Pensioenfonds niet vrijgesteld van vpb-plicht

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 20 december 2014 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.453 (hierna: de aanslag).

1.2. De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 12 oktober 2015 het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3. De rechtbank heeft bij de uitspraak 15 maart 2019 – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de definitieve aanslag Vpb 2011 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil;

- stelt de [verliesvaststellingsbeschikking] bij de aanslag Vpb 2011 op een bedrag van € 4.830.910,20;

- (…)

- veroordeelt verweerder tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 692 aan vergoeding van immateriële schade;

- veroordeelt de minister voor Rechtsbescherming tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 2.308 aan vergoeding van immateriële schade;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.302, en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht ten bedrage van € 664 (€ 331 + € 333) aan eiseres te vergoeden.”

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 24 april 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 21 mei 2019 gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Partijen hebben pleitnota’s ingediend (belanghebbende op 7 juni 2020 en de inspecteur op 9 juni 2020).

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld;

“2.1. Eiseres is opgericht op 18 november 2008. In de zogenoemde “Opgaaf Startende rechtspersoon” vermeldt zij dat zij een pensioenlichaam is en dat zij niet is onderworpen aan de heffing van Vpb. Voorts vermeldt zij dat zij geen onderneming drijft en dat zij haar activiteiten verricht voor één opdrachtgever.

2.2. Sinds 2009 kent [BV 1] B.V. (hierna: [BV 1] ) aan een aantal werknemers een aanspraak ingevolge een pensioenregeling toe. De aanspraken worden onderbracht bij eiseres. De premiestortingen, benodigd om de aanspraak te dekken, worden volledig ingebracht door [BV 1] .

2.3. [BV 1] is op 1 april 2010 feitelijk gestart met de activiteiten ten behoeve van eiseres.

2.4. De Hoge Raad heeft op 23 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2122) inzake de aan eiseres opgelegde aanslag Vpb 2010 en de voorlopige aanslag Vpb 2011 - voor zover hier van belang - het volgende geoordeeld (eiseres is hierbij aangeduid als belanghebbende):

‘2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1. Belanghebbende, een stichting, stelt zich volgens haar statuten het volgende ten doel:

“Het pensioenfonds stelt zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement.”

2.1.2. Uit het per 1 juli 2011 van kracht zijnde pensioenreglement van belanghebbende blijkt dat zij als pensioenfonds is verbonden met [ [BV 1] ] en met bedrijven die aan deze vennootschap zijn gelieerd (hierna kortweg: [ [BV 1] ]).

2.1.3. De getroffen pensioenregeling is een zogenoemde beschikbarepremieregeling en ziet uitsluitend op het variabele deel van het salaris van de deelnemende werknemers. Over het vaste deel van het salaris bouwen de deelnemende werknemers elders pensioen op.

2.1.4. Belanghebbende heeft [ [BV 1] ] voor een termijn van vijf jaar, ingaande 1 januari 2009, aangesteld als vermogensbeheerder. Op 15 april 2011 hebben belanghebbende en [ [BV 1] ] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige ‘Profit Share and Cooperation Agreement’ (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is belanghebbende voor de door [ [BV 1] ] verrichte beleggingsactiviteiten een vermogensbeheervergoeding verschuldigd. Over de periode vanaf 1 januari 2011 is sprake van winstdeling, de zogenoemde ‘Profit Share’, tussen belanghebbende en [ [BV 1] ] op basis van de Samenwerkingsovereenkomst.

2.1.5. De ingelegde pensioenpremies werden belegd op bij een bank aangehouden depositorekeningen.

De vermogensbestanddelen van belanghebbende waren verder uitsluitend longposities in aandelen met daartegenover shortposities in derivaten. Er was sprake van volledig gedekte posities waarbij geen marktrisico werd gelopen. In 2010 en 2011 heeft belanghebbende aandelen gekocht en heeft zij gelijktijdig de derivaten (callopties) met een uitoefenprijs van € 0,01 verkocht. Ook heeft belanghebbende aandelen gekocht en heeft zij zogenoemde Price Return Swaps ter afdekking van het marktrisico afgesloten. De financiering van de longposities in aandelen door belanghebbende geschiedde hetzij door de verkoop van derivaten, hetzij door middel van een lening. Ultimo 2010 bedroegen de pensioenverplichtingen van belanghebbende € 1.202.033 en de overige passiva tezamen € 105.579.432. Ultimo 2011 luidden deze bedragen € 1.945.909 onderscheidenlijk € 36.376.654. Belanghebbende kocht in 2011 tot bedragen van € 1.188.697.718 en € 2.070.878.630 aan aandelen onderscheidenlijk derivaten, en verkocht deze tot bedragen van € 1.141.232.198 onderscheidenlijk € 2.180.353.983. Belanghebbendes belangrijkste bron van inkomsten was in de onderhavige jaren het kopen en verkopen van aandelen in Belgische fondsen. In 2010 en 2011 werd daaruit tot bedragen van € 19.582.000 onderscheidenlijk € 32.269.000 aan dividenden ontvangen en werd € 4.896.000 onderscheidenlijk € 8.067.000 aan Belgische dividendbelasting terugontvangen.

(…)

2.2. Voor het Hof was primair in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende, als pensioenfonds, op grond van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2010 en 2011; hierna: de Wet), in samenhang gelezen met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2010 en 2011; hierna: het Besluit), is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.

2.3.1. De eerste twee middelen komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordelen dat belanghebbende een nevendoelstelling heeft waardoor zij de vrijstelling van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet niet deelachtig kan worden en dat zij niet voldoet aan de in artikel 3 van het Besluit gestelde eis dat haar werkzaamheden in overeenstemming zijn met haar doelstelling. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.3.2. Ingevolge artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet worden vrijgesteld van de belasting lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding (hierna: de verzorgingsdoelstelling). Artikel 3 van het Besluit vereist voorts dat de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met de verzorgingsdoelstelling van dat lichaam en dat bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge laatstgenoemd artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang.

2.3.3. Blijkens de in de onderdelen 4.4 en 4.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis is met de voor toepassing van de vrijstelling gestelde voorwaarden beoogd concurrentieverstoring met andere ondernemingen als gevolg van de vrijstelling te voorkomen.

2.3.4. Het Hof heeft ten aanzien van belanghebbende onder meer geoordeeld dat:

( i) belanghebbende actief deelneemt aan het economische (beurs)verkeer,

(ii) zij met behulp van haar wijze van vermogensbeheer – te weten het onderhandelen met marktpartijen - een meer dan ‘autonoom’ rendement kan creëren,

(iii) zij ter zake van het beheer van haar vermogen relatief (zeer) hoge kosten beloopt,

(iv) de voor haar aan dit vermogensbeheer gerelateerde risico’s en daarmee gegenereerde revenuen die van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger aanzienlijk te boven gaan,

( v) de door de deelnemers ingelegde premiegelden zelf niet worden gebruikt voor de door belanghebbende aangegane arbitragetransacties, en

(vi) belanghebbende in de onderhavige jaren tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan premiegelden en deze ter belegging aanwendde.

Ten slotte heeft het Hof vastgesteld dat de dividendbelasting die belanghebbende als vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd een veelvoud is van haar uiteindelijke nettoresultaat.

Op grond van dit een en ander is het Hof tot de slotsom gekomen dat belanghebbende (gezamenlijk met [ [BV 1] ]) een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming drijft en dat de doelstelling van belanghebbende niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was en dat zij niet voldeed aan de eisen van artikel 3 van het Besluit.

2.3.5. In het licht van de hiervoor in 2.3.4 opgesomde feitelijke oordelen, die noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd zijn, getuigen de hiervoor in 2.3.1 omschreven oordelen – mede in het licht van de doelstelling van de thans aan de orde zijnde regeling zoals hiervoor in 2.3.3 beschreven – niet van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar kan een pensioenfonds zonder verlies van de vrijstelling gebruikmaken van derivaten van effecten, maar dan dient dit gebruik wel plaats te vinden in het kader van de belegging van de ingelegde pensioengelden. Daarvan is bij belanghebbende geen sprake. Mitsdien falen de eerste twee middelen in zoverre.

2.4. Het derde middel richt zich tegen ’s Hofs verwerping van belanghebbendes subsidiaire standpunt dat zij niet is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting omdat zij niet voldoet aan de voorwaarden voor de ondernemingsfictie van artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet en zij overigens geen onderneming drijft. Dit middel faalt op de gronden vermeld in onderdeel 4.40 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.’

De in het arrest aangehaalde onderdelen uit de conclusie van de Advocaat-Generaal luiden als volgt:

‘4.4. Het verslag van het mondeling overleg bij de Wet Vpb 1969 vermeldt:

‘De vrijstelling voor pensioenfondsen (artikel 5, letter b) berust op de gedachte dat het hier een activiteit van een onderneming betreft die, in eigen beheer gehouden, normaliter niet tot het behalen van winst leidt. Wanneer om wettelijke (Pensioen- en spaarfondsenwet) of organisatorische redenen het ‘‘eigen beheer’’ wat wordt verzelfstandigd (door de oprichting van bv een eigen pensioenstichting of pensioen-nv), behoort dit niet tot belastingverzwaring te leiden. De in deze gevallen behaalde ‘‘winst’’ zal immers van tijdelijke aard zijn en niet aan de onderneming ten goede komen; de (thans) in de Vrijstellingsbeschikking Vennootschapsbelasting vervatte voorwaarden (welke in de bij A.M.v.B. te stellen voorwaarden zullen worden overgenomen) bewerkstelligen dat – afgezien van een normale rente op de ingebrachte kapitalen – de baten uiteindelijk aan de verzekerden, aan een andere pensioeninstelling of aan het algemeen nut ten goede komen. Bij de commerciële verzekeraars ligt dit geheel anders. De behaalde winst komt hunzelf of de aandeelhouders ten goede. Er is derhalve geen reden de vrijstelling om te vormen tot een objectieve vrijstelling, die voor commerciële verzekeraars zou moeten leiden tot afsplitsing van een vrijgesteld winstgedeelte.

