Samenvatting
Eindarrest naar aanleiding van HvJ 22 februari 2018, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16 (X bv en X nv), ECLI:EU:C:2018:110.
Deze zaak betreft de Nederlandse fiscale eenheid (X; belanghebbende), die onderdeel is van een Zweeds concern en die van een Zweedse groepsvennootschap geld heeft geleend en dat als kapitaal heeft gestort in de verbonden Italiaanse groepsvennootschap G (SpA). G heeft het geld gebruikt om een beursgenoteerde groepsvennootschap van de Italiaanse beurs te halen. De Inspecteur heeft de aftrek van rente op de schuld geweigerd op grond van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, Wet VpB 1969. X meende tegenbewijs van zakelijkheid geleverd te hebben zoals bedoeld in artikel 10a, lid 3, Wet VpB 1969.
De Hoge Raad heeft op 8 juli 2016 over deze zaak aan het HvJ prejudiciële vragen gesteld.
In het arrest van 22 februari 2018 heeft het HvJ het volgende voor recht verklaard:
‘De artikelen 49 en 54 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap is aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente is toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.’
De Hoge Raad oordeelt thans dat uit het arrest van 22 februari 2018 volgt dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat hij in zijn arresten van 24 juni 2011 (09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537) en 21 september 2012 (10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858) de zogenoemde ‘per-elementbenadering’ ten onrechte heeft verworpen.
In dit geval moet op het punt van de renteaftrek een verschil in behandeling worden geconstateerd tussen de situatie van X en de daarmee objectief vergelijkbaar te achten situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die (een kapitaalstorting in) haar eveneens in Nederland gevestigde dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening (vgl. het arrest van 22 februari 2018, r.o. 30).
Dit verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare gevallen komt alleen dan niet in strijd met de vrijheid van vestiging indien het kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Aangezien het hier in de ‘per-elementbenadering’ optredende verschil in behandeling niet voortvloeit uit alleen artikel 10a Wet VpB 1969, maar uit de gecombineerde toepassing van die bepaling en artikel 15 Wet VpB 1969, dienen bij het onderzoek naar de aanwezigheid van een zodanige rechtvaardiging de doelstellingen van beide bepalingen in ogenschouw te worden genomen (vgl. het arrest van 22 februari 2018, r.o. 49). In het arrest van 22 februari 2018 heeft het HvJ met inachtneming hiervan geoordeeld dat dit verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.
Dit brengt mee dat artikel 10a Wet VpB 1969 buiten toepassing moet blijven ten aanzien van X. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad doet de zaak zelf af. De aan X opgelegde navorderingsaanslag en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente worden vernietigd.
Anders Conclusie A-G Wattel (NLF 2018/1481, met noot van Ruijschop).
Met dit arrest is de procedure over de per-elementbenadering in het kader van artikel 10a Wet VpB 1969 geëindigd. Aan dit arrest gingen onder andere het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 en het arrest van het HvJ van 22 februari 2018 vooraf. Ik verwijs naar de noten bij deze arresten. Menigeen keek met meer dan normale belangstelling uit naar dit eindarrest. Dit omdat A-G Wattel in zijn nadere conclusie van 8 juni 2018 had geconcludeerd dat het HvJ in zijn arrest van 22 februari 2018 een verkeerd antwoord, op basis van verkeerde veronderstellingen, op een verkeerde vraag heeft gegeven. En vervolgens concludeerde hij ook nog dat:
- Bij een juist inzicht in de feiten, er in deze casus helemaal geen fiscale eenheid zou kunnen worden aangegaan met de buitenlandse (Italiaanse) vennootschap indien deze in Nederland gevestigd zou zijn geweest. Dit omdat de moedermaatschappij ten tijde van de storting minder dan 95% van de juridische eigendom van de aandelen in het nominale gestorte kapitaal bezat in de dochtermaatschappij. De kapitaalstorting zou dan dus per definitie buiten fiscale eenheid hebben plaatsgevonden en artikel 10a Wet VpB 1969 zou dan ook van toepassing zou zijn geweest. Er is geen discriminatie.
- En zelfs als verondersteld zou worden dat wel een fiscale eenheid zou kunnen worden aangegaan, dan zou het wel juiste antwoord zijn dat helemaal geen sprake zou zijn van strijd met het EU-recht. Dit omdat bezien vanuit artikel 10a Wet VpB 1969 het in dit geval gerechtvaardigd is dat de wetgever onderscheid maakt tussen binnenlandse en buitenlandse situaties of bezien vanuit artikel 15 Wet VpB 1969 er geen discriminatie is omdat in dat geval de renteaftrek zou moeten worden toegerekend aan het buitenlandse filiaal van de fiscale eenheid en via de voorkomingsregels de rente niet in Nederland in aftrek zou komen.
