Leningen Belgisch coördinatiecentrum; onzakelijke omleiding; geen renteaftrek

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: VPB) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € [000] . Tevens is bij gelijktijdig gegeven beschikking € [001] aan heffingsrente in rekening gebracht. Daarnaast is bij beschikking (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking) het verrekenbare verlies vastgesteld op nihil.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 maart 2016 de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van € [002] , onder verrekening bij beschikking van een verlies uit andere jaren van € [003] . De beschikking heffingsrente is verminderd tot een te betalen bedrag van € [004] .

Eiseres heeft daartegen bij brief van 4 mei 2016, op dezelfde datum door de rechtbank ontvangen, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2017.

Namens eiseres zijn haar gemachtigden verschenen, bijgestaan door mr. dr. [B] , alsmede drs. [C] , [D] en [E] . Namens verweerder zijn verschenen mr. drs. [gemachtigde] , drs. [F] , mr. [G] , mr. [H] en mr. [I] .

Eiseres heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen geacht wordt ter zitting te zijn voorgedragen. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

• Eiseres is een 100% dochter van de in België gevestigde [J] N.V.

  In het jaar 2000 hield de in België gevestigde [K] N.V (hierna: [K] ) 39% van de aandelen in [J] N.V. Per [2002] hield [K] 44,47% van de aandelen in [J] N.V. De overige aandelen [J] N.V. zijn in handen van het publiek (floating stock).

• [L] N.V. (hierna: het [L] ) is een in België gevestigd concernfinancieringslichaam van de [K] / [J] groep. Het [L] is in 1990 opgericht. Vanaf oprichting tot en met 2010 heeft het [L] de status van coördinatiecentrum gehad. Coördinatiecentra waren in België gevestigde ondernemingen die deel uitmaakten van een multinationale groep en die als enig doel hadden het verrichten van bepaalde diensten op het gebied van financiering, kasbeheer, boekhouding, adviesverlening, et cetera, ten behoeve van de andere ondernemingen van dezelfde groep. De belastbare winst van een coördinatiecentrum werd forfaitair bepaald aan de hand van de zogeheten “cost plus”-methode en bedroeg een percentage van de uitgaven en de bedrijfskosten, exclusief personeelskosten, financiële lasten en vennootschapsbelasting. Coördinatiecentra waren tevens vrijgesteld van de onroerende voorheffing en het registratierecht op kapitaalinbrengen. Voorts behoefden zij geen roerende voorheffing op rentebetalingen in te houden, terwijl de ontvangende vennootschap wel recht had op verrekening dan wel teruggaaf van de fictieve roerende voorheffing.

4. Op [1999 1] heeft [J] N.V. met N.V. [M] ( [M] ) en N.V. [N] ( [N] ) een Share Purchase Agreement gesloten voor de aankoop van aandelen in N.V. [O] ( [O] ) voor € [005] . De juridische levering door [M] en [N] heeft op [2000 1] plaatsgevonden, waarbij eiseres 72% van de aandelen in [O] heeft verkregen en [J] N.V. 28%.

5. In 1999 heeft [J] N.V. door middel van een kapitaalinbreng van ruim € [006] . een belang verworven in [L] van 20,63%. Met het oog op de verwerving van [O] heeft [J] N.V. op [2000 1] haar belang in het [L] uitgebreid door middel van een kapitaalstorting van € [007] . In het jaar 2000 hield [J] N.V. 53,05% van de aandelen in het [L] . De overige 46,95% werden gehouden door [K] . Per [2002] was de verhouding gewijzigd in 64,3% [J] N.V., 27,8% [K] en 7,9% van diverse aandeelhouders. De aandelen in het [L] zijn in dat jaar tevens verletterd waarbij het desbetreffende letteraandeel rechtstreeks werd gekoppeld aan de met het op dat aandeel verkregen kapitaal verstrekte intraconcernlening.

6. In 2000 kende het [L] een personeelsbestand van gemiddeld 36 personen en een eigen vermogen van meer dan € [008] . waarvan ruim € [009] . ten gevolge van de kapitaalsvergroting van [2000 1] door [J] N.V.. In 2008 is het personeelsbestand uitgegroeid naar ruim 375 personen en is het eigen vermogen uitgegroeid naar € [010] . Het bedrag aan verstrekte leningen bedroeg toen ruim € [011] .

