artikel 23, 'overige inkomsten' van het Verdrag valt, kan daarmee onbeantwoord blijven omdat beide artikelen niet in de weg staan aan de toepassing van artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag.

4.19. Het Hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat Nederland ingevolge artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag bevoegd is belasting te heffen over de door [P.] verschuldigde rente, voor zover deze rente niet is overgemaakt aan belanghebbende in Malta.”

Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur daarom gegrond verklaard. Hij heeft volledigheidshalve overwogen (r.o. 4.20) dat het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland evenmin in de weg staat aan Nederlandse heffing over de Zwitserse rente.

3. Het geding in cassatie

3.1. Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft bij portaalbericht van 18 februari 2018 afgezien van dupliek.

3.2. De belanghebbende stelt twee middelen voor. Ik lees in het eerste middel drie onderdelen:

I. het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat Nederland ingevolge art. 2(5) Verdrag kan heffen over de rente voor zover niet overgemaakt naar Malta:

(i) Het Hof is er ten onrechte van uitgegaan dat belanghebbendes wereldwinst in beginsel in de Nederlandse belastingheffing kan worden betrokken. Nederland is ingevolge art. 4 en art. 7 Verdrag met Malta en het Ierland II -arrest niet meer bevoegd om de belanghebbende als binnenlands belastingplichtige voor haar wereldwinst in de belastingheffing te betrekken. Art. 2(5) Verdrag brengt daar geen verandering in.

(ii) Het Hof is voorbijgegaan aan het beroep op doel en strekking van de remittance bepaling, die gebaseerd is op Maltees belastingrecht. Art. 2(5) is een eenzijdige bepaling die waarborgt dat inkomsten uit Nederland die niet naar Malta worden overgemaakt in Nederland kunnen worden belast. Bij Zwitserse inkomsten die niet naar Malta zijn overgemaakt is Nederland noch bronstaat, noch ontvangende staat. Vanuit het verdragsperspectief van Malta, waar de belanghebbende is gevestigd, is er geen enkele reden om heffingsbevoegdheid voor in Zwitserland opgekomen, niet naar Malta overgemaakte rente aan Nederland te gunnen, waar de belanghebbende geen enkel heffingsaanknopingspunt heeft anders dan haar oprichtingsrecht. De Zwitserse rente is een zaak tussen Zwitserland en Malta.

(iii) Art. 2(5) Verdrag verdeelt geen heffingsbevoegdheid, maar beperkt slechts de verminderingsplicht die uit andere verdragsbepalingen volgt. Het heeft niet tot gevolg dat niet-overgemaakt inkomen buiten de reikwijdte van het Verdrag valt en daarmee binnen het Nederlandse heffingsrecht ex art. 2(4) Wet Vpb. Het Hof heeft in 4.18 dus ten onrechte verzuimd aan te wijzen onder welke Verdragsbepaling de rente zou vallen. Volgens de belanghebbende valt zij noch onder art. 11, noch onder art. 7: art. 11 is niet van toepassing omdat het alleen over rente uit een Verdragstaat gaat en art. 7 is niet van toepassing omdat de belanghebbende geen vaste inrichting in Nederland heeft. Noch uit de tekst van de remittance bepaling, noch anderszins blijkt onmiskenbaar duidelijk, zoals HR BNB 1977/1118 eist, dat Nederland zich heeft voorbehouden winst te belasten die niet toerekenbaar is aan een vaste inrichting in Nederland. Art. 7 verdeelt heffingsbevoegdheid, maar er valt niets te verdelen als er geen vaste inrichting is.

II. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat art. 2(5) Verdrag ook ziet op inkomsten waarvoor het Verdrag een onverkorte toewijzingsregel bevat, zoals art. 7, die de volledige winst exclusief aan Malta toewijst. Bij exclusieve toewijzing (objectvrijstelling) kan men immers niet toekomen aan een ‘vermindering’ van belasting, want bij een objectvrijstelling is er überhaupt geen belasting. De belanghebbende acht niet waarschijnlijk dat de verdragsluitende partijen rekening hebben gehouden met de voor Nederland ongunstige uitkomst van HR BNB 1977/111 over de (later gerepareerde) remittance bepaling in het oude Verdrag met het VK.

