Gekozen structuur levert fraus legis op

Verweerder heeft aan eiseres 1 voor het jaar 2008 (februari tot en met december) een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 10.988.975, alsmede bij beschikking een boete van € 1.421.402. Het verlies is vastgesteld op nihil. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 238.468 aan heffingsrente in rekening gebracht.

 

Verweerder heeft aan eiseres 2 voor het jaar 2008 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 17.387.883, alsmede bij beschikking een boete van € 2.253.580. Het verlies is vastgesteld op nihil. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 387.564 aan heffingsrente in rekening gebracht.

 

Verweerder heeft aan eiseres 6 voor het boekjaar 2005 – 2006 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 14.547.270, alsmede bij beschikking een boete van € 2.301.751. Het verlies is vastgesteld op nihil. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 960.755 aan heffingsrente in rekening gebracht.

 

Verweerder heeft aan eiseres 7 voor het boekjaar 2005-2006 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 10.557.312, alsmede bij beschikking een boete van € 1.640.337. Het verlies is vastgesteld op nihil. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 684.892 aan heffingsrente in rekening gebracht.

 

Eiseressen hebben tegen de voornoemde uitspraken beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

 

Eiseressen hebben, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

 

Eiseressen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

 

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2013. Namens eiseressen zijn daar de gemachtigde voornoemd en mr. M. Sanders verschenen, bijgestaan door drs. M.C.W. Klerks, drs. V.T.P. van der Lans, mr. F.C. van der Bogt en [naam] (laatstgenoemde is vergezeld van M.A. van der Laak in haar hoedanigheid van tolk). Namens verweerder zijn verschenen mr.drs. H.P.W. Snijders, mr. J.B. Wieken, mr. L.B.M. van Bakel, mr. A.A. Neijtzell de Wilde, K. Berkhout RA en mr.drs. F.J. Roodenberg.

 

In geschil is of eiseressen recht hebben op aftrek van de rentebedragen die zij hebben betaald in verband met hun leningen van [C BEDRIJF]. Met betrekking tot de navorderingsaanslagen is ook in geschil of verweerder bevoegd is tot navorderen. Voorts zijn de vergrijpboeten in geschil.

 

Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de van hen afkomstige stukken, alsmede naar het verhandelde ter zitting.

 

Eiseressen concluderen tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering dan wel vernietiging van de (navorderings)aanslagen en de heffingsrentebeschikkingen en vernietiging van de boetebeschikkingen.

 

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

 

Eiseressen hebben vanaf augustus 2011 verweerder gevraagd de interne stukken van de onderhavige dossiers aan eiseressen te verstrekken, omdat dit op de zaken betrekking hebbende stukken zijn als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Zij hebben nimmer interne stukken van verweerder ontvangen. Eiseressen achten het onwaarschijnlijk dat er geen interne stukken bestaan en handhaven het verzoek om overlegging van deze stukken.

 

Ter zitting heeft verweerder verklaard dat zich in de onderhavige dossiers geen interne stukken bevinden. Weliswaar bestonden er kladversies van verschillende stukken, maar deze informatie is terecht gekomen in de definitieve versie van die stukken. Daarna zijn de kladversies verwijderd. Alle definitieve stukken hebben eiseressen in hun bezit, aldus verweerder.

 

Uit de verklaring van verweerder blijkt dat er geen interne stukken in de dossiers aanwezig zijn. Verweerder heeft dan ook geen op de zaken betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb achtergehouden. Blijkens de verklaring van verweerder is de informatie van de kladversies uit de onderhavige dossiers uiteindelijk terecht gekomen in de definitieve versie van die stukken. Er is dus geen informatie verloren gegaan en eiseressen beschikken over dezelfde informatie als verweerder en de rechtbank.

 

Eiseressen verzoeken verweerder voorts het pre-weeg document, het verslag van het selectie-overleg en het verslag van het tripartiete-overleg over te leggen. Daarnaast vermoeden eiseressen dat er nog meer stukken aanwezig moeten zijn betreffende het derdenonderzoek bij [K BEDRIJF].

