Uitbreiding WGA-regeling; gemeenschappelijke bijlage bij conclusies A-G Wattel

1.1. De vijf zaken waar deze bijlage bij gaat, gaan alle over te late indiening bij de inspecteur, door particuliere verzekeraars, van extra garantieverklaringen ter zake van nieuwe risico’s (voor flex-personeel) van werkgevers die dergelijke risico’s al zelf dragen voor vaste krachten en die ook die nieuwe risico’s zelf willen dragen in plaats van publiek verzekerd te zijn. De vraag is in alle vijf zaken of die te late indiening voor flex-personeel tot gevolg heeft dat de betrokken werkgevers in het geheel niet meer aangemerkt kunnen worden als eigen-risicodrager voor de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) en daarom in beginsel voor minstens drie jaar verplicht publiekrechtelijk verzekerd zijn, en daarmee premies verschuldigd zijn aan het publieke verzekeringsstelsel.

1.2. In de zaak met rolnr. 18/04202 heeft het Hof Den Haag geoordeeld dat de werkgever niet kan worden aangerekend dat zijn verzekeraar vergeten heeft één van de twaalf garantieverklaringen op een (tijdig ingeleverde) usb-stick te laden en dat statusverlies het doel van de regeling WGA niet dient. Hij heeft daarom het eigen-risicodragerschap van de werkgever niet beëindigd geacht. Het Hof Arnhem-Leeuwarden daarentegen is in vier zaken waarin de verzekeraar verzuimd heeft tijdig verklaringen in te leveren tot het tegenovergestelde oordeel gekomen omdat hij de wettelijke indieningstermijn fataal acht en de inspecteur dus niet bevoegd acht om ervan af te wijken.

1.3. De zaak 18/04202 betreft een werkgever die onderdeel is van een concern van twaalf vennootschappen. De verzekeraar van het concern heeft tijdig een usb-stick bij de inspecteur ingeleverd, maar per abuis waren er elf en niet twaalf garantieverklaringen op die usb-stick geladen. De zaken 19/01054, 19/01056, 19/01057 en 19/01058 betreffen vier vennootschappen van een concern voor wie de verzekeraar de garantieverklaringen in alle vier gevallen te laat heeft ingediend, nl. pas enige weken nadat de inspecteur begin februari 2017 bij beschikking het eigen-risicodragerschap had beëindigd.

A. Art. 40 Wfsv (eigen-risicodragerschap en garantieverklaring)

2.1. Art. 40 Wfsv luidde op 1 januari 2017 als volgt:

“1. De inspecteur verleent overeenkomstig deze afdeling aan een werkgever op aanvraag bij voor bezwaar vatbare beschikking toestemming om zelf het risico te dragen van betaling van:

a. het ziekengeld aan de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, van de Ziektewet, die laatstelijk tot de werkgever in dienstbetrekking stonden en de overlijdensuitkeringen op grond van die wet aan nabestaanden van deze personen; of

b. de WGA-uitkeringen en de overlijdensuitkeringen overeenkomstig hoofdstuk 9 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen.

2. De werkgever legt bij een aanvraag als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, een schriftelijke garantie over waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens het UWV verplicht, op het eerste verzoek van het UWV waarbij het UWV schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichtingen na te komen. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kan een model worden gegeven dat wordt gehanteerd voor de garantie, bedoeld in de eerste zin.

(…).

4. De in het eerste lid bedoelde toestemming wordt niet verleend gedurende drie jaren nadat het door de werkgever zelf dragen van het desbetreffende in het eerste lid bedoelde risico is beëindigd of geëindigd.

(…).

7. De garantie, bedoeld in het tweede lid, wordt voor onbepaalde tijd gegeven. Deze garantie strekt zich uit tot rechtsopvolgers onder algemene titel van de eigenrisicodrager en tot het risico dat overgaat op de verkrijgende werkgever, bedoeld in artikel 82, derde lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Deze garantie kan door de desbetreffende bank of verzekeraar niet worden beëindigd zonder schriftelijke opzegging bij de inspecteur.

(…).

9. De toestemming, bedoeld in het eerste lid, wordt door de inspecteur verleend met ingang van 1 januari of 1 juli van enig jaar, mits de aanvraag ten minste dertien weken voor de desbetreffende datum is ingediend. Aan een startende werkgever wordt op zijn verzoek toestemming verleend met ingang van het tijdstip waarop deze aanvangt werkgever te zijn.

10. Het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in het eerste lid:

a. eindigt met ingang van de dag waarop de schriftelijke garantie, bedoeld in het tweede lid, eindigt, onderscheidenlijk met ingang van de dag waarop de eigenrisicodrager in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard dan wel de dag waarop hij ophoudt werkgever te zijn;

b. wordt door de inspecteur op 1 januari of 1 juli van enig jaar beëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking op aanvraag van de werkgever, mits deze aanvraag ten minste dertien weken voor de desbetreffende datum is ingediend;

c. kan door de inspecteur zonder aanvraag van de werkgever met onmiddellijke ingang bij voor bezwaar vatbare beschikking worden beëindigd indien de rechtbank de noodregeling, bedoeld in hoofdstuk 3.5 van de Wet op het financieel toezicht heeft uitgesproken over de betrokken verzekeraar onderscheidenlijk bank.

11. In een geval als bedoeld in het tiende lid, onderdeel a, doet de inspecteur daarvan op verzoek van de werkgever mededeling bij voor bezwaar vatbare beschikking.

12. De inspecteur is bevoegd tot intrekking van de beschikking, bedoeld in het eerste lid, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de beschikking is verleend op grond van onjuiste of onvolledige gegevens en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever of de gewezen werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de intrekking van de beschikking vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot intrekking werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.

13. Indien de periode, bedoeld in artikel 83, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen wordt gewijzigd in die zin dat de wijziging een verlenging van de periode betekent, legt de werkgever die zelf het risico draagt van betaling de van de WGA-uitkering en de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, binnen een bij ministeriële regeling te bepalen termijn, een schriftelijke garantie over aan de inspecteur waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens het UWV verplicht, op het eerste verzoek van het UWV, waarbij het UWV schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichtingen na te komen.

14. Indien niet of niet tijdig wordt voldaan aan het dertiende lid, eindigt het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, met ingang van de dag waarop de wijziging van de periode, bedoeld in artikel 83, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen in werking treedt.

(…)

16. Beschikkingen van de inspecteur op grond van deze afdeling worden genomen gehoord het UWV en in overeenstemming met het UWV.”

2.2. Art. 40 Wfsv is de opvolger van art. 75 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), dat per 1 oktober 19971 was ingevoerd bij de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (Wet Pemba). De MvT bij die wet vermeldt over het doel van de mogelijkheid om zelf het risico te dragen:2

“De mogelijkheid tot eigenrisicodragen geeft de werkgever de keuze om voor een bepaalde periode de kosten van de WAO geheel zelf te dragen. Hij kan dan maximaal profiteren van de voordelen van het door hem ingezette preventie- en reïntegratiebeleid. Eigen inspanning en initiatief worden rechtstreeks beloond en vallen niet weg in een groter collectief. Omdat hij er vervolgens voor kan kiezen het arbeidsongeschiktheidsrisico onder te brengen op de particuliere markt, wordt tegelijkertijd met dit instrument het monopolie van de wettelijke uitvoerings-organisatie doorbroken. Hiermee wordt ook de arbeidsongeschiktheidsmarkt opengesteld voor private instanties. Door op deze wijze de private markt de ruimte te geven op dit deel van de sociale verzekeringsmarkt wordt de publieke uitvoering geprikkeld zo effectief mogelijk te opereren. Of een werkgever ervoor kiest eigen-risicodrager te worden zal immers niet alleen afhankelijk zijn van datgene wat hij inschat te kunnen (terug)verdienen aan arbeidsongeschiktheidslasten ten opzichte van datgene wat hij in het publieke bestel kwijt is. Ook zal dit afhangen van de relatie die bestaat tussen hem en de publieke verzekeraar en de inspanningen en resultaten die hij verwacht van die publieke verzekeraar. Ook hierbij geldt dat de werkgever op dit punt een kosten-batenafweging zal maken.”

De enige voorwaarde voor het zelf mogen dragen van het WAO-risico was overlegging, bij de aanvraag, van een garantieverklaring van een verzekeraar:3

“De enige voorwaarde die aan de werkgever wordt gesteld om het WAO-risico zelf te gaan dragen is het overleggen van een zekerheidsstelling dat de arbeids-ongeschiktheidslasten, die nog voor zijn rekening komen op het moment dat hij in betalingsonmacht zou komen te verkeren, door derden worden overgenomen. De zekerheidsstelling kan worden verstrekt door een verzekeraar of een krediet-instelling. Er moet immers zeker worden gesteld dat de financiële verplichtingen worden nagekomen, ook in het geval de werkgever zelf niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Zou deze zekerheidsstelling niet verlangd worden dan kunnen de kosten weer gemakkelijk worden afgewenteld op het collectief. Dit moet worden voorkomen.”

2.3. Eigen-risicodragers kunnen verzoeken hun eigen-risicodragerschap te beëindigen, maar de wetgever wilde geen shopping tussen publiek en privaat bestel. Een ex-eigen-risicodrager die naar het publieke stelsel is overgegaan kan daarom pas na drie jaar premiebetaling weer eigen-risicodrager worden:4

“Een werkgever die eigen-risicodrager is geworden kan op enig moment besluiten dat hij dit wil beëindigen. In dit wetsvoorstel wordt in deze mogelijkheid voorzien. Het is echter niet wenselijk dat er een duiventileffect ontstaat en dat de werkgever op elk gewenst moment heen en weer pendelt tussen eigen-risicodragen en niet-eigen-risicodragen. Een overstap brengt immers forse administratieve lasten en organisatorische aanpassingen voor de bedrijfsvereniging met zich mee. Een verzoek van de werkgever tot beëindiging van het eigenrisicodragen dient dan ook uiterlijk dertien weken van te voren bij de bedrijfsvereniging te worden ingediend en kan eerst met ingang van 1 januari worden geëffectueerd. Dit komt er op neer dat een aanvraag tot beëindiging eveneens uiterlijk op 1 oktober moet worden ingediend bij de bedrijfsvereniging.

(…).

Met het oog op het tegengaan van duiventil-effecten geldt voor de werkgever die na een eigen-risicoperiode is teruggekeerd in het publieke bestel dat deze alleen opnieuw eigen-risicodrager kan worden nadat ten minste drie jaren zijn verstreken.”

2.4. De artikelsgewijze toelichting op art. 75 WAO licht de eis van de garantie als volgt toe:5

“Het eerste lid bepaalt dat de bedrijfsvereniging verplicht is toestemming te geven voor het eigen risico dragen indien de werkgever (…) zekerheid verschaft door middel van een schriftelijke garantie of een verzekeringsovereenkomst. De zekerheidstelling houdt – dwingend – in dat de kredietinstelling of verzekeraar zich verplicht tot nakoming van de verplichtingen van de werkgever jegens de bedrijfsvereniging uit hoofde van het eigen risico dragen. Indien de werkgever in gebreke blijft met de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, wordt deze betaald door de bedrijfsvereniging en verhaald op werkgever (…). Indien de werkgever deze verplichting niet nakomt, kan de bedrijfsvereniging de schriftelijke garantie of verzekeringsovereenkomst uitwinnen. De kredietinstelling of verzekeraar is gehouden de werkgeversverplichtingen te voldoen op eerste verzoek en op enkele mededeling van de bedrijfsvereniging dat de werkgever deze niet nakomt. De zekerheidsstelling is bedoeld voor situaties waarin de werkgever zijn verplichtingen niet nakomt, zoals bijvoorbeeld bij betalingsonmacht.”