3.3. Bij verweer betoogt de staatssecretaris ad middel I dat Nederland alleen in zijn heffings-bevoegdheid wordt beperkt voor inkomsten waarvoor hij in beginsel voorkoming van dubbele belasting moet geven én die naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen. Voor andere bestanddelen van de winst staat het Verdrag zijns inziens niet in de weg aan effectuering van belanghebbendes binnenlandse belastingplicht ex art. 2(4) Wet Vpb. Het Hof heeft volgens hem terecht geoordeeld dat art. 2(5) Verdrag ook ziet op inkomsten waarvoor een onverkorte toewijzingsregel zoals art. 7 Verdrag geldt. Ad middel II meent de staatssecretaris dat uit tekst noch strekking (voorkoming van dubbele niet-belasting) van van art. 2(5) volgt dat zijn bereik beperkt is tot inkomsten uit bronnen in een verdragsluitende Staat. Nu de verdragsluiters er niet voor hebben gekozen om de term "income arising in a Contracting State" uit het OESO-Modelcommentaar op te nemen in art. 2(5), moet worden aangenomen dat niet is beoogd deze bepaling te beperken tot inkomsten uit Nederland of Malta. De Staatssecretaris acht het aannemelijk dat bij de verdragsonderhandelingen rekening is gehouden met (de procedure leidende tot) HR BNB 1977/111.

3.4. Bij repliek betoogt de belanghebbende ad het verweer tegen middel I dat uit de remittance base bepaling niet volgt dat Nederland alleen in zijn heffingsbevoegdheid is beperkt voor inkomsten die naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen. Die bepaling verdeelt immers geen heffingsbevoegdheden maar beperkt de verminderingsverplichting ex andere Verdragsbepalingen. Het ligt in de aard van de remittance base bepaling besloten dat zij alleen geldt voor inkomsten gegenereerd in een van de verdragsluitende staten. Ad het verweer tegen middel II acht belanghebbende het speculatief dat de verdragsluiters rekening zouden hebben gehouden met het arrest HR BNB 1977/111.

3.5. De staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

4. De remittancebepaling (art. 2(5) belastingverdrag met Malta)

4.1. Het belastingverdrag tussen Nederland en Malta is gesloten op 18 mei 1977.9 Art. 2(5) van dat Verdrag komt niet in het OESO-Modelbelastingverdrag voor. Zij is bedoeld om te voorkomen dat het Verdrag mismatches veroorzaakt die leiden tot dubbele niet-heffing bij toewijzing van inkomsten aan Malta die Malta in verband met zijn remittance base stelsel niet belast. Art. 2(5) Verdrag luidt als volgt:

“5. Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen.”

De gelijkelijk authentieke Engelse tekst luidt:

“5. Where under any provision of this Agreement income is relieved from tax in one of the States, either in full or in part, and, under the law in force in the other State, a person, in respect of the said income, is subject to tax by reference to the amount thereof which is remitted to or received in that other State and not by reference to the full amount thereof, then the relief to be allowed under this Agreement in the first mentioned State shall apply to so much of the income as is remitted to or received in the other State.”

4.2. De toelichtende nota10 bij het Verdrag noch de toelichtende nota11 bij het wijzigingsprotocol 1995 geven enige uitleg van of achtergrond bij deze bepaling. De notitie internationaal fiscaal (verdrags)beleid 199812 geeft wel de volgende (eenzijdige) algemene toelichting op remittance bepalingen in Nederlandse belastingverdragen:

“Mismatches' kunnen zich (…) ook voordoen in belastingstelsels die bepaalde categorieën inwoners die meestal tijdelijk in het land verblijven niet volledig als inwoner in de belastingheffing betrekken maar naar een grondslag die overeenkomt met die van buitenlandse belastingplichtigen. Zo is het 'remittance base' regime een stelsel waarbij door een (tijdelijke) inwoner van een land verkregen inkomsten, die afkomstig zijn uit een ander land, slechts in de heffing worden betrokken voor zover deze inkomsten naar het (tijdelijke) woonland worden overgemaakt of daar worden ontvangen. Door het opnemen in het belastingverdrag van een zogenoemde 'remittance base' bepaling wordt bewerkstelligd dat Nederland geen belastingvermindering behoeft te verlenen voor de inkomsten die in het andere land niet in de heffing worden betrokken omdat deze niet naar het andere land worden overgemaakt. Een 'remittance base' bepaling is onder andere opgenomen in de verdragen met Maleisië, Malta, Singapore en het Verenigd Koninkrijk.”

4.3. Deze toelichting beperkt het bereik van remittance bepalingen in Nederlandse belasting-verdragen niet tot inkomsten ter zake waarvan Nederland bronland is, maar laat in het midden waar de bron zich bevindt: gerefereerd wordt slechts aan inkomsten ‘afkomstig uit een ander land’ dan het land met het remittance base regime c.q. ‘inkomsten die in het andere land niet in de heffing worden betrokken.’