7. Eiseres heeft de verwerving van het 72%-aandelenbelang in [O] gefinancierd met een lening opgenomen bij het [L] (hierna: lening I).

8. Op [2000 2] heeft eiseres het 28%-belang van [J] N.V. in [O] overgenomen voor € [012] . 10% van de aandelen in [O] heeft eiseres verkregen tegen uitreiking van eigen aandelen aan [J] N.V. De overige 18% zijn gekocht van [J] N.V. De verwerving van het 18%-aandelenbelang is aanvankelijk gefinancierd met een lening van ING Bank (hierna: ING lening) ten bedrage van € [013] .

9. Op [2000 3] heeft eiseres, na vaststelling van de definitieve aankoopprijs van de aandelen in [O] , nog een extra betaling gedaan van € [014] . Dit bedrag is gefinancierd met een lening opgenomen bij het [L] (hierna: lening II).

10. Met ingang van [2001] is [O] gevoegd in een fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

11. Op 24 december 2002 is de ING lening vervangen door een bij het [L] opgenomen lening ten bedrage van € [015] (hierna: lening III). Deze lening is in gedeelten (vervroegd) afgelost in 2004, 2005 en 2006. Over de jaren 2002 tot en met 2006 was eiseres in totaal € [016] aan rente verschuldigd. Eiseres heeft deze rente in de aangifte over die jaren niet ten laste van de belastbare winst gebracht op grond van artikel 15, vierde lid, (2002) respectievelijk artikel 15ad (tekst 2003 tot en met 2006) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB).

12. De door het [L] verstrekte leningen I, II, en III zijn verstrekt uit het eigen vermogen van het [L] dat kort daarvoor via kapitaalstorting van [J] N.V. is verkregen. Ten tijde van het verstrekken van de onderhavige leningen was door de groep extern geen eigen vermogen aangetrokken. Er is geen eigen vermogen aan Nederlandse groepsmaatschappijen onttrokken om de onderhavige leningen te verstrekken.

13. Het Belgische coördinatieregime is door de Europese Commissie aangemerkt als ongeoorloofde staatssteun. Om die reden heeft België deze regeling afgeschaft. Tot en met 2010 heeft een overgangsregime gegolden.

14. Eiseres heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2007 de rente met betrekking tot de leningen I, II en III in mindering gebracht op de belastbare winst. Verweerder heeft de rente bij het vaststellen van de aanslag buiten aanmerking gelaten. Eiseres heeft naar aanleiding daarvan bezwaar en beroep ingesteld.

• Is de getemporiseerde rente van lening III op grond van artikel VIIIc van de Wet werken aan winst verrekenbaar met het belastbare bedrag van 2007?

• Moet artikel 10a, eerste lid, aanhef en letter c van de Wet VPB gegeven de fiscale voeging in de fiscale eenheid naar doel en strekking buiten toepassing blijven?

• Zo nee, is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a van de Wet VPB?

• Zo nee, is artikel 10a van de Wet VPB in strijd met een of meer van de in het Verdrag met betrekking tot de Werking van de Europese Unie (VWEU) opgenomen verkeersvrijheden?

• Is de onmiddellijke werking per 1 januari 2007 van artikel V van de Wet werken aan winst met betrekking tot externe acquisities in strijd met het Europese rechtzekerheidsbeginsel?

15.1. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst de rechtbank naar de stukken van het geding.

15.2. Het beroep van eiseres strekt tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag, primair tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en vaststelling van het bedrag aan nog te verrekenen verliezen van eerdere jaren op € [018] , subsidiair tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € [019] en meer subsidiair tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € [020] .