2.5. De MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet Pemba lichtte toe dat de regering een meer activerend (financieel prikkelend) stelsel wilde voor werkgevers, waarin zij meer keuzemogelijkheden zouden hebben:6

“Het gaat er dus met name om de werkgever terzake meer keuzemogelijkheden te bieden. Zij zijn het die moeten beslissen wat voor hen de meest gunstige vorm van verzekering is; het wettelijk systeem dat hier wordt voorgesteld is zo ingericht dat het alle ontwikkelingen op dit punt aankan. Of nu veel of weinig werkgevers eigenrisicodrager worden, in beide situaties treedt het beoogde effect op: de werkgever wordt aangesproken op zijn eigen verantwoordelijkheid en de uitvoering wordt door concurrentie scherp gehouden. De rechtszekerheid is daarbij niet in het geding.”

2.6. De WAO is in 2006 opgevolgd door de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA), waarmee de wetgever even zeer de genoemde activering en prikkeling beoogde.7 De in onze vijf zaken toe te passen regeling WGA is onderdeel van de WIA.8 Met de WGA-regeling wil de wetgever gedeeltelijk arbeidsongeschikten stimuleren om (meer) arbeid te verrichten en werkgevers stimuleren om meer deels arbeidsongeschikten in dienst te houden of te nemen.9 Een werknemer is gedeeltelijk arbeidsongeschikt voor de WGA als hij minstens 35% arbeidsongeschikt is; die werknemer komt in aanmerking voor een WGA-uitkering. De prikkels voor de werkgevers zijn met name (i) de naar risico gedifferentieerde premie voor de Werkhervattingskas in het publieke stelsel en (ii) de mogelijkheid om het WGA-uitkeringsrisico zelf te dragen c.q. dat privaatrechtelijk te verzekeren.10

2.7. De (MvT bij de) WIA geeft de hoofdlijnen van het eigen-risicodragerschap voor de WGA, die worden uitgewerkt in de Invoeringswet WIA (de IWIA; zie 2.8 hieronder).11 Volgens de MvT bij de WIA ligt het uitgangspunt van de Wet Pemba (een activerender stelsel) ook ten grondslag aan de WIA, zodat ook bij de WGA-financiering de publiekrechtelijke premie wordt gedifferentieerd naar risico en ook bij de WGA de mogelijkheid wordt geboden om het risico zelf te dragen of het privaatrechtelijk te verzekeren.12 Die MvT legt het verband tussen die de publieke premiedifferentiatie en de mogelijkheid tot privaatrechtelijk dragen/verzekeren volgt uit:13

“Wat betreft de uitvoering van de WGA is gekozen voor de mogelijkheid werkgevers te laten kiezen voor eigenrisicodragerschap, al dan niet verzekerd bij een private verzekeraar, dan wel voor publieke verzekering. Aan het bieden van de mogelijkheid tot eigenrisicodragen dient verbonden te zijn dat in de publieke verzekering sprake is van premiedifferentiatie. Het eigenrisicodragerschap en de gedifferentieerde publieke premie zijn in feite de twee vormen van premiedifferentiatie. Immers, het hanteren van premiedifferentiatie in de publieke verzekering is een voorwaarde voor een zo gelijk mogelijke concurrentiepositie van het UWV en publiek verzekerde werkgevers ten opzichte van de positie van eigenrisicodragers.”

Ook procedureel sluit de WIA voor het WGA-eigen-risicodragerschap zoveel mogelijk aan bij het systeem van de Wet Pemba:14

“Ook wat betreft de procedure om eigenrisicodrager te worden, wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de huidige Pemba-systematiek. Dit betreft bijvoorbeeld de volgende onderdelen:

- De mogelijkheid tot eigenrisicodragen bestaat tweemaal per jaar, per 1 januari en per 1 juli;

- Aanvragen dienen uiterlijk dertien weken vóór de beoogde ingangsdatum schriftelijk te worden ingediend bij de Belastingdienst, onder overlegging van een garantiestelling. Deze laatste is niet noodzakelijk indien de eigenrisicodrager een particuliere verzekering overlegt, die alle WGA-uitkeringslasten dekt.

Om de administratieve en uitvoeringslasten bij de overgang op het nieuwe stelsel te beheersen, zal worden voorzien in een aparte procedure eigenrisicodragen WGA voor eigenrisicodragerschap ingaande op 29 december 2005.”

2.8. Het overgangsrecht van WAO naar WIA en WGA, ook dat ter zake van de overgang van WAO-eigen-risicodragerschap naar WIA/WGA-eigen-risicodragerschap, staat in de Invoeringswet WIA (IWIA: Wet invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen).15 Per 29 december 2005 werd het mogelijk om zelf het WGA-risico te dragen. De wetgever heeft onderscheid gemaakt tussen (i) bedrijven die vóór 1 januari 2005 het WAO-risico al zelf droegen en (ii) bedrijven die voor het WAO-risico publiek verzekerd waren of ná 1 januari 2005 (dus minder dan een jaar daarvóór) pas WAO-eigenrisicodrager waren geworden:16

“Bedrijven die vóór 1 januari 2005 eigenrisicodrager WAO zijn geworden, worden van rechtswege eigenrisicodrager WGA 17

Voor bedrijven die vóór 1 januari 200518 eigenrisicodrager WAO zijn geworden, zal het eigenrisicodragen WGA van rechtswege ingaan, tenzij zij tijdig aangeven dat niet te willen. Zij hoeven om eigenrisicodrager te worden geen aanvraag in te dienen. Eigenlijk zou de werkgever een aparte of aangepaste zekerheidstelling moeten overleggen om eigenrisicodrager WGA te worden. Echter, eigenrisico-dragers WAO beschikken over een zekerheidstelling, die de uitbetaling van de eerste vijfjaarslasten van WAO-uitkeringen garandeert. Deze zekerheidstelling is financieel voldoende om zowel lopende WAO-lasten (vanaf de stelselwijziging kunnen geen nieuwe WAO-uitkeringslasten meer ontstaan) als nieuwe WGA-lasten die onderhevig zijn aan eigenrisicodragen te kunnen garanderen als deze dateert van vóór 1 januari 2005. Daarom, alsmede vanuit bovenstaand streven naar een zo soepel mogelijke overgang op het nieuwe stelsel en naar beheersing van lasten, is ervoor gekozen het in dit wetsvoorstel zo te regelen dat een in het kader van eigenrisicodragen WAO afgegeven zekerheidstelling, na de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel geacht wordt van toepassing te zijn op eigenrisicodragen WAO en WGA. Op basis van het onderhavige wetsvoorstel kan, indien voor de uitbetaling van uitkeringslasten de zekerheidstelling moet worden aangesproken, de garant later niet tegenwerpen dat alleen eigenrisicodragerslasten WAO hieronder vallen en eigenrisicodragerslasten WGA niet.

Deze procedure is in het voordeel van alle betrokken partijen (bedrijven, uitvoering, garanten). De voorgestelde handelwijze is voor alle betrokkenen minder bewerkelijk en genereert minder kosten dan indien gekozen zou zijn voor aparte aanvragen en zekerheidstellingen om eigenrisicodragen WAO om te zetten in eigenrisicodragen voor WAO en WGA.

(…).

Bedrijven die na 1 januari 2005 eigenrisicodrager WAO zijn geworden of voor de WAO publiek verzekerd zijn en per 29 december 2005 eigenrisicodrager WGA willen worden

Deze bedrijven zullen een aanvraag voor eigenrisicodragen WGA moeten indienen, vergezeld van een zekerheidstelling. Deze aanvragen kunnen tot 29 december 2005 worden ingediend bij het UWV. Het UWV zal deze aanvragen ook afhandelen.”

Over de aanvraagprocedure voor eigen-risicodragerschap ná de inwerkingtreding van de Wfsv per 1 januari 2006 vermeldt de MvT bij de IWIA:19

“De aanvraag voor eigenrisicodragen WGA dient eveneens vergezeld te worden door een zekerheidstelling. Deze zekerheidstelling ziet – analoog aan Pemba – op het veilig stellen van de betaling door de eigenrisicodrager van alle uitkeringen en de op grond van enige wet hierover verschuldigde premies die daarop niet in mindering kunnen worden gebracht, in gevallen waarin de eigenrisicodrager daarin niet voorziet wegens betalingsonwil of -onmacht. De verzekeraar of bank die de zekerheidstelling afgeeft, staat daarmee garant voor de betaling van de eigenrisicodragerslasten. Bij volledige verzekering van de WGA-lasten is geen aparte zekerheidstelling nodig. Alle lasten van de eigenrisicodrager zijn dan gedekt op grond van de verzekering, wat een zekerheidstelling overbodig maakt. Indien de eigenrisicodrager geen verzekering of een onvolledige verzekering sluit, zijn de lasten niet (geheel) afgedekt.”

2.9. De NnavV bij de IWIA licht de eis van zekerheidstelling bij de overgang van rechtswege als volgt toe:20

“De zekerheidstelling dient ter garantie van de uitbetaling van uitkeringen in geval van betalingsonwil of onmacht van de werkgever. In die gevallen verstrekt het UWV de uitkeringen en verhaalt deze op de garant. (…). Omdat het UWV geen beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot aanvragen voor eigenrisicodragen, anders dan de beoordeling van de verplicht te overleggen zekerheidstelling, heeft deze procedure geen invloed op het gelijke speelveld. Bij de overgang op het nieuwe stelsel per 29 december 2005 worden eigenrisicodragers WAO van rechtswege eigenrisicodrager WGA, tenzij zij aangeven dat niet te willen. Hiermee wordt ingespeeld op de verwachting dat eigenrisicodragers WAO, die immers hebben aangegeven zelf financieel verantwoordelijk te willen zijn voor de WAO-lasten, eenzelfde verantwoordelijkheid zouden willen dragen voor de WGA-lasten. Daarnaast geldt als argument voor de van rechtswege overgang op eigenrisicodragen WGA, dat hierdoor de lasten voor bedrijven, de publieke uitvoering en de garanten kan worden beperkt. De regering concludeert dat de van rechtswege overgang per 29 december 2005, met de mogelijkheid hiervan af te zien als werkgever, niet van invloed is op het gelijke speelveld. Het enige inhoudelijke criterium op basis waarvan aanvragen voor eigenrisicodragen worden beoordeeld, is dat de door de werkgever overgelegde zekerheidstelling adequaat is. Deze dient de uitbetaling van uitkeringen te garanderen in geval van betalingsonwil of -onmacht van de werkgever.”

2.10. De MvT bij de Wfsv vermeldt over het stelsel van eigen-risicodragerschap onder de Wfsv, die de uitvoering deed overgaan van het UWV naar de belastingdienst:21

“Zoals (…) aangegeven, wordt het collecterende loket ondergebracht bij de Belastingdienst. Dit betekent dat de werkgever die eigenrisicodrager wil worden zijn verzoek daartoe moet indienen bij de Belastingdienst. De Belastingdienst beoordeelt of aan de voorwaarden voor eigenrisicodragen wordt voldaan en geeft de beschikking af aan de werkgever. Ook de vaststelling van de beëindiging van het eigenrisicodragen is een taak van de Belastingdienst. De Belastingdienst zal ook de bezwaar- en beroepsprocedures afhandelen. Gezien de aard van de voorwaarden voor toelating en beëindiging kan de beoordeling door de Belastingdienst plaatsvinden zonder dat het noodzakelijk is UWV daarbij te betrekken. (…). Opgemerkt wordt dat als gevolg van het feit dat de werkgever op zijn verzoek een distribuerende taak van UWV overneemt, hij ten aanzien van het eigenrisicodragen te maken krijgt met het distribuerende loket van UWV en het collecterende loket van de Belastingdienst.”

