Prejudiciële vragen over de vergelijkbaarheid van bbi’s en fbi’s

1 De Nederlandse prejudiciële procedure

Voor een omschrijving van de Nederlandse prejudiciële procedure verwijst de Hoge Raad naar onderdeel 1 van de heden in de zaak met nummer 16/03954 gegeven beslissing van de Hoge Raad.

2 Het procesverloop bij de Hoge Raad

2.1.

De Rechtbank heeft prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. De Rechtbank acht een antwoord op deze vragen nodig om te kunnen beslissen op het bij haar aanhangige beroep van belanghebbende tegen beschikkingen van de Inspecteur betreffende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting.

2.2.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën heeft schriftelijke opmerkingen ingediend.

2.3.

Nadat de Hoge Raad daartoe de gelegenheid had geboden, zijn ook schriftelijke opmerkingen ingediend door anderen dan partijen, te weten de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en Loyens en Loeff N.V.

2.4.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 9 november 2016 geconcludeerd tot het niet in behandeling nemen van vraag 1 van de Rechtbank en tot het beantwoorden van vraag 2 van de Rechtbank op de wijze als samengevat in onderdeel 5.42 van de conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1105). De conclusie is aan deze beslissing gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.5.

De Staatssecretaris heeft op de conclusie gereageerd.

3 De procedure voor de Rechtbank

3.1.

Belanghebbende heeft voor de navolgende boekjaren en tot de daarbij genoemde bedragen verzocht om teruggaaf van dividendbelasting die ten laste van hem is ingehouden op dividenden, uitgekeerd op aandelen in Nederlandse vennootschappen:

(i) boekjaar 2003: € 209.637;

(ii) boekjaar 2004: € 180.144;

(iii) boekjaar 2005: € 138.225; en

(iv) boekjaar 2006: € 115.605.

3.2.

De Inspecteur heeft deze verzoeken bij beschikking afgewezen.

3.3.

Belanghebbende heeft, na tevergeefs bezwaar te hebben gemaakt, beroep ingesteld bij de Rechtbank.

3.4.

Voor de Rechtbank is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting terecht heeft afgewezen.

3.5.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij een recht op teruggaaf van dividendbelasting kan ontlenen aan het recht van de Europese Unie, in het bijzonder aan artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU). Belanghebbende verdedigt dat hij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat de status heeft van fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).

3.6.

De Rechtbank heeft aan de standpunten van belanghebbende de gevolgtrekking verbonden dat in het onderhavige geding moet worden beoordeeld of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 Wet Vpb (hierna: fbi).

4. De nationale wetgeving; het fbi-regime, artikel 28 Wet Vpb en artikel 10 van de Wet op de dividendbelasting 1965

Voor een omschrijving van de relevante nationale wetgeving verwijst de Hoge Raad naar de onderdelen 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.6 en 4.14 van de heden in de zaak met nummer 16/03954 gegeven beslissing van de Hoge Raad.

5 De feitelijke uitgangspunten

5.1.

Belanghebbende is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigd “open-end” beleggingsfonds met variabel kapitaal. De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan in het beleggen van het fondsvermogen. [A] Limited is de zogenoemde authorised corporate director en als zodanig verantwoordelijk voor het managen van belanghebbende in overeenstemming met het zogenoemde COLL Sourcebook.

5.2.

De participanten in belanghebbende kunnen deelnemen in zijn bezittingen door het kopen van aandelen. De aandelen zijn verkrijgbaar als “Income shares” (waarop dividend wordt uitgekeerd) en “Accumulation shares” (waarop het dividend wordt bijgeschreven).

5.3.

Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.

6 De prejudiciële vragen van de Rechtbank

6.1.

In zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203 (hierna: het arrest BNB 2015/203), dat betrekking had op een in Luxemburg gevestigd beleggingsfonds, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit fonds geen recht heeft op teruggaaf van ten laste van hem ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Een dergelijk fonds kan, aldus de Hoge Raad, aan artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) niet dit recht ontlenen, aangezien het niet objectief vergelijkbaar is met een fbi. Aan dat oordeel heeft de Hoge Raad ten grondslag gelegd dat de heffing van Nederlandse dividendbelasting over door een fbi uitgekeerde dividenden een wezenlijk onderdeel is van het fbi-regime. De Hoge Raad overwoog:

“3.2. Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Buitenlandse particuliere dividendgenieters hebben bij rechtstreekse belegging in Nederlandse fondsen in Nederland in beginsel geen recht op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. De dividendbelasting vormt voor hen in Nederland een eindheffing. Indien buitenlandse particuliere aandeelhouders in Nederlandse aandelen beleggen via een fbi is voor hen de door de fbi ingehouden dividendbelasting de eindheffing. Door deze dividendbelasting wordt bewerkstelligd dat ook voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de belastingdruk zo veel mogelijk gelijk is aan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende is in beginsel ter zake van de door haar uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Daardoor zou bij restitutie van de ten laste van een dergelijk fonds ingehouden dividendbelasting voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi‑regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime.

Niet in geschil is dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen, noch dat Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van belanghebbende heeft. Hierdoor kan belanghebbende objectief niet worden gelijkgesteld met een in Nederland gevestigde fbi waarvan de uitgekeerde winsten wel onderworpen zijn aan dividendbelasting. (…)”

6.2.

Hoewel de Rechtbank meent dat belanghebbende op grond van het arrest BNB 2015/203 geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, is de Rechtbank van oordeel dat aan de juistheid van de door de Hoge Raad in dat arrest geformuleerde vergelijkingsmaatstaf kan worden getwijfeld. De twijfel van de Rechtbank wordt gevoed door het arrest van het Hof van Justitie van 17 september 2015, gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale, C‑10/14, C‑14/14 en C-17/14, ECLI:EU:C:2015:608, BNB 2015/224 (hierna: het arrest Miljoen).

6.3.

De Rechtbank heeft bij haar beslissing tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorts in aanmerking genomen dat zij op 15 juli 2016 circa 1500 dividendbelastingzaken ter behandeling had waarin, onder meer, soortgelijke kwesties aan de orde zijn als die in de onderhavige zaak. Bovendien is, aldus de Rechtbank, uit informatie van de Belastingdienst naar voren gekomen dat naar verwachting nog enkele duizenden van dergelijke zaken bij de Rechtbank aanhangig zullen worden gemaakt. Gelet op het grote aantal zaken dat aanhangig is of dat mogelijk nog aanhangig wordt gemaakt, acht de Rechtbank het van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijkheid te krijgen over de voorliggende kwestie.

6.4.

De Rechtbank heeft de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:

“1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds om die reden niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat dat beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?

2. Zo neen, is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?”

7 Beoordeling van de prejudiciële vragen van de Rechtbank

7.1.

Uitgangspunt voor de beoordeling van de prejudiciële vragen van de Rechtbank is dat belanghebbende wat betreft zijn rechtsvorm zou kunnen worden aangemerkt als een fbi, dat hij op dit punt objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, en voorts dat een in Nederland gevestigde fbi recht zou hebben gehad op de door belanghebbende verzochte teruggaven van dividendbelasting.

Ten slotte moet bij de beoordeling van de prejudiciële vragen ervan worden uitgegaan dat belanghebbende noch aan de Nederlandse wet noch aan het belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk van 1980, Trb. 1980, 205, zoals laatstelijk gewijzigd bij Protocol van 24 augustus 1989, Trb. 1989, 128, een recht op teruggaaf van dividendbelasting kan ontlenen.

Vraag 1 van de Rechtbank

7.2.

De Rechtbank wijst erop dat het arrest BNB 2015/203 in Nederland tot kritiek heeft geleid en dat twijfel bestaat of de Hoge Raad een juiste maatstaf heeft geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of een buitenlands beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Die kritiek is op uiteenlopende argumenten gebaseerd, ten dele ontleend aan het arrest Miljoen.

7.3.1.