15.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

Rente lening III (€ [016])

16. Verweerder heeft de niet eerder in aftrek gebrachte rente op lening III in het onderhavige jaar buiten aanmerking gelaten om reden dat deze rente reeds op grond van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet VPB (tekst 2002 tot en met 2006) in de eerdere jaren van aftrek is uitgesloten, en wel omdat sprake is van een interne verhanging van de door [J] N.V. initieel verworven aandelen in [O] . Eiseres stelt zich op het standpunt dat onder de gegeven omstandigheden geen sprake is van een interne verhanging maar dat het van [J] N.V. overgenomen 28%-belang in [O] feitelijk is aan te merken als deel uitmakend van een externe acquisitie. Zij heeft daartoe aangevoerd dat:

• de periode tussen de initiële levering aan [J] N.V. en de doorlevering aan eiseres slechts korte tijd (12 weken) omvat;
• het steeds de bedoeling is geweest dat eiseres 100% van het verkregen belang in [O] zou houden;
• de van [J] N.V. verkregen aandelen voor een gelijk bedrag zijn verkregen als [J] N.V. voor die aandelen heeft betaald aan de voormalige aandeelhouders van [O] .

17. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd laat onverlet dat de additionele aandelen in [O] zijn verkregen van [J] N.V. en daardoor bezien vanuit het concern geen uitbreiding vormen van het belang in [O] . Gelet op de tekst van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet VPB (tekst 2002 tot en met 2006) valt de op lening III verschuldigde rente van aanvang af onder het bereik van deze bepaling en is dus in die jaren van aftrek uitgesloten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de stukken valt af te leiden dat de verwerving van het 28%-pakket door [J] N.V. mede is ingegeven door de betrokkenheid van ING Bank bij de overname en de rol die die bank daarna zou vervullen. Dat nadere ontwikkelingen ertoe hebben geleid dat de betrokkenheid van ING Bank een andere invulling heeft gekregen en het daardoor mogelijk werd de aandelen over te dragen aan eiseres, is geen reden om deze verkrijging gelijk te stellen met een externe acquisitie. Dat eiseres met de door haar gekozen opstelling in de aangiften (door te schuiven 15d c.q. 15ad rente) niet meer in staat is aannemelijk te maken dat voldaan is aan de dubbele zakelijkheidstoets doet hieraan - wat daar van zij - niet af.

18. Eiseres heeft voorts nog het standpunt ingenomen dat verweerder met het vaststellen van de aanslagen voor de jaren 2002 tot en met 2006 conform de aangiften het vertrouwen heeft gewekt de zienswijze van eiseres met betrekking tot de kwalificatie van de rente op de lening III te volgen. Dit standpunt faalt. Gesteld noch gebleken is dat eiseres in de aangiften de kwalificatie van de rente nadrukkelijk aan de orde heeft gesteld. De vraag in het aangiftebiljet met betrekking tot artikel 10a is met “nee” beantwoord. Onder deze omstandigheden betekent het enkel volgen van de aangifte niet dat de inspecteur bewust een standpunt heeft ingenomen waaraan de belastingplichtige het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen. De omstandigheid dat eiseres in de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 de vraag of sprake is van rente als bedoeld in artikel 15ad van de Wet VPB bevestigend heeft beantwoord is onvoldoende om dat vertrouwen aan te ontlenen.

19. Eiseres heeft er tot slot nog op gewezen dat het feit dat de wetgever er niet voor heeft gekozen om de op de voet van artikel 15d c.q. 15ad van de Wet VPB door te schuiven rente bij beschikking te laten vaststellen door de inspecteur, tot gevolg heeft dat een discussie omtrent de kwalificatie van de rente in de desbetreffende jaren is uitgebleven. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze door eiseres gevoelde omissie niet ertoe leiden dat aan de toepassing van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet VPB voorbij dient te worden gegaan. Overigens is ook geen sprake van een rechtstekort omdat de vraag aan de rechter kan worden voorgelegd in het jaar waarin een heffingsbelang bestaat, het onderhavige jaar dus.

20. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de rente op de lening III ten bedrage van € [016] in het onderhavige jaar bij het bepalen van de winst (vooralsnog) buiten aanmerking dient te blijven.

Toepassing artikel 10a in strijd met doel en strekking van deze bepaling

21. Eiseres stelt zich op het standpunt dat als gevolg van de voeging van [O] in de fiscale eenheid per [2001] de rentelast direct tegenover belaste activiteiten staat en dat in dat geval doel en strekking van artikel 10a van de Wet VPB met zich meebrengt dat de uitsluiting van renteaftrek niet dient te worden toegepast, althans niet voor zover de koopsom niet uitgaat boven de boekwaarde van de activa van [O] .