De artikelsgewijze toelichting vermeldt dat (thans) lid 11 aan art. 40 Wfsv (verklaring dat het eigen-risicodragerschap van rechtswege is geëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking) is toegevoegd met het oog op de rechtsbescherming in de gevallen waarin het eigen-risicodragerschap van rechtswege eindigt.22

2.11. Bij een nota van wijziging ter zake van de Algemene nabestaandenwet en de Wet uitkeringen burgeroorlogsslachtoffers 1940-1945 in verband met een technische aanpassing van de berekening van de nabestaandenuitkering voor alleenstaande ouders en een verduidelijking van de Werkloosheidswet is ook een lid 12 aan art. 40 Wfsv toegevoegd, dat de Inspecteur bevoegd maakt om zijn toestemming voor het eigen-risicodragerschap in te trekken:23

“In artikel 40 van de Wfsv is geregeld dat de inspecteur op verzoek van een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking toestemming verleent om eigenrisicodrager te worden voor de betaling van ziekengeld en de WGA-uitkeringen. In het tiende lid zijn de gevallen geregeld waarin het eigenrisico dragen van rechtswege is geëindigd of door de inspecteur wordt beëindigd. Naast deze gevallen kunnen er zich omstandigheden voordoen die aanleiding kunnen vormen voor de inspecteur om de toestemming voor het eigenrisicodragen in te trekken. Bijvoorbeeld in de situatie dat een werkgever ten onrechte geen garantie als bedoeld in het tweede lid heeft overgelegd omdat hij en de Belastingdienst ten onrechte hebben verondersteld dat hij als overheidswerkgever dient te worden beschouwd die op grond van het derde lid is ontheven van deze verplichting. Indien later blijkt dat het om een niet-overheidswerkgever gaat, moet de verleende toestemming kunnen worden ingetrokken. Ook kan worden gedacht aan situaties waarin de verstrekte garantie niet in orde is, bijvoorbeeld het geval dat de garantie is verleend ten behoeve van een andere werkmaatschappij binnen hetzelfde concern. In het nieuwe twaalfde lid is de bevoegdheid geregeld tot intrekking van de beschikking waarbij toestemming is verleend voor het eigenrisicodragen. Zo nodig kan aan de intrekking terugwerkende kracht worden verleend. Indien de inspecteur kennis heeft of redelijkerwijs kennis had kunnen hebben van een feit dat de oorzaak was van de onjuiste beschikking, zal er in het algemeen geen bevoegdheid zijn om de beschikking in te trekken. Dit ligt anders indien dit feit (ook) bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij de werkgever of zelfs dat er sprake is van kwader trouw aan de kant van de werkgever. Hierbij kan het bijvoorbeeld gaan om de situatie dat de onjuistheid van de beschikking het gevolg is van een fout van de werkgever waarbij de werkgever een verwijt is te maken of wanneer de werkgever wist of had dienen te begrijpen dat van een kennelijk foutieve beschikking sprake was.”

2.12. Bij de evaluatie van de WIA werd opgemerkt dat de overgang naar een hybride systeem voor zowel WGA-flex als WGA-vast tot ongewenst strategisch overstappen van werkgevers leidde. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bij brief van 21 september 2015 de Tweede Kamer geïnformeerd over zijn voornemen om ongewenst overstappen tegen te gaan.24 Dat is gebeurd bij de Wet verbetering hybride markt, waarvan de MvT vermeldt dat de driejaarswachttermijn voordat van stelsel gewisseld kan worden, niet alleen zal gelden als de Belastingdienst het eigen-risicodragerschap beëindigt, maar ook als het van rechtswege eindigt:25

“De Wfsv voorziet in een termijn van drie jaar voordat een werkgever weer eigenrisicodrager kan worden, nadat het eigenrisicodragerschap is beëindigd. Voor deze termijn is gekozen om hopgedrag tussen UWV en eigenrisicodragerschap te beperken en omdat een overstap tussen publieke uitvoering en eigen-risicodragerschap administratieve lasten met zich meebrengt. Op elk moment kunnen overstappen is ongewenst. De driejaarstermijn geldt nu alleen voor werkgevers bij wie de Belastingdienst het eigenrisicodragerschap beëindigt en niet voor werkgevers bij wie het eigenrisicodragerschap van rechtswege eindigt, bijvoorbeeld omdat de verzekeraar de garantieverklaring intrekt. De werkgever kan hier zelf invloed op hebben, bijvoorbeeld door zijn verzekeraar te vragen de garantieverklaring te beëindigen. Voorgesteld wordt om in alle gevallen waarin het eigenrisicodragerschap eindigt de driejaarstermijn te laten gelden. Hiermee wordt het onbedoelde verschil tussen de verschillende manieren van het eindigen van het eigenrisicodragerschap opgeheven. Zoals reeds aangekondigd per brief van 21 september 2015 zal deze specifieke maatregel zo snel als mogelijk inwerkingtreden na aanvaarding van dit wetsvoorstel. Daarmee wordt voorkomen dat werkgevers in 2016 strategisch terugkeren naar de publieke verzekering bij UWV, om voor één jaar bij UWV een lage minimumpremie te betalen en vanaf 1 januari 2017 zonder publieke staartlasten weer eigenrisicodrager te worden (al dan niet met een private verzekering). Dit zou zeer onwenselijk zijn. Naast de kans dat de hybride markt hierdoor ernstig destabiliseert, verlegt het de focus van werkgevers van preventie en re-integratie naar financieel voordeel voor de korte termijn. Dat is precies wat dit wetsvoorstel beoogt te voorkomen.”

Wijzen van beëindiging van het eigen-risicodragerschap

2.13. Zoals boven (2.1) bleek, bevat art. 40 Wfsv naast de bepaling over beëindiging van rechtswege bij ontbreken van een nieuwe verklaring na wijziging van de wettelijke uitkeringsperiode, ook bepalingen over andere gevallen waarin die toestemming van rechtswege vervalt en over gevallen waarin de Inspecteur zijn toestemming voor eigen-risicodragerschap kan intrekken of moet beëindigen. Op grond van art. 40(10)(a) Wfsv eindigt het eigen-risicodragerschap van rechtswege als (i) de garantie eindigt, (ii) de eigen-risicodrager failliet is verklaard, (iii) de schuldsanering natuurlijke personen op hem van toepassing is verklaard of (vi) hij ophoudt werkgever te zijn. In deze van-rechtswege-gevallen doet de Inspecteur op verzoek van de werkgever daarvan aan hem een mededeling dat het eigen-risicodragerschap van rechtswege is geëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking (art. 40(11) Wfsv). Ingevolge art. 40(10)(b) Wfsv kan de werkgever zijn eigen-risicodragerschap door de Inspecteur laten beëindigen bij voor bezwaar vatbare beschikking door daartoe een aanvraag te doen. Ingevolge art. 40(10)(c) Wfsv kan de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking het eigen-risicodragerschap beëindigen als de noodregeling van de Wet op het financieel toezicht wordt toegepast op de verzekeraar. Art. 40(12) Wfsv tenslotte maakt de inspecteur bevoegd om zijn toestemming voor eigen-risicodragerschap tot vijf jaar terugwerkend in te trekken bij het bestaan van grond voor een vermoeden dat het eigen-risicodragerschap is toegestaan op grond van onjuiste of onvolledige gegevens en die tekortkoming een gevolg is van een feit dat de (gewezen) werkgever kan worden toegerekend of hem redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. In dat geval trekt de Inspecteur de toestemming in bij voor bezwaar vatbare beschikking. In de parlementaire geschiedenis (zie onderdeel 2.11) wordt als voorbeeld van een reden voor intrekking genoemd een gebrek in de garantieverklaring, bijvoorbeeld doordat zij ziet op een andere werkmaatschappij van hetzelfde concern.26

2.14. Er zijn dus drie manieren waarop eigen-risicodragerschap ophoudt: (i) van rechtswege (prospectief); (ii) beëindiging door de inspecteur (prospectief), bij beschikking; en (iii) intrekking door de Inspecteur (mede retrospectief, tot maximaal vijf volle jaren terug). Beëindiging en intrekking geschiedt steeds bij voor bezwaar vatbare beschikking. Beëindiging van rechtswege geschiedt (uiteraard) van rechtswege, maar op aanvraag van de werkgever moet de inspecteur de beëindiging van rechtswege aan de werkgever mededelen bij voor bezwaar vatbare beschikking. In alle gevallen is aldus voorzien in een rechtsingang. De gevallen van onze belanghebbenden zijn alle van het type (ii): beëindiging door een beschikking van de inspecteur.

B. Art. 122e Wfsv (uitbreiding van eigen-risicodragerschap WGA-vast naar WGA-flex)

2.15. Art. 122e Wfsv, dat het mogelijk maakte om eigen-risicodragerschap WGA-vast over te doen gaan in eigen-risicodragerschap WGA-vast én -flex door overlegging van een aanvullende garantieverklaring, is ingevoerd bij de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet Bezava) 27. Het luidde op 1 januari 2014 (de termijn in de leden 2 en 3 is later gewijzigd; zie 2.21 hieronder):28

“1. De werkgever, die op de dag voorafgaande aan de datum van inwerkingtreding van artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters het risico draagt voor de betaling van de WGA uitkering, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, zoals dat artikel luidde voor die datum wordt na die datum geacht het risico te dragen voor betalingen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, met ingang van die datum, indien hij een garantie overlegt als bedoeld in artikel 40, tweede lid, die betrekking heeft op het dragen van dit risico.

2. De werkgever overlegt de garantie, bedoeld in het eerste lid, ten minste dertien weken voor de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid.

3. Het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel a, wordt, onverminderd artikel 40, tiende lid, onderdeel b, door de inspecteur met ingang van de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid, beëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking, indien de garantie, bedoeld in het eerste lid, niet ten minste dertien weken voor die datum door de werkgever is overlegd.”

2.16. Bij werknemers met een vast dienstverband was het ziekteverzuim en de instroom in de arbeidsongeschiktheidsregelingen fors gedaald. Met de Wet Bezava wilde de wetgever ook voor flexibele dienstverbanden de kennelijk effectieve prikkels van de WGA invoeren door ook de publieke verzekering voor de WGA-flex om te zetten in een hybride publiek/privaatsysteem zoals dat al gold voor WGA-vast.29 De MvT vermeldt onder meer:

“Op dit moment bestaan er vier separate financieringsstelsels voor de loondoor-betaling, ZW, WGA voor werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast) en WGA voor flexwerkers (WGA-flex). (…). Bij de financiering van de WGA-lasten voor vaste werknemers en de ZW is sprake van hybride stelsels. Dit houdt in dat de werkgever keuzevrijheid heeft tussen publieke verzekering en eigenrisicodragen met de mogelijkheid tot privaat verzekeren. De financiering van WGA-lasten van flexibele werknemers vindt plaats via een publieke verzekering. (…). De WGA-vast kent een werkgeversprikkel middels individuele premiedifferentiatie waarin veroorzaakte lasten worden doorbelast aan de werkgever. De ZW en WGA-flex kennen in beginsel geen individuele werkgeversprikkel maar een sectoraal bepaalde premie.30

(….).