Verdedigd wordt onder meer dat – anders dan waarvan de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203 is uitgegaan – bij de beoordeling van de vraag of een niet in Nederland gevestigd beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, uitsluitend in aanmerking moet worden genomen de wijze waarop het in het buitenland gevestigde fonds onderscheidenlijk de in Nederland gevestigde fbi zelf ter zake van ontvangen dividenden op Nederlandse aandelen in de Nederlandse belastingheffing wordt betrokken. In deze opvatting is niet relevant dat de fbi Nederlandse dividendbelasting inhoudt op aan haar aandeelhouders of participanten uitgekeerde dividenden, aangezien die dividendbelasting niet ten laste komt van de fbi, maar van haar aandeelhouders of participanten. De hier bedoelde opvatting leidt tot de conclusie dat een beleggingsfonds als belanghebbende ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden op grond van de Nederlandse fiscale wetgeving zwaarder wordt belast dan een in Nederland gevestigde fbi. De fbi krijgt immers de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting gerestitueerd en is overigens ter zake van de ontvangen dividenden geen Nederlandse belasting verschuldigd.

7.3.2.

Ook wordt een opvatting verdedigd die in zeker opzicht tegengesteld is aan de hiervoor in 7.3.1 uiteengezette opvatting. In deze opvatting wordt aanvaard dat in de vergelijking van een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds met een in Nederland gevestigde fbi wordt betrokken de omstandigheid dat de fbi Nederlandse dividendbelasting inhoudt op aan haar aandeelhouders of participanten uitgekeerde dividenden. Vervolgens wordt betoogd dat dan ook rekening ermee moet worden gehouden dat de door de fbi ingehouden dividendbelasting bij een in Nederland wonende of gevestigde aandeelhouder of participant kan worden verrekend met de ter zake van de dividenden verschuldigde inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. Uit het arrest Miljoen wordt afgeleid dat in gevallen als de onderhavige met elkaar moeten worden vergeleken enerzijds de totale Nederlandse belasting die direct en indirect drukt op door een aandeelhouder of participant in het buitenlandse beleggingsfonds ontvangen dividenden en anderzijds de totale Nederlandse belasting die direct en indirect drukt op door een aandeelhouder of participant in een fbi onder overigens gelijke omstandigheden ontvangen dividenden. Veelal zal dit neerkomen op een vergelijking van de Nederlandse dividendbelasting die ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds is ingehouden op door hem ontvangen Nederlandse dividenden, en de Nederlandse inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die van een aandeelhouder of participant van een fbi wordt geheven ter zake van door de fbi uitgekeerde dividenden. Verdedigd wordt dat de Nederlandse dividendbelasting die ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds is ingehouden en die indirect op een aandeelhouder of participant van het fonds drukt, door Nederland aan het buitenlandse beleggingsfonds dient te worden gerestitueerd voor zover deze dividendbelasting hoger is dan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting die onder overigens gelijke omstandigheden van een aandeelhouder of participant van een fbi wordt geheven.

7.3.3.

Een argument van andere aard waarmee wordt betoogd dat in het arrest BNB 2015/203 een onjuiste vergelijkingsmaatstaf is geformuleerd, is dat het onthouden van een teruggaaf van dividendbelasting aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds op de grond dat een dergelijk fonds ter zake van door hem uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, disproportioneel is. Het niet-verlenen van teruggaaf van dividendbelasting wegens het ontbreken van inhoudingsplicht is in deze opvatting disproportioneel, omdat Nederland ook een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds op diens verzoek zou kunnen aanmerken als inhoudingsplichtige voor de Nederlandse dividendbelasting voor zover de door het fonds uitgekeerde dividenden zijn terug te voeren op door het fonds ontvangen dividenden op Nederlandse aandelen.

7.3.4.

Voorts wordt betoogd dat het fbi-regime buitenlandse beleggingsfondsen belemmert bij het aantrekken van in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers. Een Nederlandse belegger die rechtstreeks of via een fbi belegt in Nederlandse aandelen heeft recht op verrekening van de dividendbelasting die op de door hem ontvangen dividenden is ingehouden. Aan een Nederlandse belegger die via een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds in Nederlandse aandelen belegt, kent de nationale wet daarentegen een dergelijk recht op verrekening niet toe. Daardoor ontstaat voor die Nederlandse belegger een hogere (directe en indirecte) belastingdruk dan in geval van directe belegging of belegging via een fbi. Een buitenlands beleggingsfonds dat Nederlandse aandelen in portefeuille heeft, zal daarom minder aantrekkelijk zijn voor Nederlandse beleggers, aldus dit betoog.