 

Verweerder heeft aangegeven niet over het pre-weeg document, het verslag van het selectie-overleg en het verslag van het tripartiete-overleg te beschikken. Voormelde stukken maken geen deel uit van het fiscale dossier en hebben geen rol gespeeld bij de besluitvorming betreffende de heffing en de boetes, aldus verweerder. De stukken uit het derdenonderzoek bij [K BEDRIJF] waarover verweerder de beschikking heeft gekregen, zijn aan eiseressen overgelegd. Als er nog andere stukken zijn, dan heeft verweerder daar niet de beschikking over.

 

Uit art. 8:42, eerste lid, van de Awb volgt dat de inspecteur gehouden is 'de op de zaak betrekking hebbende stukken' over te leggen. Onder de op de zaak betrekking hebbende stukken moet, gelet ook op de wetsgeschiedenis van art. 8:42 van de Awb (Kamerstukken II 1992/93, 22 495, nr. 6 (MvA), p. 53), worden verstaan: alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Op de zaak betrekking hebbende stukken zijn stukken die de inspecteur bij het voorbereiden of het nemen van de besluiten, dan wel het doen van de uitspraken op de bezwaren heeft geraadpleegd of die zich op dat moment in het dossier bevonden (Hof Amsterdam 19 april 2006, nr. 04/04923, ECLI:NL:GHAMS:2006:AW2127). In casu betreft het niet dit soort documenten. Het pre-weeg document, het verslag van het selectie-overleg en het verslag van het tripartiete-overleg, alsmede eventueel bestaande en niet aan verweerder ter beschikking staande stukken uit het derdenonderzoek bij [K BEDRIJF] behoren niet tot het fiscale dossier waarover verweerder beschikt en verweerder heeft deze stukken niet kunnen raadplegen bij het nemen van de besluiten of het doen van de uitspraken op bezwaar. Het betreft derhalve geen op de zaken betrekking hebbende stukken.

 

 

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

 

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de navorderingsaanslagen zijn gebaseerd op nieuwe feiten die zijn geconstateerd tijdens het in 2010 ingestelde onderzoek. Tijdens dit onderzoek werd onder andere vastgesteld dat de leningen en stortingen op aandelen in wezen een geldstroom vormen in de vorm van een U-bocht (van [C BEDRIJF] via de Nederlandse vennootschappen naar [D BEDRIJF]) en dat deze geldstromen slechts voor korte tijd in stand werden gehouden om de winsten (en belastingschulden) van aangekochte vennootschappen te kunnen elimineren. Toen pas is ook gebleken dat de (feitelijke) looptijd en de omvang van de leningen geheel werden bepaald door de omvang van de te elimineren belastingschuld.

 

Eiseressen stellen zich op het standpunt dat de omstandigheid dat verweerder stelt dat de transacties geen reële betekenis hadden, geen nieuw feit is maar een conclusie of kwalificatie die kennelijk is gebaseerd op voortschrijdend inzicht. Bovendien beschikte verweerder ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen al over zoveel en zodanige informatie dat verweerder op die tijdstippen redelijkerwijze bekend had kunnen zijn met alle feiten en omstandigheden die hij thans relevant acht en waarop de diverse aan eiseressen opgelegde navorderingsaanslagen zijn gebaseerd. In dit kader verwijzen eiseressen naar de correspondentie en de telefonische contacten tussen verweerder en eiseressen in de periode vanaf september 2006 tot begin 2010, beschreven in bijlage R6 bij de conclusie van repliek.

 

De rechtbank verwerpt de stelling van eiseressen dat er geen sprake is van een nieuw feit. Door het in 2010 ingestelde onderzoek raakte verweerder eerst bekend met het feit dat de geldstromen van [C BEDRIJF] via de Nederlandse vennootschappen liepen naar [D BEDRIJF] en dat deze geldstromen steeds slechts voor korte tijd in stand werden gehouden om de winsten (en belastingschulden) van de aangekochte winstvennootschappen te kunnen elimineren. Eerst in 2010 raakte verweerder bekend met de samenhang tussen de geldstromen (leningen) en de deelnemingsvrijstelling en de daaruit voortvloeiende winsteliminatie. Anders dan eiseressen stellen, valt voormelde samenhang niet af te leiden uit de correspondentie en de telefonische contacten tussen verweerder en eiseressen en ook niet uit de door eiseressen in dit kader specifiek genoemde aangiften van eiseressen. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat er sprake is van een nieuw feit.