Na voeging is van een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag geen sprake (meer). De overnameschuld staat dan niet langer tegenover een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, maar tegenover “normale” bezittingen die belastbare winst genereren. Om die reden geen plaats is voor toepassing van artikel 10a van de Wet VPB, zo niet voor het geheel dan toch voor zover de leningen staan tegenover de boekwaarden van de gevoegde dochtermaatschappij, aldus eiseres. Verweerder heeft het standpunt van eiseres gemotiveerd bestreden. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt en overweegt daartoe het volgende.

22. Met de invoering van artikel 15d van de Wet VPB in 1997 heeft de wetgever een bepaling in de wet opgenomen die is gericht tegen uitholling van de belastinggrondslag door middel van overnameholdings. De wetgever heeft daarbij het volgende overwogen:

“De andere bepaling is gericht tegen uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag via zogeheten overnameholdings. Met betrekking tot deze laatste categorie is niet gekozen voor een weigering van de rente-aftrek, maar voor een maatregel die de verrekening van aftrekbare rente met winsten van de overgenomen werkmaatschappij verhindert. Ik meen dat het juist is dat de werkgroep de twee vormen van uitholling van de Nederlandse grondslag heeft onderscheiden en voor de eerste categorie een andere aanpak voorstelt dan voor de tweede. De achtergrond daarvan is dat bij de tweede categorie — de overnameholdings — de vormgeving weliswaar kan leiden tot een ongewenste uitholling van de Nederlandse grondslag, maar dat aan dergelijke transacties in de eerste plaats zakelijke motieven ten grondslag zullen liggen. Bij deze opstelling ten opzichte van de tweede categorie is echter de volgende kanttekening op zijn plaats. Momenteel doet het zich in de praktijk nog niet vaak voor dat overnames van Nederlandse werkmaatschappijen worden gefinancierd met concernleningen vanuit belastingparadijzen. Voor zover dergelijke overnames zich wel hebben voorgedaan worden zij onder het huidige uitvoeringsbeleid bestreden. Concrete gevallen hebben nog niet tot jurisprudentie geleid. Tegen die achtergrond wordt de wetgeving thans op dit punt niet aangepast.”

MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 9–10.

Zoals in voorgaande passage is te lezen beoogt die bepaling de verrekening van aftrekbare rente met winsten van de overgenomen werkmaatschappij te verhinderen. Deze situatie doet zich met name voor in het geval de verwerving van de werkmaatschappij gevolgd wordt door voeging binnen fiscale eenheid.

De maatregel van artikel 15d van de Wet VPB is nadien gewijzigd in artikel 15ad van de Wet VPB en met ingang van 2007 geïntegreerd in artikel 10a van de Wet VPB. Omtrent het doel en strekking van de integratie is in de parlementaire behandeling het volgende te lezen:

“ De leden van de fractie van de VVD willen toegelicht zien waarom bij overnameholdingconstructies de rente geheel van aftrek wordt uitgesloten, terwijl tot nu toe sprake was van uitstel van aftrek. Zij zien dit als een lastenverzwaring. Volgens de leden van de fractie van het CDA heeft het schrappen van de renteaftrek in combinatie met de eis van dubbele zakelijkheid in de tegenbewijsregeling van artikel 10a als ongewenst gevolg dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a prohibitief kan werken voor zakelijk geïndiceerde overnames.

De temporiseringsregelingen in de fiscale eenheid, splitsing en juridische fusie worden afgeschaft, wat de eenvoud van de wetgeving ten goede komt, zoals ook de Orde in zijn commentaar constateert. Constructies die onder deze regelingen vielen, gaan voortaan ook voor een klein gedeelte onder het nieuwe artikel 10a vallen. Dat geldt echter alleen voor onzakelijke constructies waarbij belastingdruk wordt verschoven naar een laagbelastend land”. (Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8, blz. 46.)

23. In zijn arrest van 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137, heeft de Hoge Raad omtrent doel en strekking van artikel 10a van de Wet VPB het volgende overwogen:

“4.4.2.2. Met artikel 10a, lid 2, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd”.

24. Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op hetgeen hiervoor is vermeld geen steun te vinden voor het standpunt van eiseres dat met de voeging van [O] in de fiscale eenheid van eiseres met ingang van [2001] het voor de toepassing van artikel 10a van de Wet VPB vereiste verband met de verwerving van de aandelen in [O] is verbroken en de renteaftrekbeperking niet langer dan wel slechts beperkt van toepassing zou zijn. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat artikel 10a de codificatie vormt van de eerder gewezen winstdrainagejurisprudentie en het daarbij in veel gevallen ging om situaties waarin de verwerving van de aandelen gevolgd werd door voeging met de debiteur van de lening. Dat de voeging binnen fiscale eenheid geen afbreuk doet aan het verband tussen de lening en de verwerving van de aandelen is voorts af te leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011, nr. 10/00654, ECLI:NL:HR:2011:BP3879. De conclusie is dat toepassing van artikel 10a van de Wet VPB in dit geval niet in strijd is met doel en strekking van deze bepaling. De beroepsgrond faalt.

Dubbele zakelijkheidstoets

25. Ingevolge artikel 10a, derde lid, van de Wet VPB is de renteaftrekuitsluiting niet van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, dan wel indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de rente bij de crediteur onderworpen is aan een zogenoemde compenserende heffing. In het licht van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie dient aannemelijk te zijn dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit.

26. Tussen partijen is niet in geschil dat de rente bij [L] niet is onderworpen aan een compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet VPB. Ook is niet in geschil dat aan de verwerving van de aandelen [O] in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het geschil beperkt zich dan ook tot de vraag of aannemelijk is dat aan het aangaan van de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

27. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197), waarbij vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), welke vragen zijn beantwoord in het arrest van 22 februari 2018 (C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV), onder 2.6.3. het volgende overwogen. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking dienen te worden genomen:

“In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.

De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van de financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling is beoogd deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.”

28. In het in deze overweging genoemde arrest van 5 juni 2015 (het zogenoemde Mauritius-arrest) overwoog de Hoge Raad onder 3.1.2. en 3.1.3. het volgende:

“3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (…). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (…) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijk overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan”.

29. In het onderhavige geval staat vast dat de door het [L] ten titel van geldlening aan eiseres verstrekte middelen één op één als kapitaal zijn ingebracht door [J] N.V. en afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het concern.

30. In de notulen van de vergadering van [1999 2] van de Raad van Bestuur van [K] ter toelichting op de verwerving van [O] is vermeld dat op [november] een definitieve overeenkomst met betrekking tot de overname van [O] is bereikt, waarbij [J] een participatie van 80% in [O] zou nemen en de ING Groep de resterende 20% van de aandelen zou verwerven. De notulen vervolgen: “De overname door [J] ( [021] ) zal ten belope van 90% uit eigen middelen worden bekostigd. Het saldo kan worden gefinancierd door het “medium term notes” -programma.”

31. Omtrent de overwegingen die aan de gekozen financieringsstructuur ten grondslag hebben gelegen, heeft eiseres gewezen op de rol die het [L] in de loop der jaren binnen het concern vervulde. Het [L] is initieel opgericht in 1990 teneinde te kunnen profiteren van het aan de status van coördinatiecentrum verbonden voordeel in de sfeer van de roerende voorheffing op uitgaande rentestromen. Na afschaffing van dit voordelige regime heeft het [L] zich gericht op (langetermijn-)financiering van groepsmaatschappijen en het verstrekken van garanties met betrekking tot door derden aan groepsmaatschappijen verstrekte leningen. Alle kennis en kunde die samenhing met het verstrekken van groepsfinanciering was gecentraliseerd in het [L] , aldus eiseres. Voorts heeft eiseres gesteld dat [J] N.V. alle belang erbij had om de financiering van de overname van [O] te verwezenlijken door tussenkomst van het [L] , omdat door de gediversifieerde leningenportefeuille van het [L] [J] N.V. een hoger rendement op haar aandelen in het [L] kon behalen dan wanneer zij de lening rechtstreeks aan eiseres zou hebben verstrekt. Het hoger rendement wordt verklaard door het feit dat de leningen die door het [L] werden gegeven voor projecten buiten Europa over het algemeen een hoger risico droegen, hetgeen moest worden vergoed in de vorm van een hogere rente, aldus eiseres.