(…).

Het is de bedoeling te voorkomen, dat onder een vrijstelling zou vallen winst uit activiteiten waarmede in concurrentie wordt getreden met andere ondernemingen, ook al wordt die winst aangewend voor het doel van het lichaam.’

4.6. Het algemene deel van de MvT bij het Belastingplan 2004 vermeldt:

‘Deze vrijstelling is enerzijds gebaseerd op de gedachte dat pensioenfondsen naar hun aard geen winst maken omdat resultaten steeds ten goede komen aan de uitkeringsgerechtigden, hetzij in de vorm van lagere premies hetzij in de vorm van hogere uitkeringen. Anderzijds wordt de vrijstelling gedragen door de maatschappelijke functie die de fondsen kenmerkt: de verzorging van werknemers en gewezen werknemers voor de gevolgen van ouderdom en ziekte op basis van solidariteit en collectiviteit. In de praktijk ontplooien pensioenfondsen echter ook activiteiten die geen rechtstreeks verband houden met deze functie. Dit betreft commerciële activiteiten die worden uitgeoefend met de toevertrouwde middelen alsmede dienstverlenende activiteiten die geen verband houden met het uitvoeren van pensioen- of VUT-regelingen. Door de bestaande vrijstelling hebben pensioenfondsen met betrekking tot dergelijke activiteiten een concurrentievoordeel. Dit verhoudt zich niet goed met de achtergrond van de vrijstelling, die niet bedoeld is om commerciële of ondernemingsactiviteiten van de belastingheffing vrij te stellen. In het Strategisch Akkoord van het vorige kabinet is daarom aangegeven dat voorstellen zullen worden gedaan om te komen tot belastingheffing over de commerciële activiteiten van pensioenfondsen met ingang van 2004.

De thans voorgestelde wijziging houdt in dat pensioenfondsen in de belastingheffing worden betrokken voor zover zij commerciële activiteiten uitoefenen. Hiermee wordt het geconstateerde verschil in concurrentiepositie tussen vrijgestelde en belaste lichamen weggenomen. Voor het aanbieden van pensioenproducten blijven de fondsen vrijgesteld, mits zij in niet meer dan beperkte mate commerciële activiteiten verrichten. In dit verband is van belang dat in het kader van de nieuwe Pensioenwet door het kabinet de Commissie conglomeraatvorming pensioenfondsen (Commissie Staatsen) is ingesteld. De commissie heeft in het kader van de Pensioenwet als opdracht gekregen om de nevenactiviteiten van pensioenfondsen te analyseren en concreet aan te geven welke werkzaamheden tot de kernactiviteiten van pensioenfondsen behoren. Het onderzoek heeft twee invalshoeken, de bescherming van de belangen van de pensioengerechtigden en het voorkomen van ongewenste concurrentievervalsing ten opzichte van bijvoorbeeld banken en verzekeraars. De tweede invalshoek heeft sterke raakvlakken met de redenen voor introductie van de belastingplicht voor commerciële activiteiten van pensioenfondsen. In overleg met de bewindslieden van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is ervoor gekozen om in dit stadium nog niet voor te sorteren op de invulling van commerciële activiteiten van pensioenfondsen. Uitgangspunt is dat via een nota van wijziging deze invulling alsnog plaats zal vinden aan de hand van de conclusies van de Commissie Staatsen. Mochten deze conclusies niet tijdig (…) beschikbaar komen of niet voldoende helder zijn om de noodzakelijke concretisering van het begrip commerciële activiteiten van pensioenfondsen in dit wetsvoorstel te realiseren, dan zal het kabinet zelfstandig bij nota van wijziging invullen welke activiteiten van pensioenfondsen per 1 januari 2004 aan vennootschapsbelasting onderworpen zullen worden.’

(…)

4.40. De belanghebbende kan toegegeven worden dat ’s Hofs verwerping van haar betoog onnodig moeizaam is. Uit ’s Hofs feitelijke vaststellingen, overwegingen en oordeel waartegen middel I zich (vergeefs) richt blijkt dat de belanghebbende (samen met [ [BV 1] ]) een effectenhandel en arbitrage-onderneming drijft naast haar pensioenverzorging. Zij ontplooit geen andere activiteiten. Zij is dus ofwel vanwege het ondernemingskarakter van haar bezigheid, ofwel vanwege het pensioenverzorgingskarakter van haar bezigheid belastingplichtig, in het eerste geval ex art. 2 Wet Vpb, in het laatste geval ex art. 4 Wet Vpb. ’s Hofs vaststellingen laten voorts geen andere conclusie toe dan dat de belanghebbende met haar ‘bijzonder profijtelijke kunstje van dividendarbitrage’ in concurrentie treedt met belastingplichtige ondernemingen (en in oneerlijke concurrentie als zij vrijgesteld zou worden), zodat ook teleologisch belastingplicht op haar plaats is.’

2.5. Met dagtekening 22 september 2015 heeft het Belgische F.O.D. Financiën, Sector Directe Belastingen een aanslag inzake roerende voorheffing over het aanslagjaar 2011 opgelegd aan eiseres. Per 22 september 2015 is eiseres € 7.260.544,80 verschuldigd (bestaande uit € 4.840.363,20 aan voorheffing en € 2.420.181,60 aan nalatigheidsinteresten, verschuldigd vanaf 1 februari 2012). De belastbare grondslag bedraagt € 32.269.088. Over deze aanslag wordt nog geprocedeerd.”

Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof de volgende feiten toe.

2.2. In het verweerschrift in beroep is onder meer het volgende vermeld:

“4.1.33. Uit onderstaand overzicht blijkt dat de belangrijkste inkomstenbron van [belanghebbende] over de jaren 2010 tot en met 2011 is het bruto resultaat behaald met Belgische aandelen (zijnde het resultaat voor toerekening van de vermogensbeheervergoeding en de ‘Profit Shares’ aan [BV 1] ):

Trade Income [belanghebbende] (in €) 2010 2011 Totaal trade income 946.277 1.658.537Trade income België 806.022 1.378.692Percentage trade income België 85% 83%(…)

4.1.34. De dividendbelasting die [belanghebbende] als subjectief vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd, is een veelvoud van het uiteindelijke netto resultaat (…) [Hof: volgens het verweerschrift in eerste aanleg bedraagt de in 2011 geïncasseerde Belgische dividendbelasting € 8.067.000)].(…)

4.1.37. Over het jaar 2010 brengt [BV 1] aan [belanghebbende] een vermogensbeheersvergoeding in rekening van € 175.687. Over de jaren 2011 en 2012 ontvangt [BV 1] gelet op de overgelegde facturen als ‘Profit Share’ een bedrag van respectievelijk € 1.124.978 en € 1.951.561. (…) Uitgaande van het door [belanghebbende] verstrekte overzicht bedraagt de vermogensbeheersvergoeding respectievelijk ‘Profit Share’ als percentage van het in onderdeel 4.1.33. bedoelde ‘Totaal trade income’ 23,8% (2010) respectievelijk 65,3% (2011). (…)(…)4.3.3. Blijkens de commerciële jaarrekeningen van [belanghebbende] beliepen de pensioenpremies in 2009 een bedrag van € 348.322, in 2010 een bedrag van € 153.729 en in 2011 € 215.379. De winstbijschrijving ten behoeve van de deelnemers van [belanghebbende] beliep in die jaren respectievelijk € 63, € 699.199 en € 528.497 (…).

4.3.4. In de jaren 2010 en 2011 was 100% van het vermogen van [belanghebbende] (ingelegde premies en winstbijschrijvingen) geplaatst op depositorekeningen bij [Bank 1] Plc (…). Deze gelden (de balanspost ‘Cash and cash equivalents’ (…)) bedroegen ultimo 2010 € 1.077.241 en ultimo 2011 € 2.131.299 en waren mede beschikbaar voor arbitrage (‘de actieve strategie’) via [BV 1] . Vanaf 2012 heeft [belanghebbende] een deel van het pensioenvermogen afgezonderd en op depositorekeningen geplaatst bij [Bank 2] en [Bank 3] Bank. Zij is toen haar dividendbelastingclaims gaan ‘factoren’. (…).”

2.3. In een ‘Verslag Bevindingen Beleggingen [belanghebbende] ’ van drs. [naam 1] van 29 oktober 2016 (hierna ook: het verslag) is onder meer het volgende vermeld:

“1. Inleiding, samenvatting en conclusie (…)In 2008 en 2009 hebben de participanten premies gestort ten bedrage van € 370.000. Hiervan is € 22.000 een bijdrage voor kosten en dekking solvabiliteit en € 348.000 premiebijdrage. (…)De pensioenvoorziening voor deelnemers bedroeg eind 2013 € 3.591.000 (premiebijdrage 926.000 + beleggingsresultaat 2.664.000).(…)4. De transactie In deze paragraaf wordt een analyse gemaakt van een transactie die plaatsvond op 9 januari 2013. (…)4.b. Hoe komt de transactie tot stand en hoe wordt de positie afgewikkeld?