 

De rechtbank verwerpt ook de stelling van eiseressen dat sprake is van een ambtelijk verzuim. De rechtbank stelt voorop dat verweerder in beginsel erop mag vertrouwen dat het voorwerp van belastingheffing in de aangiften op een juiste wijze is verantwoord. Dit uitgangspunt geldt in het bijzonder met betrekking tot aangiften die door een gerenommeerd kantoor zijn ingediend en op het eerste gezicht een verzorgde indruk maken. Aan deze voorwaarden beantwoorden de door eiseressen gedane aangiften. Niettemin kunnen ook dergelijke aangiften informatie bevatten die verweerder bij een behoorlijke vervulling van zijn aanslagregelende taak redelijkerwijs ertoe zou hebben moeten brengen daarover vragen te stellen. Als verweerder over informatie beschikt die erop kan duiden dat de aangiften onjuist zijn, pleegt hij geen ambtelijk verzuim door toch de aanslagen conform de aangiften te regelen, als die informatie ook de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid openlaat dat de aangiften toch juist zijn. De informatie moet dus tamelijk eenduidig op onjuistheid van de aangiften wijzen wil verweerder tot een nader onderzoek gehouden zijn. Nu de samenhang tussen de geldstromen (leningen) en de deelnemingsvrijstelling en de daaruit voortvloeiende winsteliminatie niet af te leiden is uit de aangiften van eiseressen, bestond er voor verweerder geen aanleiding tot nader onderzoek op grond van de ingediende aangiften. Van een ambtelijk verzuim is derhalve geen sprake. Dat verweerder op de hoogte was van de algemene praktijk inzake de handel in winstvennootschappen (in dit kader verwijzen eiseressen naar de handel in winstvennootschappen door [U1 BEDRIJF 2] N.V.) maakt vorenstaande niet anders.

 

 

Als tussen partijen niet in geschil blijkt uit de vaststaande feiten en de stukken van het geding dat de [A BEDRIJF] in de jaren 2004 tot en met 2008 diverse malen van derden vennootschappen heeft aangekocht die in het jaar van aankoop (nog onbelaste) fiscale winsten hadden gerealiseerd dan wel zouden realiseren (hierna ook: winstvennootschappen). Deze winstvennootschappen zijn vervolgens ingezet in het kader van investeringen dan wel financieringen. De betreffende investeringen en financieringen zijn zodanig vormgegeven dat in de Nederlandse vennootschappen rentelasten ontstonden die effectief ten laste konden komen van de (gerealiseerde en voorzienbare) fiscale winsten van de winstvennootschappen. Voor de voordelen die werden verwacht in het kader van de investeringen en financieringen van de winstvennootschappen, hebben de winstvennootschappen aanspraak gemaakt op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Partijen houdt (primair) verdeeld of de beschreven handelwijze van eiseressen in de weg staat aan het fiscaal in aanmerking nemen van de rentelasten in verband met de leningen van [C BEDRIJF] aan eiseressen.

 

Verweerder neemt het standpunt in dat de rentelasten van eiseressen op de volgende gronden niet voor aftrek in aanmerking komen:

- schijnhandeling (simulatie);

- fiscaalrechtelijke kwalificatie;

- rechtstoepassing van de artikelen 8b, 8c, 20, lid 4, en 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb);

- dan wel fraus legis.

 

In het kader van de kwalificatie van de onderhavige situatie als schijnhandeling (simulatie) heeft verweerder aangevoerd dat het hier transacties betreffen die geen reële betekenis hebben en in essentie schijnhandelingen zijn. Verder heeft verweerder gesteld dat sprake zou zijn van schijnkapitaal. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. De winstvennootschappen hebben ieder voor zich met [C BEDRIJF] een of meer overeenkomsten van geldlening afgesloten, ter zake waarvan de winstvennootschappen rente verschuldigd waren. Gelet op de omstandigheid dat de winstvennootschappen ook de intentie hadden om rentekosten te creëren, welke rentekosten afgezet zouden kunnen worden tegen de aanwezige fiscale winst(potentie), komt hetgeen de winstvennootschappen en [C BEDRIJF] voor ogen hebben gehad geheel overeen met de civielrechtelijke rechtshandelingen (de overeenkomsten van geldlening). Op grond van het voorgaande is derhalve van schijnhandelingen geen sprake. Gelet op dit oordeel gaat de rechtbank voorbij aan het door eiseressen ter zitting gedane voorwaardelijke bewijsaanbod, nu de voorwaarde waaronder het aanbod is gedaan niet is vervuld.