32. Verweerder heeft daartegenover gesteld dat ten tijde van de overname van [O] van een consistente rol van het [L] binnen de [J] -groep geen sprake was. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat [J] N.V. slechts enkele maanden vóór de overname van [O] als aandeelhouder betrokken is bij het [L] en dat op meerdere plaatsen binnen het concern groepsfinancieringsactiviteiten werden verricht, waaronder door een filiaal in Luxemburg van [J] N.V.

33. Met in achtneming van al hetgeen partijen over en weer hebben overgelegd en verklaard, is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet geslaagd is in het van haar te verlangen bewijs dat aan het aangaan van de leningen ter financiering van de overname van [O] overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen.

Eiseres heeft wel aannemelijk gemaakt dat het [L] een wezenlijke ondersteunende functie vervulde binnen het [K] / [J] -concern met betrekking tot onder meer de financiering van de activiteiten van het concern. Ook is aannemelijk gemaakt dat het [L] ook al in 2000 substance had. Het bewijsaanbod dat betrekking heeft op de functie van het [L] wordt daarom gepasseerd. Uit de stukken blijkt evenwel niet dat deze functie van het [L] een rol van betekenis heeft gespeeld bij de beslissing om de voor de overname van [O] beschikbare eigen middelen te leiden via het [L] en deze middelen ten titel van vreemd vermogen aan eiseres beschikbaar te stellen. Dat het [L] hierin geen andere rol toekomt dan als doorgeefluik leidt de rechtbank af uit het feit dat de eigen middelen die [J] N.V. heeft gestort op de daartoe uitgereikte aandelen in [L] één op één ten titel van geldlening zijn verstrekt aan eiseres, hetgeen nog eens versterkt is met de verlettering van de aandelen in 2002. De verlettering van de aandelen staat overigens ook haaks op het door eiseres gestelde belang van [J] N.V. om het [L] in te schakelen (hoger rendement op de aandelen) gelet op de directe koppeling die door de verlettering wordt gelegd met de onderliggende “eigen” leningen.

Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van eiseres gelegen om aan de hand van relevante stukken, zoals bijvoorbeeld het overnamedossier of notulen van de Raad van Bestuur, inzicht te geven in de beweegredenen om het voor de overname van [O] ingezette eigen vermogen te leiden via het [L] . Nu eiseres dit inzicht niet heeft gegeven is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die slechts bedoeld is om de normaal in Nederland verschuldigde belasting te ontwijken. Er is dus sprake van een onzakelijke omleiding zoals bedoeld in het Mauritius-arrest. Het arrest Credit Suisse (HR 21 april 2017, BNB 2017/156) is hier niet van toepassing, omdat daar een heel andere situatie aan de orde was.

Strijd met EU-recht

34. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat toepassing van artikel 10a van de Wet VPB onverenigbaar is met Europees recht wegens schending van de daarin verzekerde vrijheden van het recht op dienstverlening (artikel 56 VWEU) en van vestiging (artikel 49 VWEU). Eiseres wijst daarbij onder meer op de beschikking van de Europese Commissie van 26 november 2014, nr. C(2014)8690, final , met betrekking tot een Zweedse met artikel 10a vergelijkbare regeling, op de beschikking van de EFTA Surveillance Authority van 4 mei 2016, nr. 086/16/COL, met betrekking tot een Noorse renteaftrekbeperking, op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation) alsmede op het arrest HvJ EU van 5 juli 2012, C-318/10 (SIAT).

Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat de wetgever met het met ingang 1 januari 2007 gewijzigde artikel 10a van de Wet VPB in strijd is gekomen met het Europese rechtzekerheidsbeginsel. Verweerder heeft het standpunt van eiseres gemotiveerd bestreden. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

35. Hoewel het geschil ziet op de fiscale behandeling van rente die wordt betaald over leningen die zijn verstrekt door een groepsmaatschappij die direct noch indirect zeggenschap over eiseres heeft, ziet de in deze procedure gewraakte regeling in wezen op de keuze hoe de deelneming in Nederland is gefinancierd door de in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij. Gelet hierop moet de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet VPB worden getoetst aan de vrijheid van vestiging van artikel 49 van het VWEU (vgl. HvJEU 13 november 2012, zaak C-35/11, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 33). Weliswaar brengt een eventuele belemmering ook een belemmering mee van de vrijheid van financiële dienstverrichting en van kapitaal, maar die zijn in dit geval naar het oordeel van de rechtbank ondergeschikt aan de vrijheid van vestiging.