Net als bij werknemers met een vast dienstverband heeft de werkgever voor de WGA straks de keuze tussen publiek verzekeren waarbij de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij het UWV ligt en eigenrisicodragen waarbij de verantwoor-delijkheid bij de werkgever ligt. Bij werknemers met een vast dienstverband is de werkgever gedurende de eerste twee jaar ziekte verplicht verantwoordelijk voor de re-integratie en bij tijdelijke dienstverbanden gedurende de looptijd van het dienstverband (met een maximum van twee jaar). Bij tijdelijke krachten bij wie het dienstverband is beëindigd en bij uitzendkrachten heeft de werkgever de mogelijkheid te kiezen voor eigenrisicodragen om zo de regie over de re-integratie in eigen hand te nemen.”31

De MvT bij de Wet Bezava vermeldt verder dat gekozen is voor een overgangsperiode naar een hybride stelsel voor alle WGA lasten:32

“De keuze voor een overgangsfase komt voort uit de wens om met een getemporiseerde toevoeging van de WGA-flex de stabiliteit van het hybride stelsel te borgen. Gekozen is voor een periode van twee jaar, gemeten vanaf de start van werkgeversprikkels bij flexwerkers, tot de overgang naar een gecombineerd stelsel per 2016. De beoogde inwerkingtredingdatum van deze wet is 2013, waarbij het onderdeel werkgeversprikkels per 2014 in werking treedt. In de overgangsperiode tot aan 2016 hebben verzekeraars de tijd zich voor te bereiden op de gecombineerde private markt voor WGA-risico’s. Gemeten vanaf de beoogde inwerkingtredingdatum van de wet is er zodoende een voorbereidingstijd van drie jaar. Deze termijn sluit aan bij de gebruikelijke looptijd van drie jaar van bestaande verzekeringscontracten voor de WGA. Deze zijn verlopen voor de ingangsdatum van het nieuwe gecombineerde stelsel voor de WGA-vast en WGA-flex. Bij nieuwe contracten die vanaf 2013 worden gesloten kan worden geanticipeerd op deze wijziging van het stelsel. Daarnaast biedt deze overgangsperiode de overheid de mogelijkheid om de benodigde informatie over flexrisico’s van individuele werkgevers te verzamelen ten behoeve van een publieke premiestelling die bijdraagt aan een gelijk speelveld voor het hybride stelsel.”

De gevolgen van de beoogde aanpassing voor eigen-risicodragers worden in de MvT bij de Wet Bezava als volgt beschreven:33

“De bestaande eigenrisicodragers WGA blijven eigenrisicodrager bij inwerking-treding van deze wet. Werkgevers kunnen eigenrisicodragen worden voor de WGA-vast via een aanvraag bij de Belastingdienst met overleggen van een garantstelling. De garantstellingen die thans worden afgegeven strekken zich alleen uit tot de lasten van vaste werknemers. De WGA-flex lasten gaan per 2016 op in het hybride WGA-stelsel. Betrokken werkgevers zullen uiterlijk 1 oktober 2015 een aanvullende garantstelling, die de flexlasten dekt, moeten overleggen bij de Belastingdienst om in aanmerking te komen voor eigenrisicodragerschap voor de WGA (flex en vast). Indien de uitgebreide garantie niet tijdig wordt overlegd, eindigt het eigen-risicodragerschap per 1 januari 2016. In dit geval keert de werkgever terug in het publieke bestel voor de WGA-lasten.”

2.17. Bij nota van wijziging is het voorgestelde art. 122e Wfsv gewijzigd. De gewijzigde artikelsgewijze toelichting luidde:34

“In artikel 122e is geregeld, dat de eigenrisicodrager WGA (vast) op het moment dat het eigenrisicodragen zich ook zal uitstrekken tot de WGA-uitkeringen aan flexibele arbeidskrachten, aangemerkt blijft als eigenrisicodrager als hij een aanvullende garantie overlegt. Aan het artikel zijn in verband hiermee nog twee leden toegevoegd, zodat nu geregeld is, dat die aanvullende garantie ten minste 13 weken voor de datum van inwerkingtreding van de bepalingen over het eigenrisicodragen van de WGA-uitkeringen aan flexibele arbeidskrachten dient te worden overlegd aan de inspecteur. Dit is de termijn die ook geldt voor het aanvragen van het eigenrisicodragen en het verzoek tot beëindiging. In het tweede lid is dit expliciet geregeld. Daarnaast is geregeld, dat de inspecteur het eigenrisicodragen WGA beëindigt bij voor bezwaar vatbare beschikking als de garantie niet voor dat tijdstip wordt ontvangen. Dit is een aanvulling op de bepalingen over het beëindigen die opgenomen zijn in artikel 40, tiende lid, van de Wfsv. De werkgever kan op grond van die bepaling ook verzoeken het eigen risicodragen te beëindigen, maar dan dient die aanvraag ook tenminste 13 weken voor de datum van 1 januari of 1 oktober te worden ingediend.”

2.18. Om de verzekeraars meer tijd te geven voor risico-en marktanalyse, integratie van WGA-vast- en WGA-flex-risico’s en ontwikkeling van reïntegratietrajecten op maat voor flexwerkers, is de invoering een jaar uitgesteld, tot 1 januari 2017. De invoering van art. 122e Wfsv is gekoppeld aan de inwerkingtreding van art. III, onderdeel c, onderdeel 2 van de Wet Bezava, dat ziet op de wijziging van art. 82 (4) WIA,35 die per 1 januari 2017 in werking is getreden.36

2.19. Bij brief van 29 april 2016 heeft de Minister van SZW de Tweede Kamer geïnformeerd dat de uiterste datum voor het overleggen van de aanvullende garantieverklaring (13 weken vóór het premiejaar, dus uiterlijk 1 oktober 2016) problemen opleverde voor de reeds zelf WGA-vast-risicodragende werkgevers die ook na samenvoeging van WGA-vast en WGA-flex eigen-risicodrager wilden blijven:37

"(...). Per 1 januari 2013 is de [Wet BEZAVA] in werking getreden. De wet heeft als doel de werkhervatting van vangnetters te stimuleren, hun langdurig ziekteverzuim terug te dringen en hun instroom in de [Wet WIA] te voorkomen. Eén van de maatregelen uit deze wet is dat werkgevers vanaf 1 januari 2017 moeten kiezen voor publieke verzekering of voor eigenrisicodragen voor hun totale WGA-lasten van vast en tijdelijk personeel (…). Dit betekent dat er in de publieke verzekering één premie gaat gelden voor samengevoegde WGA-vast en -flex-risico's.

(….).

3. Eén garantieverklaring

(...). Voor werkgevers die vanaf 1 januari 2017 eigenrisicodrager zijn of blijven, geldt dat zij eigenrisicodrager zijn voor hun gehele WGA-risico. Daarom moeten alle werkgevers die vanaf 1 januari 2017 eigenrisicodrager willen worden of blijven één garantieverklaring (...) overleggen die is ondertekend door één garantsteller en die het gehele WGA-risico dekt. Deze garantieverklaring moet conform de reguliere termijn worden ingediend bij de Belastingdienst. Dat betekent dat een aanvraag om per 1 januari 2017 eigenrisicodrager te worden uiterlijk op 1 oktober 2016 moet zijn ingediend. Ik begrijp dat deze termijn met name voor werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn en dat willen blijven lastig is. (…). Ik heb daarom aan de Belastingdienst en het UWV verzocht om te bezien of het uitvoeringstechnisch mogelijk is om de termijn voor deze werkgevers te verplaatsen naar 31 december 2016. Indien dit mogelijk is zal ik dit via de verzamelwet SZW regelen."

2.20. Bij brief van 27 mei 2016 heeft hij de Tweede Kamer meegedeeld bij de Verzamelwet SZW 201738 de uiterste datum voor overlegging van de aanvullende garantieverklaring te willen verdagen naar 31 december 2016.39 De MvT bij de Verzamelwet SZW 2017 daarover:

40

“In de (…) (Wet BEZAVA) is de samenvoeging van de WGA-flex met de WGA-vast per 1 januari 2017 geregeld. Hierdoor moeten werkgevers die reeds eigenrisicodrager voor WGA-vast zijn, en die vanaf 1 januari 2017 ook eigenrisicodrager willen worden voor WGA-flex hiervoor een nieuwe garantieverklaring overleggen die ook het WGA-flexrisico dekt. Dit betekent dat werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn tijdig van hun garantsteller (veelal verzekeraars) een nieuwe garantieverklaring moeten verkrijgen om deze vervolgens te overleggen aan de Belastingdienst. Om werkgevers en hun garantstellers meer tijd te geven wordt in dit onderdeel voorgesteld dat de eis om de garantieverklaring dertien weken voor ingang van het eigenrisicodragerschap te overleggen wordt geschrapt voor werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn voor de WGA-vast. Deze werkgevers en hun garantstellers hebben daardoor meer tijd. Deze werkgevers dienen de garantieverklaring uiterlijk 31 december 2016 te overleggen.

Wellicht ten overvloede wordt vermeld dat voor de aanvraag van werkgevers die vanuit de publieke verzekering per 1 januari 2017 eigenrisicodrager willen worden de geldende termijn van kracht blijft. Zij moeten dertien weken voor de beoogde start van het eigenrisicodragerschap de aanvraag (inclusief de garantieverklaring) indienen bij de Belastingdienst (zie artikel 40, negende lid, jo. tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen).

Dit onderscheid is gerechtvaardigd omdat het voor werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn voor de WGA-vast logisch is dat zij ervoor kiezen om dit te blijven, en daarmee eigenrisicodrager worden voor hun gehele WGA-risico. Zij maken geen nieuwe keuze. Werkgevers die vanuit de publieke verzekering kiezen om eigenrisicodrager te worden maken daarentegen wel een nieuwe keuze. Zij stappen over van de publieke verzekering naar eigenrisicodragerschap.”

2.21. De desbetreffende wijziging van art. 122e Wfsv is met terugwerkende kracht naar 1 juli 2016 ingevoerd.41 Op de voor de te berechten zaken relevante datum 31 december 2016 luidde art. 122e Wfsv daardoor als volgt (zie voor de tekst vóór wijziging 2.15 hierboven):

“1. De werkgever, die op de dag voorafgaande aan de datum van inwerkingtreding [dat was 1 januari 2017; PJW] van artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters het risico draagt voor de betaling van de WGA uitkering, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, zoals dat artikel luidde voor die datum wordt na die datum geacht het risico te dragen voor betalingen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, met ingang van die datum, indien hij een garantie overlegt als bedoeld in artikel 40, tweede lid, die betrekking heeft op het dragen van dit risico.

2. De werkgever overlegt de garantie, bedoeld in het eerste lid, uiterlijk een dag voor de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid.

3. Het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel a, wordt, onverminderd artikel 40, tiende lid, onderdeel b, door de inspecteur met ingang van de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid, beëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking, indien de garantie, bedoeld in het eerste lid, niet uiterlijk een dag voor die datum door de werkgever is overlegd.”

2.22. Bij brief van 6 april 2017 heeft de Minister van SZW de Tweede Kamer geïnformeerd over de effecten van de wetswijzigingen inzake werkgeverskeuzen tussen eigen-risicodragerschap en publieke verzekering. Hij constateerde dat op 1 januari 2017 een groot aantal werkgevers die het WGA-vast-risico zelf droegen, is teruggekeerd naar het publieke bestel. Per saldo was het aantal eigen-risicodragers voor de WGA gedaald met 7 procentpunt tot 6,7% van het totale aantal werkgevers. Met name kleine werkgevers wilden geen eigenrisicodrager meer zijn. In een voetnoot over de marktbewegingen per 1 januari 2017 merkte hij op:42

“De Belastingdienst werkt nog aan herstel van in eerste instantie foutief aangeleverde garantieverklaringen. Het definitieve beeld voor de WGA kan daarom nog (licht) afwijken van de in deze brief gepresenteerde cijfers. Naar verwachting zijn de effecten van deze herstelacties marginaal.”