4.4. Ik merk op dat Nederland alsnog ‘vermindering’ verleent als de desbetreffende inkomsten of vermogenswinsten nadien alsnog naar Malta worden overgemaakt. Dat volgt uit de tekst van de remittance bepaling zelf, maar is ook geëxpliciteerd bijvoorbeeld in de toelichting op de remittance bepaling in het belastingverdrag met Ierland:13

“Dit houdt wat Nederland betreft in dat Nederland teruggaaf van eventueel, gelet op de bepalingen van het Verdrag, te veel geheven belasting zal verlenen, wanneer het desbetreffende inkomensbestanddeel naar Ierland wordt overgemaakt.”

4.5. Het OESO-Modelbelastingverdrag heeft nooit een remittance bepaling bevat, maar het Commentaar op art. 1 Modelverdrag vermeldt sinds de 2003-versie (thans, in de 2017-versie: in § 108) wel de mogelijkheid om zo’n bepaling op te nemen, en suggereert ook een tekst die de Staten desgewenst in hun verdrag kunnen opnemen:

“Where under any provision of this Convention income arising in a Contracting State is relieved in whole or in part from tax in that State and under the law in force in the other Contracting State a person, in respect of the said income, is subject to tax by reference to the amount thereof which is remitted or received in that other State and not by reference to the full amount thereof, then any relief provided by the provisions of this Convention shall apply only to so much of the income as is taxed in the other Contracting State.”

Het bereik van deze modelbepaling is wél beperkt tot inkomsten uit een Verdragstaat (‘arising in a Contracting State’). Voor belanghebbendes geval valt daar overigens weinig uit af te leiden, omdat in 1997, toen het Verdrag met Malta werd gesloten, het OESO-Commentaar nog niets zei over een dergelijke bepaling.

4.6. Om doublures te vermijden verwijs ik voor het overige naar de onderdelen 4, 5 en 6 van de genoemde conclusie van 3 november 2020 in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 20/01414 (ECLI:NL:PHR:2020:1028), met name voor een overzicht van de teksten en de geschiedenis van de remittance bepalingen in de Nederlandse belastingverdragen met het Verenigd Koninkrijk en met Malta en van de rechtspraak en de literatuur over remittance bepalingen in Nederlandse belastingverdragen.

5. Staat het Ierland II -arrest in de weg aan toepassing van de remittance bepaling? (middelen I(i), I(iii) en II)

5.1. Het Ierland II -arrest14 betrof een naar Nederlands recht opgerichte BV met alleen een onderneming in Ierland, die aldaar werd geleid en bestuurd. De tie breaker in het toepasselijke belastingverdrag wees daarom (alleen) Ierland aan als Verdragsvestigingsstaat. De belanghebbende wilde niettemin haar Ierse verlies in Nederland fiscaal aftrekken op grond van haar binnenlandse belastingplicht ex art. 2(4) Wet Vpb, dat naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen onbeperkt binnenlands belastingplichtig verklaart. U overwoog:

“3.3 Aangezien belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag in het onderhavige jaar als inwoner van Ierland moest worden aangemerkt, zijn de voordelen van de door haar aldaar uitgeoefende onderneming ingevolge artikel 5, lid 1, van het Verdrag slechts in Ierland belastbaar.

(….).

Hieruit is af te leiden dat artikel 5, lid 1, van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat ten aanzien van degene die naar de bepalingen van het Verdrag inwoner van Ierland is, onder de voordelen die slechts in Ierland belastbaar zijn, mede zijn begrepen de verliezen van een in Ierland gedreven onderneming. Dit houdt in dat dergelijke verliezen bij de bepaling van de in Nederland genoten winst niet in aanmerking kunnen worden genomen. Artikel 2, lid 4, van het Verdrag staat aan deze uitlegging niet in de weg, daar in de Nederlandse wetgeving de term “voordelen” ook op negatieve resultaten betrekking kan hebben.

(…).

Ook het bepaalde in artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 leidt niet tot de door het middel daaraan verbonden gevolgtrekking dat het in Ierland geleden verlies deel uitmaakt van de voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen winst. Weliswaar dient belanghebbende, nu zij is opgericht naar Nederlands recht, ingevolge deze bepaling als binnenlandse belastingplichtige te worden aangemerkt, doch dit brengt niet mee dat voordelen die ingevolge een verdragsbepaling slechts door een andere mogendheid mogen worden belast, tot de - in Nederland te belasten - winst worden gerekend.”