7.3.5.

Ten slotte wordt betoogd dat het fbi-regime buitenlandse beleggingsfondsen die beleggen in Nederlandse aandelen, belemmert bij het aantrekken van niet in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers. Een niet in Nederland woonachtige of gevestigde belegger die via een buitenlands beleggingsfonds belegt in Nederlandse aandelen, is geen Nederlandse dividendbelasting verschuldigd. In dat geval wordt de Nederlandse dividendbelasting geheven ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds. Noch het buitenlandse beleggingsfonds, noch de niet in Nederland woonachtige of gevestigde belegger heeft recht op teruggaaf van de ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Dit kan leiden tot een hogere Nederlandse belastingdruk in vergelijking met de situatie waarin een niet in Nederland woonachtige of gevestigde belegger rechtstreeks of via een fbi belegt in Nederlandse aandelen. Immers, indien zo een belegger op die Nederlandse aandelen dividenden krijgt uitgekeerd, wordt Nederlandse dividendbelasting ingehouden ten laste van die niet in Nederland woonachtige of gevestigde belegger. In deze opvatting wordt uit het arrest Miljoen afgeleid dat laatstbedoelde dividendbelasting niet hoger mag zijn dan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting die onder overigens gelijke omstandigheden van een in Nederland woonachtige of gevestigde belegger wordt geheven.

7.4.1.

Bij het formuleren van de maatstaf van het arrest BNB 2015/203 is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat de vraag of een in een andere staat dan Nederland gevestigd beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een fbi dient te worden onderzocht op basis van het door de Nederlandse regeling van het fbi-regime nagestreefde doel en het voorwerp en de inhoud van de wettelijke bepalingen van dat regime. De Hoge Raad is uitgegaan van het doel van de regeling (gelijke fiscale behandeling van rechtstreekse en fondsbeleggers), en hij heeft de inhoud van de regeling (de eisen die het fbi-regime stelt, met name de eisen van dooruitdeling, inhouding en afdracht, alsmede het effect daarvan: verleggen van de dividendbelasting) en het voorwerp ervan (de positie van de belegger) beoordeeld. Deze benadering is in overeenstemming geacht met de rechtspraak van het Hof van Justitie zoals geanalyseerd in de onderdelen 4.14 en 4.18 van de conclusie van de Advocaat‑Generaal (HvJ 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C‑374/04, ECLI:EU:C:2006:773, BNB 2007/131, HvJ 26 juni 2008, Burda GmbH, C-284/06, ECLI:EU:C:2008:365, V-N 2008/35.14, HvJ 22 december 2008, Truck Center SA, C-282/07, ECLI:EU:C:2008:762, V‑N 2009/7.23, HvJ 10 mei 2012, Commissie/Republiek Estland, C-39/10, ECLI:EU:C:2012:282, punt 51, V‑N 2012/27.13.1, HvJ 10 mei 2012, gevoegde zaken Santander Asset Management SGIIC SA e.a., C 338/11 tot en met C-347/11, ECLI:EU:C:2012:286, V‑N 2012/41.14, HvJ 8 november 2012, Commissie/Republiek Finland, C‑342/10, ECLI:EU:C:2012:688, punt 36, V-N 2013/15.16, HvJ 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C-190/12, ECLI:EU:C:2014:249, V‑N 2014/18.15.3).

7.4.2.

De inhouding van dividendbelasting door een fbi komt in de plaats van de dividendbelasting die ten laste van de fbi is ingehouden en die aan de fbi is teruggegeven. Voor een goede werking van het fbi-regime is essentieel dat de fbi – als schakel tussen de uiteindelijke belegger en diens beleggingen – de door haar ontvangen beleggingsinkomsten op haar beurt uitkeert en dat zij daarop dividendbelasting inhoudt. Daarom is een beleggingsfonds dat de door hem ontvangen beleggingsinkomsten na afloop van het boekjaar niet uitkeert en/of dat niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, in het licht van het met het fbi‑regime nagestreefde doel en het voorwerp en de inhoud van de wettelijke bepalingen van dat regime (zie hiervoor in 7.4.1) objectief niet vergelijkbaar met een fbi.