Niet duidelijk is of dit ‘herstel’ van ‘foutief aangeleverde’ garantieverklaringen zag op ‘foutief aangeleverde’ garantieverklaringen bij een (nieuwe) aanvraag (overstappers naar eigen risico), of ‘foutief aangeleverde’ garantieverklaringen in het kader van art. 122e Wfsv (verlengers van eigen risico). Evenmin wordt duidelijk wat ‘foutief aangeleverd’ betekent. In elk geval blijkt er uit dat de belastingdienst nog in april 2017 doende was met herstel van verzuimen met betrekking tot garantieverklaringen die ofwel op 1 oktober 2016 ingeleverd hadden moeten zijn (overstappers), ofwel op 1 januari 2017 ingeleverd hadden moeten zijn (verlengers).

C. Art. 122q Wfsv (‘halve’ reparatie van termijnoverschrijding)

2.23. Bij brief van 28 augustus 2017 heeft de Minister van SZW de Tweede Kamer ingelicht over door hem voorgenomen reparatiewetgeving ten behoeve van werkgevers wier WGA-eigen-risicodragerschap buiten hun schuld en tegen hun wil per 1 januari 2017 is beëindigd wegens te late indiening van de vereiste nieuwe garantieverklaring:43

“Werkgevers die vanaf 1 januari 2017 eigenrisicodrager wilden blijven, moesten vanwege de nieuwe wetgeving een nieuwe garantie overleggen voor het totale WGA-risico (van vaste en flexibele krachten). In de praktijk vraagt een werkgever een dergelijke garantie aan bij zijn garant (een bank of verzekeraar). In de regel verstrekt de garant vervolgens de garantie aan de Belastingdienst. Werkgevers die per 1 januari 2017 eigenrisicodrager wilden blijven hoefden geen nieuw aanvraagformulier in te dienen. Het was voldoende als een nieuwe garantie die het gehele WGA-risico (vast en flex) dekte, door de bank of verzekeraar werd overlegd aan de Belastingdienst. De koppeling van de WGA-vast en -flex betekende een grote operatie waarbij de garantstellers (verzekeraars en banken) niet alleen garanties moesten verstrekken voor nieuwe klanten, maar ook voor reeds bestaande eigenrisicodragers. Deze garanties voor de bestaande eigenrisico-dragers moesten uiterlijk op 31 december 2016 bij de Belastingdienst binnen zijn. Om dit proces zo soepel mogelijk te laten verlopen zijn voor de uitvoering concrete afspraken gemaakt tussen mijn ministerie, het Verbond van Verzekeraars, de Belastingdienst en UWV. Hierbij ging het over de manier waarop garanties aangeleverd zouden worden, en de manier waarop controle van de levering kon plaatsvinden. Daarbij was ook duidelijk dat het eigenrisicodragerschap van werkgevers waarvan geen nieuwe garantie voor het gehele WGA-risico werd overlegd, zou worden beëindigd per 1 januari 2017.

Ondanks een redelijk soepel verlopen overgangsproces heeft het Verbond van Verzekeraars laten weten dat verzekeraars in een beperkt aantal gevallen per abuis geen nieuwe garantie aan de Belastingdienst hebben overlegd voor werkgevers die reeds eigenrisicodrager waren en dat wilden blijven in 2017. Deze werkgevers hebben zelf wel op tijd (in 2016) bij hun garant aangegeven eigenrisicodrager te willen blijven. Omdat voor deze werkgevers per 1 januari 2017 geen geldige garantie voor het totale WGA-risico is overlegd zijn deze werkgevers per 1 januari 2017 ongewild weer de publieke verzekering van UWV ingestroomd. Verzekeraars hebben aangegeven zich verantwoordelijk te voelen om in overleg met deze werkgevers te zoeken naar een oplossing.

Wettelijk gezien mogen deze werkgevers tenminste drie jaar na beëindiging van het eigenrisicodragerschap niet weer eigenrisicodrager worden. Voor de werkgevers waarvan het eigenrisicodragerschap nu ongewild is beëindigd acht de regering dit ongewenst. Zij hebben er immers niet voor gekozen om hun eigenrisico-dragerschap te beëindigen. De regering acht het daarom gewenst om het voor deze specifieke groep werkgevers éénmalig mogelijk te maken om al eerder dan na drie jaar wederom eigenrisicodrager voor de WGA te worden. (…).

Concrete uitwerking

Deze regeling geldt alleen voor werkgevers die op 31 december 2016 reeds eigenrisicodrager waren, en waarvan aangetoond kan worden dat zij in 2016 tijdig bij hun verzekeraar of bank, dan wel hun intermediair hebben aangegeven dat zij per 1 januari 2017 eigenrisicodrager wilden blijven.

Er is vervolgens één moment waarop deze werkgevers kunnen overstappen naar het eigen-risicodragerschap voor de WGA, namelijk op 1 juli 2018. Het is aan de werkgevers om vervolgens conform de reguliere procedure een aanvraag voor eigenrisicodragerschap te doen. Dit houdt in dat de werkgevers ten minste 13 weken voor 1 juli 2018 de aanvraag bij de Belastingdienst moeten indienen. Voor de werkgevers die aan de gestelde voorwaarden voldoen, geldt dat zij éénmalig niet aan de eis hoeven te voldoen dat zij tenminste drie jaar publiek verzekerd zijn geweest. De werkgevers die aanspraak maken op deze regeling zullen bij de aanvraag ook moeten kunnen aantonen dat zij in 2016 bij hun garant (verzekeraar of bank, eventueel via een intermediair) hebben aangegeven per 1 januari 2017 eigenrisicodrager te willen blijven. Tevens zullen werkgevers aannemelijk moeten maken dat het niet aan henzelf te wijten is dat de garantie niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de Belastingdienst is overgelegd. Om dit voor werkgevers te vereenvoudigen bieden verzekeraars aanvullende dienstverlening aan (zie volgende paragraaf).

De hier geregelde uitzonderingsgrond geldt alleen voor het overstapmoment van 1 juli 2018. Alle andere eisen voor een aanvraag voor eigenrisicodragerschap blijven onverminderd van kracht.

Aanvullende dienstverlening door verzekeraars

Verzekeraars hebben de problemen die voor werkgevers zijn ontstaan doordat garantie-verklaringen niet of te laat aan de Belastingdienst zijn verstrekt geagendeerd. Zij hebben ook aangegeven te willen bijdragen aan de oplossing. Als extra dienstverlening voor werkgevers stelt het Verbond van Verzekeraars daarom een lijst op met werkgevers waarvan de verzekeraars formeel verklaren dat deze werkgevers «tijdig» hebben aangegeven per 1 januari 2017 eigenrisicodrager voor het gehele WGA-risico te willen blijven. Werkgevers die zich afvragen of zij op deze lijst zijn opgenomen, of die graag op deze lijst willen worden opgenomen kunnen zich uiterlijk tot 15 december 2017 via een apart loket bij het Verbond van Verzekeraars melden via het emailadres: reparatieregeling.wga@verzekeraars.nl. De Belastingdienst kan deze lijst controleren en vervolgens hanteren om werkgevers toe te staan weer per 1 juli 2018 eigenrisicodrager te worden. Het blijft echter de verantwoordelijkheid van de werkgever zelf om aan te kunnen tonen dat hij tijdig bij zijn verzekeraar, bank of intermediair heeft aangegeven om per 1 januari 2017 eigenrisicodrager te willen blijven, en dat het niet aan hemzelf te wijten is dat de garantie niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de Belastingdienst is overgelegd.”

2.24. De desbetreffende reparatiebepaling (art. 122q Wfsv) is bij tweede nota van wijziging opgenomen in het voorstel voor de Verzamelwet SZW 201844 en ingevoerd per 1 januari 2018. Het is vervallen op 2 juli 2018. Art. 122q Wfsv luidde als volgt:

“1. Artikel 40, vierde lid, voor zover het ziet op de toestemming voor het zelf dragen van het risico van betaling van de uitkeringen, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, is niet van toepassing indien de werkgever:

a. op de dag voorafgaande aan de datum van inwerkingtreding van artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeids-ongeschiktheid vangnetters het risico droeg van de betaling van de uitkeringen, bedoeld in artikel 40, eerste lid, aanhef en onderdeel b, zoals dat artikel op die dag luidde;

b. in 2016 een bank of een verzekeraar om een schriftelijke garantie, als bedoeld in artikel 40, tweede lid, heeft verzocht; en

c. de garantie, bedoeld onder b, zonder dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de inspecteur heeft kunnen overleggen, met als gevolg dat het zelf dragen van risico op grond van artikel 122e, derde lid, Wfsv, is beëindigd.

2. In afwijking van artikel 40, negende lid, wordt de toestemming, bedoeld in artikel 40, eerste lid, aan de werkgever, bedoeld in het eerste lid, door de inspecteur enkel verleend met ingang van 1 juli 2018.

3. Dit artikel vervalt met ingang van 2 juli 2018.”

2.25. De MvT bij de Verzamelwet SZW 2018 herhaalt de inhoud van de boven (2.23) geciteerde brief over de achtergronden van de reparatie.45 De artikelsgewijze toelichting op art. 122e Wfsv vermeldt:46

“Artikel 122q, eerste lid

(…).

In artikel 122q, eerste lid, wordt geregeld dat de toestemming van de inspecteur, nadat het door de werkgever zelf dragen van het risico is beëindigd op grond van artikel 122e, derde lid, Wfsv, kan worden verleend in afwijking van de termijn van drie jaren, bedoeld in artikel 40, vierde lid, als de werkgever aan de in artikel 122q, eerste lid, gestelde drie voorwaarden voldoet. (…). Artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de (…) wet [Bezava] is in werking getreden met ingang van 1 januari 2017. De werkgever moet dus op 31 december 2016 eigenrisicodrager zijn geweest (…).

Als aan deze drie voorwaarden is voldaan valt de werkgever onder het overgangsrecht.

(…).

Artikel 122q, tweede lid

In artikel 40, negende lid, van de Wfsv is bepaald dat de toestemming van de inspecteur (…) aan een werkgever om eigenrisicodrager te worden alleen mag worden verleend met ingang van 1 januari en 1 juli van enig jaar, mits de aanvraag van de werkgever ten minste dertien weken voor 1 januari of 1 juli is ingediend. In het tweede lid van artikel 122q is in afwijking daarvan geregeld dat de toestemming aan een werkgever als bedoeld in het eerste lid alleen met ingang van 1 juli 2018 kan worden verleend.

(…).

Artikel 122q, derde lid

Artikel 122q is met ingang van 2 juli 2018 uitgewerkt. Immers de inspecteur kan op grond van artikel 122q, tweede lid, op aanvraag aan werkgevers als bedoeld in artikel 122q, eerste lid, alleen toestemming verlenen om met ingang van 1 juli 2018 eigenrisicodrager te worden. Daarom is in het derde lid geregeld dat het artikel met ingang van 2 juli 2018 vervalt.”

2.26. De NnavV bij de Verzamelwet SZW 2018 vermeldt dat het zich bij circa 250 werkgevers heeft voorgedaan dat hun verzekeraars abusievelijk de nieuwe garantieverklaring te laat aan de inspecteur hebben overgelegd:47

“(…). In totaal betrof dit ruim 25.000 duizend werkgevers waarvoor een nieuwe garantie aan de belastingdienst moest worden overlegd. In de loop van 2017 bleek dat voor circa 250 werkgevers per abuis door verzekeraars geen garantieverklaring aan de Belastingdienst is overlegd. Deze werkgevers hebben wel tijdig aangegeven eigenrisicodrager voor de WGA te willen blijven. Deze werkgevers zijn hierdoor ongewild weer de publieke verzekering voor de WGA bij UWV ingestroomd. Voor deze werkgevers wil de regering eenmalig een uitzondering maken door hen de mogelijkheid om al eerder dan na drie jaar weer eigenrisicodrager voor de WGA te worden. De problemen zijn met deze maatregel opgelost. De regering heeft geen enkele aanleiding te verwachten dat deze problemen zich vaker zullen voordoen aangezien deze het gevolg waren van een eenmalige operatie waarbij alle garanties van eigenrisicodragers vernieuwd moesten worden. Werkgevers die in 2018 eigenrisicodrager willen blijven (en dat dus in 2017 al zijn) hoeven daarvoor dan ook geen nieuwe garantie te overleggen. Pas als zij hun eigenrisicodragerschap willen beëindigen of als zij willen overstappen naar een andere private verzekeraar zullen zij in actie moeten komen.”