 

Met betrekking tot het leerstuk van de fiscaalrechtelijke kwalificatie overweegt de rechtbank als volgt. Van fiscaalrechtelijke kwalificatie kan sprake zijn als de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet (vgl. Hoge Raad 15 december 1999, nr. 33 830, ECLI:NL:HR:1999:AA3862). Er worden dan andere fiscale gevolgen verbonden aan de handelingen dan op grond van de civielrechtelijke vorm verwacht mag worden. Verweerder heeft in dit verband naar voren gebracht dat [C BEDRIJF] gelden voor een relatief korte periode ter beschikking heeft gesteld aan [D BEDRIJF], dat de aangekochte winstvennootschappen in economische zin als doorstroomvennootschap in de geldstroom tussen [C BEDRIJF] en [D BEDRIJF] fungeren, dat de uitgaande en ingaande gelden bij een dergelijke vennootschap als gevolg hiervan dezelfde (economische) rol vervullen, namelijk die van een lening, maar dat de uitgaande gelden door de winstvennootschappen echter civielrechtelijk in de vorm worden gegoten van de aankoop van aandelen in een andere vennootschap. De rechtbank begrijpt verweerder aldus dat de deelnemingen van de winstvennootschappen zouden moeten worden genegeerd met als consequentie dat de deelnemingsvrijstelling op de voordelen aan de winstvennootschappen geen toepassing kan vinden, maar dat die voordelen fiscaal als rente belast dienen te worden. Eiseressen hebben hier echter tegen ingebracht dat het juist niet strookt met de strekking van de Wet Vpb om een aandelenbelang dat fiscaalrechtelijk als deelneming kwalificeert als gewone geldlening te duiden. Voorts is het, aldus eiseressen, een bewuste keuze van de wetgever geweest om voordelen behaald met een deelneming vrij te stellen en deze fiscaal niet op identieke wijze te behandelen als voordelen behaald met een geldlening. De rechtbank is van oordeel dat de diverse aandelenbelangen van eiseressen fiscaalrechtelijk niet genegeerd kunnen worden waardoor fiscaalrechtelijke kwalificatie geen toepassing kan vinden. Dat de fiscale gevolgen van de aandelenkoop niet aanvaardbaar zouden zijn gelet op het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet, heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt. De aandelenbelangen dienen voor de toepassing van artikel 13 van de Wet Vpb als deelneming te worden aangemerkt zodat de voordelen van de winstvennootschappen onder de deelnemingsvrijstelling vallen en niet als rente belast kunnen worden.

 

Vervolgens heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de rentekosten niet in aftrek toelaatbaar zijn op grond van de artikelen 8b en 8c van de Wet Vpb. Met betrekking tot artikel 8b van de Wet Vpb heeft verweerder in de conclusie van dupliek aangevoerd dat de winstvennootschappen onder zakelijke omstandigheden voor hun rol slechts een vergoeding (‘fee’) zouden hebben bedongen en geen enkele risico op zich zouden hebben genomen. De rechtbank is van oordeel dat artikel 8b van de Wet Vpb op zichzelf geen beletsel vormt voor de door eiseressen voorgestane fiscale afwikkeling, reeds omdat de winstvennootschappen overeenkomsten van geldlening zijn aangegaan, welke niet alleen civielrechtelijk maar ook fiscaalrechtelijk als zodanig zijn te kwalificeren en ter zake waarvan rente is berekend en voldaan. Met betrekking tot het beroep van verweerder op toepassing van artikel 8c van de Wet Vpb is de rechtbank van oordeel dat dat evenmin slaagt. Dat er geen reëel risico werd gelopen met betrekking tot de geldleningen, hetgeen verweerder heeft gesteld en eiseressen hebben betwist, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt.