7.4.3.

Het arrest Miljoen ziet op gevallen waarin met elkaar moesten worden vergeleken (i) de heffing van Nederlandse dividendbelasting ter zake van dividenden die zijn uitgekeerd door Nederlandse vennootschappen en die zijn ontvangen door een buiten Nederland woonachtige of gevestigde (rechts)persoon, en (ii) de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting volgens het normale regime ter zake van gelijksoortige dividenden die zijn ontvangen door een in Nederland woonachtige of gevestigde (rechts)persoon. De in Nederland woonachtige of gevestigde (rechts)personen waarmee in het arrest Miljoen de positie van de buiten Nederland woonachtige of gevestigde (rechts)personen werden vergeleken, zijn (rechts)personen die zijn onderworpen aan het reguliere regime van de inkomstenbelasting onderscheidenlijk de vennootschapsbelasting. Zowel in het geval van het arrest BNB 2015/203 als in het onderhavige geval is dit anders; de fbi waarmee het buitenlandse beleggingsfonds zich wenst te vergelijken is onderworpen aan een bijzonder belastingregime.

7.4.4.

In het arrest Miljoen werden met elkaar vergeleken de niet in Nederland wonende of gevestigde directe ontvanger van dividenden op Nederlandse aandelen en de in Nederland wonende of gevestigde directe ontvanger van dividenden op Nederlandse aandelen. Het arrest Miljoen bevat geen aanwijzing dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds als belanghebbende dat dividenden op Nederlandse aandelen ontvangt, wat betreft de Nederlandse belastingdruk op die dividenden moet worden vergeleken met de aandeelhouders van een Nederlandse fbi die ook zulke dividenden ontvangen.

7.4.5.

Uit het arrest Miljoen zou wellicht kunnen worden afgeleid dat met elkaar moeten worden vergeleken (i) de Nederlandse belastingdruk die de aandeelhouders of de participanten van een buitenlands beleggingsfonds als belanghebbende indirect ondervinden ter zake van dividenden die zij van het fonds ontvangen, en (ii) de Nederlandse belastingdruk die de aandeelhouders of de participanten van een fbi ondervinden op dividenden uitgekeerd door de fbi. Het valt echter niet goed in te zien dat een dergelijke vergelijking een rechtsgrond kan bieden voor een recht op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting dat toekomt niet aan die aandeelhouders of die participanten, maar aan het buitenlandse beleggingsfonds. Dit een en ander nog daargelaten dat het beleggingsfonds veelal niet zal beschikken over de feitelijke gegevens die benodigd zijn om de vergelijking te kunnen maken tussen de Nederlandse belastingdruk waaraan zijn aandeelhouders of participanten zijn onderworpen en aandeelhouders of participanten van een fbi in overigens gelijke omstandigheden.

7.4.6.

Naar de Hoge Raad meent, volgt uit het arrest Miljoen niet dat de in het arrest BNB 2015/203 geformuleerde vergelijkingsmaatstaf onjuist is. De juistheid van die maatstaf ziet de Hoge Raad bevestigd in het – na het arrest Miljoen gewezen – arrest van het Hof van Justitie van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, ECLI:EU:C:2016:402, BNB 2016/174 (hierna: het arrest PMT). In het arrest PMT oordeelde het Hof van Justitie dat een in Nederland gevestigd pensioenfonds aan artikel 63 VWEU geen recht kan ontlenen op teruggaaf van ten laste van hem ingehouden Zweedse dividendbelasting, hoewel in Zweden gevestigde pensioenfondsen krachtens het nationale recht van Zweden wel recht hebben op teruggaaf van Zweedse dividendbelasting. Het Hof van Justitie heeft dit oordeel gegrond op zijn vaststelling dat een niet in Zweden gevestigd pensioenfonds “gelet op de doelstelling van de nationale wettelijke regeling alsook het voorwerp en de inhoud daarvan” zich niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten pensioenfonds (zie het arrest PMT, punt 63). Deze beoordeling van het Hof van Justitie komt overeen met die van de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203 (zie hiervoor in 7.4.1).

7.4.7.