2.27. De wetsgeschiedenis heldert niet op waarom de regering het slechts voor de helft van de wettelijke driejaarswachtperiode ‘ongewenst’ achtte (zie 2.23 hierboven) dat bestaande eigen-risicodragers buiten hun schuld en tegen hun wil verplicht werden zich publiek te verzekeren. De als enige gegeven motivering dat “zij (…) er (…) niet voor gekozen (hebben) om hun eigenrisico-dragerschap te beëindigen” (zie het citaat in 2.23) geldt immers voor de gehele driejaarsperiode en niet slechts voor de helft of enig ander deel ervan. Onduidelijk is dan ook waarop de mededeling in de NnavV bij de Verzamelwet SZW 2018 is gebaseerd (zie 2.26) dat “de problemen (…) met deze maatregel (zijn) opgelost.” Het is immers duidelijk dat de problemen met deze maatregel slechts voor de helft zijn opgelost. Wellicht had het overleg op initiatief van het Verbond van Verzekeraars, die zich immers “verantwoordelijk (…) voelen om in overleg met deze werkgevers te zoeken naar een oplossing” (zie 2.23), opgeleverd dat de andere helft van het probleem door de ‘zich verantwoordelijk voelende’ verzekeraars moest worden opgelost, althans in de privaatrechtelijke verhouding tussen de betrokken werkgevers en hun verzekeraars.

D. WGA-uitkering en eventueel verhaal

2.28. Hoofdstuk 9 van de WIA bevat de bepalingen over het zelf dragen van het WGA-risico. Een eigen-risicodrager betaalt geen publiekrechtelijke premie voor de Werkher-vattingskas, maar draagt of verzekert het risico van het moeten betalen van een WGA-uitkering aan (voormalige) werknemers zelf. Art. 82 WIA luidde in 2017 als volgt:

“1. De eigenrisicodrager draagt met inachtneming van artikel 83 het risico van betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking stond dan wel arbeidsongeschikt is geworden nadat de dienstbetrekking met hem is beëindigd en artikel 46 van de Ziektewet van toepassing is, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in (…).

2. Indien het eigenrisicodragen eindigt blijft de werkgever het risico, bedoeld in het eerste lid, dragen, voor zover de eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte is gelegen voor het einde van het eigenrisicodragen.

(…).”

2.29. Art. 84 WIA maakt de eigen-risicodrager bevoegd om verschuldigde WGA-uitkeringen namens het UWV rechtstreeks aan zijn (ex-)werknemer te betalen. Doet hij dat niet, dan worden de uitkeringen door het UWV betaald, met regres op de (garant of verzekeraar van de) werkgever:

“1. De eigenrisicodrager is bevoegd, met inachtneming van artikel 72, de door het UWV toegekende WGA-uitkering (…), namens het UWV te betalen aan de verzekerde, (…).

(…).

3. Indien de eigenrisicodrager de uitkering en de overlijdensuitkering niet betaalt, betaalt het UWV deze uitkering en deze overlijdensuitkering en verhaalt het UWV de uitkering en de overlijdensuitkering, alsmede de op grond van enige wet over deze uitkering en deze overlijdensuitkering verschuldigde premies die niet op deze uitkering en deze overlijdensuitkering in mindering kunnen worden gebracht en de verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage, bedoeld in artikel 42 van de Zorgverzekeringswet, over deze uitkering en deze overlijdensuitkering, op de eigenrisicodrager. (…).

(….).

6. Het UWV kan de in het derde lid bedoelde bedragen invorderen bij dwangbevel.”

3.1. Voor aanvragen, bijvoorbeeld van een omgevingsvergunning, gelden in het algemene bestuursrecht veelal geen termijnen, zodat het probleem van onze belanghebbenden zich niet kan voordoen. Sommige aanvragen zijn echter wel aan termijnen gebonden. Dat kan het geval zijn met name bij aanvragen van subsidie, een toeslag of een uitkering. Overschrijding van een dergelijke aanvraagtermijn heeft in beginsel afwijzing tot gevolg, tenzij art. 4:5 Awb toegepast kan worden of de overschrijding te wijten is aan het bestuursorgaan of sprake is van overmacht of andere uitzonderlijke omstandigheden. Voorbeelden van afwijzingen zijn de zaken ABRvS 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3809 (afwijzing aanvraag huurtoeslag door de Belastingdienst/Toeslagen), ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:928 (korting op subsidie omdat de handtekening van de accountant te laat - pas tijdens de bezwaarprocedure – werd ingediend), en ABRvS 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:408 (afwijzing te late subsidieaanvraag). Ik citeer hieronder een aantal illustratieve uitspraken van andere bestuursrechters over (overschrijding van) aanvraagtermijnen en één van de (kortsluitende) fiscale voorzieningenrechter over het niet binnen de termijn indienen van de vereiste documenten bij een aanvraag eigen-risicodragerschap Ziektewet van een werkgever.

3.2. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) achtte in 2006 de termijn voor indiening van een garantieverklaring (voor WGA-vast) niet fataal omdat het UWV zelf ook niet de hand hield aan de door hem gestelde fataliteit:48

“De Raad stelt (…) vast dat niet in geschil is dat betrokkene een kleine werkgever is en zijn aanvraag tijdig, dat wil zeggen vóór 1 april 2004 heeft ingediend bij het Uwv. Evenmin is in geschil dat betrokkene daarbij heeft verzuimd om de vereiste garantieverklaring over te leggen. Op grond van de gedingstukken moet worden vastgesteld dat de garantieverklaring door de Amersfoortse weliswaar tijdig is afgegeven, maar de Amersfoortse heeft deze garantieverklaring aan de verkeerde “tussenpersoon” gestuurd en de bedoelde verklaring is vervolgens niet binnen de gestelde termijn, vóór 6 mei 2004 bij het Uwv binnengekomen. Betrokkene heeft appellant eerst op 11 juni 2004 een garantieverklaring doen toekomen. Appellant had echter reeds bij besluit van 4 juni 2004 geoordeeld dat betrokkene met ingang van 1 juli 2004 geen eigenrisicodrager kan worden omdat de garantieverklaring ontbrak.

In hoger beroep zijn de partijen verdeeld over de vraag of appellant terecht bij het bestreden besluit het primaire besluit van 4 juni 2004 heeft gehandhaafd, onder de overweging dat de termijn voor het indienen van de garantieverklaring een harde termijn is. De Raad beantwoordt deze vraag met de rechtbank ontkennend en heeft daartoe het volgende overwogen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 75, eerste lid, van de WAO verleent het Uwv aan een werkgever op aanvraag toestemming om het risico van betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering zelf te dragen, indien de werkgever een schriftelijke garantie overlegt, waaruit blijkt dat een kredietinstelling of een verzekeraar zich jegens het Uwv verplicht, op het eerste verzoek van het Uwv waarbij het Uwv schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen voortvloeiend uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichting na te komen. Ingevolge het zesde lid van artikel 75 van de WAO wordt de toestemming verleend met ingang van 1 januari of 1 juli van enig jaar mits de aanvraag ten minste dertien weken voor de desbetreffende datum is ingediend.

Bij het Besluit beperking eigenrisicodragen WAO, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 12 november 2003, Stb. 2003,474, is ingevolge artikel 1, eerste lid, de mogelijkheid om eigen risicodrager te worden beperkt tot de zogenoemde grote werkgevers. In het tweede lid van artikel 1 is evenwel bepaald dat in afwijking van het eerste lid, aan kleine werkgevers per 1 juli 2004 nog eenmalig toestemming kan worden verleend als bedoeld in artikel 75, eerste lid, van de WAO. In de bijlagen van voornoemd besluit worden regels gegeven over de wijze waarop omgegaan moet worden met onder meer de aanvraag en de garantieverklaring. Indien bij een aanvraag geen garantieverklaring is overgelegd wordt de werkgever alsnog in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen binnen een termijn eindigend acht weken voor 1 januari respectievelijk 1 juli van enig jaar. Indien de werkgever niet voor de afloop van de gestelde termijn de garantieverklaring overlegt behoeft het Uwv de aanvraag niet te behandelen als een aanvraag die dertien weken voor de beoogde datum is ingediend. Strikte toepassing van deze termijn is gelegen – aldus appellant – in de uitvoeringspraktijk. Nadien ingediende garantieverklaringen kunnen door de vele aanvragen niet meer administratief worden verwerkt.

De Raad moet echter constateren dat appellant een andere groep werkgevers nog wel de tijd heeft gegeven om tot half juni 2004 een garantieverklaring te overleggen. Weliswaar is dit ingegeven door aan de kant van appellant gelegen administratieve redenen, waardoor door toedoen van het Uwv de herstelbrieven te laat waren verzonden, maar dat neemt niet weg dat appellant deze verklaringen alsnog heeft geaccepteerd kort voor 1 juli 2004 en deze verklaringen kennelijk ook nog administratief kon verwerken.

In deze situatie kan, mede gelet op de miscommunicatie tussen betrokkene en zijn tussenpersoon en mede gelet op het feit dat hier sprake was van een eenmalige aanvraag voor een kleine werkgever, betrokkene niet worden tegengeworpen dat de garantieverklaring later dan 8 weken maar in ieder geval op 16 juni 2004 bij appellante is binnengekomen.”

3.3. De CRvB oordeelde in 200749 dat het risico van het niet-aankomen van een aan het UWV verzonden originele garantieverklaring bij de verzender ligt:

“Artikel 75, eerste lid, van de WAO bepaalt dat het Uwv aan een werkgever op aanvraag toestemming verleent om het risico van betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering zelf te dragen, indien de werkgever een schriftelijke garantie overlegt, waaruit blijkt dat een kredietinstelling of een verzekeraar zich jegens het Uwv verplicht, op het eerste verzoek van het Uwv waarbij het Uwv schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen voortvloeiend uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichting na te komen. Gelet op de bewoordingen van deze bepaling en de omstandigheid dat het overleggen van een garantieverklaring een noodzakelijke voorwaarde is om toestemming te verkrijgen voor het eigen risicodragen, dient naar het oordeel van de Raad een originele garantieverklaring te worden overgelegd en kan niet worden volstaan met het overleggen van een afschrift daarvan.

(…).

Volgens het Uwv houdt de strikte toepassing van deze termijn verband met de uitvoeringspraktijk. Nadien ingediende garantieverklaringen kunnen door de vele aanvragen niet meer administratief worden verwerkt. Zoals blijkt uit de van de zijde van het Uwv ter zitting gegeven toelichting heeft het Uwv mede op grond van de uitspraak van de Raad van 20 juli 2006, LJN AY5665, zijn beleid aangepast in die zin dat indien de originele garantieverklaring na afloop van de gestelde termijn dan wel in de bezwaarfase doch uiterlijk vóór 1 juli 2004 wordt ontvangen, de aanvraag nog als tijdig wordt aangemerkt.

Op grond van de gedingstukken is ook naar het oordeel van de Raad overtuigend komen vast te staan dat de - originele - garantieverklaring door het Uwv niet is ontvangen. De Raad onderschrijft de overwegingen van de rechtbank op dit punt en heeft in hetgeen hierover van de zijde van appellante is aangevoerd geen aanleiding gevonden om tot een ander oordeel te komen. Aangezien appellante de verklaring niet aangetekend naar het Uwv heeft verzonden, dient de mogelijkheid dat die verklaring niet wordt ontvangen voor risico van appellante als afzender te komen. Anders dan appellante heeft betoogd, is dit niet anders wanneer verzending aannemelijk is en een fout in de postbezorging onwaarschijnlijk is.