1. [belanghebbende] [Hof : in het verslag is belanghebbende gedefinieerd als [belanghebbende] ] bedenkt begin januari 2013 een mogelijk winstgevende combinatie van financiële instrumenten (i.c. koop aandelen/verkoop opties) (…);

2. [belanghebbende] vraagt aan (…) broker [X] voor welke prijs zij bereid zijn aandelen (…) [Y] (…) aan [belanghebbende] te verkopen. [X] geeft een prijs af (…);

3. [belanghebbende] vraagt aan (…) [Bank 1] voor welke prijs zij bereid zijn de hedge transactie (…) van [belanghebbende] te kopen. [Bank 1] geeft een prijs af voor de optie met een uitoefenprijs van € 0,01;

4. [belanghebbende] vraagt aan [Bank 1] (…) of zij deze combinatietransactie met de twee tegenpartijen voor rekening en risico van [belanghebbende] uit wil voeren (…);

5. [Bank 1] geeft (…) rekening houdend met de (…) door [belanghebbende] aan te houden margin toestemming (…) voor de transactie; [Bank 1] zorgt voor de uitvoering, settlement, administratie en bewaring van de instrumenten;

6. De transactie wordt uitgevoerd op 9/1/13 met settlement datum 14/1/13 (t+3, maar met het weekend ertussen is t+5);

7. [belanghebbende] moet voor deze transactie per saldo (…) € 3,4 mln betalen (…);

8. Op 15/1/13 wordt € 2,57 mln aan dividend ontvangen en op 11/2/13 € 195.000 teruggave dividendbelasting;

9. Op 5/3/13 wordt € 335.000 ontvangen van [Z] [Hof : volgens het verslag is [Z] de partij aan wie vorderingen op belastingdiensten in factoring worden overgedragen] uit hoofde van overdracht van de totale belastingvordering van € 487.500 (…);

10. Op 5/4/13 komen [belanghebbende] en [Bank 1] overeen de optiepositie tegen te sluiten (…);

11. (…)

12. (…)

13. (…)

14. (…)

15. Het totale transactieresultaat bedraagt € 64.875.

4.c. Hoe wordt de transactie gefinancierd?

1. Uitgangssituatie ultimo 2012 conform jaarverslag: de pensioenverplichtingen van [belanghebbende] ultimo 2012 bedragen € 3.024.391. [belanghebbende] heeft op deposito’s en spaarrekeningen staan € 3.241.515 (bij [Bank 2], [Bank 3] en [Bank 1]);

2. Op 7/1/13 (…) heeft [belanghebbende] op deposito’s en spaarrekeningen staan € 3.257.382 ([Bank 2] € 454.675, [Bank 3] € 2.471.088, [Bank 1] € 331.619);Het transactiebedrag (€ 3,42 mln) zou nagenoeg geheel kunnen worden betaald uit de deposito-/spaarrekeningwaarden. Het is echter niet noodzakelijk de deposito’s en spaarrekeningen hier geheel voor aan te spreken. [Bank 1] berekent namelijk de margin verplichting die geldt voor de totale positie van [belanghebbende] . Deze marginverplichting moet worden gedekt door zekerheden bestaande uit a) waarde aandelen in depot en b) liquide middelen op rekening van [belanghebbende] bij [Bank 1]. De marginverplichtingen voor alle [uitstaande] transacties en waarde zekerheden worden bij elkaar opgeteld en tegen elkaar afgezet. Zo wordt dagelijks vastgesteld of er op totaal ( [belanghebbende] ) niveau voldoende collateral aanwezig is (…);

3. Indien er een financieringstekort is, treedt een automatische uitleen van aandelen in werking bij [Bank 1] waarmee dekkingstekorten kunnen worden aangezuiverd met de hieruit gegenereerde geldbedragen (…); Deze uitleenactiviteiten zijn niet zichtbaar voor [belanghebbende] en er zijn ook geen documenten voorhanden waaruit blijkt hoe de onderhavige transactie is gefinancierd;

4. Anticiperend op de transactie van 9/1/13 met bijbehorende margineis, boekt [belanghebbende] een bedrag van € 414.000 over van de [Bank 3] deposito-/spaarrekening naar deposito [Bank 1];

5. (…)

Concluderend kan (…) worden gesteld dat [belanghebbende] voor de combinatietransactie met een afrekenprijs van per saldo € 3.420.300 een bedrag van € 414.000 aan pensioengelden heeft vrijgemaakt dat hiertoe is opgenomen van de deposito-/spaarrekening bij [Bank 3] bank en een resterend bedrag van € 3.006.300, dat gedekt is door de cash collateral van eigen effecten als gevolg van het uitlenen van effecten. Uiteindelijk heeft dit geleid tot een transactieresultaat van € 64.875 na alle kosten en afdrachten provisies.”

2.4. In het ‘Rapport [belanghebbende] inzake Financiële verslaggeving en financiering’ van 2 november 2017 van [BV 2] B.V. (hierna ook: het rapport) is onder meer het volgende vermeld:

“3.2.6. Custody and settlement Agreement met [Bank 1] van 22 december 2009 De Irish Branch van [Bank 1] staat onder toezicht van de Engelse toezichthouders (…) en de (…) Central Bank of Ireland en is onderdeel van de beursgenoteerde [Bank 1] Plc.(…)Op 22 december 2009 heeft [belanghebbende] een C&S Agreement met [Bank 1] gesloten. (…) In het kader van deze overeenkomst verzorgt [Bank 1] de uitvoering, settlement, administratie en bewaring van de aandelen en financiële instrumenten voor [belanghebbende].

3.2.7. Overseas Securities Lender’s Agreement met [Bank 1] van 22 december 2009 Op 22 december 2009 is [belanghebbende] tevens een OSL Agreement met [Bank 1] overeengekomen. (…)(…)3.3. Beleggingsactiviteiten(…)(…) [BV 1] is gespecialiseerd in zogeheten delta one arbitrage. Hiermee wordt bedoeld dat aandelen worden verhandeld tegenover derivaten, waarbij het koersverschil op de aandelen en derivaten elkaar (nagenoeg) opheffen.(…)De beleggingsstrategie kenmerkt zich (…) door kleine marges en om winstgevend te zijn grote transacties. Gezien de geringe marges in combinatie met de transactievolumes worden zoveel mogelijk risico’s (…) uitgesloten.(…)

Tevens kan gebruik worden gemaakt van het uitlenen van aandelen waarvoor als zekerheid zogeheten ‘cash collateral’ wordt ontvangen. Voor de risico’s die overblijven, feitelijk het risico dat minder of geen dividend op de aandelen wordt ontvangen, dient een margin gesteld te worden bij de prime broker. De margin die gesteld wordt, is minimaal gelijk aan het maximale risico dat de prime broker (…) onderkent. (…)Uit de beschikbare documenten blijkt dat de gestorte margin wordt gevormd door de geldbedragen die [belanghebbende] in de onderhavige periode op de bankrekening van [Bank 1] heeft gestort. Uit de administratie van [belanghebbende] blijkt dat de op de bankrekening van [Bank 1] gestorte bedragen niet groter zijn dan de bij [belanghebbende] ingelegde pensioenbijdragen en de gerealiseerde resultaten.(…)3.3.4 Overleg met deskundigen (…)In het verslag van de heer [naam 1] is één transactie uitgewerkt, waarbij gebruik is gemaakt van callopties. Deze transactie is representatief voor de door [belanghebbende] uitgevoerde transacties met uitzondering van elf specifieke transacties, waarbij gebruik is gemaakt van andere financiële instrumenten.(…)3.3.5 Bevindingen met betrekking tot het gebruik van financiële instrumenten (…)Uit de aard en de samenstelling van de transacties van [belanghebbende] ontstaat het beeld dat alle transacties zijn opgebouwd met de intentie om dividend te ontvangen dat mogelijk door beursgenoteerde ondernemingen uitgekeerd gaat worden.(…)4.4 Financiering(…)

Uit de overeenkomsten tussen [Bank 1] en [belanghebbende] blijkt dat geen sprake is van een rentevergoeding en dat alleen onderpand wordt gevraagd in de vorm van een ‘cash collateral ’ over de margin, het saldo van de samengestelde transacties.Uit de beschikbare overeenkomsten, de transactiegegevens, de beoordelingen door de heer [naam 1] en (…) en andere bescheiden blijkt dat [Bank 1] en [belanghebbende] specifieke samengestelde transacties zijn overeengekomen, waarbij voor de door [Bank 1] verzorgde transacties alleen voor het saldo, de margin, zekerheid gesteld hoeft te worden.”

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals voor de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende, als pensioenfonds, op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2011; hierna: de Wet), in verbinding met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2011; hierna: het Besluit), is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Belanghebbende beantwoordt deze vraag in bevestigende, en de inspecteur in ontkennende zin.

3.2. In dit verband is tevens in geschil of het ten aanzien van belanghebbende onthouden van de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet (hierna: de vrijstelling) in strijd is met de Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (PbEG L235/10: hierna: de Richtlijn).

4. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen en beslist:

“4.2. Met betrekking tot de aanslag Vpb 2011 overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 2, eerste lid, aanhef en letter e, van de Wet Vpb bepaalt – voor zover hier van belang – dat een stichting zoals eiseres slechts als binnenlands belastingplichtige aan de belastingheffing is onderworpen indien en voor zover zij een onderneming drijft. Als een onderneming wordt op grond van artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet Vpb mede aangemerkt een werkzaamheid die bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten of gewezen echtgenoten, dan wel hun partners of gewezen partners en van hun kinderen of pleegkinderen door middel van uitkeringen op grond van een regeling voor vervroegde uittreding (VUT-uitkeringen) of pensioen, uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten of kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering.

4.3. Onder voorwaarden te stellen bij algemene maatregel van bestuur zijn op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb, van belastingheffing vrijgesteld lichamen welke zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding (hierna: de verzorgingsdoelstelling of doelstellingentoets), behoudens voor zover zij voordelen behalen uit bij algemene maatregel van bestuur aangewezen werkzaamheden die niet rechtstreeks verband houden met het uitvoeren van bedoelde regelingen.

4.4. Aan de in de aanhef van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb vermelde bevoegdheid om voorwaarden te stellen is uitvoering gegeven in artikel 3 van het Besluit. Dit artikel bepaalt dat een lichaam zoals omschreven in artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb, van belastingheffing is vrijgesteld mits de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met het in voormeld onderdeel b aangegeven doel (de werkzaamhedentoets) en bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang (de winstbestemmingstoets).

4.5. De winstbestemmingstoets is niet in geschil. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiseres aan genoemde verzorgingsdoelstelling (doelstellingentoets) en de werkzaamhedentoets voldoet.

4.6. De rechtbank stelt voorop dat met het hierboven weergegeven oordeel van de Hoge Raad van 23 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2122) de voorlopige aanslag Vpb 2011 van eiseres onherroepelijk vaststaat. Dit oordeel heeft ook als uitgangspunt te gelden voor de thans voorliggende definitieve aanslag Vpb 2011. Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat de beroepsgronden zoals vermeld in het nader stuk van 2 november 2018 in de plaats komen van haar oorspronkelijke beroepschrift. De door eiseres naar voren gebrachte beroepsgronden zien op het arrest en de daarin voorliggende hofuitspraak en daarnaast strekt het beroep ertoe dat het buiten toepassing laten van de onderhavige vrijstelling strijdig is met Europees recht. De rechtbank zal deze beroepsgronden hierna achtereenvolgens behandelen.

Arrest en uitspraak van het gerechtshof Amsterdam

4.7. Voor zover eiseres in onderdeel 9 van het nader stuk herhaalt hetgeen zij in cassatie heeft aangevoerd tegen de feitelijke oordelen van de in cassatie voorliggende uitspraak gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3142), oordeelt de rechtbank als volgt. Genoemde feitelijke oordelen zijn blijkens genoemd arrest niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres thans heeft aangevoerd geen reden af te wijken van de in genoemd arrest overgenomen feiten. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt (de rechtbank verwijst naar de betreffende rechtsoverwegingen in het arrest).

4.8. Eiseres betwist dat zij deelnam aan het economisch (beurs)verkeer (zie rechtsoverweging 2.3.4 onderdeel i). Zij had immers het vermogensbeheer uitbesteed aan [BV 1] . In dat kader wijst de rechtbank op paragraaf 4.8.2 van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3142) inzake de aanslag Vpb 2010 en de voorlopige aanslag 2011 ten aanzien van eiseres, waarin het volgende is geoordeeld:

‘4.8.2. (…) Uit het voorgaande volgt naar ‘s Hofs oordeel immers dat de samenwerking tussen belanghebbende en [BV 1] erop is gericht om, gebruikmakend van de (veronderstelde) status van belanghebbende als vrijgesteld pensioenfonds en van de expertise van [BV 1] als dividend(belasting)arbitrageant, gezamenlijk profijtelijke effectentransacties met derden aan te gaan en de daarbij gegenereerde winst te delen.’

De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat eiseres de uitvoering van het vermogensbeheer had uitbesteed aan [BV 1] niets af doet aan het feitelijke oordeel van het Hof en de bevestiging daarvan door de Hoge Raad.

4.9. De rechtbank kan eiseres evenmin volgen in haar stelling dat de vaststelling van het Hof, en de bevestiging daarvan door de Hoge Raad, inhoudende dat eiseres met haar wijze van vermogensbeheer - te weten het onderhandelen met marktpartijen - een meer dan ‘autonoom’ rendement kon creëren (rechtsoverweging 2.3.4 ad ii), feitelijke grondslag mist. Deze vaststelling vindt voldoende steun in de vaststaande feiten (zie met name rechtsoverwegingen 2.1.1-2.1.5).

4.10. Ook stelt eiseres dat het Hof ten onrechte de zakelijke vergoeding aan [BV 1] in haar oordeel over de vrijstelling heeft betrokken. Zoals volgt uit rechtsoverweging 2.3.4 onderdeel iii van het arrest is deze omstandigheid wel van belang.

4.11. Eiseres betwist de vaststelling van het Hof, en de bevestiging daarvan door de Hoge Raad, dat zij (aanzienlijke) risico’s liep. Het risico dat zij niet zou worden vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting is geen risico dat daarbij in ogenschouw dient te worden genomen, aldus eiseres. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat het vermogensbeheer van eiseres bestaat uit het aanhouden van gelden op deposito’s en arbitrageactiviteiten. Noch is in geschil dat het rendement van dit vermogensbeheer voortvloeit uit de dividendarbitrage en nagenoeg geheel steunt op de fiscale kwalificatie van het zijn van een vrijgesteld pensioenlichaam. Wat er ook zij van de (wijze van financieren van de) transacties, het risico op naheffing van dividendbelasting is gelet op de wijze van vermogensbeheer en de invloed daarvan op het rendement zodanig dat die de risico’s van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger aanzienlijk te boven gaan. De stelling van eiseres wordt verworpen.

4.12. Ook heeft eiseres (zie nader stuk onderdeel 10) de vaststelling van het Hof, en de bevestiging daarvan door de Hoge Raad, betwist dat de premiegelden niet werden gebruikt voor de door eiseres aangegane arbitragetransacties. Daarnaast heeft eiseres de vaststelling betwist dat eiseres (…) tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan premiegelden en dat deze ter belegging werden aangewend (rechtsoverweging 2.3.4 onderdelen v en vi). Ter onderbouwing hiervan wijst eiseres op een verslag van drs. [naam 1] van 29 oktober 2016 en een rapport van de [BV 2] van 2 november 2017 waarin genoemd verslag is opgenomen.

De rechtbank overweegt dat de conclusies van deze rapporten onverlet laten dat de aandelen (waarop dividenden aan eiseres werden uitgekeerd) niet rechtstreeks zijn gefinancierd met ingelegde pensioenpremies maar door middel van andere middelen. Deze andere middelen bedroegen aanzienlijk meer dan de ingelegde pensioenpremies. De rechtbank wijst in dat kader op de commerciële jaarrekening van eiseres. Zo bedroegen de ingelegde pensioenpremies (inclusief het tot dan toe behaalde rendement) ultimo 2011 € 1.945.909. De totale activa bedroegen ultimo 2011 € 36.376.654. Eiseres kocht in 2011 tot bedragen van € 1.188.697.718 en € 2.070.878.630 aan aandelen onderscheidenlijk derivaten, en verkocht deze tot bedragen van € 1.141.232.198 onderscheidenlijk € 2.180.353.983. Per 31 december 2011 ontving eiseres € 32.269.088 aan dividend op Belgische aandelen. Dat de ingelegde pensioenpremies (en het daarop behaalde rendement) een indirecte rol speelden bij de arbitrageactiviteiten van eiseres, daar zij dienst deden als zekerheid, maakt het voorgaande niet anders. De stellingen van eiseres falen.

4.13. Het betoog van eiseres berust voorts op de veronderstelling dat in genoemde uitspraak van het Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip ‘eenvoudig’ of ‘normaal vermogensbeheer’. Kennelijk is zij van mening dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (zie met name het nader stuk onderdelen 9.2-9.8 en 9.14 ‘verkeerde maatstaf’, 9.20 ‘ten onrechte’. 9.22-9.27 ‘risico als criterium’ en ‘verkeerd ingevulde onderscheid met ondernemerschap’, 9.50 ‘eisen (…) die niet kunnen en mogen worden gesteld’). Hierin kan de rechtbank eiseres niet volgen reeds omdat de oordelen van het Hof blijkens het arrest niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting (rechtsoverweging 2.3.5). Bovendien berust – anders dan eiseres betoogt – de afwijzing van de vrijstelling op meer dan de vaststelling dat haar activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan (zie rechtsoverweging 2.3.4).

4.14. De rechtbank ziet geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan het door de Hoge Raad bevestigde oordeel van het Hof. Dit oordeel houdt in dat eiseres (gezamenlijk met [BV 1] ) een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming dreef en dat de doelstelling van eiseres niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was en dat zij niet voldeed aan de eisen van artikel 3 van het Besluit. Eiseres valt derhalve niet onder de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb.

Strijd met de Pensioenrichtlijn of EVRM?