5.2. Aldus resteerde in de Nederlandse heffingsjurisdictie slechts een zeer beperkt deel van de binnenlandse belastingplicht ex art. 2(4) Wet Vpb, namelijk alleen voor inkomsten die het Verdrag (wel) aan Nederland toewijst. Een resterende binnenlandse belastingplicht deed zich in dat geval niet voor, nu er alleen winst uit de Ierse onderneming was, die geheel en exclusief was toegewezen aan Ierland omdat de BV met Nederland geen ander aanknopingspunt meer had dan haar oprichtingsrecht, met name geen vaste inrichting of onroerend goed waarvan de opbrengst door het Verdrag (wel) aan Nederland zou zijn toegewezen.

5.3. Ik merk volledigheidshalve op dat het OESO-Modelverdrag in verband met misbruik van dual resident companies sinds 2017 geen tie breaker meer bevat die de verdragsvestigingsplaats van niet-natuurlijke personen exclusief toewijst aan de plaats van feitelijke leiding. Het Model gaat sinds 2017 uit van een ‘case by case solution ’ die ertoe kan leiden dat überhaupt geen verdragsbescherming wordt geboden. Zie nader onderdeel 4 van de conclusie van 3 november 2020 in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 20/01414, ECLI:NL:PHR:2020:1028.

5.4. De belanghebbende herhaalt in middelonderdeel I(i) in wezen het oordeel van de Rechtbank dat aan de remittance bepaling niet wordt toegekomen omdat de belanghebbende in de Nederlandse jurisdictie een lege huls is geworden. Er valt in Nederland geen ‘vermindering’ of andere voorkoming van dubbele belasting te geven waarop art. 2(5) Verdrag ziet, want door de combinatie van art. 4 (exclusieve toewijzing van belanghebbendes vestigingsplaats aan Malta) en art. 7 (exclusieve toewijzing van belanghebbendes winst aan de Malta, nu zij in Nederland geen filiaal of vastgoed heeft) is belanghebbendes volledige belastinggrondslag verdwenen uit de Nederlandse belastingjurisdictie.

5.5. Zoals de rechtbank al ‘onder ogen zag,’ leidt deze benadering ertoe dat bij verdrags-inwonerschap van een BV in een remittance base Staat (Malta) de anti-remittance-base -bepaling - die dubbele niet-belasting moet voorkomen - ‘in het algemeen’ betekenisloos wordt. Het lijkt mij dat dit resultaat zichzelf teleologisch al veroordeelt, maar ook dat uit de tekst van het Verdrag volgt dat ‘vermindering’/‘relief’ in art. 2(5) ook relief door exclusieve toewijzing omvat. Op 30 november 2020 concludeerde ik in de zaak 20/01414 al dat de remittance bepaling het oog niet kán hebben op de ‘vermindering’ van belasting ex de relief regels in art. 25, lid 2 (belastingvrijstelling), en lid 3 (verrekening) van het Verdrag, omdat die alleen over ‘inwoners’ van Nederland gaan (zie art. 25(1) Verdrag en het Ierland II -arrest15), terwijl de belanghebbende juist géén inwoner is, zodat art. 25(1)-(3) Verdrag niet over haar gaat. Het gaat bij de ‘vermindering’/‘relief’ bedoeld in de remittance bepaling juist om de volledige of gedeeltelijke belastingvermindering – ten opzichte van de situatie zonder Verdrag – als gevolg van de toewijzingsbepalingen. Remittance bepalingen maken juist de toewijzing ongedaan van inkomsten van (al dan niet domiciled ) inwoners van de remittance base Staat als die inkomsten niet naar de remittance base Staat worden overgemaakt.

5.6. Ik herhaal hieronder in de onderdelen 5.6 t/m 5.10 volledigheidshalve voor ieders gemak de onderdelen 7.12 t/m 7.17 van de conclusie van 30 november 2020 in de zaak 20/01414, ECLI:NL:PHR:2020:1028, enigszins aangepast aan belanghebbendes geval:

5.7. Gegeven de voorrang en directe werking van het Verdrag boven art. 4(2) Wet Vpb was de belanghebbende in 2013 in Nederland hoogstens nog onderworpen voor specifieke inkomsten die door het Verdrag aan Nederland worden toegewezen. Haar winst uit onderneming werd door art. 7 Verdrag exclusief - en gegeven de afwezigheid van een Nederlandse v.i. - volledig toegewezen aan Malta. Dat volgt uit het Ierland II -arrest HR BNB 1994/163 en het grensambtenaar arrest HR BNB 1980/170:16 de exclusief aan het andere land toegewezen inkomsten verdwijnen uit de naar nationaal recht bepaalde heffingsgrondslag.