Het voorgaande leidt de Raad evenals de rechtbank tot de slotsom dat het Uwv de aanvraag van appellante om haar als eigen risicodrager aan te merken terecht heeft afgewezen.”

3.4. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) acht art. 6:9(2) Awb (verzendleer voor bezwaar- en beroepschriften in geval van verzending per post) niet van toepassing op aanvragen voor melkpremies, mede in verband met het EU-recht:50

“5.2 De grief van appellante dat verweerder bij het bepalen van de indieningsdatum van de aanvraag ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 6:9, tweede lid, van de Awb treft geen doel. Artikel 6:9, tweede lid, houdt, kort gezegd, in dat voor de beoordeling van tijdige indiening bij bezwaar - en beroepschriften de verzendtheorie gehanteerd kan worden. Voor andere stukken is dat in de Awb niet geregeld. In dit verband wijst het College op het arrest van het Hof van Justitie der Europese gemeenschappen van 11 november 2004 in zaak C-171/03. Daarbij heeft het Hof geoordeeld dat het een lidstaat niet vrij staat het tijdstip waarop een premieaanvraag in het kader van een (Europese) regeling is ingediend, vast te stellen met toepassing van nationale procedureregels, die in zijn nationale rechtsorde gelden voor vergelijkbare nationale aanvraagtermijnen. Het College trekt uit een en ander de conclusie, dat een verzamelaanvraag pas is ingediend als deze bij de Dienst Regelingen is ontvangen. Dit betekent dat de verzamelaanvraag, om gedeeltelijk gehonoreerd te kunnen worden, uiterlijk op 13 juni 2005 bij de Dienst Regelingen had moeten zijn ontvangen.

5.3. Op grond van het bepaalde in artikel 21 van Verordening (EG) nr. 796/2004 is verweerder gehouden de met de verzamelaanvraag niet tijdig ingediende aanvraag voor melkpremie af te wijzen, tenzij sprake is van overmacht of uitzonderlijke omstandigheden.”

3.5. Het CBb51 oordeelde in 2012 als volgt in een zaak over een ruim binnen de aanvraagtermijn aangetekend verzonden aanvraag die niettemin onverklaarbaar pas na verloop van de aanvraagtermijn door het – qua adressering verwarring scheppende - bestuursorgaan werd ontvangen:

“5.1 Ingevolge artikel 1 van de Regeling was het uiterste tijdstip waarop een subsidieaanvraag als die van appellante door verweerder diende te zijn ontvangen, 26 april 2010, om 17.00 uur. Niet in geschil is dat appellante de aanvraag op 21 april 2010 aangetekend via TNT Post aan verweerder heeft verzonden en dat de aanvraag op 28 april 2010 bij verweerder is bezorgd.

Ter zitting is voor het College vast komen te staan dat appellante op de envelop met het aanvraagformulier exact het adres heeft overgenomen dat verweerder in de bijlage bij de beschikking van 12 maart 2010 heeft vermeld. Tevens is ter zitting gebleken dat op de door TNT Post ingevulde sticker voor aangetekende verzending aanvankelijk als adressering Agentschap BV, Juliana van Solberglaan 3, 2509 AC Den Haag is opgenomen, welk adres later door TNT Post gewijzigd is in Postbus 93144, 2509 AC Den Haag. Uit het track & tracesysteem van TNT Post blijkt dat het poststuk op 28 april 2010 bezorgd is op Postbus 16063, 2500 AC te Den Haag. Partijen kunnen deze afwijkende en late bezorging niet verklaren.

Het College overweegt dat, anders dan verweerder betoogt, appellante niet tot enkele dagen voor het verstrijken van de indieningtermijn heeft gewacht met het indienen van de aanvraag. Appellante heeft de aanvraag vijf dagen - derhalve ruimschoots - voor het verstrijken van de (beperkte) indieningtermijn die liep van 16 maart 2010 tot en met 26 april 2010, aangetekend per post naar verweerder verstuurd, met de adressering conform de instructies van verweerder. Het College overweegt voorts dat verweerder - zoals ter zitting is gebleken en door verweerder is erkend - zelf verwarring heeft geschapen over de juiste adressering van de aanvraag. In de door verweerder voorgeschreven adressering is zowel een straatnaam als een postbus opgenomen, met maar één postcode die bij de postbus van verweerder hoort. Het College acht het aannemelijk dat deze door verweerder zelf opgegeven verwarrende adressering op zijn minst mede oorzaak is geweest van de vertraging in de postbezorging door TNT Post, welke uiteindelijk ertoe heeft geleid dat verweerder de aanvraag, hoewel door appellante tijdig en aangetekend verzonden, bij verweerder na 26 april 2010, 17.00 uur is ontvangen. Onder deze omstandigheden is het College van oordeel dat appellante niet kan worden verweten dat de aanvraag pas op 28 april 2010 door verweerder is ontvangen. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerder niet in redelijkheid de aanvraag vanwege te late ontvangst daarvan heeft kunnen afwijzen.

5.2. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd. Aan verweerder zal worden opgedragen opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Verweerder dient in bezwaar alsnog op de subsidieaanvraag te beslissen.”

3.6. Het Hof Den Haag achtte in 201552 aanlevering op papier vereist voor een rechtsgeldige aanvraag voor eigen-risicodragerschap voor de Ziektewet en oordeelde dat art. 4:5 Awb de Inspecteur ertoe noopt de werkgever in geval van een incomplete aanvraag (ontbreken van een machtiging en van een kopie van een overeenkomst met een ARBO-dienst/bedrijfsarts) in de gelegenheid te stellen zijn aanvraag aan te vullen:

“8.1 Ingevolge artikel 40, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wfsv verleent de inspecteur op aanvraag van een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking toestemming om zelf het risico te dragen van betaling van – onder andere - het ziekengeld (…) en de overlijdensuitkeringen (…) (eigenrisicodrager). Bij de aanvraag dient ingevolge lid 2 van artikel 40 van de Wfsv een kopie van een overeenkomst van de werkgever met een gecertificeerde ARBO-dienst of geregistreerd bedrijfsarts te worden overgelegd. In artikel 40, lid 9, Wfsv, is bepaald dat de toestemming, bedoeld in het eerste lid van dit artikel door de inspecteur wordt verleend met ingang van 1 januari of 1 juli van enig jaar, mits de aanvraag ten minste dertien weken voor de desbetreffende datum, dat is respectievelijk 5 mei of 2 oktober is ingediend.

8.2. De tussen [C] en de Belastingdienst gemaakte afspraken over het aanleveren van de aanvragen ERD ZW voor 2014 houden in dat voor 2 oktober van 2013 een excelbestand kan worden ingeleverd bij de Inspecteur met de namen, fiscaal nummers, adressen, postcodes en vestigingsplaatsen van de werkgevers die met ingang van 1 januari 2014 willen worden aangemerkt als ERD ZW maar dat binnen vijf weken daarna, dus voor 5 november 2013, complete aanvragen op papier moeten worden ingeleverd bij de Belastingdienst, kantoor Venlo. Onder complete aanvraag wordt verstaan: aanvraag op formulier van de Belastingdienst, machtiging en (een kopie van) de overeenkomst met ARBO-dienst of BIG-geregistreerde bedrijfsarts. De afspraken houden verder in dat de fysieke documenten “leading” zijn voor het beoordelen en toekennen van de status van ERD ZW.

8.3. Tussen partijen staat vast dat [C] tijdig, volgens hiervoor vermelde afspraak begin oktober 2013, een excelbestand heeft ingeleverd waarop de hiervoor vermelde gegevens van verzoekster voorkomen. De vraag is evenwel of op 5 november 2013 de aanvraag, machtiging en kopie-overeenkomst van verzoekster op papier zijn ingeleverd hetgeen belanghebbende stelt en de Inspecteur bestrijdt. Blijkens het hiervoor overwogene is het inleveren van deze drie genoemde stukken op papier bepalend voor het rechtsgeldig doen van de aanvraag. Het is verzoekster die aannemelijk dient te maken dat de complete aanvraag is ingeleverd. Zij is degene die de aanvraag wil doen en die de verplichting heeft de stukken in te leveren.

8.4. De voorzieningenrechter is (…) tot het oordeel gekomen dat de onder 8.3. vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de complete aanvraag op papier is ingeleverd op 5 november 2013. Weliswaar heeft [C] op 5 november 2013 een stapel papieren stukken met een lijst met namen, fiscaalnummers, postcodes en vestigingsplaatsen van werkgevers waarvoor bedoeld wordt de aanvraag te doen ingeleverd bij de Belastingdienst kantoor Venlo maar de Inspecteur heeft bij ontvangst gecontroleerd of die lijst overeenkomt met de bij de lijst gevoegde stukken op papier. Met het enkel plaatsen van een stempel en een handtekening op de lijst heeft de medewerker van de Belastingdienst die de stempel en de handtekening heeft geplaatst, slechts verklaard dat een stapel papieren stukken is ingeleverd. Bij [C] of verzoekster kan redelijkerwijs niet de indruk zijn gewekt dat door het plaatsen van de stempel en de handtekening de ontvangst van de complete aanvraag van verzoekster is bevestigd. Dit klemt te meer nu [C] evenmin heeft gecontroleerd, bijvoorbeeld door middel van het afvinken, dat de complete aanvraag van verzoekster zich in de onder 4.4. genoemde stapel bevond.

De enkele vermelding op de lijst dat stukken aangaande belanghebbende zijn ingeleverd, is (…) onvoldoende om aannemelijk te doen zijn dat de aanvraag op papier en compleet is ingeleverd en laat het bewijs of vermoeden van inlevering en compleetheid van de aanvraag niet ontstaan.

Verzoekster heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de complete aanvraag van verzoekster op 5 november 2013 op andere wijze bij de Belastingdienst is ingediend. De omstandigheid dat de Belastingdienst bij een nadere controle van de onder 4.4. genoemde stapel heeft ontdekt dat door drie werkgevers, van wie eerst werd aangenomen dat zij geen aanvraag hadden ingediend, wel een complete aanvraag was ingeleverd, betekent niet dat zulks ook voor de aanvraag van belanghebbende geldt. De Inspecteur heeft herhaald onderzoek gedaan maar dat heeft niets opgeleverd.

8.5. Nu de aanlevering op papier doorslaggevend is voor het doen van een rechtsgeldige aanvraag dient de Inspecteur op grond van het bepaalde in artikel 4:5 van de Awb, wanneer hij constateert dat de aanvraag incompleet is, de aanvrager in de gelegenheid te stellen de aanvraag te completeren alvorens op de aanvraag te beslissen. In dit geval is zulks niet geschied en heeft de Inspecteur rauwelijks een afwijzende beschikking gegeven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt deze schending van artikel 4:5 van de Awb mee dat de afwijzende beschikking niet in stand kan blijven. Daarbij neemt de voorzieningenrechter nog het volgende in aanmerking.