 

Verweerder heeft verder aangevoerd dat toepassing van de artikelen 20, vierde lid, en 20a van de Wet Vpb in de weg staan aan de door eiseressen voorgestane fiscale afwikkeling. Met eiseressen is de rechtbank van oordeel dat deze artikelen, zoals deze luidden gedurende de onderhavige jaren, niet de onderhavige situatie op het oog hadden. Anders dan verweerder meent, was ter zake van binnen één boekjaar gerealiseerde resultaten compartimentering niet aan de orde en kon saldering van resultaten binnen hetzelfde boekjaar derhalve zonder beperkingen plaatsvinden.

 

 

Het vorenstaande brengt mee dat het leerstuk van fraus legis in casu toepassing kan vinden, tenzij over de rentelasten een compenserende heffing plaatsvindt. Eiseressen stellen dat bedoelde compenserende heffing aan de orde is, nu [C BEDRIJF] over de door haar ontvangen rentevergoedingen in het Verenigd Koninkrijk belasting verschuldigd is. Ter zake van het laatste hebben eiseressen een bewijsaanbod gedaan. Nu verweerder niet heeft weersproken dat de rentebedragen in de heffingsgrondslag van [C BEDRIJF] zijn begrepen, zal de rechtbank dit als vaststaand feit aannemen en behoeft van het bewijsaanbod geen gebruik te worden gemaakt.

 

Zowel in de situatie dat [C BEDRIJF] buiten Nederland om een lening zou verstrekken aan concernvennootschappen als in de onderhavige situatie, waarin de lening verstrekt wordt aan Nederlandse concernvennootschappen die de leningen vervolgens gebruiken om aandelenbelangen in buitenlandse vennootschappen te kopen, vormen de door de [C BEDRIJF] als rente ontvangen bedragen in beginsel aan de heffing van (Britse) vennootschapsbelasting onderworpen winst. De in Nederland gecreëerde structuur met winstvennootschappen brengt per saldo geen verandering in de heffing over de rentebaten bij [C BEDRIJF] in het Verenigd Koninkrijk, maar heeft uitsluitend tot gevolg dat in Nederland geen heffing plaatsvindt over de winst(capaciteit) van eiseressen. De heffing over de rentebaten bij [C BEDRIJF] in het Verenigd Koninkrijk vormt derhalve geen compenserende heffing voor de verijdelde belastingheffing in Nederland.

 

Dat de wetgever in de loop der tijd keuzes heeft gemaakt bij de technische vormgeving van de Wet Vpb kan, anders dan eiseressen stellen, niet afdoen aan het oordeel dat de aftrek van de rentekosten in casu strijdig is met doel en strekking van de Wet Vpb. Dit geldt ook voor de stelling van eiseressen over de uitlatingen van de zijde van de wetgever met betrekking tot de ‘reparatie’ van artikel 20a van de Wet Vpb en de omstandigheid dat niet werd ontkend dat de betreffende bepaling op zichzelf een leemte bevatte.

 

Eiseressen hebben ter zitting nog aangevoerd dat er sprake is van ontoelaatbare discriminatie op grond van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie indien tot fraus legis zou worden geoordeeld. De rechtbank volgt eiseressen hierin niet. Het oordeel dat eiseressen in fraudem legis hebben gehandeld, is geheel en al gebaseerd op de binnenlandse situatie. Dat [C BEDRIJF] en [T1 BEDRIJF 1] in het buitenland zijn gevestigd, is voor dat oordeel niet relevant.

 

Op grond van al het voorgaande dienen alle rentelasten van eiseressen – behoudens die van eiseres 10 (zie hierna) – te worden weggedacht. Het standpunt van eiseressen dat in geval van fraus legis alle transacties vanaf de eerste aankoop in juli 2005 moeten worden weggedacht en derhalve fiscaal geacht moeten worden nooit te hebben plaatsgevonden, volgt de rechtbank niet. Uitsluitend de handelingen die direct tot belastingverijdeling leiden, moeten fiscaal buiten beschouwing worden gelaten.