5.8. De vraag is of die volgens art. 7 Verdrag exclusief aan Malta toegewezen grondslag door de werking van art. 2(5) Verdrag terugkeert naar Nederland voor zover de aan Malta gealloceerde grondslag niet wordt overgemaakt naar Malta. Het antwoord daarop lijkt mij bevestigend te luiden, maar de woordkeus ‘vermindering’ in art. 2(5) Verdrag is niet de best denkbare omdat die term lijkt te verwijzen naar de voorkomingsbepaling (art. 25 Verdrag) die vol staat met ‘verminderingen’ tot ontdubbeling van juridische dubbele belasting. Zoals boven bleek, gaat het hier echter om een andere ‘vermindering’, nu de voorkomingsregels in art. 25(1)-(3) Nederland alleen als Verdragswoonstaat aangaan en in casu niet Nederland maar Malta de Verdragswoonstaat is.

5.9. Het gaat dus om de betekenis van de term ‘vermindering’ in de context van een remittance bepaling, i.e. in de context van een saving clause die blijkens haar tekst voor Nederland het recht voorbehoudt zijn nationale recht toe te passen alsof de voorkomings-regels van het Verdrag niet gelden als Malta als gevolg van non-remittance niet heft over door het Verdrag aan de Maltese heffingsjurisdictie toegewezen inkomsten. Art. 2(5) is geen algemene saving clause (die steeds aangrijpt als de winner State geen gebruik maakt van zijn heffingsrecht), maar grijpt alleen aan als de niet-belasting in de winner State een gevolg is van wetgeving die non-remitted inkomsten onbelast laat. ‘Vermindering’ in art. 2(5) Verdrag betekent mijns inziens dus wat de term ‘relief’ in de gelijkelijk authentieke Engelstalige versie van de remittance bepaling betekent (aldus ook de A-G Van den Berge in zijn conclusie voor HR BNB 1999/347; zie 5.4 hierboven), namelijk elke verlichting van Nederlandse belasting ingevolge enige bepaling van het Verdrag.

5.10. Een exclusieve Verdragstoewijzing aan de andere Staat valt volgens mij onmiskenbaar binnen de term ‘volledige [verlichting] van belasting op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten’ in art. 2(5) Verdrag met Malta.

5.11. Dat volgt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis en de tekst van en de toelichting op art. 27(1) van het Verdrag met het Verenigd Koninkrijk 1980 (ik verwijs daarvoor naar de onderdelen 4.3 en 4.4 van de conclusie van 30 november 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1028). Die bepaling heeft een tekst gekregen die nagenoeg gelijk luidt aan het daaraan in de tijd drie jaar voorafgaande art. 2(5) Verdrag met Malta, juist om exclusief toegewezen inkomensbestanddelen (in dat geval: pensioenen) ook te kunnen vatten. Dat was nodig omdat u in HR BNB 1977/111 had geoordeeld dat ‘vermindering’ niet mede ‘vrijstelling’ omvat als het Verdrag (zoals art. 14 Verdrag NL-VK 1967) een duidelijk onderscheid maakt tussen ‘vermindering’ en ‘vrijstelling’ (exclusieve toewijzing aan de andere Staat). De term ‘volledige vermindering’ werd in 1980 toegevoegd om ook vrijgestelde, i.e. exclusief aan het andere land toegewezen inkomensbestanddelen te kunnen vatten. Dit impliceert mijns inziens dat de identieke term ‘volledige vermindering’ in art. 2(5) Verdrag met Malta hetzelfde betekent, namelijk door het Verdrag onttrokken aan Nederlandse heffingsgrondslag, zoals art. 7 Verdrag doet met de winst van een Nederlandse BV die feitelijk in Malta is gevestigd zonder v.i. in Nederland.

5.12. Het Ierland II -arrest belet de toepassing van remittance bepaling dus niet; het is andersom: de remittance bepaling maakt de toewijzing van winst aan Malta die aldaar wegens niet-overmaking niet wordt belast ongedaan.