In aanmerking genomen dat de Deense rechter bij verwijzingsbeslissing van 31 augustus 2016 in de zaak Fidelity Funds, C-480/16, prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd in een, naar het zich laat aanzien, vergelijkbaar geval, is evenwel niet buiten redelijke twijfel dat de rechtsopvatting van de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203 juist is. Daarom zal de Hoge Raad overgaan tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie (zie hierna in onderdeel 8).

Vraag 2 van de Rechtbank

7.5.

In het arrest BNB 2015/203 stond vast (i) dat het door het Luxemburgse beleggingsfonds aan zijn participanten ter beschikking gestelde beleggingsresultaat niet aan Nederlandse dividendbelasting was onderworpen, en (ii) dat Nederland ook overigens geen heffingsrecht had over de inkomsten die de in het buitenland wonende participanten van het Luxemburgse beleggingsfonds genoten uit hoofde van hun participaties in het beleggingsfonds.

7.6.

De Rechtbank werpt de vraag op of het arrest BNB 2015/203 ook geldt indien een in Nederland woonachtige of gevestigde belegger via een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds in Nederlandse aandelen belegt. Betoogd kan worden dat buitenlandse beleggingsfondsen worden belemmerd bij het aantrekken van in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers. Een in Nederland woonachtige of gevestigde belegger die rechtstreeks of via een fbi belegt in Nederlandse aandelen heeft recht op verrekening van de dividendbelasting die op de door hem ontvangen dividenden is ingehouden. Aan een in Nederland woonachtige of gevestigde belegger die via een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds in Nederlandse aandelen belegt, kent de nationale wet een dergelijk recht op verrekening niet toe. Daardoor ontstaat voor hem een hogere (indirecte) belastingdruk dan in geval van directe belegging of belegging via een fbi. Een buitenlands beleggingsfonds dat belegt in Nederlandse aandelen, zal daarom - aldus dit betoog - minder aantrekkelijk zijn voor Nederlandse beleggers.

7.7.

Ervan uitgaande dat sprake is van een belemmering, kan worden verdedigd dat het buitenlandse beleggingsfonds recht heeft op teruggaaf van de ten laste van hem ingehouden Nederlandse dividendbelasting voor zover (i) die dividendbelasting (indirect) drukt op in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers, en (ii) die dividendbelasting hoger is dan het bedrag aan inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting dat de in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers over die dividenden verschuldigd zouden zijn geweest wanneer zij rechtstreeks of via een fbi hadden belegd in Nederlandse aandelen.

7.8.

Het is echter de vraag of het buitenlandse beleggingsfonds een recht op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting kan ontlenen aan de omstandigheid dat hij wordt belemmerd bij het aantrekken van in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers. Daartegen kan worden ingebracht dat het dan voor de hand ligt dat een recht op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting toekomt aan de in Nederland gevestigde of woonachtige belegger die via het in het buitenland gevestigde beleggingsfonds in Nederlandse aandelen heeft belegd. Op die manier zou de hogere belastingdruk bij de in Nederland woonachtige of gevestigde belegger worden geneutraliseerd en zou tevens de belemmering van buitenlandse beleggingsfondsen bij het aantrekken van in Nederland gevestigde of woonachtige beleggers worden weggenomen.

7.9.

Gelet op hetgeen hiervoor in 7.5 tot en met 7.8 is overwogen kan niet worden gezegd dat het buiten redelijke twijfel is hoe het antwoord op vraag 2 van de Rechtbank dient te luiden. Daarom zal de Hoge Raad ook met betrekking tot deze vraag overgaan tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie (zie hierna in onderdeel 8).

8 Beslissing

De Hoge Raad verzoekt op de voet van artikel 267 VWEU het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vragen met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Europese Unie, teneinde de Hoge Raad in staat te stellen de door de Rechtbank op de voet van artikel 27ga van de Algemene wet inzake rijksbelastingen aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen te beantwoorden:

1. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?

2. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting - die wel wordt verleend aan een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling - wordt geweigerd, ingeval dat fonds daardoor zou worden belemmerd bij het aantrekken van in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers?

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, M.A. Fierstra, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2017.