 

Met betrekking tot eiseres 10 is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij transacties is aangegaan waarvan gezegd kan worden dat zij in strijd zijn met enige wettelijke bepaling of regeling. Verweerder heeft slechts weergegeven dat de winsten in eiseres 10 ontstonden door vorderingen die in deze vennootschap rendeerden. Na de inbreng van eiseres 10 in de [A BEDRIJF] is eiseres 10 leningen aangegaan waaruit rentekosten voortkwamen. Deze rentekosten zijn door eiseres 10 afgezet tegen de winsten uit de vorderingen. Dat, en op welke wijze, het aangaan van de renteverplichtingen in strijd is met de Wet Vpb heeft verweerder onvoldoende onderbouwd. Dat eiseres 10 de transacties in aangegaan met als doorslaggevende beweegreden belasting te besparen op zodanige wijze dat daarmee in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet, heeft verweerder evenmin aannemelijk gemaakt. Gelet hierop dient verweerder met betrekking tot de (navorderings)aanslagen ten name van eiseres 10 in het ongelijk te worden gesteld.

 

Nu verweerder bij de vaststelling van de (navorderings)aanslagen ten name van eiseressen 1 tot en met 7 en 9 de rentelasten buiten beschouwing heeft gelaten, zijn de aanslagen tot de juiste bedragen vastgesteld. Bij de vaststelling van de aanslagen ten name van eiseres 8 is verweerder – in verband met een subsidiair ingenomen standpunt – uitgegaan van (hogere) bedragen dan waarop zou zijn uitgekomen indien hij uitsluitend de rentebedragen zou hebben gecorrigeerd. Gelet hierop dienen deze aanslagen dan ook deels te worden verminderd.

 

 

Eiseressen hebben geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd met betrekking tot de heffingsrentebeschikkingen. De beschikkingen zullen dan ook het lot van de betreffende (navorderings)aanslagen delen.

 

 

Uit het hiervoor onder 4.24 overwogene volgt dat geen van de aan eiseres 10 opgelegde vergrijpboeten in stand kan blijven. In het navolgende zullen de klachten van eiseressen 1 tot en met 9 met betrekking tot de aan hen opgelegde vergrijpboeten worden beoordeeld.

 

Eiseressen klagen erover dat verweerder de feitelijke gedraging die ten grondslag ligt aan de boeten na het opleggen van de (navorderings)aanslagen heeft aangevuld en dat het hen daardoor moeilijker is gemaakt zich behoorlijk te verdedigen. In de kennisgeving van het voornemen om de vergrijpboeten op te leggen, heeft verweerder verwezen naar de notitie “De aankoop en eliminatie van belastingschulden door [B BEDRIJF]” van 29 oktober 2010. In die notitie is de gestelde opzet gebaseerd op het verricht zijn van schijnhandelingen. In het verweerschrift en in de conclusie van dupliek worden de boeten mede (of subsidiair) gebaseerd op fraus legis.

 

Verweerder heeft erop gewezen dat de boeten zijn opgelegd, omdat er opzettelijk onjuiste aangiften zijn gedaan. Er zijn volgens verweerder op kunstmatige wijze rentelasten gecreëerd die zijn afgezet tegen een belastbare grondslag, teneinde belastingschulden te elimineren. Dat stond al vermeld in verweerders notitie van 29 oktober 2010 en daarin is nadien geen verandering gekomen.

 

Het bepaalde in artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 14, derde lid, aanhef en onder a, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) brengt mee dat de grond(en) waarop het opleggen van een boete berust uiterlijk bij de beschikking waarbij de boete wordt opgelegd aan de belastingplichtige moet(en) worden medegedeeld (vgl. HR 20 december 1989, nr. 25 469, ECLI:NL:HR:1989:ZC4182). De strekking van deze verdragsbepalingen moet mede worden gezien in het licht van het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6, eerste lid, van het EVRM en artikel 14, eerste lid, van het IVBPR. Voorts moet, gelet op de samenhang tussen de onderdelen a en b van het derde lid van artikel 6 van het EVRM en de onderdelen a en b van het derde lid van artikel 14 van het IVBPR, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de beschuldiging worden beschouwd in het licht van het recht om zich behoorlijk te kunnen voorbereiden op zijn verdediging. Dit in aanmerking genomen, is voor het vervallen van een boete alleen plaats indien door de gang van zaken de toegang tot de rechter is belemmerd, dan wel de voorbereiding van de verdediging zodanig is geschaad dat in dat opzicht niet meer gesproken kan worden van een eerlijke behandeling van de zaak (vgl. HR 22 september 1999, nr. 34 834, ECLI:NL:HR:1999:AA2870 en HR 4 april 2001, nr. 35 917, ECLI:NL:HR:2001:AB0851).