4.15. Eiseres betoogt voorts dat het onthouden van voornoemde vrijstelling in strijd is met de Richtlijn 2003/4[1]/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (PbEG L235/10: hierna: de Pensioenrichtlijn) en de artikelen 1 en 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Eiseres verzoekt de rechtbank prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. De rechtbank begrijpt uit het verhandelde ter zitting dat de door eiseres genoemde verkeersvrijheden geen zelfstandige beroepsgrond vormen.

4.16. Eiseres stelt dat de voorwaarden die worden gesteld aan de verkrijging van de Vpb-vrijstelling (de doelstellingen- en werkzaamhedentoets) in strijd zijn met Pensioenrichtlijn. Artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet Vpb en artikel 3 van het Besluit moeten volgens eiseres worden gezien als de implementatie van de Pensioenrichtlijn. Deze implementatie is in strijd met de Pensioenrichtlijn. Op basis van de Pensioenrichtlijn hoeft het vermogensbeleid van een pensioenlichaam enkel te voldoen aan de zogenoemde ‘prudent-person’ regel (artikel 18 van de Pensioenrichtlijn) en niet aan de doelstellingen- en werkzaamhedentoets van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet Vpb en artikel 3 van het Besluit. Toepassing van deze toetsen is mogelijk in strijd met artikel 7 van de Pensioenrichtlijn. Immers, door toepassing van deze toetsen wordt de toepassing van de artikel 21 (het creëren van een ‘level playing field’) en overweging 35 (de keuzevrijheid van vermogensbeheerder) van de Pensioenrichtlijn belemmerd, aldus eiseres.

4.17. De rechtbank stelt voorop dat Richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad - en dus ook de Pensioenrichtlijn waarop eiseres zicht beroept - in beginsel geen rechtstreekse werking hebben. Belastingplichtigen kunnen er dus in beginsel geen direct beroep op doen. Richtlijnen verplichten lidstaten om de normen en bepalingen uit een Richtlijn via wetgeving te implementeren in hun nationale rechtstelsels. Aan lidstaten wordt daarbij een grote mate van vrijheid gegeven om nader invulling te geven aan open normen. Onder omstandigheden kan een Richtlijn wel directe werking hebben en kan er dus wel een direct beroep op worden gedaan. Dit is het geval als een Richtlijn onjuist is geïmplementeerd of onjuist wordt toegepast. Voorwaarde is wel dat de bepaling waarop een beroep wordt gedaan, voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk moet zijn geformuleerd. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of dit zich voordoet in deze zaak.

4.18. De rechtbank overweegt dat de heffing van belasting van pensioenlichamen – en de vrijstelling daarvan – niet is geregeld in de Pensioenrichtlijn. Van lidstaten wordt dus niet verwacht dat zij de Pensioenrichtlijn implementeren in hun belastingwetgeving of anderszins fiscale maatregelen treffen. De stelling van eiseres dat artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet Vpb en artikel 3 van het Besluit moeten worden gezien als (onjuiste) implementatie van de Pensioenrichtlijn vindt geen steun in de Pensioenrichtlijn. Ook uit de wetsgeschiedenis of anderszins is niet gebleken dat voornoemde artikelen als implementatie van de Pensioenrichtlijn hebben te gelden. Het staat lidstaten derhalve vrij om bij de belastingheffing van pensioenlichamen andere factoren dan genoemd in de Pensioenrichtlijn (zoals de doelstellingen- en werkzaamhedentoets) mee te laten wegen. Voorts kan niet gezegd worden dat de artikelen en overwegingen uit de Pensioenrichtlijn waarop eiseres zich heeft beroepen voldoende duidelijk zijn en onvoorwaardelijk zijn geformuleerd. Het beroep op de Pensioenrichtlijn faalt. De rechtbank ziet ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

4.19. Eiseres stelt dat door de onjuiste uitleg en toepassing van de Pensioenrichtlijn er strijd is met de artikelen 1 en 14 van het EVRM. Ter onderbouwing van strijdigheid met artikel 1 van het EVRM heeft eiseres aangevoerd dat zij wordt beperkt in de wijze van vermogensbeheer en dus in het behalen van rendementen. Hiermee wordt volgens eiseres het eigendomsrecht geschonden. Ook de belemmering dat zij niet in concurrentie mag treden met partijen die de vrijstelling van de heffing van vennootschapsbelasting niet hebben, levert strijd op met het eigendomsrecht. Er is strijd met artikel 14 van het EVRM omdat het eiseres wordt verboden om gebruik te maken van derivaten terwijl andere pensioenfondsen zoals het [pensioenfonds 1] en het pensioenfonds van [pensioenfonds 2] wel wordt toegestaan derivaten te gebruiken. Arbitrageactiviteiten behoren tot het normale vermogensbeheer van pensioenfondsen, zo meent eiseres.

4.20. De rechtbank heeft het beroep op artikel 1 van het EVRM van eiseres zo opgevat dat eiseres een beroep doet op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, kan eiseres zich niet succesvol beroepen op de Pensioenrichtlijn. De rechtbank zal bij de beoordeling van de stellingen van eiseres dan ook de Pensioenrichtlijn niet betrekken.

4.21. Niet in geschil is dat artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM de heffing van belasting als inbreuk op het recht van eigendom toestaat. Het is inherent aan de heffing van belasting dat bepaalde activiteiten wel tot belastingheffing leiden en andere activiteiten niet. Toepassing van voorwaarden, zoals de doelstellingen- en de werkzaamhedentoets, waaraan voldaan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor een vrijstelling vallen onder de reikwijdte van de gerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht. Er is derhalve geen strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM.

4.22. Niet in geschil is dat pensioenfondsen als [pensioenfonds 1] en het pensioenfonds van [pensioenfonds 2] innovatieve beleggingsstrategieën als dividendarbitrage toepassen, zij het in relatief beperkte omvang. Evenmin in geschil is dat derivaten bij het [pensioenfonds 1] en het pensioenfonds van [pensioenfonds 2] een andere positie innemen binnen het vermogensbeheer van de pensioengelden dan bij eiseres. Deze andere positie binnen het vermogensbeheer ziet zowel op de omvang als het doel van de werkzaamheden dienaangaande. Zo gebruikt eiseres derivaten als financieringsinstrument en het [pensioenfonds 1] en [pensioenfonds 2] ter beheersing van rente- en valutarisico’s. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat er geen sprake is van gelijke gevallen die verschillend worden behandeld. Er is derhalve geen strijd met artikel 14 van het EVRM.(…)Proceskostenvergoeding 7.1. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. De rechtbank stelt de kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512, een wegingsfactor 1 en een factor 2 omdat sprake is van twee te onderscheiden zaken). De voor de beroepsfase te vergoeden proceskosten bedragen (2 x € 512 x 2 =) € 2.048. Nu in de bezwaarfase in het kader van de aanslag Vpb nog geen proceskostenvergoeding is toegekend, zal dat alsnog gebeuren. De rechtbank stelt de kosten op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 254.

De rechtbank ziet geen aanleiding proceskosten te vergoeden ter zake van de door eiseres ingebrachte rapporten nu deze zien op de vraag of eiseres is vrijgesteld voor de Vpb en het beroep op dat punt faalt.

7.2. De rechtbank vindt geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire vergoeding van het Besluit. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding naar de werkelijke kosten is grond indien verweerder het verwijt treft dat hij een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden of hij in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder niet een dergelijk verwijt worden gemaakt. Ten aanzien van de definitieve aanslag Vpb overweegt de rechtbank dat het pas tijdens de beroepsfase ingenomen standpunt over de verrekening van de Belgische bronbelasting gegrond is verklaard. Wat betreft de naheffingsaanslag loonheffingen overweegt de rechtbank dat zij het niet onredelijk acht dat verweerder op basis van de hem ter beschikking staande stukken en informatie en de door eiseres en [BV 1] BV ingenomen standpunten, ter behoud van rechten aan zowel eiseres als aan [belanghebbende] BV naheffingsaanslagen loonheffingen heeft opgelegd. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van in vergaande mate onzorgvuldig handelen of tegen-beter-weten-in handhaven van een besluit door verweerder. Verweerder heeft zijn standpunten en handelwijze in de bezwaar- en beroepsfase voldoende toegelicht. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van feiten of omstandigheden die een integrale kostenvergoeding rechtvaardigen. De rechtbank wijst het verzoek om een integrale kostenvergoeding af.

7.3. De te vergoeden proceskostenbedragen derhalve in totaal € 2.302 (€ 2.048 + 254).”

5. Beoordeling van het geschil

Standpunt belanghebbende 5.1.1. Belanghebbende stelt dat de rechtbank zich (te zeer) heeft verlaten op het arrest HR 23 september 2016, nr. 15/03542, ECLI:NL:HR:2016:2122, BNB 2016/227 (hierna: het arrest BNB 2016/227) en verzoekt de zaak opnieuw te beoordelen. Belanghebbende verwijst in het bijzonder naar het in eerste aanleg door haar ingebrachte nader stuk van 2 november 2018.

5.1.2. Volgens belanghebbende is rechtsoverweging 4.12 van de uitspraak van de rechtbank achterhaald met het arrest HR 8 februari 2019, nr. 17/02617, ECLI:NL:HR:2019:199, BNB 2019/58 (hierna: het arrest BNB 2019/58).

5.1.3. Belanghebbende beschouwt het ‘aandelen kopen en ook het short gaan in derivaten’ bij uitstek als een beleggingshandeling. In dat verband wijst zij erop dat de omvang van de door belanghebbende betaalde fee’s ten opzichte van het belegde vermogen gering was; in 2011 bedroegen de fee’s € 1.083.359 en het belegd vermogen € 476.816.594.