8.6. Verzoekster heeft aangevoerd dat zij, omdat op de lijst waarbij de onder 4.4. genoemde stapel is gevoegd is vermeld dat de aanvraag van verzoekster compleet is en de Inspecteur daarop destijds niet in ontkennende zin heeft gereageerd, ervan uit mocht gaan dat de Inspecteur de vermelding als juist aanvaardde. Hoewel dit uitgangspunt, naar hiervoor is overwogen, onjuist is, had verzoekster de aanvraag tijdig kunnen completeren indien de Inspecteur haar in de gelegenheid had gesteld de tekortkomingen van haar aanvraag te herstellen. Omdat de Inspecteur verzoekster pas bij de afwijzende beschikking ervan op de hoogte heeft gesteld dat hij niet de beschikking had over de complete aanvraag, heeft hij verzoekster de mogelijkheid tot tijdig herstel van haar verzuim ontnomen. In de bezwaarfase heeft verzoekster de aanvraag alsnog gecompleteerd door overlegging van de machtiging en een kopie van de overeenkomst met de Arbo-dienst. Door de Inspecteur is niet gesteld dat deze stukken niet bestonden op 5 november 2013, de datum van het inleveren van de lijst zodat belanghebbende deze, indien de Inspecteur haar daartoe in de gelegenheid had gesteld, voordat de Inspecteur op haar aanvraag besliste, had kunnen verstrekken. Gelet op het een en ander zal de voorzieningenrechter de beschikking van de Inspecteur wijzigen aldus dat verzoekster alsnog met ingang van 1 januari 2014 aanmerken als eigen risicodrager voor de Ziektewet.”

3.7. De CRvB53 achtte in 2017 de overschrijding van de termijn voor de aanvraag van een WW-uitkering niet toerekenbaar aan de aanvraagster omdat die overschrijding te wijten was aan onjuiste mededelingen van het UWV:

“4.1.1. Op grond van artikel 26, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW is de werknemer verplicht binnen één week na het intreden van zijn werkloosheid bij het Uwv een aanvraag om een uitkering in te dienen.

(…).

4.1.5. Artikel 35 van de WW bepaalt, dat de uitkering niet wordt betaald over perioden voor 26 weken voorafgaand aan de dag waarop de aanvraag om een uitkering werd ingediend. Het Uwv is bevoegd in bijzondere gevallen af te wijken van de eerste zin.

(…).

4.2. Nu vaststaat dat appellante haar WW-aanvraag ruim een jaar na het intreden van haar werkloosheid heeft ingediend zal allereerst worden beoordeeld of de rechtbank het Uwv terecht heeft gevolgd in het standpunt dat geen sprake is van een bijzonder geval in de zin van de tweede volzin van artikel 35 van de WW.

(…)

4.2.2. Van belang is, dat appellante van meet af aan consistent heeft verklaard over de gang van zaken bij haar bezoek aan het Uwv-kantoor begin juli 2013, (…). Verder staat vast dat appellante haar spaargeld heeft gebruikt om in haar levensonderhoud te voorzien in de periode tussen het ontstaan van haar werkloosheid en de indiening van haar WW-aanvraag. Dit ondersteunt het standpunt van appellante dat haar van de zijde van het Uwv te kennen is gegeven dat zij niet in aanmerking kwam voor een WW-uitkering. Niet goed denkbaar is immers dat appellante uit eigen beweging haar spaargeld tot op de voor de WWB geldende grens zou hebben opgemaakt voordat zij een WW-aanvraag indiende. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat appellante in het verleden in het geval van werkloosheid steeds tijdig WW-uitkeringen heeft aangevraagd, wat erop wijst dat zij op de hoogte was van de te ondernemen stappen.

4.2.3. Appellante heeft ook uiteengezet dat het Uwv-kantoor waar zij begin juli 2013 is geweest, en dat zij kende van eerdere WW-aanvragen, op dat moment een verlaten en onttakelde indruk maakte in verband met een aanstaande verhuizing. Er brandde geen licht, aldus appellante, er waren geen computers en er was slechts één persoon aanwezig, met wie zij heeft gesproken. Die persoon zat achterin aan een bureau, op dezelfde plek als waar zij eerder was geweest voor het aanvragen van een WW-uitkering. Appellante heeft met het overleggen van een publicatie uit het [naam krant] van [datum] 2013 aangetoond dat de locatie op [locatie] te [plaatsnaam] op [datum] 2013 zou worden leeggehaald. Hiermee heeft appellante ook voor dit deel van haar lezing van de gang van zaken ondersteunend bewijs geleverd. Het Uwv heeft geen poging gedaan te achterhalen hoe de situatie op de bewuste werkplek was in de eerste week van juli 2013. De lezing van appellante is door het Uwv niet weersproken. Daarvan uitgaande is geenszins uit te sluiten dat de onttakelde toestand van het kantoor de reden is geweest dat van appellantes bezoek geen aantekening is gemaakt.

4.2.4. Op grond van wat is overwogen in 4.2.2 en 4.2.3 wordt geoordeeld dat sprake is van een bijzonder geval in de zin van artikel 35, tweede volzin, van de WW. Mede doordat het Uwv geen nader onderzoek heeft gedaan naar de situatie op het kantoor in de bewuste periode wordt appellante gevolgd in haar standpunt dat zij ten gevolge van onjuiste informatie van het Uwv haar WW-aanvraag te laat heeft ingediend. Dit betekent tevens, dat appellante geen verwijt kan worden gemaakt van het te laat indienen van haar WW-aanvraag, noch van de te late inschrijving als werkzoekende.”

3.8. Rechtbank Zeeland-West-Brabant54 heeft in 2019 geoordeeld dat het niet-tijdig indienen van een garantieverklaring per definitie leidt tot het verval van het eigen-risicodragerschap:

“4.4. Naar het oordeel van de rechtbank (overeenkomstig het oordeel van de uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:186) volgt uit de in 4.1 en 4.2 genoemde wettelijke bepalingen dat het niet-tijdig indienen van een garantieverklaring als bedoeld in artikel 122e van de Wet per definitie leidt tot verval van het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2017.

Dit is in overeenstemming met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever (Kamerstukken II 2011-2012, 33 241, nr. 3, pagina’s 34, 35 en 58 en nr. 7, pagina 12). Ook het later ingevoerde artikel 122q van de Wfsv en de wetsgeschiedenis van dat artikel wijzen daarop. De wetgever heeft hierbij immers niet gekozen voor een soepele toepassing van de oorspronkelijke indieningstermijn, maar voor een afzonderlijke en eenmalige verkorting van de wachttermijn van artikel 40, vierde lid, van de Wfsv (Kamerstukken II 2017-2018, 34 766, nr. 6, pagina’s 10, 11 en 17). Gelet hierop moet de in de Wfsv genoemde termijn als een fatale termijn worden aangemerkt, waarbij de inspecteur geen beleidsvrijheid heeft hiervan af te wijken. Van schending van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, zoals belanghebbende heeft aangevoerd, is dan ook geen sprake. Dat, zoals door belanghebbende is aangevoerd, hierdoor mogelijk moeilijkheden of belemmeringen kunnen ontstaan bij de herstel- of re-integratiebegeleiding van zieke werknemers, doet hier niet aan af, aangezien de wetgever deze consequenties moet hebben onderkend. De rechter kan deze afweging niet toetsen aan het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4 van de Awb, dat zich immers tot het bestuursorgaan richt. Evenmin kan de rechter de afweging toetsen aan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel gelet op het grondwettelijk toetsingsverbod (vgl. HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725). Naar het oordeel van de rechtbank doen zich in de onderhavige zaken geen omstandigheden voor die de wetgever niet heeft voorzien dan wel heeft kunnen voorzien. Evenmin doet hieraan af dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van het te laat opmaken en indienen van de garantieverklaring. Gelet hierop faalt het beroep op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

4.5. De rechtbank ziet in de door belanghebbende aangevoerde uitspraak van gerechtshof Den Haag 28 augustus 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:2220) geen aanleiding om anders te oordelen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in die zaak, anders dan in onderhavige zaken, mede van belang was dat het ging om een verzekeraar die de garantieverklaringen van elf van de twaalf tot een bepaalde groep behorende entiteiten tijdig aan de inspecteur had aangeboden, maar bij vergissing niet de garantieverklaring betreffende de twaalfde entiteit – belanghebbende - aan de Belastingdienst had verstrekt.

Verder merkt de rechtbank op dat gerechtshof Den Haag voornamelijk ingaat op het doel en de strekking van de in 4.2 genoemde wetswijziging. Van belang zijn echter ook de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan indien een werkgever eigenrisicodrager wil blijven voor de WGA. De wetgever heeft deze voorwaarden niet voor niets gesteld. De omstandigheid dat de begeleiding door de verzekeraar voor werknemers van wie de eerste ziektedag is gelegen in de periode tussen 1 januari 2017 en 30 juni 2018 niet door kan gaan, is naar het oordeel van de rechtbank niet strijdig met het doel van de wetswijziging, aangezien dit los staat van de doelstelling van het vereiste van een tijdige indiening van de garantieverklaring. Tot slot, dat belanghebbende bij een te late indiening van de garantieverklaring mogelijk een dubbele premie zou moeten betalen, is een inherent gevolg van wat de wetgever heeft voorzien bij het opstellen van de voorwaarden in artikel 122e van de Wfsv.

4.6. Aan het in 4.4 weergegeven oordeel van de rechtbank kan niet afdoen dat in artikel 122e, derde lid, van de Wfsv wordt verwezen naar artikel 40, eerste lid, letter a (met betrekking tot het eigenrisicodragerschap voor ziekengeld aan de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, van de Ziektewet) in plaats van naar artikel 40, eerste lid, letter b (met betrekking tot het eigenrisicodragerschap voor onder andere de WGA-uitkeringen). Gelet op hetgeen in 4.4 is overwogen met betrekking tot de wetsgeschiedenis, in combinatie met het gegeven dat in het eerste lid van artikel 122e van de Wfsv wél wordt verwezen naar artikel 40, eerste lid, letter b, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een kenbare en kennelijke verschrijving in de wettekst en moet uit het geheel worden afgeleid dat de wetgever hier het oog had op artikel 40, eerste lid, letter b.

4.7. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat het in haar ogen inconsequent is dat de inspecteur enerzijds bij de beoordeling van de tijdigheid van de garantieverklaring strikt vasthoudt aan de wettelijke termijn, maar anderzijds bij de vorm van die verklaring in afwijking van de letterlijke tekst van artikel 40 van de Wet (in andere zaken dan de onderhavige) niet alleen schriftelijke maar ook digitaal (per USB-stick) aangeleverde verklaringen heeft geaccepteerd.

Zo echter al sprake zou zijn van contra legem handelen van de inspecteur met de betrekking tot het accepteren van digitale garantieverklaringen, dan kan dit nog niet leiden tot het oordeel dat met betrekking tot de in artikel 122e van de Wfsv vermelde termijn ook contra legem moet worden gehandeld.

4.8. Belanghebbende heeft verder nog gewezen op de omstandigheid dat in de zaak bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zie 4.4) de inspecteur ter zitting heeft verklaard dat enkele garantieverklaringen die op de eerste werkdag in 2017 (te weten maandag 2 januari 2017) per post waren ingekomen op grond van de Algemene termijnenwet nog als tijdig zijn aangemerkt. Op grond van het gelijkheidsbeginsel moet daarom volgens haar standpunt ook de garantieverklaring van belanghebbende worden geacht tijdig te zijn ingediend.

Van gelijke gevallen is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Anders dan in voornoemde situaties, was de garantieverklaring voor belanghebbende op 1 januari 2017 nog niet opgemaakt en was de termijnoverschrijding bij belanghebbende (ruim een maand) aanzienlijk groter.

4.9. Anders dan belanghebbende is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur de uitspraken op bezwaar niet ontoereikend heeft gemotiveerd. De inspecteur had geen discretionaire bevoegdheid om af te wijken van de in 4.2 weergegeven wettelijke bepalingen, de inspecteur heeft dat ook tot uitdrukking gebracht in de uitspraken op bezwaar en hij hoefde daarvan uitgaande niet op alle argumenten van belanghebbende in detail in te gaan die van een ander uitgangspunt uitgaan.”