 

De rechtbank stelt vast dat verweerder voorafgaand aan de het opleggen van de vergrijpboeten door toezending van de notitie “De aankoop en eliminatie van belastingschulden door [B BEDRIJF]” van 29 oktober 2010 eiseressen in kennis heeft gesteld van de gronden waarop het opleggen van die boeten berust. In die notitie is uiteengezet dat eiseressen transacties zijn aangegaan waarbij bestaande of toekomstige belastingschulden werden overgenomen en dat vervolgens kunstmatig rentelasten zijn gecreëerd enkel en alleen om de belastbare grondslag te elimineren en de belastingheffing daarover te verijdelen. Aldus is volgens die notitie een ‘schijnwereld’ gecreëerd waarbij transacties zonder economische betekenis om uitsluitend fiscale motieven plaatsvinden. De op basis van deze ‘schijnwereld’ ingediende aangiften zijn onjuist. Omdat die ‘schijnwereld’ opzettelijk is gecreëerd met als enig doel het elimineren van belastingschulden en daardoor het ontduiken van belasting, is sprake van het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften, aldus de notitie. Blijkens het verweerschrift en de conclusie van dupliek zijn de boeten opgelegd omdat opzettelijk onjuiste aangiften zijn ingediend, aangezien ten onrechte rentelasten zijn opgevoerd op grond van het leerstuk van schijn en wezen, dan wel de zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten, dan wel de artikelen 8b, 8c, 13, 20, vierde lid, en 20a van de Wet Vpb, dan wel het leerstuk van fraus legis.

 

Uit het voorgaande blijkt dat de klacht van eiseressen feitelijke grondslag mist. De boeten zijn van meet af aan gebaseerd op het opzettelijk doen van onjuiste aangiften door ten onrechte rentelasten in aftrek te brengen. Dat het aan die renteaftrek ten grondslag liggende feitencomplex door verweerder in eerste instantie als schijnhandeling is gekwalificeerd en dat daaraan in de beroepsfase mede de duiding fraus legis is toegevoegd, laat onverlet dat de aard en de reden van het aan de boeten ten grondslag liggende verwijt ongewijzigd is gebleven, zodat eiseressen wisten waartegen zij zich hadden te verdedigen. Deze klacht faalt derhalve.

 

Eiseressen stellen zich voorts op het standpunt dat geen sprake is van het opzettelijk dan wel, voor zover het de boeten betreft die op grond van artikel 67e van de Awr zijn opgelegd, grofschuldelijk doen van onjuiste aangiften vpb. Zo er al onjuiste aangiften zijn gedaan, zijn de standpunten die aan de aangiften ten grondslag liggen op zijn minst objectief pleitbaar. Daarbij komt dat eiseressen beschikken over opinies van [V1 BEDRIJF] en [W1 BEDRIJF] waarin is verklaard dat de verschuldigd geworden rente in aftrek behoort te worden toegelaten. [X1 BEDRIJF]heeft bij het voorbereiden van de aangiften vpb deze opinies beoordeeld en geen reden gezien hiervan af te wijken. Het zou ook volstrekt ondenkbaar zijn dat transacties als deze zouden zijn aangaan zonder externe juridische opinies.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat willens en wetens onjuiste aangiften zijn gedaan, althans dat sprake is van voorwaardelijk opzet hierop. Wat betreft de boeten die op grond van artikel 67e van de Awr zijn opgelegd, wordt eiseressen subsidiair grove schuld verweten. De bewijslast dat sprake is van een pleitbaar standpunt berust bij eiseressen, maar nu zij de opinies van [V1 BEDRIJF] en [W1 BEDRIJF] niet hebben overgelegd, hebben zij niet aan hun bewijslast voldaan, aldus verweerder.