5.1.4. Volgens belanghebbende houdt zij zich bezig met dividendarbitrage, in welk verband zij verwijst naar een definitie daarvan van de Financial Conduct Authority van het Verenigd Koninkrijk:

“The intention of dividend arbitrage is to place shares in alternative tax jurisdictions around dividend dates, with the aim of minimising withholding taxes (WHT), or generating WHT reclaims. This may involve several different trading activities including trading and lending securities and trading derivatives, including futures and total return swaps, designed to hedge movements in the price of the securities over the dividend dates.”

5.1.5. Belanghebbende betwist dat de ingelegde pensioengelden niet worden benut voor de beleggingen. De pensioenpremies worden aangehouden op een deposito. Volgens belanghebbende blijkt uit het verloop van het door haar bij [Bank 1] aangehouden deposito (voor zover – aldus belanghebbende – dat deposito zelf al niet heeft te gelden als belegging en het spreiden van middelen) dat de bedragen op het deposito zijn gebruikt voor het aangaan van transacties. Belanghebbende betwist dat de beleggingen louter zijn gefinancierd met andere middelen dan de ingelegde pensioenpremies en stelt in dat verband dat de transacties voor een deel werden gefinancierd door aanwending van zogeheten ‘cash collateral’ dat werd verkregen als onderpand voor uitgeleende aandelen. Zij verwijst daartoe naar het rapport van drs. [naam 1] , als vermeld onder 2.3, en naar een rapport van [BV 2], als vermeld onder 2.4.

5.1.6. Het aan belanghebbende onthouden van de vrijstelling is volgens belanghebbende in strijd met de Pensioenrichtlijn. In het bijzonder geldt dat voor de zogeheten ‘werkzaamhedentoets’ van artikel 3 van het Besluit. Deze toets stelt volgens belanghebbende aan haar zwaardere eisen dan het ‘prudent person’-beginsel van de Richtlijn. Het gebruik van derivaten is in andere lidstaten uitdrukkelijk toegestaan en daaraan is eigen dat aan ‘balansvergroting’ wordt gedaan. Artikel 5 van de Wet heeft volgens belanghebbende te gelden als een implementatie van de Richtlijn en mag volgens haar niet meer beperkingen aan beleggingsbeleid of beleggingen stellen dan de Richtlijn toestaat. In samenhang met haar beroep op de Richtlijn stelt belanghebbende dat het niet in acht nemen daarvan leidt tot schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 EP) en van artikel 14 van het EVRM. Belanghebbende stelt voor om over de relatie tussen de Pensioenrichtlijn en de (voorwaarden van) de subjectieve vrijstelling van artikel 5 van de Wet aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen.

5.1.7. Daar komt bij dat uit de uitspraak van het Hof van 12 mei 2020, 18/00318 en 18/00319, ECLI:NL:GHAMS:2020:1189 blijkt dat transacties als waar belanghebbende zich mee bezig heeft gehouden, ook zonder tussenschakeling van een pensioenfonds worden verricht, zodat het vreemd is om in dit opzicht aan een pensioenfonds een beperking op te leggen die ten aanzien van financiële instellingen niet geldt, aldus nog steeds belanghebbende. Door het samenstel van de transacties, het nagenoeg gelijktijdig kopen van aandelen en short gaan in het derivaat, was er volgens belanghebbende geen noodzaak andere middelen aan te trekken. Volstaan kon worden met het aanhouden van zekerheden vanwege ‘de margin’, aldus belanghebbende. De met deze activiteiten behaalde resultaten komen ten goede aan het pensioen van de pensioengerechtigden en houden verband met de opbouw van de pensioenen; mitsdien wordt aan de eerste beperking die uit de Richtlijn voortvloeit voldaan. 5.1.8. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende nog het volgende verklaard:

“Het Hof houdt voor dat de rechtbank in overweging 4.15 van haar uitspraak zegt dat zij “begrijpt uit het verhandelde ter zitting dat de door [belanghebbende] genoemde verkeersvrijheden geen zelfstandige beroepsgrond vormen. ”. Kan het Hof daar ook van uit gaan? Dat kan voor het geval het Hof tot hetzelfde oordeel komt als de rechtbank. Dan voegen de verkeersvrijheden overigens namelijk weinig meer toe. Ik verzet mij dus niet tegen vorenbedoelde constatering door de rechtbank. Het gaat mij met name om de Pensioenrichtlijn en de beperkingen die deze naar mijn mening oplegt aan de Nederlandse fiscale wetgeving. (…)Over de Pensioenrichtlijn. Het Hof wijst op de zogenoemde ‘Prudent person-regel’ van artikel 18 uit de Pensioenrichtlijn. Beperkt deze regel zich niet tot de eigenlijke pensioenactiviteiten? Ik begrijp deze gedachte. Maar deze regel geldt naar mijn mening alleen maar voor werkzaamheden die volgens de Europese wetgever kwalificeren als nevenactiviteiten. Als sprake is van nevenactiviteiten in vorenbedoelde zin dan vallen deze buiten de scope van de ‘Prudent person-regel’. Ik meen dat de Pensioenrichtlijn zelf niets bepaalt omtrent het hier gemaakte onderscheid. Het Hof houdt in dit verband de een na laatste zinsnede uit rechtsoverweging 2.3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 voor, welke zinsnede als volgt luidt: “Weliswaar kan een pensioenfonds zonder verlies van de vrijstelling gebruikmaken van derivaten van effecten, maar dan dient dit gebruik wel plaats te vinden in het kader van de belegging van de ingelegde pensioengelden.” .

Op de vraag van het Hof of de Hoge Raad hiermee niet al antwoord heeft gegeven op de vraag of de Pensioenrichtlijn relevant is voor de beoordeling van de nevenactiviteiten, antwoord ik als volgt. Ik verwijs om te beginnen naar punt 18 van de pleitnota. Ik bestrijd dat de gelden op het deposito niet mede zijn gebruikt om transacties mee te financieren. Met het Hof ben ik het in zoverre eens dat voor dit standpunt de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld mogelijk aanvulling behoeven, meer in het bijzonder met het eerder genoemd verslag van drs. [naam 1] .”

Standpunt inspecteur 5.2.1. De inspecteur wijst erop dat achtereenvolgens de rechtbank, het Hof, de Hoge Raad en opnieuw de rechtbank hebben geoordeeld dat belanghebbende op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet en artikel 3 van het Besluit niet van de heffing van vennootschapsbelasting is vrijgesteld. In deze eerdere beslissingen is volgens de inspecteur terecht geoordeeld dat belanghebbende een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming dreef, dat haar doelstelling niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was (‘oogmerktoets’) en dat zij niet voldeed aan de zogeheten ‘werkzaamhedentoets’. In aanvulling daarop stelt de inspecteur dat belanghebbende ook niet aan de ‘winstbestemmingstoets’ heeft voldaan.

5.2.2. Volgens de inspecteur beschikte belanghebbende over – ter belegging bestemde – andere middelen die niet zijn verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen. De inspecteur wijst daarvoor op de commerciële balans van belanghebbende op 31 december 2010 en op 31 december 2011. Een eventuele saldering van de aandelen en derivatenposities, als gesteld door belanghebbende, leidt niet tot een ander oordeel, omdat ook in dat geval voor de effectenhandel/dividendbelastingarbitrageactiviteiten andere middelen zijn gebruikt dan de middelen die voor de pensioenverplichting zijn bestemd. De inspecteur verwijst op dit punt naar onderdeel 4.32 van de in het arrest BNB 2016/227 gepubliceerde conclusie van A-G [naam 2].

5.2.3. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur hier in zijn pleitnota nog het volgende aan toegevoegd:

“De belanghebbende legt onzuivere, flatterende verbanden (…). Die (…) zien op het afzetten van de betaalde fees en het rendement tegen het belegde vermogen (“Avg Assets under Management”). Zo wordt in de Cooperation Agreement de profit share van [BV 1] B.V. door hen zelf niet gekoppeld aan de ‘Assets under Management’, maar aan de zogenoemde ‘Net profits’. (…) Het rendement kan geduid worden door de door de belanghebbende behaalde resultaten (2010 EUR 721.063 en 2011 EUR 575.178) af te zetten tegen de ingelegde pensioenpremies (2009 EUR 348.322, 2010 EUR 153.729 en 2011 EUR 215.379) en dan is duidelijk dat de door belanghebbende gerealiseerde winst in de jaren 2010 en 2011 een veelvoud van de premiebedragen beliep.(…)Ik merk op dat in casu de financiering niet zozeer plaatsvindt ten aanzien van de margin, maar juist ten aanzien van de aankoop van de aandelen, waarbij de financiering plaatsvindt door middel van de verkoop van de opties aan [Bank 1]. Daarnaast vindt financiering plaats door middel van leningen van [Bank 1] (in combinatie met de Price Return Swap). Zo is er in 2011 nog sprake van een lening van ruim EUR 90 mln. In casu gebruikt de belanghebbende derivaten (…) ter financiering. Dit in tegenstelling tot andere pensioenfondsen die derivaten gebruiken ter afdekking van risico’s.”