5.13. Ik acht de middelen I(i) en II daarom ongegrond.

5.14. Ook middelonderdeel I(iii) strandt mijns inziens omdat de remittance bepaling mijns inziens voor inkomensbestanddelen toegewezen aan de remittance base Staat die aldaar als gevolg van non-remittance niet worden belast, wel degelijk terugkeert naar de situatie zonder Verdragstoewijzing. In een niet-Verdragssituatie valt het niet naar Malta overgemaakte deel van de wereldwinst van een naar Nederlands recht opgerichte BV in de Nederlandse heffingsgrondslag, zodat het ingevolge art. 2(4) Wet Vpb in Nederland is belast. Art. 2(5) verdeelt inderdaad, zoals de belanghebbende stelt, geen heffingsbevoegdheden, maar maakt de verdeling in de distributieve bepalingen van het Verdrag juist ongedaan ter zake van het in die bepalingen aan Malta toegedeelde, maar aldaar als gevolg van non-remittance niet belaste inkomen.

6. Omvat de remittance bepaling ook inkomsten gegenereerd in een andere Staat dan een van de Verdragstaten?

6.1. De belanghebbende meent dat een remittance bepaling in een bilateraal belastingverdrag naar doel en strekking niet anders dan beperkt kan zijn tot inkomsten die hun bron hebben in één van de twee Verdragsluitende Staten.

6.2. De Staatssecretaris betoogt dat, nu de verdragsluitende Staten er niet voor hebben gekozen om de term "income arising in a Contracting State" uit het OESO-Modelcommentaar op te nemen in art. 2(5), aangenomen moet worden dat niet is beoogd de remittance bepaling te beperken tot inkomsten uit Nederland of Malta. Zoals boven (4.4) bleek, kan van een dergelijke keuze echter geen sprake geweest zijn omdat ten tijde van de Verdragsluiting (1977) noch het OESO-Modelverdrag, noch het OESO-Commentaar passages bevatte over een remittance bepaling. Die passages heb ik pas aangetroffen in de versie van 28 januari 2003, paragraaf 26.1 van het Commentaar op art. 1.

6.3. Anders dan het Hof, lijkt mij dat evenmin – te minder a contrario – betekenis gehecht kan worden aan de belastingverdragen tussen twee andere Staten dan Malta en Nederland, zodat mij niet van belang lijkt dat in de Belgisch-Britse en Duits-Britse belastingverdragen van vóór 1977 de term ‘income arising in a Contracting State’ wél was opgenomen in de remittance bepaling.

6.4. Het komt dus aan op een niet door travaux préparatoires of OESO-Model of -Commentaar geleide verdragsinterpretatie. De enige houvasten zijn dan het uitlegvoorschrift in het Verdrag zelf (art. 3(2)) en het Weense Verdragenverdrag.17 Art. 3(2) van het Verdrag met Malta luidt:

“Voor de toepassing van deze Overeenkomst door elk van de Staten heeft, tenzij het zinsverband anders vereist, elke niet anders omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van deze Overeenkomst uitmaken.”

6.5. Het gaat in casu echter niet zozeer om de betekenis van een bepaalde ‘uitdrukking’ in art. 2(5) Verdrag, maar om de betekenis van die bepaling als geheel, dus meer om een keuze tussen de tekst, die geen enkele vorm van non-remitted inkomen uitsluit en de niet alleen door de belanghebbende, maar ook in de literatuur18 verdedigde opvatting dat niet valt in te zien dat een Staat die geen enkele nexus heeft behalve oprichtingsrecht, inkomsten zou moeten kunnen belasten die noch in die Staat zijn opgekomen, noch in die Staat worden genoten. Uit het nationale belastingrecht valt dus niet rechtstreeks op te maken of een remittance bepaling in een Nederlands belastingverdrag ook geldt voor inkomen met bron en een andere Staat dan de Verdragsluiters. Daarvoor moet ook het Weense Verdragenverdrag geraadpleegd worden.

6.6. Dat Verdrag is in 1969 ondertekend maar pas in 1985 door Nederland goedgekeurd. Het is niettemin vanaf 1969 door Nederland toegepast in verdragsrelaties. Volgens u waren en zijn de uitlegregels van dat Verdrag uitdrukking van geldend internationaal gewoonterecht.19 Zo overwoog u in HR BNB 2018/115:20

“3.5.4 De uitleg van de bepalingen van het Verdrag van New York dient te geschieden aan de hand van de maatstaven van de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51 en 1985, 79; hierna: Verdrag van Wenen), die moeten worden beschouwd als codificatie van het geldende volkenrecht inzake de uitleg van verdragen (vgl. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2363, NJ 2018/144 (High Point/KPN), rov. 4.1.4, en HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2992 (Maximov/NLMK), rov. 3.4.2).

Op grond van art. 31 lid 1 Verdrag van Wenen moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Uit art. 31 lid 3, aanhef en onder b, Verdrag van Wenen volgt dat behalve met de context ook rekening dient te worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van verdragspartijen inzake de uitleg van het verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel bij de uitleg van dat verdrag vormt.”