 

 

Anders dan verweerder verstaat de rechtbank deze passage niet aldus dat de ‘pakkans’ op 25% wordt geschat, maar dat de kans dat de aangegeven rente door de Belastingdienst niet in aftrek wordt geaccepteerd op 25% wordt geschat. Niet blijkt dat deze inschatting in de loop der jaren is gewijzigd, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat deze passage uit het memorandum niet alleen ziet op de in 2005 opgezette structuur, maar ook op de vergelijkbare structuren die in de jaren 2006 tot en met 2008 zijn opgezet. Gelet daarop is geen sprake van het willens en wetens doen van onjuiste aangiften dan wel het willens en wetens handelen van eiseressen waardoor het aan hen te wijten is dat belastingaanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. Wel is de rechtbank van oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet op het doen van onjuiste aangiften dan wel dat het aan het voorwaardelijk opzet van eiseressen te wijten is dat belastingaanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. Door in de ingediende aangiften vpb de betaalde rente in aftrek te brengen is de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat onjuiste aangiften zouden worden gedaan dan wel dat aanslagen tot een te laag bedrag zouden worden vastgesteld, terwijl er blijkens voormelde passage uit het memorandum van 15 juli 2005 wetenschap is van die aanmerkelijke kans en die aanmerkelijke kans bewust is aanvaard (vgl. HR 29 februari 2008, nr. 43 274, ECLI:NL:HR:2008:BC5346).

 

Eiseressen hebben voorts nog gesteld dat binnen de belastingdienst twijfel bestond over de vermeende opzet van eiseressen en zelfs twijfel over de haalbaarheid van de eigen standpunten met betrekking tot de (navorderings)aanslagen. Verweerder heeft dit weersproken. Nu eiseressen van hun stelling geen bewijs hebben geleverd, gaat de rechtbank aan die stelling voorbij.

Indien voor een standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist bevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven, is sprake van een pleitbaar standpunt en kan geen boete ingevolge artikel 67d of 67e van de Awr worden opgelegd (vgl. HR 23 september 1992, nr. 27 293, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105 en HR 11 november 2005, nr. 41 421, ECLI:NL:HR:2005:AU6018).

 

Op eiseressen rust de bewijslast dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Nu zij hun algemene stelling dat de standpunten die aan de aangiften ten grondslag liggen objectief pleitbaar zijn niet van enige onderbouwing hebben voorzien, terwijl de opinies van [V1 BEDRIJF] en [W1 BEDRIJF] waar zij zich op beroepen niet zijn overgelegd, hebben zij niet aan de op hen rustende bewijslast voldaan. Het moge zo zijn dat eiseressen transacties als deze niet aangaan zonder externe juridische opinies, maar nu de rechtbank geen kennis heeft kunnen nemen van die opinies kan zij niet beoordelen of daaraan de waarde moet worden gehecht die eiseressen daaraan toekennen. Het beroep op een pleitbaar standpunt faalt derhalve.

 

Ingeval van opzet bedraagt de boete ingevolge § 25, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (1998, hierna: BBBB) 50%. Indien sprake is van strafverzwarende omstandigheden als bedoeld in § 43 van het BBBB 1998 respectievelijk § 8 van het BBBB kan de boete tot 100% kan worden verhoogd. Ook dient op grond van § 44 van het BBBB respectievelijk § 7 van het BBBB rekening te worden gehouden met strafverminderende omstandigheden.

 

 

De opgelegde vergrijpboeten bedragen in het algemeen 51% van het bedrag van de (navorderings)aanslag. Alleen de aan eiseres 4 voor het jaar 2007 opgelegde vergrijpboete bedraagt 23,5%, de aan eiseres 8 opgelegde vergrijpboete voor het jaar 2006 bedraagt 40,7% en de voor het jaar 2008 aan haar opgelegde vergrijpboete bedraagt 1,9% van het bedrag van de uiteindelijke aanslag, aangezien verweerder bij het vaststellen van deze vergrijpboeten van lagere correcties is uitgegaan dan het bedrag waarvoor de aanslagen zijn opgelegd. Eiseressen hebben niets aangevoerd wat tot matiging van de boeten zou kunnen leiden. De rechtbank acht de opgelegde vergrijpboeten passend en geboden. Het beroep van eiseressen 1 tot en met 9 tegen de vergrijpboeten faalt derhalve. Ook de vermindering van de aan eiseres 8 voor de jaren 2006 en 2008 opgelegde aanslagen vpb geeft de rechtbank geen aanleiding tot vermindering van de voor die jaren aan eiseres 8 opgelegde vergrijpboeten, aangezien ook na vermindering van de aanslagen de vergrijpboeten niet meer dan 51% van het bedrag van de verminderde aanslagen bedragen.