5.2.4. Ter zake van de Richtlijn onderschrijft de inspecteur het oordeel van de rechtbank dat deze in beginsel geen rechtstreekse werking heeft en dat belastingplichtigen daar derhalve niet rechtstreeks een beroep op kunnen doen. Daar komt bij dat de heffing van belasting van pensioenlichamen – en de vrijstelling daarvan – uitdrukkelijk niet in de Richtlijn is geregeld, aldus de inspecteur. Van lidstaten wordt dus niet verwacht dat zij de Richtlijn implementeren in hun belastingwetgeving. Ook overigens is volgens de inspecteur niet gebleken dat artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet en artikel 3 van het Besluit als implementatie van de Richtlijn hebben te gelden. Bovendien bevatten de onderdelen van de Richtlijn waarop belanghebbende zich beroept voor de lidstaten ruimte voor verschillende mogelijke invullingen/uitwerkingen daarvan. De inspecteur ziet geen reden voor het stellen van prejudiciële vragen. Voor de in samenhang met het beroep op de Richtlijn door belanghebbende gestelde schending van artikel 1 EP en artikel 14 EVRM sluit de inspecteur zich aan bij het oordeel van de rechtbank.

Oordeel Hof 5.3.1. Het Hof stelt voorop dat het, behoudens enkele aanvullingen van partijen in de hogerberoepsfase, zal uitgaan van de feiten die in het arrest BNB 2016/227 zijn vermeld en waarop de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd. De aanvullingen hierop betreffen enkele cijfermatige gegevens ontleend aan het verweerschrift in beroep (zie onder 2.2), alsmede de in de beroepsfase overgelegde rapporten van drs. [naam 1] en de [BV 2], als vermeld onder 2.3 en 2.4.

5.3.2. De rechtbank heeft haar oordeel onder meer gebaseerd op de in onderdeel 2.1.5 van het arrest BNB 2016/227 vermelde feiten en omstandigheden. Op in het bijzonder deze feiten en omstandigheden zijn de oordelen gebaseerd van het Hof die in het arrest BNB 2016/227 onder 2.3.4 zijn weergegeven en waarop onder 2.3.5 van dat arrest het oordeel van de Hoge Raad volgt.

5.3.3. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat het ‘feitensubstraat’ waarvan de Hoge Raad is uitgegaan ‘geen onjuistheden’ bevat. Nu dat ‘feitensubstraat’ – kort gezegd – ten grondslag ligt aan de uitspraak van de rechtbank, is niet zonder meer duidelijk op grond van welke feiten en omstandigheden belanghebbende – desalniettemin – tot de conclusie kan komen dat zij wel in aanmerking komt voor de subjectvrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet.

5.3.4.1. Belanghebbende baseert zich in het bijzonder op het rapport van drs. [naam 1] . Daarin is een transactie beschreven uit 2013 en is op basis daarvan de financieringsbehoefte die uit die transactie voortvloeit geanalyseerd.

5.3.4.2. De inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof terecht betwist dat dit rapport representatief is voor het jaar 2011. Dit volgt onder meer uit de omstandigheid dat in 2011 zowel de pensioenpremies als de uit hoofde van de dividend(belasting)arbitrageactiviteiten gerealiseerde winsten op een rekening bij [Bank 1] Plc ([Bank 1] werden geplaatst, terwijl vanaf 2012 een deel van het pensioenvermogen is afgezonderd en bij [Bank 2] en [Bank 3] op depositorekeningen is geplaatst (zie onder 2.2).

5.3.4.3. Uit het rapport van dr. [naam 1] leidt het Hof af dat het ter zake van de financiering van die transactie slechts aankomt op het verstrekken van zekerheid voor een aangegane marginverplichting. Die verplichting wordt volgens dat rapport gedekt door zekerheden bestaande uit a) de waarde van aandelen in depot en b) liquide middelen op rekening van belanghebbende bij [Bank 1]. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof niet dat de op depositorekeningen geplaatste pensioenpremies voor de financiering van de beschreven transactie zijn bestemd en/of aangewend. Voor zover al middelen van de rekening van belanghebbende bij [Bank 1] hebben gefungeerd ter financiering van de dividend(belasting)arbitrageactiviteiten, geldt dat de op die rekening geplaatste middelen voor (ruim) meer dan de helft afkomstig zijn uit de winstbijschrijvingen (zie onder 2.2). Weliswaar vermengen die bijschrijvingen zich op de [Bank 1]-rekening met de afgedragen pensioenpremies, maar dat de pensioenpremies meer dan indirect een rol hebben gespeeld bij de arbitrageactiviteiten van belanghebbende, is niet aannemelijk gemaakt. Voor zover al de [Bank 1]-rekening heeft gefungeerd ter financiering van de dividend(belasting)arbitrageactiviteiten is niet aannemelijk geworden in welke mate dit het geval is geweest, en of daarbij de in 2010 en 2011 op die rekening bijgeschreven transactiewinsten zijn overschreden. Het Hof komt op dit punt tot dezelfde conclusie als de rechtbank

5.3.4.4. Tevens is in het rapport van drs. [naam 1] sprake van collateral als vorm van zekerheid. Zoals ook uit een bijlage bij dat rapport volgt (te weten een deel van een Overseas Securities Lender’s Agreement tussen belanghebbende en [Bank 1], gedateerd 22 december 2009) is het collateral een vergoeding voor door belanghebbende (aan [Bank 1]) uitgeleende aandelen. Hoe zich deze vorm van zekerheid tot de activiteiten van belanghebbende verhoudt is niet zonder meer duidelijk, omdat de beschrijving van de transactie in het rapport van drs. [naam 1] (onderdeel 4.b) geen uitleen van aandelen door belanghebbende aan [Bank 1] vermeldt Daarentegen komt in een in dat rapport (onderdeel 4.a) opgenomen schematische weergave van de transactie wel – tussen haakjes – de term ‘manufactured dividend’ (dividendvervangende betaling) voor, welke term duidt op een vergoeding voor het uitlenen van aandelen (door belanghebbende aan [Bank 1]). Dat zou zich volgens onderdeel 4.c, sub 3, van het rapport van drs. [naam 1] voordoen indien er een financieringstekort is.

5.3.4.5. Hoe het in het rapport van drs. [naam 1] vermelde uitlenen van aandelen gepaard kan gaan met de in de transactie beschreven ontvangst van dividend en teruggave van dividendbelasting is niet zonder meer duidelijk, aangezien ontvangst van dividend juridische eigendom van de aandelen bij de ontvanger van het dividend veronderstelt, terwijl de juridische eigendom van uitgeleende aandelen bij de inlener van die aandelen pleegt te berusten. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende op dit punt verklaard dat de aandelen op de datum dat dividend werd uitgekeerd niet waren uitgeleend. Dat kan verklaren waarom volgens de in het rapport van drs. [naam 1] beschreven transactie een ontvangst van dividend en teruggave van dividendbelasting is vermeld. De verklaring van belanghebbende sluit op haar beurt echter niet zonder meer aan op het rapport, nu daarin het op dividenddatum niet uitlenen van aandelen niet is vermeld, terwijl daarin voorts is vermeld dat de uitleenactiviteiten voor belanghebbende niet zichtbaar waren (onderdeel 4.c, sub 3, van het rapport). Bovendien is in dat verband in het rapport vermeld dat er ook geen documenten voorhanden waren waaruit blijkt hoe de beschreven transactie is gefinancierd. 

5.3.5.1. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat het rapport van drs. [naam 1] niet afdoet aan de feiten en omstandigheden die de rechtbank aan haar uitspraak ten grondslag heeft gelegd. Financiering en/of aanwending van de ingelegde pensioenpremies ten behoeve de beschreven transactie is (meer dan indirect) niet aannemelijk gemaakt, terwijl het rapport van drs. [naam 1] diverse vragen oproept met betrekking tot de innerlijke consistentie van het standpunt van belanghebbende; in het bijzonder waar het betreft het aanwenden van collateral ter financiering van de door belanghebbende verrichte transacties. Het betreft hier in ieder geval een andere financieringsbron dan de op de desbetreffende bankdepositorekening gestorte pensioenpremies.

5.3.5.2. Bovendien is niet duidelijk hoe het rapport van drs. [naam 1] is te verenigen met de stelling van belanghebbende dat uit het verloop van de door belanghebbende bij [Bank 1] aangehouden rekening waarop de pensioenpremies zijn gestort blijkt dat de desbetreffende bedragen voor het aangaan van de transacties zijn gebruikt. Deze stelling vindt geen bevestiging in het rapport en evenmin in het door belanghebbende overgelegde overzicht van “ [belanghebbende] PF Deposits [Bank 1] bedragen in hele Euro’s” over de periode 1 januari 2010 – 20 november 2013; dat dit overzicht (uitsluitend) betrekking heeft op de aanwending van de gestorte pensioenpremies acht het Hof, gezien ook hetgeen hiervoor onder 5.3.4.3 is overwogen, niet aannemelijk.

5.3.5.3. Dat de transacties zijn gefinancierd door middel van de gestorte pensioenpremies volgt evenmin uit het rapport van de [BV 2]. Onder het kopje financiering is in dat rapport vermeld dat door [Bank 1] van belanghebbende geen rentevergoeding is verlangd, maar dat – zo begrijpt het Hof – voor de door belanghebbende uit hoofde van de in het verslag beschreven transactie belopen marginverplichting alleen het collateral daarvoor als onderpand heeft gefungeerd. Dit alles, nog daargelaten dat indien hetgeen belanghebbende ter zake van de financiering van de werkzaamheden van belanghebbende heeft gesteld, in meer of mindere mate wel het geval zou zijn, ook daarmee nog niet aan de voorwaarden van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet en artikel 3 van het Besluit zou zijn voldaan.