6.7. De uitlegregels van het Verdrag van Wenen gelden dus ook voor de uitleg van het Verdrag met Malta. Zij luiden als volgt:

“Artikel 31 Algemene regel van uitlegging

1. Een verdrag moet te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag.

2. Voor de uitlegging van een verdrag omvat de context, behalve de tekst, met inbegrip van preambule en bijlagen:

(…).

4. Een term dient in een bijzondere betekenis verstaan te worden als vaststaat, dat dit de bedoeling van de partijen is geweest.

Artikel 32 Aanvullende middelen van uitlegging

Er kan een beroep worden gedaan op aanvullende middelen van uitlegging en in het bijzonder op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten, om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van artikel 31 te bevestigen of de betekenis te bepalen indien de uitlegging, geschied overeenkomstig artikel 31:

a) de betekenis dubbelzinnig of duister laat; of

b) leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is.

Artikel 33 Uitlegging van in twee of meer talen geauthentiseerde verdragen

1. Indien een verdrag geauthentiseerd is in twee of meer talen, heeft de tekst in elk der talen rechtskracht, tenzij het verdrag bepaalt of de partijen overeenkomen dat in geval van verschil een bepaalde tekst moet prevaleren.

(…).

3. De termen van een verdrag worden geacht dezelfde betekenis te hebben in de onderscheidene authentieke teksten.

4. Behalve in het geval dat een bepaalde tekst overeenkomstig het eerste lid prevaleert, dient men, wanneer de vergelijking van de authentieke teksten een verschil in betekenis oplevert dat niet door toepassing van de artikelen 31 en 32 wordt weggenomen, de betekenis aan te nemen die, rekening houdend met het voorwerp en doel van het verdrag deze teksten het best met elkaar verzoent.”

6.8. Het gaat dus vooral om uitleg (i) te goeder trouw, (ii) overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag, (iii) in hun context en (iv) in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag.21

6.9. Ad (iv): het doel van het Verdrag met Malta, zoals blijkende uit zijn titel, is tweeledig: voorkoming van dubbele belasting en voorkoming van ontgaan van belasting. Het lijkt mij dat de remittance bepaling eerder in het licht van die tweede doelstelling dan in het licht van de eerste moet worden uitgelegd: uit haar tekst blijkt dat haar doel is om dubbele niet-belasting te voorkomen door de voorkomings(‘verminderings’/‘relief’)regels van het Verdrag niet toe te passen als de Staat aan wiens heffingsrecht het Verdrag voorrang geeft dat heffingsrecht niet uitoefent bij non-remittance .

6.10. Ad (iii): de context van de remittance bepaling is, zoals boven (5.9) betoogd, een saving clause die terugkeert naar de toestand zonder Verdragstoewijzing als de Verdragstoewijzing als gevolg van non-remittance niet leidt tot effectuering van het toegewezen heffingsrecht, en de toestand zonder Verdragstoewijzing is die van onverkorte gelding van art. 2(4) Wet Vpb. De belanghebbende kan toegegeven worden dat het minder voor de hand ligt dat de context van een saving clause ertoe leidt dat de bepaling ook geldt voor inkomsten ter zake waarvan Nederland noch bronland noch ontvangstland is, maar dat resultaat is niet in strijd met die context, gegeven het nationale recht (art. 2(4) Wet Vpb) waarop de saving clause ziet en waarnaar bovendien de uitlegregel van het Verdrag zelf (art. 3(2)) verwijst. De remittance bepaling in het Verdrag met Malta is trouwens opgenomen in art. 1, in het hoofdstuk over de reikwijdte van het Verdrag, hetgeen er op zou kunnen wijzen dat bedoeld is om voor non-remitted inkomen het hele Verdrag uit te schakelen, dus niet alleen de distributieve en ontdubbelingsregels, maar ook de tie break bij een dubbele woonplaats: voor remitted income woont de belanghebbende dan op Malta; voor non-remitted income nog steeds in Nederland. Dat strookt echter niet met de strekking van een tie break en het zou ook bepalingen zoals non-discriminatie en gegevensuitwisseling uitschakelen, en dat zal toch niet de bedoeling kunnen zijn. In andere Verdragen, zoals het recente met Ierland, staat de remittancebepaling ook niet in art. 1, maar bij de voorkomingsbepalingen, zodat er mijns inziens van uitgegaan moet worden dat een remittance bepaling alleen de toewijzings- en ontdubbelingsregels uitschakelt, en alleen voor voor non-remitted inkomsten.