36. Ingevolge artikel 49 van het VWEU moeten beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat worden opgeheven. Deze vrijheid omvat voor vennootschappen die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hoofvestiging binnen de Unie hebben het recht om hun activiteit in andere lidstaten uit te oefenen door middel van een dochteronderneming. Hoewel de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging volgens de bewoordingen ervan het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst beogen te waarborgen, verbieden zij de lidstaat van oorsprong ook de vestiging in een andere lidstaat van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationale regeling opgerichte vennootschap te bemoeilijken (vgl. HvJEU 22 februari 2018, zaken C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV).

37. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat de renteaftrekbeperking vanwege de regel van de compenserende heffing, die is neergelegd in artikel 10a, derde lid, letter b, van de Wet VPB in de praktijk ertoe zal leiden dat de beperking zich vooral doet voelen in buitenlandse situaties en een belemmering kan inhouden op de aanschaf van deelnemingen in Nederland.

38. In dit geval is echter sprake van een rechtvaardiging voor een eventuele belemmering. Naar het oordeel van de rechtbank is op deze situatie het hierboven geciteerde arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197) van toepassing. De regeling van artikel 10a van de Wet VPB heeft als doel te voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag – in dit geval de in Nederland door [O] behaalde winst – wordt uitgehold door daarop rentelasten in mindering te brengen, terwijl tegenover die rentelasten niet op enig moment een reële belastingheffing plaatsheeft. Hierdoor is sprake van misbruik. Hierboven is al geoordeeld dat daarvan in dit geval sprake is vanwege de fiscale voordelen die het [L] geniet en waardoor de moedermaatschappij van eiseres, [J] N.V., niet of nauwelijks belasting betaalt op het rendement van het door haar in een Nederlandse deelneming geïnvesteerde eigen vermogen. Omdat artikel 10a, derde lid, letter a, van de Wet VPB aan eiseres de mogelijkheid biedt om aannemelijk te maken dat de keuze voor financiering door middel van een lening van het [L] zakelijk is, gaat de maatregel van artikel 10a van de Wet VPB ook niet verder dan noodzakelijk. Hierboven is echter gemotiveerd waarom in dit geval die keuze niet als zakelijk is aan te merken maar als een louter kunstmatige constructie. De door eiseres in dit verband genoemde zaken met betrekking tot de Zweedse en Noorse renteaftrekregelingen zijn onvoldoende vergelijkbaar met de regeling in artikel 10a van de Wet VPB, onder meer vanwege de mogelijkheid van tegenbewijs, zowel wat betreft de dubbele zakelijkheidstoets als de compenserende heffing.

39. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van zodanige twijfel over het recht van de EU dat aanleiding bestaat om in deze fase van de procedure prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Schending Europees rechtzekerheidsbeginsel

40. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de wetgever het Europeesrechtelijke rechtzekerheidsbeginsel heeft geschonden door artikel 10a van de Wet VPB te wijzigen zonder overgangsrecht en daarmee eiseres in 2007 te confronteren met een nadelige fiscale maatregel die zij ten tijde van het aangaan van de leningen niet kon voorzien.

41. Gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie voor de Rechten van de Mens (EHRM), meer in het bijzonder EHRM 13 januari 2015 (nr. 50131/12, Huitson v United Kingdom, ECLI:NL:XX:2015:31, BNB 2016/113), waaraan ook verweerder refereert, is de rechtbank van oordeel dat het de wetgever in beginsel is toegestaan in misbruiksituaties wetgeving te introduceren die dit misbruik tegengaat zonder bescherming te bieden aan rechtsverhoudingen die reeds voor de inwerkingtreding van de nieuwe dan wel gewijzigde wetgeving bestonden. Niet valt in te zien dat artikel 17 van het Handvest anders zou moeten worden uitgelegd.

42. Met al hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

43. De rechtbank vindt geen aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.J. Engel, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. A.P. Vaatstra, rechters, in tegenwoordigheid van M. Brouwer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 4 oktober 2018.