5.3.6. Veeleer bevestigen het verslag en het rapport van drs. [naam 1] van de [BV 2] dat belanghebbende een commerciële/professionele dividend(belasting)arbitrageonderneming dreef, dat haar doelstelling niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was en dat zij (daarmee) niet voldeed aan de in artikel 3 van het Besluit gestelde eis dat haar werkzaamheden in overeenstemming zijn met haar (pensioen)doelstelling (vgl. het arrest BNB 2016/227, r.o. 2.3.1 en 2.3.5). Uit de rapporten van drs. [naam 1] en de [BV 2] is niet af te leiden dat de op bankdepositorekening gestorte pensioenpremies zijn aangewend ter financiering van de dividend(belasting)arbitrageactiviteiten van belanghebbende; nog daargelaten of in geval van een dergelijke aanwending van pensioengelden wel aan de voorwaarden van artikel 5, eerste lid, onderdeel b, van de Wet en artikel 3 van het Besluit zou zijn voldaan. Hetgeen in dit verband door belanghebbende over de relatieve omvang van de aan [BV 1] B.V. verschuldigde vergoeding is gesteld, vindt naar het oordeel voldoende weerspreking in hetgeen de inspecteur daarop ter zitting van het Hof heeft verklaard (als vermeld onder 5.2.3). 

Voorts vindt hetgeen de rechtbank onder 4.11 heeft overwogen over het door belanghebbende belopen risico op naheffing van dividendbelasting bevestiging in hetgeen daarover in de rechtsoverwegingen 5.3.4.4 en 5.3.4.5 is vermeld over het uitlenen van aandelen en hetgeen daaromtrent is vastgelegd, alsmede in hetgeen onder 2.5 is vermeld in de uitspraak van de rechtbank. Aldus is belanghebbende door middel van de transacties die zij is aangegaan een risico aangegaan dat zich niet met de doelstelling en de werkzaamheid van een pensioenlichaam laat verenigen.

5.3.7. Met hetgeen hiervoor is overwogen heeft het Hof hetgeen in feitelijke zin door belanghebbende ten grondslag is gelegd aan haar beroep en hoger beroep nader beoordeeld, in het bijzonder waar het standpunt van belanghebbende is gebaseerd op het voor de rechtbank ingediende nader stuk van 2 november 2018 en de daarbij gevoegde rapporten.

5.3.8. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank en maakt de hiervoor aangehaalde overwegingen van de uitspraak van de rechtbank – met uitzondering van rechtsoverweging 4.5 – tot de zijne. In dat verband merkt het Hof op dat voor zover het hoger beroep van belanghebbende oordelen betwist die deel uitmaken van het arrest BNB 2016/227 of daarin besloten liggen, de verwerping van het hoger beroep reeds in dat arrest besloten ligt (vgl. uitspraak rechtbank r.o. 4.13), te meer, nu – zoals ook volgt uit hetgeen is overwogen onder 5.31 tot en met 5.3.6 – er geen nader aangevoerde feitelijke gronden zijn die tot een ander oordeel over de in het arrest begrepen oordelen zouden hebben te leiden. Hieraan voegt het Hof met betrekking tot het beroep op de Richtlijn en het arrest BNB 2019/58 nog het volgende toe.

5.3.9. In de Richtlijn (2003/41/EG) is onder meer het volgende vermeld:

“HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (…),Gezien het voorstel van de Commissie(…)Overwegende hetgeen volgt:(…)(7) De in de richtlijn verankerde prudentiële regels zijn bedoeld om de toekomstige gepensioneerden door middel van strenge toezichtsnormen een hoge mate van zekerheid te bieden en tegelijkertijd een efficiënte uitvoering van de regelingen voor bedrijfspensioenvoorziening mogelijk te maken.(…)(20) Instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening verrichten financiële diensten en dragen een grote verantwoordelijkheid voor de verschaffing van bedrijfspensioenuitkeringen en moeten uit dien hoofde aan een aantal minimale prudentiële normen voldoen met betrekking tot hun werkzaamheden en de voorwaarden voor de uitvoering daarvan.(…)(33) Als beleggers met een zeer lange beleggingshorizon en lage liquiditeitsrisico’s, bevinden instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening zich in een geschikte positie om binnen prudentiële grenzen in niet-liquide activa, zoals aandelen, alsmede in risicokapitaalmarkten te beleggen. (…)(…)

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELDArtikel 1 OnderwerpBij deze richtlijn worden voorschriften vastgesteld inzake de toegang en de uitoefening van werkzaamheden van instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening.(…)Artikel 6 DefinitiesIn deze richtlijn wordt verstaan onder:a) “instelling voor bedrijfspensioenvoorziening” of “instelling”: een op basis van kapitalisatie gefinancierde instelling, ongeacht de rechtsvorm, die onafhankelijk van enige bijdragende onderneming of bedrijfstak is opgericht met als doel het verstrekken van arbeidsgerelateerde pensioenuitkeringen (…) en de hiermee rechtstreeks verband houdende werkzaamheden verricht;(…) Artikel 7 Werkzaamheden van de instellingenIedere lidstaat legt de op zijn grondgebied gevestigde instelling de verplichting op hun werkzaamheden te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden.(…)Artikel 18 Beleggingsvoorschriften1. De lidstaten verplichten de instellingen die binnen hun rechtsgebied gevestigd zijn een beleggingsbeleid te voeren dat in overeenstemming is met de “prudent person”-regel en met name met de volgende voorschriften: (…)(…)d) beleggingen in derivaten zijn toegestaan voorzover deze bijdragen tot een vermindering van het beleggingsrisico of een doeltreffend portefeuillebeheer vergemakkelijken. (…).”

5.3.10. Het Hof gaat ervan uit, gelet op hetgeen belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard, dat ook in hoger beroep geldt dat de door belanghebbende genoemde verkeersvrijheden geen zelfstandige beroepsgrond vormen.

5.3.11. Voor zover belanghebbende ook in het kader van de door haar gestelde schending van de Richtlijn heeft gesteld dat de op de desbetreffende depositorekening gestorte pensioenpremies mede zijn gebruikt om de ‘transacties’ te financieren (transacties zoals bedoeld in het rapport van drs. [naam 1] ), verwijst het Hof naar hetgeen hiervoor onder 5.3.4.1 tot en met 5.3.4.3, 5.3.5.1 tot en met 5.3.5.3 en 5.3.6 is overwogen. Dat de pensioenpremies meer dan indirect een rol hebben gespeeld bij de arbitrageactiviteiten van belanghebbende, is niet aannemelijk gemaakt.

5.3.12. De hiervoor aangehaalde bepalingen van de Richtlijn bevestigen dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de Richtlijn onverlet laat dat lidstaten door middel van hun fiscale regelgeving voorwaarden aan de vrijstelling van pensioenlichamen voor de heffing van vennootschapsbelasting kunnen stellen, zoals dat is gedaan in artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet en artikel 3 van het Besluit. De heffing van vennootschapsbelasting over pensioenlichamen valt niet onder het bereik van de Richtlijn.

Zo al uit de Richtlijn zou zijn af te leiden dat het een pensioenlichaam zou zijn toegestaan om aan dividend(belasting)arbitrage te doen, dan laat dat de toepassing van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet en artikel 3 van het Besluit onverlet. De vraag of op basis van de Richtlijn dergelijke activiteiten door pensioenlichamen mogen worden verricht is, gelet op hetgeen daaromtrent in artikel 18, onderdeel d, van de Richtlijn is vermeld, overigens terecht door de inspecteur opgeworpen (zie onder 5.2.3 slot).

5.3.13. Hetgeen belanghebbende onder verwijzing naar het op goed koopmansgebruik betrekking hebbende arrest BNB 2019/58 heeft gesteld doet niet af aan de hiervoor vastgestelde feiten (in het bijzonder waar het betreft de financiering van de dividend(belasting)arbitrageactiviteiten van belanghebbende), wat er verder mag zijn van de verantwoording van die activiteiten in de jaarwinst naar maatstaven van goed koopmansgebruik. Het arrest gaat immers niet in op de werkzaamhedentoets in verband met de toepassing van de vrijstelling van de heffing van vennootschapsbelasting van pensioenlichamen.

5.3.14. Het Hof komt verder niet toe aan de vraag of belanghebbende aan de winstbestemmingstoets heeft voldaan.

Slotsom

5.4. Het Hof concludeert dat de inspecteur aan belanghebbende terecht de subjectieve vrijstelling voor de heffing van vennootschapsbelasting heeft onthouden. Bij deze conclusie is tussen partijen niet in geschil dat de rechtbank de aanslag terecht tot nihil heeft verminderd en het verlies van 2011 op het juiste bedrag heeft vastgesteld.

5. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 in verbinding met artikel 8:108 Awb. Voor zover belanghebbende in hoger beroep als standpunt heeft willen innemen dat de rechtbank ten onrechte geen integrale vergoeding van proceskosten heeft toegekend, wijst het Hof deze stelling af en sluit het zich aan bij hetgeen de rechtbank daarover onder 7.2 van haar uitspraak heeft overwogen.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 11 augustus 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl . De uitspraak is ondertekend door de oudste raadsheer.