6.11. Ad (ii): de tekst van art. 2(5) is duidelijk: die tekst sluit geen enkele non-remitted inkomst uit van terugkeer naar de situatie zonder Verdrag. Het resultaat van tekstuele interpretatie is ook geenszins ‘dubbelzinnig of duister’.

6.12. Ad (i): dat de tekstuele interpretatie niet te goeder trouw zou zijn, valt niet in te zien. Het is bij belastingverdragen ook kennelijk uw voorkeursinterpretatie:

6.13. HR BNB 2020/822 betrof de uitleg van de most favoured nation clausule in het belasting-verdrag met Zuid-Afrika. Onderdeel 5 van de conclusie voor dat arrest gaat in op verdrags-interpretatie bij tekstuele onduidelijkheid en mogelijk van de tekst afwijkende partij-bedoelingen. Ik verwijs voor een overzicht van literatuur en rechtspraak naar die conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:181). In dat arrest ging u uit van een strikt grammaticale uitleg van de MFN-clausule en constateerde u vervolgens dat die uitleg niet in strijd kwam met enige kenbare andersluidende gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluitende partijen (r.o. 2.5.4).

6.14. HR BNB 2018/6823 betrof de uitleg van de niet in het belastingverdrag met Singapore gedefinieerde term ‘managed and controlled’ die bovendien afweek van de OESO-Modeltekst (‘effective management’). U overwoog:

“2.3.2.(…). Het Verdrag bevat geen omschrijving van de uitdrukking “geleid en bestuurd”. Artikel 2, lid 2, van het Verdrag bepaalt dat bij de toepassing van het Verdrag door elk van de betrokken Staten een niet anders omschreven uitdrukking, tenzij het zinsverband anders vereist, de betekenis heeft volgens de eigen wetgeving van die Staat. Aangezien de Nederlandse (vennootschaps-) belastingwetgeving niet een omschrijving van de uitdrukking “geleid en bestuurd” bevat, moet voor de betekenis daarvan te rade worden gegaan bij de algemene interpretatieregels voor verdragsbepalingen.

(…).

2.3.3. De Protocollen en de toelichtingen van de partijen bij het Verdrag werpen geen nader licht op de door Nederland en Singapore voorgestane uitleg van de uitdrukking “geleid en bestuurd”. Deze uitdrukking komt daarmee niet naar de gemeenschappelijke bedoeling van deze staten een bijzondere betekenis toe en zal derhalve - ingevolge het volkenrechtelijk gewoonterecht - te goeder trouw moeten worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van die uitdrukking in haar context en in het licht van het voorwerp en het doel van artikel 3, lid 4, van het Verdrag.”

6.15. Ik maak hieruit op dat als uit niets een andersluidende gemeenschappelijke bedoeling van de verdragspartijen blijkt, de (gewone betekenis van de) tekst van het Verdrag in beginsel beslist als die tekst duidelijk is en niet door zijn context wordt tegengesproken, zoals in het geval van de belanghebbende. Er volgt overigens ook uit dat aan een algemene en eenzijdige toelichting zoals de boven (in onderdeel 4.2) geciteerde passage uit de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid een zeer beperkte betekenis toekomt.

6.16. De termen ‘bepaalde inkomsten’/ ‘income’ in art. 2(5) en ‘winst’ / ‘profit’ en ‘voordelen’ / ‘profit’ in art. 7 zijn niet gedefinieerd in het Verdrag met Malta, zodat het Hof mijns inziens terecht via art. 3(2) Verdrag bij art. 7 Wet Vpb juncto art. 3.8 Wet IB 2001 is terecht gekomen, dat de termen ‘winst’ en ‘voordelen’ definieert als ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.’ Daaronder vallen ook rente op geldvorderingen en ook inkomsten uit andere landen dan de verdragsluitende Staten.

6.17. Er is geen toelichting, laat staan een gezamenlijke, op de remittance bepaling in het Verdrag met Malta, zodat daaruit geen andere strekking kan worden opgemaakt dan volgt uit haar tekst en context. ’s Hofs grammaticale interpretatie is dus geenszins in strijd met enige kenbare gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluiters. Zijn interpretatie leidt ook niet tot een ‘duidelijk ongerijmd of onredelijk resultaat’, mede gegeven dat er denkelijk vanuit gegaan kan worden dat de rente in Zwitserland ten laste van P.’s belastbare inkomen is gebracht.

6.18. Ik meen, gegeven het bovenstaande, dat ook middelonderdeel I(ii) niet tot cassatie leidt.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal