Renteaftrekbeperking; exploitatie Bosal-gat; tegenbewijs

1.1. Dit is een tweede cassatieronde na uw eerdere arrest HR BNB 2017/1621 in deze zaken over grootschalige exploitatie van het Bosal gat door een buitenlandse bank. De resterende geschillen zijn zeer aanzienlijk beperkt ten opzichte van de eerste ronde en het aantal belanghebbenden is geslonken van tien tot vijf. In deze tweede ronde is enkel nog in geschil de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (regeling tegen winstdrainage door renteaftrek), en alleen voor het jaar 2008. Het gaat nog om de vraag hoe te beoordelen of een verdachte interne schuld ‘in feite’ is aangegaan bij een externe financier en daardoor geacht moet worden overwegend zakelijke doelen te dienen.

1.2. In de eerste ronde bent u uitgegaan van de volgende feitelijke grondslag:

“2.1. De moedervennootschap van de [A] groep ((…) het concern) is gevestigd in [Q] (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [B] A.G. een centrale rol.

2.2. [B] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [C] . [C] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

2.3. [D] Ltd ( [D] ) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [D] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [D] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.

2.4. Het concern is in Nederland actief via - onder meer – [E] B.V. (…), een kleindochtervennootschap van [B] .

2.5. In de jaren 2005 tot en met 2008 heeft Holdings, direct dan wel indirect, de aandelen in belanghebbenden verworven. (…).

(…).

2.11. Belanghebbenden hebben na hun (in)directe overname door Holdings tot aanzienlijke bedragen leningen opgenomen bij [C] . [C] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden zijn door belanghebbenden – uiteindelijk – aangewend voor stortingen in onderscheidenlijk verwervingen van concernvennootschappen. (…).

(…).

2.13. Belanghebbenden hebben in hun aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de desbetreffende jaren de aan [C] verschuldigde rente, voor zover nodig met een beroep op (…) C-168/01 (…) ((…) het Bosal-arrest) (…), als aftrekbare lasten in aanmerkingen genomen (…).”

1.3. In die eerste ronde heeft de Inspecteur voor het Hof Amsterdam subsidiair betoogd dat de door de belanghebbenden in 2008 aan [C] verschuldigde rente niet in aftrek kon komen op grond van het toen geldende art. 10a Wet Vpb.2 Het Hof Amsterdam heeft zich om proces-economische redenen over dat standpunt niet inhoudelijk uitgelaten omdat het niet tot een voor de Inspecteur gunstiger resultaat kon leiden, nu renteaftrek al strandde op fraus legis .3

1.4. In de eerste ronde concludeerde ik dat de principale middelen van de belanghebbenden ongegrond waren,4 waardoor renteaftrek al geheel zou worden uitgesloten door de toepassing van fraus legis en ook ik niet toekwam aan toepassing van art. 10a Wet Vpb in 2008. U achtte de cassatieberoepen van de belanghebbenden echter gegrond voor wat betreft de rente die stond tegenover door hen behaalde winsten ná hun aankoop door het bankconcern, waardoor alsnog het beroep op art. 10a Wet Vpb in 2008 aan de orde kwam. U heeft daarom de gedingen verwezen naar de feitenrechter (HR BNB 2017/1625):

“Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag tot welke bedragen de aftrek van de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente wordt verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Voor het jaar 2008 zal (tevens) het beroep van de Inspecteur op artikel 10a Wet Vpb moeten worden beoordeeld met inachtneming van het heden in de zaak met kenmerk 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, gewezen arrest.”

In het arrest HR BNB 2017/156 waarnaar u verwees (zie 2.6 hieronder) oordeelde u dat als een belastingplichtige aannemelijk maakt dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, zij het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs heeft geleverd ter zake van zowel die schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling. Bij die tegenbewijslevering moet in ieder geval worden gekeken naar looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de intern en externe lening, in onderlinge samenhang.

1.5. De zaken van de belanghebbenden zijn vervolgens behandeld door het gerechtshof Den Haag (het verwijzingshof). De partijen hebben overeenstemming bereikt (zie r.o. 5.1.2) over het bedrag van de door hen aan [C] verschuldigde rente waarvan aftrek wordt verhinderd door de toepassing van fraus legis . Daardoor was enkel nog in geschil of de aftrek van het rentedeel dat niet door fraus legis wordt getroffen (de ‘excesrente’), wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb, met name of (on)voldoende ‘parallellie’ bestond tussen leningen van derden aan [C] en leningen van [C] aan de belanghebbenden om de laatsten geslaagd te achten in het door art. 10a Wet Vpb verlangde tegenbewijs.

1.6. Naar het oordeel van het verwijzingshof hebben de belanghebbenden tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat voldoende parallellie bestond tussen hun schulden aan [C] en de uiteindelijk externe financiering van [C] . Het verwijzingshof heeft onder meer overwogen dat de belanghebbenden, gelet op de aanzienlijke verschillen in kenmerken tussen de interne leningen en de externe financiering, niet inzichtelijk hebben gemaakt dat de eigenschappen van de beide schuldverhoudingen voldoende vergelijkbaar zijn.

1.7. De belanghebbenden hebben tegen dat oordeel opnieuw cassatieberoep ingesteld. Zij stellen allen één middel voor. Zij achten art. 10a(3)(a) Wet Vpb of art. 8:77(1)(b) Awb geschonden door het huns inziens onjuiste of onvoldoende gemotiveerde oordeel dat de renteaftrek die niet door fraus legis wordt getroffen, wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb.

1.8. De belanghebbenden achten ‘s Hofs opvatting over de mate van vereiste parallellie tussen interne en externe lening te streng. De door hem gebruikt criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen) zijn volgens de belanghebbenden slechts een hulpmiddel om te beoordelen waar het werkelijk om gaat, nl. of de rechtens jegens een verbonden lichaam aangegane schuld in feite is aangegaan jegens een derde. De belanghebbenden beroepen zich op HR BNB 2017/156 (Zustervennootschapsarrest) over een zustervennootschap van de belanghebbenden, waarin dezelfde parallellievraag aan de orde was en de relevante feiten identiek waren. Het enige verschil was dat de inspecteur in die zaak niet had weersproken de verklaring van een trader van de bank waartoe de belanghebbenden behoren, die erop neerkwam dat de interne lening aan de belanghebbende in die zaak in de boekhouding steeds herleid konden worden tot (vooraf) extern ingeleende gelden. In de nu te beslissen zaken betwist de Inspecteur die verklaring wél, maar dat doet volgens de belanghebbenden niet ter zake omdat vast staat dat de gelden uiteindelijk van derden afkomstig zijn en dat is volgens hen voldoende tegenbewijs.

1.9. Volgens de Staatssecretaris blijkt uit het enkele feit dat u de zaken heeft verwezen voor feitelijk onderzoek naar de schuldparallellie dat u een strengere parallellie eist dan de parallellie die reeds vóór verwijzing vaststond en die de belanghebbenden voldoende achten. U heeft het verwijzingshof opgedragen in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, en omvang en tijdstip van aangaan van de leningen te onderzoeken en dat heef dat Hof dan ook terecht gedaan. Nu de belanghebbenden niets hebben aangedragen over deze wezenlijke aspecten, acht de Staatssecretaris ’s Hofs bewijsoordeel niet onbegrijpelijk, gegeven de geconstateerde verschillen in tijdstip van aangaan, looptijd, etc.

1.10. De Staatssecretaris stelt – kennelijk voorwaardelijk - incidenteel een cassatiemiddel voor dat erop neerkomt dat de belanghebbenden moeten bewijzen dat de geboekte leningen aansluiten bij de daadwerkelijke geldstromen en dat het verwijzingshof, voor zover hij van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, het recht heeft geschonden .

1.11. De cassatieberoepen stellen u voor de vraag of voor het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb voldoende is dat aannemelijk wordt dat de interne leningen uiteindelijk gedekt worden door extern geleend geld (standpunt belanghebbenden; hierna te noemen: boekhoudkundige-dekkingsparallellie), of aannemelijk moet worden dat de gelieerde financier een doorgeefluik is van een externe lening aan de interne debiteur, dus dat een nauw verband bestaat tussen de interne en externe lening, zich uitende in min of meer samenvallende hoofdsommen, looptijden en voorwaarden (standpunt fiscus; hierna te noemen: back to back of doorgeefluikparallellie), of iets genuanceerds er tussenin.

1.12. Ik heb moeite uw verwijzingsarrest en het Zustervennootschaparrest met elkaar te verenigen. In het Zustervennootschaparrest was de onvoldoende weersproken verklaring van een trader van de belanghebbenden voldoende als bewijs voor de vereiste parallellie. Die verklaring hield niet meer in dan dat de interne leningen uiteindelijk steeds werden gedekt door extern ingeleende gelden. Het Zustervennootschapsarrest impliceert daardoor dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie voldoende is als tegenbewijs. Ook in de nu te beoordelen vijf identieke zaken staat processueel vast dat uiteindelijk extern is ingeleend, waarbij niet ter zake doet dat de(zelfde) verklaring van de(zelfde) trader nu wél weersproken wordt, want u heeft in uw verwijzingsarrest zelf vastgesteld dat de interne leningen stammen uit externe leningen (zie r.o. 2.11 in het citaat hierboven: ‘…. daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken …’). Toch heeft u deze zaken verwezen om door de feitenrechter te doen onderzoeken of de schuldparallellie voldoende is. Dat impliceert dus dat méér vereist is dan de ook in casu vast staande boekhoudkundige-dekkingsparallellie die in het Zuster-vennootschapsarrest voldoende was.

1.13. De makkelijke uitweg is gebruik van cassatietechniek: zolang de feitenrechter er maar blijk van geeft de door u in navolging van de wetsgeschiedenis genoemde criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan) in zijn beoordeling te hebben betrokken, is elk feitelijk oordeel akkoord behalve als het onbegrijpelijk is.

1.14. Gegeven de onontkoombare implicatie van uw verwijzingsarrest dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie niet voldoende is, lijkt het mij echter mede vanuit rechtszekerheidsoogpunt en proceseconomie opportuun dat u aangeeft welke die méér-eisen boven boekhoudkundige dekking zijn. Uit de parlementaire geschiedenis leid ik af - en het Zustervennootschapsarrest impliceert - dat doorgeefluikparallellie niet vereist is. Dat betekent dat de vereiste parallellie ergens tussen boekhoudkundige-dekking en back to back in ligt. Nu het om (tegen)bewijs van zakelijke financieringsoverwegingen gaat, moet de belastingplichtige mijns inziens aannemelijk maken dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek haar activiteiten te (her)financieren. Anders gezegd: de belastingplichtige moet aannemelijk maken dat zij een reële financieringsbehoefte heeft en dat haar interne financier met dat financierings-doel extern geld heeft aangetrokken. Nog anders gezegd: de mate van parallellie moet zodanig zijn dat de in 4.3 genoemde wetswijziging van 2018 (afschaffing safe haven bij feitelijke derdenfinanciering) overbodig is. Als de financieringsbehoefte van de belastingplichtige reëel is, gaat het immers per definitie om een zakelijk project dat gefinancierd moet worden.

1.15. Het verwijzingshof heeft mijns inziens dus terecht nauwkeuriger schuldparallellie geëist dan boekhoudkundige-dekkingsparallellie. Hij is mijns inziens niet te streng geweest, want hij heeft geen doorgeefluikparallellie geëist. Hij heeft de door de wetgever en door u genoemde criteria nagelopen en te weinig overeenkomsten gevonden. Uit zijn oordeel volgt mijns inziens dat hij is uitgegaan van de in 1.14 genoemde maatstaf. Het in zijn uitspraak besloten liggende oordeel dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek hen te (her)financieren, is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk. Ik meen daarom dat de principale cassatieberoepen niet tot cassatie leiden.

1.16. De kennelijk voorwaardelijk ingestelde cassatiemiddelen komen dan niet aan snee.

1.17. Ik geef u in overweging de principale cassatieberoepen ongegrond te verklaren en de incidentele cassatieberoepen buiten behandeling te laten.

2.1. Het verwijzingshof heeft de vijf zaken gezamenlijk op één zitting behandeld maar in afzonderlijke uitspraken gedaan. De volgende feitenvaststelling is in alle uitspraken (op de in r.o. 3.5 genoemde datum na) dezelfde:

“3.1. De moedervennootschap van de [A] groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in [Q] (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [B] A.G. een centrale rol.

3.2. [B] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [C] . [C] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

3.3. [D] Ltd ( [D] ) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [D] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [D] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.

3.4. Het concern is in Nederland actief via - onder meer – [E] B.V. (Holdings), een kleindochtervennootschap van [B] A.G.

3.5. Op [datum] heeft Holdings de aandelen in belanghebbende verworven. Belanghebbende was ten tijde van de verkrijging van haar aandelen door Holdings aan te merken als 'winstvennootschap'.

3.6.1. Belanghebbende heeft na haar overname door Holdings een lening opgenomen bij [C] . [C] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden houden verband met rechtshandelingen van belanghebbende als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De aldus aangewende gelden zijn uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [D] , kort nadat belanghebbende voornoemde lening heeft opgenomen bij [C] .”

2.2. Het verwijzingshof heeft in alle uitspraken de volgende schriftelijke verklaring van [G] (een trader van [A] ) opgenomen:

“I am a UK based trader with [A] . In that capacity I was responsible for the loans given by [C] (" [C] ") to [X1] B.V., (…) and (…) [Hof: andere vennootschappen behorend tot de [A] groep] (jointly: the "Dutch Companies") in the period 2007-2008. I was responsible for the funding (through our treasury department) of those loans.

The funds [C] used to provide the loans to the Dutch Companies were raised from the investors outside the [A] group, originally in the form of relatively small short term loans (usually up to six months) from individual investors, later also in the form of larger amounts of publicity listed longer term bonds. The amounts raised on these loans and bonds were earmarked for the loans to the Dutch Companies from the start and administered, together with the loans to the Dutch Companies, in a separate trading book, coded ALM4, that was specifically created for that purpose. In that way the loans to the Dutch Companies could at all time be traced to (parts of) one or several external loans or bonds.

The funding history of each of the Dutch Companies was recorded in individual spreadsheets, which were periodically updated. Attached to this statement, by way of example, are spreadsheets relating to (…), and to [X1] B.V. and [X2] B.V (both prepared in August 2008).

(…).

The spreadsheets for the loans to [X1] B.V. and [X2] B.V. show that these loans were wholly funded with two series of notes, one, for a total amount of € 2,000,000,000, issued in April 2008 (of that € 2,000,000,000 part was used for these loans and part for other purposes), the other, for a total amount of € 2,000,000,000 issued in June 2008 and both maturing in April 2011. Prints of the Bloomberg screens of these two bonds are also attached to this statement."

2.3. Aan de uitspraken van het verwijzingshof ontleen ik het volgende overzicht van verbanden tussen de schulden van de belanghebbenden aan [C] (de interne leningen) en schulden van [C] aan derden (de externe leningen):

De hogere beroepen in de eerste ronde: het Gerechtshof Amsterdam 6

2.4. In de eerste ronde is het Hof Amsterdam niet toegekomen aan het subsidiaire beroep van de Inspecteur op art. 10a Wet Vpb omdat fraus legis de renteaftrek al verhinderde:

“4.4.14. Voor het eerst in hoger beroep heeft de inspecteur zich voor wat betreft de belastingheffing in het jaar 2008 beroepen op toepassing van artikel 10a van de Wet VPB (…). Het Hof begrijpt dat dit standpunt niet alleen betrekking heeft op [HR BNB 2017/156] maar ook op de belastingaanslagen over 2008 van de overige belanghebbenden. Met betrekking tot deze laatstgenoemde vennootschappen laat het Hof uit overwegingen van proceseconomie de juistheid van dit standpunt in het midden, nu het niet tot een voor de inspecteur gunstiger resultaat kan leiden (ook niet wat betreft de boeten (…)).”

De eerste cassatieronde (HR BNB 2017/162)7

2.5. In de eerste ronde achtte ik de principale middelen van de belanghebbenden ongegrond,8 waardoor ook ik niet toekwam aan toepassing van art. 10a Wet Vpb in 2008. U achtte de cassatieberoepen van de belanghebbenden echter deels gegrond waardoor toch de toepassing van art. 10a Wet Vpb aan de orde kwam voor zover renteaftrek niet reeds werd verhinderd door fraus legis . Die door de partijen ‘excesrente’ genoemde rente is de rente die staat tegenover winsten van de belanghebbenden die niet als door hun moeders ‘aangekocht’ kunnen worden beschouwd, dus ‘nieuwe winst’. U overwoog als volgt (curs . PJW):

“3.2.3.6. Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat er bij [D] , een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, behoefte bestaat aan financiering, voor welke financiering [D] afhankelijk is van andere vennootschappen van het concern. [C] heeft bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. [C] heeft de aldus aangetrokken gelden – in tegenstelling tot andere financieringen – niet rechtstreeks aan [D] verstrekt, maar heeft die gelden in de vorm van geldleningen aan belanghebbenden verstrekt. De geleende gelden zijn door belanghebbenden aangewend voor stortingen in onderscheidenlijk verwervingen van concernvennootschappen, zodanig dat op de voordelen uit hoofde van die vennootschappen de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. De aldus aangewende gelden zijn, kort nadat belanghebbenden voornoemde leningen bij [C] hebben opgenomen, uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [D] . Voor de geleiding via belanghebbenden is gekozen vanwege een doorslaggevend fiscaal motief, te weten het door belanghebbenden ten laste van hun winst kunnen brengen van de door hen aan [C] verschuldigde rente, en wel zodanig dat feitelijk geen vennootschapsbelasting zou kunnen worden geheven over de winsten die door belanghebbenden zijn behaald voordat zij tot het concern gingen behoren. Belanghebbenden zijn met dit doel door het concern aangekocht.

3.2.3.7. Onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbenden aan [C] zijn verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, voor zover deze rente wordt afgezet tegen de winsten die door belanghebbenden zijn behaald voordat zij tot het concern gingen behoren. De door belanghebbenden opgezette structuur leidt er namelijk telkens toe dat zij door het creëren van rentelasten hun winsten onbeperkt, althans tot aanzienlijke bedragen, en naar willekeur kunnen verminderen met die lasten, terwijl zonder deze structuur vennootschapsbelasting zou zijn geheven over de winsten die belanghebbenden hebben behaald voordat zij tot het concern gingen behoren.

3.2.3.8. (…).

3.2.3.9. Dit een en ander heeft tot gevolg dat de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente niet voor aftrek in aanmerking komt tot het bedrag van de hiervoor in 3.2.3.7 bedoelde bij ieder van hen aanwezige ‘gekochte’ winst. (…).

3.2.3.10. Voor zover door belanghebbenden rente is verschuldigd tot hogere bedragen dan hiervoor in 3.2.3.9 bedoeld, zijn op dit meerdere de normale regels van de fiscale winstbepaling van toepassing. Van dit meerdere kan immers niet worden gezegd dat het Bosal-gat wordt gebruikt ter verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting bij belanghebbenden over winst die ten tijde van hun opneming in het concern reeds was behaald. In zoverre wordt een toelaatbaar gebruik gemaakt van het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat na het Bosal-arrest moet worden opgevat.

3.2.3.11. Voorts brengt hetgeen hiervoor in 3.2.3.9 en 3.2.3.10 is overwogen mee dat indien door een belanghebbende fiscale verliezen worden geleden als gevolg van aftrek van de aan [C] verschuldigde rente in een jaar dat is gelegen ná het jaar waarin zij tot het concern ging behoren, die verliezen in zoverre in afwijking van de voor de verrekening van verliezen geldende bepalingen van de Wet Vpb, niet verrekend kunnen worden met de belastbare winst van dat jaar van overdracht, voor zover die kan worden aangemerkt als ‘gekochte’ winst als hiervoor in 3.2.3.9 bedoeld.

3.2.3.12. Voor zover in het jaar waarin de desbetreffende belastingplichtige tot het concern ging behoren, de aan [C] verschuldigde rente het bedrag van de ‘gekochte’ winst overtreft, heeft voorts het volgende te gelden. Het negatieve saldo van enerzijds het bedrag waarmee de verschuldigde rente die ‘gekochte’ winst overtreft en anderzijds het bedrag van het na het tijdstip van overgang naar het concern behaalde overige – positieve – resultaat, kan worden verrekend met belastbare winsten van de desbetreffende belanghebbende op de wijze waarop een verlies van dat jaar zou kunnen worden verrekend, doch uitsluitend met belastbare winsten van volgende jaren. Het saldo wordt door de inspecteur vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking met overeenkomstige toepassing van artikel 20b Wet Vpb als ware het een verlies.

3.2.3.13. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet indien de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente in aftrek wordt gebracht op de winsten die belanghebbenden hebben behaald vóór het moment waarop zij tot het concern gingen behoren, is dat oordeel, in het licht van hetgeen hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.9 is overwogen, juist. In zoverre faalt het derde onderdeel van het eerste middel.

3.2.3.14. (…).

3.2.3.15. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.10 is overwogen, slaagt het derde onderdeel van het eerste middel, evenals het vierde middel, voor zover daarin wordt betoogd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb indien de rente in aftrek wordt gebracht op de winsten die belanghebbenden hebben behaald ná het moment waarop zij tot het concern gingen behoren. (…).

b. Artikel 10a Wet Vpb

3.2.3.16. Voor het hiervoor in 3.2.3.10 bedoelde deel van de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente (het meerdere) is nog het volgende van belang. Voor het Hof heeft de Inspecteur subsidiair betoogd dat de aan [C] verschuldigde rente bij de winstberekening niet in aftrek kan worden gebracht op de grond dat (wat betreft de jaren 2005 tot en met 2007) daarmee in strijd zou worden gekomen met doel en strekking van het in die jaren geldende artikel 10a Wet Vpb, onderscheidenlijk (wat betreft 2008) wegens strijd met artikel 10a Wet Vpb.

Voor de jaren 2005 t/m 2007 heeft u het beroep van de Inspecteur op fraus legis ter zake van art. 10a Wet Vpb verworpen, maar voor zijn beroep voor 2008 op art. 10a Wet Vpb moesten feiten onderzocht worden. U heeft de gedingen verwezen naar het Hof Den Haag met de volgende opdracht:

“Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag tot welke bedragen de aftrek van de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente wordt verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Voor het jaar 2008 zal (tevens) het beroep van de Inspecteur op artikel 10a Wet Vpb moeten worden beoordeeld met inachtneming van het heden in de zaak met kenmerk 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, gewezen arrest.”

2.6. In het door u in de verwijzingsopdracht genoemde arrest met kenmerk 16/03669 (HR BNB 2017/1569) overwoog u:

“2.4.4. Indien een schuld (…) binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. (…).

2.4.5.1. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

2.4.5.2. Bij het onderzoek naar de beweegredenen voor het verrichten van de rechtshandeling en het daartoe aangaan van de schuld, is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, en HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165). Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.

2.4.5.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal, in de onderdelen 4.4 en 4.6 [PJW: zie onderdeel 4.5 en 4.6 van deze conclusie]. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).

2.4.6. Hetgeen hiervoor in 2.4.5.1 tot en met 2.4.5.3 is overwogen, wordt niet anders doordat artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet, bij de Wet Overige fiscale maatregelen 2008, Stb. 2007, 563, met ingang van 1 januari 2008 is gewijzigd. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan betrof die wijziging een beperkte aanpassing waarmee de wetgever een onjuiste inschatting zijnerzijds wilde rechtzetten met betrekking tot de gevolgen van de tot dan toe bestaande mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op grond van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. De wetgever wilde hiermee de door hem reëel geachte kans op aanzienlijke budgettaire schade beperken (zie Kamerstukken II 2007/08, 31 206, nr. 7, blz. 8 en 12). Deze wijziging beperkt niet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op de voet van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. De mogelijkheden tot het leveren van tegenbewijs die zijn voorzien in de letters a en b van artikel 10a van de Wet zijn, zoals blijkt uit het gebruik van het daartussen geplaatste woord “of”, bedoeld als alternatieve, los van elkaar staande mogelijkheden.””

Het verwijzingshof (Den Haag) 10

2.7. Het verwijzingshof heeft in alle vijf geschillen na verwijzing geoordeeld dat de door de belanghebbenden verschuldigde excesrente door de werking van art. 10a Wet Vpb niet in aftrek komt. Hij heeft overwogen dat volgens het in 2.6 geciteerde arrest HR BNB 2017/156: (i) bij de vraag naar de parallellie tussen de schulden van de belanghebbenden aan [C] (interne leningen) en de derdenschulden van [C] (externe leningen) in ieder geval beoordeeld moeten worden: looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen, in onderlinge samenhang en (ii) de stelplicht en - bij voldoende gemotiveerde betwisting door de inspecteur - de bewijslast op de belanghebbenden rust. Het verwijzingshof achtte de belanghebbenden, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet geslaagd in het leveren van het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs, met name niet van voldoende parallellie van interne en externe financiering:11

“6.5. De Inspecteur weerspreekt in de eerste plaats dat de door [C] aan belanghebbende geleende gelden door [C] zijn aangetrokken in de vorm van vreemd vermogen. Naar het oordeel van het Hof staat gelet op de uitgangspunten in cassatie vast dat extern is ingeleend, zodat dit standpunt van de Inspecteur faalt. Ook voor zover de Inspecteur in dit verband heeft gesteld dat weliswaar externe leningen zijn aangetrokken om te voorzien in de financieringsbehoefte van [D] maar dat er geen causaal verband bestaat tussen die externe leningen en de interne lening aan belanghebbende, volgt het Hof hem daarin niet. Na verwijzing moet ervan uit worden gegaan dat wat betreft de tussengelegen stap in de financieringsstructuur (het doorlenen aan belanghebbende) sprake is van een causaal verband. Vaststaat dat belanghebbende een lening heeft opgenomen bij [C] en dat [C] daartoe bij derden, in de markt, gelden heeft aangetrokken (zie 3.6.1; zie bovendien r.o. 2.11 en 3.2.3.6 van het verwijzingsarrest). De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof nog gesteld dat het voor een bank ongebruikelijk is om gelden in te lenen en vervolgens pas maanden later door te lenen. Dienaangaande geldt - gelet op het voorgaande: ten overvloede - dat belanghebbende deze stelling over wat gebruikelijk is bij banken heeft weersproken, zodat het is gebleven bij een niet nader onderbouwde (blote) stelling van de Inspecteur.

6.6. De Inspecteur weerspreekt voorts dat sprake is van voldoende parallellie tussen de schuld van belanghebbende (de interne lening) en de derde schulden (de externe financiering), omdat het tijdstip van aangaan, de looptijd en de rente van de verbonden schuld van belanghebbende en de derde schulden in grote mate van elkaar afwijken. Meer in het bijzonder heeft de Inspecteur erop gewezen dat:12

• de externe financiering maanden eerder is opgenomen dan de interne lening is verstrekt;
• de externe financiering langer doorliep dan de interne lening; en
• slechts een deel van de externe financiering is doorgeleend aan belanghebbende.

6.7. Belanghebbende heeft dienaangaande aangevoerd (in haar nader stuk) dat de belangrijkste voorwaarden (datum van opname, aflossingsschema, hoofdsom, rentepercentage) van de externe leningen niet identiek zijn aan die van de interne lening. Zij heeft de door de Inspecteur geconstateerde verschillen niet weersproken, maar is van mening dat deze verschillen niet in de weg staan aan een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling indien buiten twijfel is dat het intern geleende geld causaal (historisch) afkomstig is van derden. Belanghebbende verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar het arrest BNB 2017/156, aangezien in die zaak soortgelijke verschillen tussen de externe lening(en) en de interne lening aan [H] aan de orde waren, en in cassatie overeind is gebleven het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam dat het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb niet in de weg staat aan de aftrekbaarheid van de door [H] verschuldigde rente.

6.8. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van voldoende parallellie tussen de schuld aan [C] en de uiteindelijke externe financiering daarvan. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof laten weten dat de achterliggende gegevens bij de verklaring van [G] niet in detail kunnen worden gereproduceerd, maar dat slechts een aantal gegevens globaal kon worden achterhaald. Slechts in zeer algemene zin heeft zij in haar nader stuk ten aanzien van de externe financiering van de interne leningen van [C] aan belanghebbende en de onder 2.6 vermelde vennootschappen van de [A] verklaard: (i) dat de externe financiering steeds moest zijn opgenomen voordat de interne leningen konden worden verstrekt; (ii) dat in sommige gevallen de externe leningen doorliepen nadat de interne leningen waren afgelost en werden gebruikt om nieuwe interne leningen te financieren; (iii) dat in bepaalde gevallen de externe leningen afliepen, terwijl de interne leningen nog doorliepen en nieuwe externe financiering werd aangetrokken om de oude leningen te herfinancieren; (iv) dat in andere gevallen één enkele interne lening was gefinancierd met meerdere kleinere externe leningen; en (v) dat de zakelijke rente op de interne leningen niet steeds gelijk is aan de rente op de corresponderende schulden aan derden. Belanghebbende heeft, mede gelet op de in rechte vaststaande, aanzienlijke verschillen tussen de onderhavige interne lening en de externe financiering daarvan (zie 3.6.3 en 3.6.4), niet inzichtelijk gemaakt dat de eigenschappen van de beide schulden voldoende vergelijkbaar zijn.

(….).

6.9.2. Naar volgt uit het arrest BNB 2017/156 moeten bij de beoordeling van de vraag of voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe lening, in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen in onderlinge samenhang worden beoordeeld. De omstandigheid dat de interne lening uiteindelijk is gefinancierd met van derden afkomstige gelden, is dus niet reeds beslissend. Daarenboven is vereist dat de belangrijkste kenmerken van de interne en de externe lening(en) voldoende vergelijkbaar zijn. Zoals hiervoor reeds is overwogen, rust op de belastingplichtige de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat hiervan sprake is, hetgeen in het onderhavige geval niet aannemelijk is geworden. Voorts verdient in dit verband opmerking dat indien de door belanghebbende verdedigde opvatting juist zou zijn, de Hoge Raad de onderhavige zaak wat betreft, kort gezegd, de artikel 10a Wet Vpb-kwestie niet had hoeven verwijzen. Reeds uit de uitgangspunten in cassatie volgt dat het intern geleende geld afkomstig is van derden.”

2.8. Dat in de nagenoeg identieke zaak HR BNB 2017/156 (Zustervennootschap) de rente wel in aftrek is toegelaten, staat volgens het verwijzingshof aan zijn oordeel niet in de weg omdat in die zaak de inspecteur de verklaring van de trader niet had betwist en hij dat in de zaken van de belanghebbenden wel heeft gedaan.

2.9. Ik ga niet in op ’s Hofs afwijzing van het beroep van de belanghebbenden op het vertrouwensbeginsel (op de in het Besluit van de Staatssecretaris van 23 december 2005 (nr. CPP2005/2662M) genoemde criteria voor schuldparallellie) omdat die afwijzing in cassatie niet wordt bestreden en beleidsregels ondanks publicatie geen ‘recht’ zijn in de zin van art. 25 Rv., terwijl art. 8:69 Awb niet van toepassing is op de cassatieprocedure voor de belastingkamer (zie art. 29 AWR). Ik neem die beleidsregels hieronder volledigheidshalve wel op.

2.10. Buitenhek heeft de uitspraak als volgt becommentarieerd in NTFR 2018/1397:

“(…). Aldus volgt een hernieuwde beoordeling van de parallelliteit, waarbij Hof Den Haag tot een ander, feitelijk getint oordeel komt [dan Hof Amsterdam 9 juni 2016, 13/00794, NTFR 2016/2151; PJW]. Dat Hof Den Haag tot een ander oordeel komt, is in zekere zin te begrijpen bij een hernieuwde beoordeling van het volledige feitencomplex. Hoewel uit de betreffende verklaring van de UK Trader en de vaststaande feiten in voldoende mate blijkt dat sprake is van een ‘causaal verband’ tussen de interne en de externe leningen, geeft het hof aan dat ‘parallelliteit’ weliswaar een causaal verband vereist, maar tevens meeromvattend is. Dit lijkt me zonder meer een juist uitgangspunt, mede omdat, zoals het hof zelf ook terecht aangeeft, de Hoge Raad deze kwestie anders niet had hoeven verwijzen voor nadere beoordeling van parallelliteit. Voor de beoordeling van parallelliteit valt het hof terug op de omstandigheden zoals deze door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2017 zijn opgenomen, en die omvatten looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding en omvang en tijdstip van aangaan van de lening. Omdat is komen vast te staan dat op deze relevante punten sprake is van verschillen tussen de interne en de externe lening, komt het hof tot het begrijpelijke oordeel dat ondanks het geconstateerde causale verband niet aan de voorwaarde van parallelliteit is voldaan.”

2.11. Van Lindonk annoteerde in NLFiscaal 2018/1012 (ik laat voetnoten weg):

“Verband en parallelliteit

(….). In het onderhavige geval had de Inspecteur in de oorspronkelijke procedure de inhoud van die verklaring [van [G] ; PJW] wel gemotiveerd betwist, waardoor de parallelle externe financiering juist niet zonder meer vaststond en belanghebbende dit dus nog aannemelijk diende te maken. Voor de invulling van deze toets verwijst Hof Den Haag allereerst naar hetgeen de Hoge Raad hieromtrent heeft geoordeeld in het eerdergenoemde arrest van 21 april 2017. De Hoge Raad overwoog:

[zie r.o. 2.4.5.3, geciteerd in 2.5 hierboven; PJW]

In het arrest van 8 juli 2016 [bedoeld is HR BNB 2016/197; PJW] spreekt de Hoge Raad in dit kader van de ‘feitelijke financier’. Wat mij betreft zou uit deze bewoordingen kunnen worden afgeleid dat aan de hand van de genoemde omstandigheden zou moeten worden beoordeeld of er een direct verband bestaat tussen de interne en de externe lening op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de feitelijke financier een ander is dan de directe crediteur. Ik lees hier niet zonder meer in dat in dat kader sprake dient te zijn van volledige parallelliteit tussen de interne en de externe financiering in die zin dat alle voorwaarden parallel zijn. Ook het Hof lijkt hiervan uit te gaan door te overwegen dat is vereist dat de belangrijkste kenmerken van de interne en de externe lening(en) voldoende vergelijkbaar zijn.

Gewekt vertrouwen

In relatie tot het beroep van de belanghebbende op het vertrouwensbeginsel, gaat het Hof op basis van onderdeel 2.1.2 van het besluit van 23 december 2005, CPP2005/2662M, echter uit van parallelliteit. In dit besluit werd destijds ten aanzien van de toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VpB 1969 de beleidsregel geformuleerd, dat als de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijke persoon uiteindelijk extern is gefinancierd, voldaan wordt aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, zolang parallelliteit aanwezig was. Het Hof onderschrijft dit standpunt, waarmee parallelliteit een vereiste – en niet slechts een hulpmiddel – is, om vast te stellen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een derde. Een opmerkelijk oordeel, dit te meer nu uit onderdeel 4.2.2 van het opvolgende besluit van 25 maart 2013, BLKB2013/110M uitdrukkelijk volgt dat voor het bestaan van een voldoende verband tussen een interne en een externe financiering parallelliteit als een aanwijzing en dus niet als voorwaarde heeft te gelden. Weliswaar dateert dit laatste besluit van na het jaar waarover wordt geprocedeerd, maar uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat nieuwe beleidsregels onmiddellijke werking hebben, ook voor voorafgaande jaren, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald.

Doorgeefluik

Indien volledige parallelliteit inderdaad een voorwaarde zou zijn, dringt zich een vergelijking op met het tijdens de parlementaire behandeling bij de Wet werken aan winst omschreven begrip ‘doorgeefluik’. Een vennootschap fungeert, aldus de memorie van antwoord, als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Indien dit inderdaad de uitleg zou moeten zijn, zou dit wel direct in tegenspraak zijn met hetgeen de staatssecretaris in voornoemd besluit van 25 maart 2013 als beleid heeft neergelegd in onderdeel 4.3.4 ten aanzien van de feitelijke financier voor de beoordeling van de compenserende heffing. De staatssecretaris geeft daarin te kennen dat als de directe ontvanger van de rente in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk is verschuldigd, de beoordeling van de compenserende heffing plaatsvindt bij de volgende schakel:

‘Dit wordt materieel getoetst. Een niet-parallelliteit tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur leidt daarbij niet automatisch tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur plaats dient te vinden.’

Zoals hiervoor uit de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 8 juli 2016 volgt, is de toets wie de feitelijke financier is bij een parallelle externe financiering dezelfde als de toets wie de feitelijke financier is bij de toepassing van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VpB 1969. Kortom, als het Hof hier inderdaad bedoelt dat volledige parallelliteit een voorwaarde is voor de bepaling van de feitelijke financier bij een uiteindelijke externe financiering, zou dat ook hebben te gelden voor de feitelijke financier bij de compenserende heffing. Dit zou dan wel weer in overeenstemming zijn met de uitlatingen tijdens de parlementaire behandeling bij de Wet werken aan winst inzake de compenserende heffing, op grond waarvan niet werd vereist dat de ontvangst van de rentebetaling daadwerkelijk tot belastingheffing leidt indien tegenover de rentebaten rentelasten staan, tenzij de directe crediteur fungeerde als doorgeefluik. Alleen in dat laatste geval moest de compenserende heffing wel in een volgende schakel worden beoordeeld.

Vooralsnog houd ik het erop dat dit niet in overeenstemming is met de overwegingen van de Hoge Raad en dat voor de toets wie de feitelijke financier is een direct verband voldoende is. Overigens zou ik menen dat daarvan in casu, gelet op de verschillen tussen de interne en de externe leningen, geen sprake is en dat het enkele feit dat de leningen uiteindelijk extern zijn gefinancierd daarvoor ook zeker niet voldoende is. Anders had, zoals het Hof terecht opmerkt, de Hoge Raad inderdaad niet hoeven te verwijzen.”

3.1. De belanghebbenden hebben tijdig en regelmatig opnieuw cassatieberoepen ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich daartegen op 7 september 2018 schriftelijk verweerd en daarbij - kennelijk voorwaardelijk - incidentele cassatieberoepen ingesteld. De belanghebbenden hebben op 4 oktober 2018 gerepliceerd in de principale beroepen en zich verweerd tegen de incidentele beroepen. De Staatssecretaris heeft op 2 november 2018 in alle zaken bij één geschrift zowel gedupliceerd in de principale cassatieberoepen als gerepliceerd op het verweer van de belanghebbenden in de incidentele cassatieberoepen. De belanghebbenden hebben niet gedupliceerd in de incidentele beroepen.

De principale cassatieberoepen van de belanghebbenden

3.2. De belanghebbenden stellen één cassatiemiddel voor. Zij achten art. 10a(3)(a) Wet Vpb of art. 8:77(1)(b) Awb geschonden. Onjuist of onvoldoende gemotiveerd is ’s Hofs oordeel dat de renteaftrek die niet door fraus legis wordt getroffen wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb. Dit oordeel staat haaks op dat van het Hof Amsterdam in de identieke zaak HR BNB 2017/156 over een zustervennootschap van de belanghebbenden. In die zaak was dezelfde parallellievraag aan de orde en waren de relevante feiten identiek. De belanghebbenden wijzen erop dat de stellingen van de Inspecteur na verwijzing (dat de intern geleende gelden niet extern geleend zouden zijn, subsidiair dat geen causaal verband zou bestaan tussen de externe leningen en de interne leningen) door het Hof zijn verworpen en dat daarmee vaststaat dat dat causale verband bestaat. De belanghebbenden achten ‘s Hofs opvatting over de mate van vereiste parallellie tussen de intern en externe leningen te streng. Zij menen dat de door het Hof beslissend geachte (on)vergelijkbaarheid in looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan slechts een hulpmiddel is om te beoordelen waar het werkelijk om gaat, nl. of de rechtens jegens een verbonden lichaam aangegane schuld in feite is aangegaan jegens een derde. Dat het belang van ‘leningkenmerkenparallellie’ niet moet worden overschat, kan worden opgemaakt uit de voorzichtige formulering in r.o. 2.4.5.3 van HR BNB 2017/156 (zustervennootschap) en r.o. 2.7.3 van HR BNB 2016/19713 (Italiaanse beursvennootschap): bij de beoordeling of de parallellie voldoende is, moeten ‘in ieder geval’ worden bezien looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Hier staat niet dat op die punten parallellie moet bestaan om een de facto derdenlening te kunnen aannemen, maar slechts dat op die omstandigheden acht moet worden geslagen. De belanghebbenden achten het in overeenstemming met de ratio van art. 10a Wet Vpb om niet te veel belang te hechten aan strakke parallellie tussen interne en externe lening, nu de wetgever met art. 10a Wet Vpb beoogde aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid.

3.3. De belanghebbenden achten bovendien de mate van vergelijkbaarheid van leningsvoorwaarden eenvoudig manipuleerbaar en van weinig betekenis voor de economische realiteit. Zou die vergelijkbaarheid beslissend zijn, dan zouden belastingplichtigen schuldparallellie naar wens aan en uit kunnen zetten door voorwaarden te wijzigen. Ook de belanghebbenden hadden makkelijk de looptijden en andere voorwaarden van de interne leningen gelijk kunnen laten lopen met die van de externe leningen, zonder effect op de economische werkelijkheid. Het verwijzingshof heeft dus een ondeugdelijk criterium gebruikt.

3.4. Ook de Staatssecretaris stelt bij verweer vast dat uw verwijzingsarrest en de door het verwijzingshof vastgestelde feiten impliceren dat ervan uit moet worden gegaan dat de interne leningen aan de belanghebbenden gedekt worden door in de markt bij derden geleende gelden. Hij meent dat dat enkele verband voor u echter onvoldoende was, want u verwees de zaak. Het van derden geleende geld kan volgens de Staatssecretaris ook voor andere doeleinden zijn gebruikt, want de externe opnames door [C] en de externe bestemmingen van de gelden door [D] bestonden ook al voordat de belanghebbenden door het concern werden gekocht; de geldstroom is slechts om fiscale redenen boekhoudkundig omgeleid langs de belanghebbenden. Aldus bestaat wel een causaal verband met externe financiering, maar slechts een afgeleid en niet het vereiste historisch-causale directe verband, aldus de Staatssecretaris. Dat de gelden al voor andere doeleinden waren gebruikt, volgt ook daaruit dat de tijdstippen van aangaan en aflossen van de interne en externe leningen uit elkaar liggen en de looptijden niet overeenkomen, zoals de belanghebbende ook erkent. De bedragen en looptijden van de leningen aan de belanghebbenden zijn min of meer afgestemd op de renteaftrek benodigd om hun winsten te compenseren. Hun tijdelijk gecreëerde schuld aan [C] liep bij hen volgens de Staatssecretaris niet over de kas (geen daadwerkelijke geldstroom) en hij acht zeer wel mogelijk dat alleen boekhoudkundig met bestaande vorderingen en schulden is geschoven binnen concernverband. Gegeven deze door de Inspecteur voor het Hof betrokken positie, moesten de belanghebbenden bewijzen dat de geboekte leningen aansloten bij de daadwerkelijke geldstromen. Zij hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat [C] de door haar extern geleende gelden niet meteen met een marge heeft doorgeleend naar de externe markt, maar hen eerst enkele maanden op haar bankrekening heeft laten staan en vervolgens heeft uitgeleend aan de belanghebbenden.

3.5. Volgens de Staatssecretaris heeft het verwijzingshof uw verwijzingsopdracht correct uitgelegd (nl. onderzoeken of het extern geleende geld daadwerkelijk voor de interne lening is gebruikt) en heeft het zijn onderzoek gebaseerd op een juiste rechtsopvatting. De belanghebbenden hebben het vereiste tegenbewijs niet geleverd met de algemene stelling dat, nu [C] met vreemd vermogen is gefinancierd, het dus niet anders kan dan dat de interne schulden met vreemd vermogen zijn gefinancierd. De belanghebbenden gaan te ver met hun opvatting dat parallellie slechts een hulpmiddel is om feitelijke verschuldigdheid aan een derde te beoordelen. U heeft immers bepaald dat in ieder geval beoordeeld moeten worden looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen en wel in onderlinge samenhang. Dat gaat volgens de Staatssecretaris duidelijk verder dan een hulpmiddel omdat het wezenlijke aspecten zijn voor de vaststelling van uiteindelijke derden-financiering. Het Hof heeft terecht deze aspecten beoordeeld. Nu de belanghebbenden niets hebben aangedragen over deze wezenlijke aspecten, acht de Staatssecretaris ’s Hofs oordeel dat zij niet aan hun bewijslast hebben voldaan niet onbegrijpelijk, gegeven de geconstateerde verschillen in tijdstip van aangaan, looptijd, etc.

3.6. Bij repliek stellen de belanghebbenden dat het erom gaat of looptijd, aanvangs- en aflossingstijdstip, etc. slechts bewijsmiddelen zijn bij de beoordeling van feitelijke verschuldigdheid aan een derde (standpunt belanghebbenden), dan wel of vergelijkbaarheid van die aspecten bewezen moet worden om feitelijke verschuldigdheid aan een derde te constateren (standpunt fiscus). Is overeenstemming van looptijden etc. een vereiste, dan moet renteaftrek worden geweigerd, want er bestonden inderdaad verschillen in kenmerken tussen de interne en externe leningen. Zijn daarentegen de looptijd etc. slechts hulpmiddelen en is het causaal-historische verband uiteindelijk bepalend, dan is de rente aftrekbaar omdat het verwijzingshof het bestaan van zo’n verband heeft vastgesteld. Dat u de zaak heeft verwezen hoewel al vaststond dat [C] uiteindelijk in de markt had ingeleend van derden, impliceert volgens hen niet dat een nauwer dan historisch-causaal verband vereist is, nu verwezen moest worden om vast te stellen welk rentebedrag door fraus legis werd getroffen en ook overigens de cassatierechter de zaak niet kon afdoen. Zij wijzen ten slotte nogmaals op uw arrest in de voor hun zustervennootschap gunstig afgelopen zaak HR BNB 2017/156 ( [H] ).

3.7. Bij dupliek wijst de Staatssecretaris erop dat de belanghebbenden bij het Hof hebben afgezien van beroep op de dubbele zakelijkheidstoets omdat niet (meer) in geschil is dat de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling niet overwegend zakelijk waren, zodat vaststaat dat fiscale motieven ten grondslag lagen aan de schulden. Hij benadrukt dat het geschil na verwijzing is beperkt tot de vraag of de belanghebbenden hebben bewezen dat hun schulden feitelijk zijn aangegaan bij een derde, waarbij in ieder geval beoordeeld moest worden of looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen van derden aan [C] aansluiten bij de leningen die de belanghebbenden zijn aangegaan. Die toets is stringenter dan de toets of [C] op haar beurt extern heeft ingeleend. Hij herhaalt dat (de Inspecteur steeds gesteld heeft dat) de extern ingeleende gelden door [C] al voor andere doeleinden waren geleend en slechts voor tax planning doeleinden achteraf boekhoudkundig langs de belanghebbenden zijn geleid. Een geconstrueerd boekhoudkundig verband acht hij niet voldoende.

Het (voorwaardelijke) incidentele beroep van de Staatssecretaris

3.8. De Staatssecretaris verzoekt u om het in 3.4 van deze conclusie vermelde zo nodig, voor zover het Hof is uitgegaan van een andere opvatting, als incidenteel cassatieberoep te beschouwen. Zijns inziens moeten de belanghebbenden bewijzen dat de geboekte leningen aansluiten bij de daadwerkelijke geldstromen. Bij ontbreken van parallellie rijst immers de vraag wat er precies met de gelden is gebeurd in de perioden waarin zij niet zijn gebruikt voor de financiering van de litigieuze interne leningen. Als het Hof ervan uitgegaan is dat dit anders is, is het volgens hem uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Ik neem aan dat dit incidentele middel alleen wordt voorgesteld voor het geval het cassatieberoep van de belanghebbenden doel treft.

3.9. Bij verweer betogen de belanghebbenden dat het incidentele beroep faalt omdat geen van de door de Staatssecretaris gestelde feiten over omleiding van bestaande geldstromen bij de feitenrechter is komen vast te staan. Zij stellen met name dat (i) de door [C] ingeleende gelden niet meteen zijn uitgeleend aan [D] en dat er geen bestaande financieringen zijn omgeleid langs de belanghebbenden; (ii) [D] geen bank is en geen kredieten aan derden pleegt te verstrekken; en (iii) bij de geldverstrekking door [C] aan de belanghebbenden wel degelijk daadwerkelijk betalingen hebben plaatsgevonden.

3.10. De repliek van de Staatssecretaris is gelijk aan zijn dupliek in het principale beroep (zie 3.7).

3.11. De cassatieberoepen stellen u voor de vraag of voor het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb voldoende is dat aannemelijk wordt dat de interne leningen uiteindelijk gedekt worden door (op elk moment) voldoende extern geleend geld (boekhoudkundige-dekkingsparallellie; standpunt belanghebbenden), of aannemelijk moet worden dat de gelieerde financier een doorgeefluik is van een externe lening aan de interne debiteur, dus dat een nauw verband bestaat tussen interne en externe lening door min of meer samenvallende hoofdsommen, looptijden en voorwaarden (back to back ; doorgeefluikparallellie; standpunt fiscus), of iets genuanceerds er tussenin? Ik denk dat de praktijk hoopt op een van de twee ongenuanceerde antwoorden, maar ik vrees dat het iets genuanceerds er tussenin gaat worden.

3.12. Vanuit een ander perspectief is de te beantwoorden vraag hoeveel vrijheid de feitenrechter heeft: kan hij elk begrijpelijk parallellie-oordeel vellen als hij er maar blijk van geeft aandacht te hebben geschonken aan de door u uit de parlementaire geschiedenis overgenomen kenmerken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de interne en externe leningen? Zo ja, dan kunnen tegengestelde uitkomsten in identieke gevallen optreden, zelfs (anders dan in casu) bij af wezigheid van verschillen tussen die gevallen in partijstellingnamen, betwisting of bewijslevering.

3.13. In beide perspectieven rijst de vraag naar de betekenis van het niet door u maar in de parlementaire geschiedenis wel genoemde aspect debiteurenrisico, dat in de parlementaire geschiedenis zelfs het hoofdcriterium lijkt; de andere aspecten leken voor de medewetgever – zoals de belanghebbende ook betoogt – hulpcriteria voor de beantwoording van de vraag wie het debiteurenrisico loopt (zie de in 4.5 geciteerde MvT):

“Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico's in feite niet worden gedragen door de niet-verbonden schuldeiser, maar door een met de schuldenaar verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon.”

3.14. De Staatssecretaris gaat er in casu echter impliciet maar onmiskenbaar van uit dat het gaat om de geldgever (de – werkelijke – girale geldstroom moet kloppen) en niet om de risicodrager. Ook de belanghebbenden gaan ervan uit dat het om de geldgever en niet om de risicodrager gaat, zij het dat volgens hen een vager geldstromenverband dan door het Hof (en de Staatssecretaris) geëist al voldoende is.

4.1. Art. 10a Wet Vpb luidde in 2008, voor zover hier van belang:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen — ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

(…).

2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.

3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van (….), behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt (…).

4. – 6. (…).”

4.2. Vóór 2007 was de inhoud van lid 1 verdeeld over art. 15ad Wet Vpb en de leden 1 en 2 van art. 10a. In 2007 zijn de renteaftrekbeperkingen bij de Wet ‘Werken aan winst’ gestroomlijnd en geïntegreerd en zijn de verdachte handelingen geconcentreerd in lid 1, terwijl het huidige lid 2 is toegevoegd. Lid 3(a) (tegenbewijs van zakelijkheid) heeft materieel steeds zo geluid als het in 2008 luidde en nog steeds luidt. Lid 3(b) (tegenbewijs van compenserende heffing) is in 2008 gewijzigd om de fiscus de mogelijkheid te geven te bewijzen dat ondanks heffing van minstens 10% bij de verbonden crediteur geen sprake is van zakelijke motieven.

4.3. Met ingang van 1 januari 2018 is art. 10a(3)(a) Wet Vpb als volgt gewijzigd:14

“1. In het derde lid, onderdeel a, wordt «aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling» vervangen door: aan de schuld en, ongeacht of die schuld in feite is verschuldigd aan een ander dan een met de belastingplichtige verbonden lichaam of met hem verbonden natuurlijk persoon, aan de daarmee verband houdende rechtshandeling.”

Achtergrond van deze wijziging is uw arrest HR BNB 2017/156 (zie onderdeel 5.1 hieronder). De MvT licht de wijziging als volgt toe:15

“Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat ingeval de belastingplichtige aannemelijk maakt dat een schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, die belastingplichtige reeds daarmee heeft voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Dit komt niet overeen met de uitleg die in de uitvoeringspraktijk aan de, naar de mening van het kabinet, uit de wettekst blijkende dubbele zakelijkheidstoets is gegeven. In de uitvoeringspraktijk beoordeelde de Belastingdienst, ook in het geval de schuld in feite is verschuldigd aan een derde, de zakelijkheid van de rechtshandeling afzonderlijk.

Het kabinet stelt voor om nog explicieter in de wettekst tot uitdrukking te brengen dat ook in situaties dat een belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat een schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, de belastingplichtige tevens aannemelijk dient te maken dat aan de met die schuld gefinancierde rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Zonder wetswijziging komt een structurele derving voor de schatkist in beeld. Dit acht het kabinet ongewenst. Daarnaast bestaat de verwachting dat belastingplichtigen, al dan niet op termijn, potentieel aanspraak gaan maken op de tegenbewijsregeling in het geval van uiteindelijke derdenfinanciering van een onzakelijke rechtshandeling. De additionele budgettaire derving zou in dat geval naar verwachting enkele tientallen miljoenen euro’s op jaarbasis belopen. De voorgestelde aanpassing voorkomt deze verwachte ongewenste effecten. Hierdoor wordt de uitleg en werkwijze zoals de Belastingdienst voorheen heeft gehanteerd bestendigd en wordt in de toekomst een structurele budgettaire derving voorkomen.”

Wetsgeschiedenis

4.4. Als uitvloeisel van de Oriëntatienota Fiscaal Vestigingsklimaat is begin 1994 de werkgroep Fiscale Infrastructuur ingesteld.16 Deze werkgroep heeft zelf twee subwerkgroepen ingesteld, waarvan de tweede op 19 januari 1996 een rapport heeft uitgebracht aan de staatssecretaris van Financiën. Dat rapport vermeldt onder meer het volgende:17

“(…).

De werkgroep is van mening dat het ter wille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid aanbeveling verdient de jurisprudentie op dit terrein in wetgeving neer te leggen. Om een dreigende aantasting van de Nederlandse grondslag te voorkomen, acht de werkgroep het daarbij noodzakelijk ten opzichte van de jurisprudentie op een aantal punten een wijziging aan te brengen. In bijlage 4 is een concept opgenomen voor een wettelijke bepaling en een toelichting (artikel 10a). 3 De bepaling strekt ertoe onder bepaalde omstandigheden de aftrek van betaalde rente te weigeren, terwijl daarbij de bewijslast wordt verschoven van de inspecteur naar de belastingplichtige. Twee factoren worden in de beoordeling betrokken: de crediteuren van de lening waarop de rente wordt betaald en de rechtshandeling waarmee de lening verband houdt. Een ander belangrijk onderdeel van het artikel is de tegenbewijsregeling. Deze biedt belastingplichtigen de mogelijkheid aannemelijk te maken dat er geen reden is voor beperking van de rente-aftrek. Daarnaast wordt aftrek van betaalde rente geweigerd ter zake van schuldigerkenning binnen concernverband van dividend, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting.

(….).

Artikel 10a volgt de lijn van [de fraus legis-] jurisprudentie met dien verstande dat doel en strekking van de wet zowel voor de binnenlandse als de buitenlandse situatie wordt aangepast. Deze wijziging is tweeledig en kan als volgt kort worden samengevat:

a. schuldigerkenning van dividend, inkoop van aandelen of kapitaalstorting komt altijd in strijd met doel en strekking van de wet zodat de hiermee samenhangende rente nooit in aftrek kan worden gebracht;

b. in geval van een compenserende heffing is er geen strijd met doel en strekking van de wet tenzij:

• de belasting over de rente wordt verrekend met aanspraken die dateren van voor het opnemen van de lening;
• de lening is aangegaan met het oog op verrekening van aanspraken die op korte termijn zullen ontstaan

Voor een nadere toelichting op deze bepaling wordt verwezen naar bijlage 4.”

Raadpleging van die bijlage 418 leert dat de toelichting van de werkgroep op het voorgestelde art. 10a Wet Vpb nagenoeg gelijk is aan de artikelsgewijze toelichting bij art. 10a Wet Vpb in de MvT bij het uiteindelijke wetsvoorstel tot invoering ervan. Ik volsta daarom met het citeren van die MvT (zie 4.5 hierna).

4.5. Art. 10a Wet Vpb is aan het parlement voorgesteld bij het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Wet Vpb met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur’. Uit de MvT blijkt dat de staatssecretaris van Financiën de bevindingen van de werkgroep onderschrijft.19 De MvT bevat de volgende artikelsgewijze toelichting bij art. 10a Wet Vpb:20

“Artikel I, onderdeel B (Artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969)

(…).

Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. (…). De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In de tweede plaats wordt een wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake rente-aftrek van augustus en september 1995 (HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, V-N 1995, blz. 3149, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, V-N 1995, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, V-N 1995, blz. 3573, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, V-N 1995, blz. 3569, BNB 1996/6; bij de hierna volgende verwijzingen naar deze arresten wordt alleen de datum en de verwijzing naar de BNB aangehaald). De wijziging heeft ook gevolgen voor het arrest van 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196.

(…).

Aangezien in het Verenigd Koninkrijk gevestigde concerns over enkele miljarden ponden aan onverrekende ACT beschikken, dreigt een aanzienlijke aantasting van de Nederlandse belastinggrondslag. Ik acht het noodzakelijk deze dreigende aantasting van de grondslag tegen te gaan.

(….).

Artikel 10a volgt de lijn van de arresten van de Hoge Raad van augustus en september 1996 met dien verstande dat doel en strekking van de wet zowel voor de binnenlandse als de buitenlandse situatie wordt gewijzigd. Deze wijziging is tweeledig en kan als volgt kort worden samengevat:

a. schuldigerkenning van een winstuitdeling, van teruggaaf van gestort kapitaal en van kapitaalstorting (behoudens ingeval van bepaalde solvabiliteitsgaranties) komt altijd in strijd met doel en strekking van de wet zodat de hiermee samenhangende rente nooit in aftrek kan worden gebracht;

b. bij leningen aan verbonden lichamen en aan verbonden natuurlijke personen die samenhangen met bepaalde rechtshandelingen is er in geval van een compenserende heffing geen strijd met doel en strekking van de wet tenzij:

– de belasting over de rente wordt verrekend met aanspraken die dateren van voor het opnemen van de lening (voor de binnenlandse situatie geldt thans al ingevolge het arrest van de HR van 10 maart 1993, nr 28 484, BNB 1993/197 dat rente niet in aftrek mag worden gebracht indien bij de ontvanger de hierover verschuldigde belasting wordt verrekend met «gekochte» rechten op verliescompensatie);

– de lening is aangegaan met het oog op verrekening van aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.

(…).

In het eerste lid is een regeling opgenomen ter zake van schuldigerkenningen. Van de aftrek van de winst wordt uitgesloten de renten, kosten en valutaresultaten daaronder begrepen, ter zake van geldleningen welke een lichaam is verschuldigd aan de aandeelhouder als gevolg van het rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig blijven van dividend of teruggaaf van gestort kapitaal. Voorts worden van aftrek uitgesloten de renten, kosten en valutaresultaten daaronder begrepen, verschuldigd aan een ander lichaam als gevolg van het schuldig blijven van een kapitaalstorting. (…).

De in de wettekst opgenomen term «rechtens dan wel in feite direct of indirect» strekt ertoe niet alleen die rente van aftrek uit [te; PJW] sluiten welke zich voordoet in een situatie waarin er sprake is van het direct schuldig blijven maar ook in die gevallen waarin er rechtens geen, maar materieel gezien wel sprake is van schuldig blijven eventueel in samenhang met een kasrondje. Bij de beoordeling of de rente samenhangt met een schuldigerkenning wordt derhalve gekeken naar de materiële werkelijkheid. Dit brengt met zich dat de rente van een lening die formeel afkomstig is van een derde (bijvoorbeeld een financiële instelling) terwijl er in feite sprake is van rente terzake van een hiervoor bedoelde schuldigerkenning, niet in aftrek kan worden gebracht. Of de rente hier in feite mee samenhangt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. In dit verband kunnen worden genoemd de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot het uitgekeerde dividend, het terugbetaalde kapitaal of de kapitaalstorting en voorts eventueel gestelde zekerheden. Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico's in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser maar bij voorbeeld door de moedermaatschappij.

(…).

Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden geërodeerd.

Evenals bij het eerste lid wordt bij de beoordeling of leningen afkomstig zijn van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon gekeken naar de materiële werkelijkheid, zij het dat bij het tweede lid de situatie wordt bezien vanuit de schuldeiser. Dit brengt met zich dat de rente van een lening die formeel afkomstig is van een derde (bijvoorbeeld een financiële instelling), terwijl er in feite sprake is van een lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, niet in aftrek kan worden gebracht. Of de lening in feite verstrekt is door een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. In dit verband kunnen worden genoemd de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot de intrinsieke waarde van de overgenomen aandelen en eventueel gestelde zekerheden. Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico's in feite niet worden gedragen door de niet-verbonden schuldeiser, maar door een met de schuldenaar verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon. Het meest duidelijke voorbeeld hiervan is de situatie waarin een met de schuldenaar verbonden lichaam of natuurlijk persoon in verband met de schuld een tegoed aanhoudt bij de schuldeiser. Ook in andere situaties is echter voorstelbaar dat op grond van de omstandigheden waaronder de lening tot stand is gekomen de conclusie moet worden getrokken dat de lening in feite is opgenomen bij een verbonden lichaam of een natuurlijk persoon.

Of er een verband aanwezig is tussen enerzijds de geldlening en anderzijds de in het tweede lid genoemde rechtshandelingen wordt beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. Voor de duidelijkheid wordt erop gewezen dat het niet noodzakelijk is dat de geldlening gelijktijdig met of vóór de andere rechtshandeling is aangegaan. Causaliteit kan ook aanwezig zijn ingeval de rechtshandeling plaatsvindt voordat de lening wordt aangegaan. In de praktijk zal het zo zijn dat naarmate het tijdsverloop tussen het aangaan van de geldlening en de andere rechtshandeling groter is, causaliteit minder snel zal worden aangenomen.

(…).

Het derde lid dient om de juiste begrenzing aan te geven van het weigeren van de renteaftrek. Er is gekozen voor een benadering die het de belastingplichtige mogelijk maakt om aannemelijk te maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daarnaast wordt het de belastingplichtige mogelijk gemaakt, daargelaten of er sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen, de rente toch in aftrek te brengen indien hij aannemelijk maakt dat bij degene aan wie de rente is verschuldigd over deze rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is.

(…).

Zoals hiervoor reeds is uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan (….). Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde.

(…).

De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht.”

4.6. De in de MvT aan art. 10a(3)(a) Wet Vpb gegeven uitleg is herhaald in de Nota naar aanleiding van het nader verslag van de Tweede Kamer:21

“Ingevolge het derde lid van artikel 10a wordt de uitsluiting van de renteaftrek in de eerste plaats teruggenomen indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen en de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In de memorie van toelichting is op bladzijde 21 aangegeven dat hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening dan aangegaan jegens een derde.”

4.7. De Nota naar aanleiding van het verslag22 bij de Wet ‘Werken aan winst’ waarbij art. 10a Wet Vpb per 1 januari 2007 werd gewijzigd, vermeldt over art. 10a(3)(a) Wet Vpb, mede naar aanleiding van het hieronder (4.9) geciteerde beleidsbesluit van eind 2005:

“De leden van de fractie van het CDA wijzen in het kader van de tegenbewijsregeling van artikel 10a op de voor de toepassing van de huidige bepaling in het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, VN 2006/5.15 neergelegde mogelijkheid dat de geldlening (‘schuld’ in de nieuwe bepaling) en de rechtshandeling zakelijk zijn, indien de geldlening uiteindelijk extern gefinancierd is en sprake is van zogenoemde parallelliteit tussen de geldlening en deze externe financiering. Deze leden vragen te bevestigen dat deze beleidsregel ook voor de onder het nieuwe artikel 10a begrepen situaties van toepassing blijft. Ook de leden van de fractie van de VVD vragen naar het buiten toepassing laten van artikel 10a bij uiteindelijke externe financiering. Tevens vragen de leden van de fractie van het CDA naar de mogelijkheid om de eis van parallelliteit te laten vallen.

De eis van parallelliteit tussen de schuld en de uiteindelijke externe financiering is nodig omdat het moet gaan om situaties waarin tussen beide een direct verband bestaat. Is dat het geval, dan blijft ook het gewijzigde artikel 10a buiten toepassing.”

4.8. In de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet ‘Werken aan winst’ (2007) staat over gelieerde garanties voor externe leningen, mede in verband met het hieronder (4.9) geciteerde beleidsbesluit uit 2005:23

“De leden van de CDA-fractie vragen of de toezegging van de staatssecretaris in het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M in punt 2.1.4 (inzake externe financiering en garantstelling), welke is gedaan voor het af te schaffen artikel 15ad , ook geldt voor het gewijzigde artikel 10a.

De vraag van deze leden kan bevestigend worden beantwoord. (…). Deze situatie kan zich ook bij het gewijzigde artikel 10a voordoen. Indien voor de groep als geheel de door belanghebbende opgenomen lening als een echte derdenlening kan worden beschouwd, is voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a.

De leden van de CDA-fractie merken op dat in de nota naar aanleiding van het verslag op pagina 80 een voorbeeld wordt gegeven inzake een schuldig gebleven dividend waarbij rente wordt betaald aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV. Artikel 10a is in dit voorbeeld niet van toepassing op de belastingplichtige omdat deze fungeert als ‘doorgeefluik’. Kan worden aangegeven wanneer sprake is van een vennootschap die fungeert als ‘doorgeefluik’?

Een vennootschap fungeert als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Of daarvan sprake is wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen.”

Beleidsbesluiten

4.9. De staatssecretaris van Financiën heeft in het besluit van 23 december 200524 waarnaar de wetsgeschiedenis geciteerd in 4.7 en 4.8 verwijst het standpunt ingenomen dat

“indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden rechtspersoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde [parallellie] aanwezig is.”

Ik citeer de passages die de opvatting van de Staatssecretaris over schuldparallellie weergeven:

“2.1. De externe financieringseis en de gefinancierde overnameholdingstructuur

(…)

2.1.2. Parallelliteit lening verbonden personen en externe financiering

Tussen de door de verbonden persoon verstrekte lening en de externe financiering dient parallelliteit te bestaan. Deze ziet met name op de looptijd en de aflossingen. Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van het verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe financiering voor de overname. De bewijslast die aan belastingplichtige is opgelegd geldt van jaar tot jaar. Bijvoorbeeld een niet-besmette geldlening kan besmet worden doordat de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet. Overigens merk ik op dat het voorgaande ook geldt voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a. Indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is.

(…)

2.1.4. Externe financiering en garantstelling

Bij een letterlijke interpretatie van de externe financieringseis kan onder omstandigheden een niet bedoelde indruk ontstaan. Dit kan het best aan de hand van het volgende voorbeeld worden geïllustreerd. Indien een overnameholding met het oog op een overname een banklening aantrekt die zij zelf niet op eigen kracht zou hebben kunnen verkrijgen en een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijke persoon zich garant stelt voor deze lening is er op basis van de wettekst sprake van een (indirecte) lening van een verbonden persoon. Er zou geen beroep op de externe financieringseis gedaan kunnen worden omdat de verbonden persoon geen extern vermogen uit hoofde van de geldlening heeft aangetrokken. Dat heeft belanghebbende (de overnameholding) immers gedaan. Aan de externe financieringseis zou wel zijn voldaan indien de banklening rechtstreeks door de verbonden persoon was aangegaan en vervolgens aan belanghebbende (de overnameholding) zou zijn doorgeleend. Indien voor de groep verbonden personen als geheel de door belanghebbende opgenomen lening als een echte derdenlening kan worden beschouwd, ben ik van oordeel dat aan de externe financieringseis is voldaan.”

4.10. Het geciteerde besluit is in 2013 geactualiseerd met het besluit van 25 maart 2013.25 Over parallellie staat in het 2013-besluit het volgende:

“4.2.2 Externe financiering; parallelliteit lening verbonden lichaam (en verbonden natuurlijke personen)

De verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, valt onder artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet Vpb. Deze bepaling vindt geen toepassing als belastingplichtige aannemelijk maakt dat wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets (artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb). Van een geslaagd beroep op de dubbele zakelijkheidstoets kan sprake zijn als de ontvanger van de rente met het oog op een (vanuit het concern bezien) externe overname een externe lening is aangegaan (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, nr. 30 400, LJN: AA1668). Een aanwijzing hiervoor is dat sprake is van parallelliteit tussen de door het verbonden lichaam respectievelijk de verbonden natuurlijke persoon verstrekte lening en de externe financiering. Deze parallelliteit ziet met name op de looptijd en het aflossingsschema. Verschillen in rentevergoeding hoeven de parallelliteit niet te doorbreken, als deze verschillen gebaseerd zijn op het ‘at arms length-beginsel’. Voor zover een verschil in aflossing wordt veroorzaakt door valutawijzigingen, leidt dat op zich niet tot verbreking van de parallelliteit. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe lening voor de overname. De bewijslast, die op belastingplichtige rust, geldt van jaar tot jaar. Een niet-besmette geldlening kan besmet worden, bijvoorbeeld als de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet. Van parallelliteit is alleen sprake als de in- en uitgaande leningen civiel- én fiscaalrechtelijk parallel zijn. Er is bijvoorbeeld geen sprake van civielrechtelijke parallelliteit als bij één van de tussenschakels het ingeleende bedrag niet is uitgeleend, maar is aangewend als kapitaalstorting. Er is bijvoorbeeld geen sprake van fiscaalrechtelijke parallelliteit als een of meer betrokken jurisdicties de leningen niet als vreemd vermogen aanmerken.

Parallelliteit maakt onderdeel uit van de zakelijkheidstoets. Als de (parallelle) schuld via een hybride lichaam wordt geleid waardoor de rente in meer landen aftrekbaar zou zijn, is mogelijk geen sprake van in overwegende mate zakelijke overwegingen.”

5.1. In deze procedure wordt vaak verwezen naar HR BNB 2017/156,26 betreffende een zustervennootschap ( [H] BV) van de belanghebbenden, die in een vergelijkbare rol als zij (aangekochte winstvennootschap) betrokken was bij een vergelijkbare antifiscale constructie. Ook in die zaak was in geschil of voldoende parallellie bestond tussen de interne en de externe lening om het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb geleverd te achten. Het hof Amsterdam had in die zaak schuldparallellie aannemelijk geacht op basis van de volgens hem onvoldoende weersproken schriftelijke verklaring van de trader :27

“4.3.3.6. Op grond van de tekst van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet dienen zowel aan de geldlening, alsmede aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen. Dat betekent dat voor het tegenbewijs van onderdeel a van artikel 10a, derde lid, van de Wet (in beginsel) een dubbele zakelijkheidstoets dient te worden aangelegd. Op grond van de parlementaire behandeling (incl. de aangehaalde passages van het rapport van Werkgroep II) lijkt deze dubbele toets in voorkomend geval in één toets op te gaan, te weten die betreffende de aanwezigheid – rechtens dan wel in feite direct of indirect – van een externe financiering van de geldlening. Het Hof baseert deze uitleg op de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis, nu daarin, in geval van een – ter financiering van de geldlening – jegens een derde aangegane lening, zakelijke overwegingen zonder meer als ten grondslag liggend aan de rechtshandeling en die geldlening aanwezig worden geacht. Deze uitleg vindt bevestiging in par. 2.1.2 van het Besluit. Op grond van deze uitlatingen concludeert het Hof derhalve dat het (kennelijk) de bedoeling van de wetgever is geweest om in geval van externe financiering de aftrek van rente niet op grond van artikel 10a van de Wet te beperken. Hieraan verbindt het Hof als conclusie – voor zover nodig met toepassing van het vertrouwensbeginsel – dat artikel 10a, eerste lid, van de Wet ten aanzien van belanghebbende niet van toepassing is, indien de lening van [C] aan belanghebbende door middel van een externe lening is gefinancierd, mits tevens sprake is van parallelliteit tussen beide leningen. De voorwaarde van parallelliteit ligt naar het oordeel van het Hof besloten in de met ingang van 1 januari 1997 geldende regeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. Die voorwaarde verstaat het Hof aldus dat er een causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening en de externe lening en dat de voorwaarden tussen die leningen vergelijkbaar zijn.

Het voorgaande wordt – anders dan de inspecteur kennelijk meent – niet anders als gevolg van het met ingang van 1 januari 2008 aan de eerste volzin van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet toegevoegde slot (“behoudens enz.”), omdat deze uitzondering op de mogelijkheid om ingevolge die bepaling tegenbewijs te leveren, zich tot die bepaling beperkt en niet doorwerkt naar de daarnaast geldende mogelijkheid van tegenbewijs op grond van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. De toelichting op de wijziging van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet bevat geen aanwijzing voor een zodanig doorwerken (Kamerstukken II 2007/08, 31206, nr. 7, p. 7 en 12).

4.3.3.7. Tussen partijen is mede in geschil of sprake is van parallelliteit tussen de interne lening van [C] aan belanghebbende en de externe lening van [C] waarmee die interne lening is gefinancierd. Als bewijs van de aanwezigheid van parallelliteit heeft belanghebbende verwezen naar de onder 2.2 aangehaalde verklaring van [G] . Op grond van deze verklaring is in beginsel aannemelijk te achten dat tegenover de door [C] aan belanghebbende verstrekte lening, ter financiering daarvan één of meer leningen van [C] van derden hebben gestaan. Gelet hierop, heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om de externe financiering van de geldlening gemotiveerd te weerspreken, in welk geval belanghebbende – desverlangd en afhankelijk ook van de aard van die betwisting – in de positie zou zijn geweest nader bewijs te leveren. Het Hof constateert dat de inspecteur niet gemotiveerd op de verklaring van [G] is ingegaan. Het Hof ziet ambtshalve geen noodzaak voor een nader feitenonderzoek op dit punt en concludeert dat de parallelliteit van de interne en de externe leningen op grond van hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd voldoende aannemelijk is te achten.

4.3.3.8. Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.3.3.1 tot en met 4.3.3.7 is overwogen oordeelt het Hof dat belanghebbende een geslaagd beroep doet op artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet, zodat artikel 10a, eerste lid, van de Wet niet aan een aftrek door belanghebbende van de aan [C] verschuldigde rente in de weg staat. Dat – zoals de inspecteur heeft gesteld – niet wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet is dan verder niet van belang.”

5.2. Ik concludeerde in de zaak [H] BV dat een striktere schuldparallellie was vereist dan het Hof Amsterdam voldoende achtte en dat de verklaring van de trader wel degelijk was weersproken door de inspecteur en bovendien ook indien niet-weersproken onvoldoende parallellie aannemelijk maakte. Ik achtte mede daarom het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond. Voor het geval u met het Hof een vagere schuldparallellie voldoende zou achten, achtte ik ’s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd in verband met (i) zijn voorbijgaan aan de stelling van de inspecteur die materieel de verklaring van de trader weersprak en (ii) de voor het aannemen van parallellie onvoldoende inhoud van die verklaring, ook als zij onweersproken zou zijn:28

“7.5 ’s Hofs oordeel komt er op neer dat de belanghebbende met de overlegging van de verklaring van de trader [B] het vereiste zakelijkheidsbewijs heeft geleverd omdat (i) uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij (voldoende) parallellie tussen de verbonden en een externe schuld art. 10a (1) niet van toepassing is en de (on)zakelijkheid van de motieven voor de storting in de deelneming niet ter zake doen en (ii) de Inspecteur onvoldoende heeft weersproken dat uit de overgelegde verklaring volgt dat de vereiste schuldparallellie bestaat.

7.6. Ik acht het eerste oordeel rechtskundig onjuist en het tweede daardoor irrelevant, maar bovendien onvoldoende gemotiveerd.

7.7. Zeker na HR BNB 2015/165 (zie 5.1) en HR BNB 2016/197 (zie 5.3) kan niet betwijfeld worden dat art. 10a (3)(a) twee cumulatieve zakelijkheidseisen inhoudt: zowel de verbonden schuld als de daarmee gefinancierde rechtshandeling (in casu: een storting in een verbonden lichaam) moeten ‘overwegend’ zakelijk (niet-antifiscaal) zijn. De vraag is of uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever bedoeld heeft een safe haven te creëren (waarin hij afziet van het volgens de tekst van art. 10a(3)(a) vereiste bewijs van zakelijkheid van de rechtshandeling) voor alle gevallen waarin de verbonden schuld (voldoende) ‘parallel’ loopt met externe financiering. (….). Volgens het Hof ligt ‘de voorwaarde van parallelliteit (…) besloten in de met ingang van 1 januari 1997 geldende regeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a’. Ik begrijp dat aldus dat schuldparallellie volgens het Hof een safe haven is onder art. 10a(3)(a). Schuldparallellie legt het Hof ten slotte aldus uit dat een ‘causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening en de externe lening en dat de voorwaarden tussen die leningen vergelijkbaar zijn.’

7.8. Ik acht dat oordeel onjuist omdat (i) voor de safe haven die de wetsgeschiedenis inderdaad lijkt te bieden mijns inziens een (veel) nauwer verband tussen de interne en de externe financiering moet bestaan dan het Hof eist en (ii) het historische causale verband in belanghebbendes geval omgekeerd is aan de causaliteit die de wetgever voor ogen stond.

7.9. Ad (ii): ook vóór de belanghebbende werd tussengeschakeld, bestonden zowel (vergelijkbare) externe leningen van [C] als (vergelijkbare) uiteindelijk externe bestemmingen voor die geleende gelden. Toen de (mede)wetgever de boven (onderdeel 4) geciteerde passages schreef over ‘feitelijke’ of ‘echte’ derdenleningen c.q. over schuldparallellie, ging hij uit van het geval waarin een voornemen ontstaat tot een in art. 10a genoemde rechtshandeling die vervolgens gefinancierd wordt. Wordt die financiering rechtens en feitelijk rechtstreeks extern opgenomen, dan is geen sprake van een verbonden schuld en is art. 10a niet van toepassing. Wordt zij ofwel rechtens, ofwel feitelijk intern opgenomen, dan is art. 10a van toepassing en is de rente niet aftrekbaar, tenzij de belanghebbende het tegenbewijs van (in casu) lid 3(a) levert. In belanghebbendes geval is het causale en historische verband echter omgekeerd: zowel de externe opnames van [C] als de externe bestemmingen van de gelden door [E] bestonden al, en het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de geleiding van die geldstroom langs de belanghebbende onderdeel uitmaakte van een tax planning structuur. De verbonden schulden zijn dus aangegaan omdat de externe er al waren; niet andersom. Ik meen daarom dat de boven geciteerde parlementaire passages over ‘echte’ en ‘feitelijke’ derdenleningen en over schuldparallellie niet over belanghebbendes geval gaan.

7.10. Ad (i): maar ook als dat anders is, geldt mijns inziens alleen een safe haven onder lid 3(a) als de verbonden schuld gelijkgesteld kan worden met een rechtstreekse externe lening (waardoor feitelijk geen sprake meer is van een verbonden schuld en lid 1 dus materieel al niet meer van toepassing is) en de feiten laten die gevolgtrekking in casu niet toe.

7.11. De wetgever heeft verklaard (zie 4.4 en 4.6) dat ook indien lid 1 van art. 10a van toepassing is omdat – zoals in casu – ‘rechtens’ sprake is van een verbonden schuld (en van een besmette handeling), die toepasselijkheid door lid 3(a) wordt teruggenomen als de ‘rechtens’ interne en dus door lid 1 getroffen lening “feitelijk is (…) aangegaan jegens een derde”. De wetgever heeft voorts verklaard, in verband met garantstellingen (zie 4.10 hierboven), dat ook als mogelijk gesteld zou kunnen worden dat de lening ‘in feite’ verbonden is als gevolg van een verbonden garantie, de rente aftrekbaar is als het gaat om een ‘echte derdenlening,’ i.e. als de belastingplichtige hetzelfde bedrag ook zonder gelieerde garantie extern had kunnen lenen en de gelieerde garantie alleen dient om betere voorwaarden (lagere rente) te krijgen. Rechtens noch feitelijk is dan sprake van een verbonden schuld.

7.12. Deze uitlatingen lijken mij inderdaad een safe haven ter zake van toepassing van art. 10(a)(3) Wet Vpb, maar anders dan het Hof, niet één die men reeds binnenvaart als zich een zekere parallellie tussen interne en externe financiering voordoet. Het moet immers gaan om een ‘echte derdenlening’ of een lening die ‘feitelijk bij een derde is aangegaan’, die dus gelijk gesteld kan worden met een ‘echte derdenlening’ c.q. een situatie waarin de gelieerde crediteur slechts een willoos ‘doorgeefluik’ zonder eigen crediteurseigenschappen is (zie 4.10). Is dat niet het geval, dan geldt mijns inziens gewoon de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a (a) Wet Vpb (of de toets van lid 3(b)). Uit de geciteerde wetsgeschiedenis volgt mijns inziens niet dat (on)zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant is als boekhoudkundig verband kan worden gelegd tussen interne financiering en externe financiering, zoals in casu. Ik merk op dat bij een bank wiens bedrijf bestaat uit het genieten van een marge tussen extern inlenen en extern uitlenen denkelijk desgewenst altijd wel een boekhoudkundig verband gelegd zal kunnen worden (tracing ) tussen externe leningen en de interne geleiding van die leningen langs groepsvennootschappen naar uiteindelijk externe debiteuren.

7.14. Marres (zie 5.6) meent naar aanleiding van HR BNB 2016/197 dat voor een safe haven vereist is dat de verbonden lening en de externe lening ‘identiek’ zijn, maar dat zelfs die identiteit niet voldoende is als de band tussen de leningen kunstmatig tot stand wordt gebracht. Het is duidelijk dat de fiscus in belanghebbendes geval van mening is dat het om uiterst kunstmatig gedoe (een ‘U-bocht’) gaat.

7.15. Niet ontkend kan worden dat de boven geciteerde – mijns inziens vaak onprecies en onwetssystematisch geformuleerde – wetsgeschiedenis ook passages bevat die steun lijken te bieden aan de in de literatuur ingenomen stelling (zie bijvoorbeeld Kok en De Vries in 6.3 hierboven) dat als de interne lening uiteindelijk extern gefinancierd is en er voldoende verband (parallellie) tussen beide financieringen bestaat, reeds aan de tegenbewijsregeling van art. 10a (3)(a) Wet Vpb is voldaan (c.q. lid 1 überhaupt niet geactiveerd wordt) en de (on)zakelijkheid van de gefinancierde rechtshandeling (dus) niet meer ter zake doet. Dat is het standpunt van de belanghebbende. De teksten van art. 10a (1) en art. 10a(3)(a) bieden daarvoor echter geen steun (ook indien ‘in feite’ van een derde is geleend, maar ‘rechtens’ van een verbonden persoon, zoals in casu, is lid 1 immers wel degelijk van toepassing, en lid 3(a) eist ook dan wel degelijk dat ook de rechtshandeling zakelijk is). Hoewel de wetsgeschiedenis inderdaad inhoudt dat schuldidentiteit (doorgeefluik; feitelijk bij een derde aangegaan) art. 10a kan uitschakelen, moeten daaraan mijns inziens strenge eisen worden gesteld omdat de tweede zakelijkheidseis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb anders zinloos zou zijn. De verbonden schuld moet mijns inziens in alle voor een debiteur en een crediteur relevante opzichten gelijkgesteld kunnen worden aan een ‘echte’ derdenschuld, behalve tot op zekere hoogte voor wat betreft het rentepercentage (…). Kan dat niet, dan kan art. 10a weliswaar nog steeds uitgeschakeld worden, maar dan moet voldaan worden aan de dubbele zakelijkheidstoets van lid 3(a). De zakelijkheid van de verbonden lening kan dan volgen uit een (minder nauwe) ‘parallellie’ met een externe lening of uit het gegeven dat (boekhoudkundige) tracing mogelijk is van externe financiering naar de verbonden schuld (zoals in casu). Maar daarnaast moeten alsdan ook overwegend zakelijke redenen voor de gefinancierde verdachte rechtshandeling bestaan.

7.16. Als het doel van de door art. 10a (1) aangewezen en ‘rechtens’ intern gefinancierde rechtshandeling niet-zakelijk (antifiscaal) is, is er mijns inziens overigens in uitgangspunt ook geen zakelijke financieringsbehoefte, ongeacht of die financiering uiteindelijk extern is opgenomen. In die zin ook Marres in BNB 2016/197 (…). (….).

Als ik het goed zie, neemt de fiscus in belanghebbendes zaak dit standpunt in: volgens de fiscus dient de storting in belanghebbendes deelneming slechts een antifiscaal doel, zodat de financiering ervan alleen daardoor al niet zakelijk kan zijn. De belanghebbende daarentegen ziet als volstrekt zakelijk uiteindelijke doel van de kapitaalstorting de financiering van het bedrijf van [E], die financieringen aan derden verstrekt. Het Hof is niet op deze kwestie ingegaan.

7.18. Het ligt mijns inziens weinig voor de hand dat de wetgever – zeker vanaf 2008, toen hij de safe haven in art. 10a (3)(b) juist afschafte – de door hem in art. 10a(3)(a) wel degelijk geëiste zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant zou achten in gevallen waarin niet vaststaat dat de verbonden schuld zodanig vast zit aan een voor het concern als geheel externe schuld dat in wezen geen sprake meer is van een verbonden schuld. Ik meen dat de uit de parlementaire geschiedenis volgende safe haven onder art. 10a(3)(a) alleen bedoeld is voor gevallen waarin art. 10a teleologisch niet van toepassing is omdat de schuld in wezen niet jegens een verbonden persoon is aangegaan.

7.19. Nu de vastgestelde feiten, met name de door het Hof beslissend geachte verklaring van de [A] trader niet de conclusie toelaten dat de door de belanghebbende bij [C] aangegane lening in alle opzichten behalve wellicht het rentepercentage gelijkgesteld kan worden met een door de belanghebbende rechtstreeks aangegane ‘echte derdenlening,’ geldt in casu de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a (3)(a) Wet Vpb, zodat ook de zakelijkheid (het doel) van de storting had moeten worden onderzocht.

7.20. U zou mijns inziens kunnen oordelen dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de storting (c.q. het geheel van lenen en storten) niet overwegend zakelijke doelen diende.

7.21. Als het anders is (als geen schuldidentiteit maar een vagere schuldparallellie voldoende is voor een safe haven onder art. 10a (3)(a) waarin het ontbreken van de door die bepaling geëiste zakelijke rechtshandeling niet ter zake doet), acht ik ’s Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld (zie 2.22 hierboven) dat

‘er (…) geen sprake is van parallelliteit tussen die leningen (verbonden leningen worden afgelost als belastingschuld is geëlimineerd).’

Daarmee slaagt mijns inziens de klacht dat niet-begrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur de gestelde schuldparallellie onvoldoende weersproken zou hebben: de Inspecteur stelt immers dat de eigenschappen van de interne schuld bepaald worden door de te elimineren winst, dat het causale verband dus omgekeerd is aan het door de wetgever veronderstelde en geen sprake is van voldoende schuldparallellie. Het Hof heeft uitsluitend op grond van de door de belanghebbende overgelegde verklaring van [B] geoordeeld dat:

‘in beginsel aannemelijk is te achten dat tegenover de door [C] aan belanghebbende verstrekte lening, ter financiering daarvan één of meer leningen van [C] van derden hebben gestaan.’

Dat is vaag. Uit die verklaring valt dan ook niet meer op te maken dan dat [A] in staat was allerlei door derden aan [C] verstrekte leningen boekhoudkundig te volgen naar lening(en) van [C] aan de belanghebbende (tracing ). Er valt niet uit op te maken dat omvang, looptijd, aflossing, rentevergoeding en tijdstip van aangaan parallel liepen; eerder integendeel.”

5.3. U achtte dit rechtskundige betoog denkelijk te ingewikkeld voor de praktijk. U maakte niet het door mij gemaakte onderscheid tussen gevallen waarin de interne financier back to back extern heeft ingeleend (voor welk geval de wetgever zijn safe haven exclusief zou hebben bedoeld) en gevallen waarin de parallellie van interne en externe schuld (veel) vager is, zoals in het geval van de belanghebbenden (en waarin óók de zakelijkheid van de rechtshandeling aannemelijk zou moeten worden gemaakt). U oordeelde dat als er voldoende schuldparallellie is, daarmee ook de gefinancierde transactie als zakelijk geldt. Bij on voldoende parallellie geldt de dubbele zakelijkheidstoets dus onverkort, waaraan de belanghebbende alsdan moeilijk meer zal kunnen voldoen. Uitgaande van de principiële keuzevrijheid van aandeelhouders om hun dochters met eigen of vreemd vermogen te financieren, en daaruit afleidende dat een renteaftrekbeperking beperkt moet worden uitgelegd, oordeelde u dat voor zowel de schuld als de gefinancierde rechtshandeling het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd als de belanghebbende aannemelijk maakt dat de schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam in feite is aangegaan met een derde. Wanneer dat het geval is, liet u in het midden; u gaf slechts aan dat in elk geval naar de (meeste) in de wetsgeschiedenis genoemde factoren moet worden gekeken, nl. looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de interne en externe leningen. U noemde echter niet de in de parlementaire geschiedenis evenzeer genoemde en door de wetgever kennelijk als belangrijk beschouwde factor: risico en zekerheden:29

[zie uw r.o. 2.4.4 t/m 2.4.6 in HR BNB 2017/156 in 2.6 hierboven]

Deze overwegingen suggereren dat de feitenrechter een grote vrijheid heeft en de praktijk dus navenant weinig houvast.

5.4. U zag in HR BNB 2017/156 vervolgens geen onjuiste rechtsopvatting in ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende in die zaak voldoende schuldparallellie aannemelijk had gemaakt. U achtte dat oordeel evenmin onbegrijpelijk in het licht van de - volgens dat Hof - onvoldoende weersproken verklaring van de trader (geciteerd in 2.2 hierboven):

“2.4.7.1. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.5.1 tot en met 2.4.5.3 is overwogen, heeft het Hof voor de uitleg van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet terecht aan de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling de gevolgtrekking verbonden dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die materieel is verschuldigd aan een derde. Het Hof heeft voorts, gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.6 is overwogen, terecht geoordeeld dat de met ingang van 1 januari 2008 doorgevoerde wijziging van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet de mogelijkheid beperkt om tegenbewijs te leveren op grond van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Het eerste middel faalt derhalve voor zover het is gericht tegen deze oordelen van het Hof.

2.4.7.2. Voor zover het middel ’s Hofs hiervoor in 2.3.4 weergegeven oordeel bestrijdt, faalt het eveneens. Het Hof heeft vastgesteld dat [C] voor de financiering van de aan belanghebbende verstrekte lening bij derden, in de markt, gelden heeft aangetrokken en wel, naar tussen partijen niet in geschil is, in de vorm van vreemd vermogen. In het licht van deze vaststelling is niet onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat de parallellie tussen de interne lening van [C] aan belanghebbende en de externe lening van [C] waarmee die interne lening is gefinancierd, voldoende aannemelijk is te achten. Het Hof heeft hiermee ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip parallellie, zoals hiervoor nader beschreven in 2.4.5.3.”

5.5. Marres annoteerde uw arrest in BNB 2017/156 ter zake van de schuldparallellie als volgt (ik laat voetnoten weg):

“Wanneer is sprake van in feite bij derden aangegane schulden?

5. De Hoge Raad herhaalt (…) de overweging uit BNB 2016/197c* dat bij de identificatie van de feitelijke financier (dat is de persoon aan wie de schuld ‘in feite’ c.q. ‘materieel’ is verschuldigd) in ieder geval de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding en de omvang, en het tijdstip van het aangaan van de geldlening moeten worden betrokken. Meer duiding geeft hij hier niet aan, behalve dan dat deze omstandigheden ‘in onderlinge samenhang’ moeten worden beoordeeld. Daarbij wordt verwezen naar de door de A-G geciteerde passage uit de memorie van toelichting. In die memorie staat het volgende: “Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser maar bij voorbeeld door de moedermaatschappij.” Ik zou gelet op deze verwijzing veronderstellen dat het gaat om de vraag wie in feite de aan het crediteurschap verbonden risico’s draagt. Maar dan is het voor mij onbegrijpelijk waarom – evenals in BNB 2016/197c* – juist het noemen van het element van de gestelde zekerheden achterwege wordt gelaten. Dat suggereert juist dat het niet gaat om de ‘echte’ risiconemer maar om de ‘echte’ geldverschaffer (zie voorts onderdeel 14 van mijn noot in BNB 2016/197c*). Een goede verklaring heb ik zelf niet kunnen bedenken en heb ik evenmin in de literatuur aangetroffen.

6. Een belangrijke vraag blijft hoe we precies bepalen wie de feitelijke financier is bij zekerheden door verbonden lichamen. Uit de uitlatingen van de Staatssecretaris van Financiën bij de totstandkoming van art. 10a Wet VPB 1969 kan worden afgeleid dat een door een verbonden lichaam verstrekte garantie ertoe kan leiden dat een derdenlening besmet wordt indien zelfstandig, zonder garantie, een dergelijke lening niet zou kunnen worden verkregen; in gevallen dus waarin de garantie er niet slechts toe dient om betere voorwaarden zoals een lagere rente te verkrijgen (zie de passages opgenomen in onderdeel 4.8 van de conclusie). Later is in beleid echter goedgekeurd dat, ook indien sprake is van een door een verbonden lichaam gegarandeerde banklening die de belastingplichtige niet op eigen kracht zou hebben kunnen verkrijgen, een beroep op de tegenbewijsregeling kan worden gedaan indien voor de groep verbonden personen als geheel de door belanghebbende opgenomen lening als een echte derdenlening kan worden beschouwd. Dat is weliswaar gezegd in de context van art. 15ad (oud) Wet VPB 1969, maar uit de samenhang met de rest van het besluit volgt dat deze opmerking ook relevant is voor de toepassing van art. 10a. Dat is ook bevestigd in de memorie van antwoord bij de Wet werken aan winst, waarin is opgemerkt dat indien voor de groep als geheel de door belanghebbende opgenomen lening als een echte derdenlening kan worden beschouwd, voldaan is aan de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a. In onderdeel 7.11 van zijn conclusie merkt de A-G, onder verwijzing naar de laatstgenoemde passage op dat “[d]e wetgever” heeft verklaard dat in deze situatie “de rente aftrekbaar is als het gaat om een ‘echte derdenlening,’ i.e. als de belastingplichtige hetzelfde bedrag ook zonder gelieerde garantie extern had kunnen lenen en de gelieerde garantie alleen dient om betere voorwaarden (lagere rente) te krijgen” [zie onderdeel 5.2 hierboven; PJW]. Ik meen dat de A-G hier zowel de inhoud als het karakter van de passage uit de memorie van antwoord onjuist weergeeft. De A-G suggereert dat slechts sprake is van een ‘echte derdenlening’ als de belastingplichtige hetzelfde bedrag ook zonder gelieerde garantie extern had kunnen lenen. Hij lijkt daarmee de uitlating in de memorie van antwoord te verwarren met de uitlatingen zoals opgenomen in onderdeel 4.8 van zijn conclusie. De uitlating in de memorie van antwoord bevestigde nu juist het beleid, dat inhield dat ook indien de lening niet op eigen kracht had kunnen worden verkregen, nog een beroep op de tegenbewijsregeling kan worden gedaan indien de lening voor het concern als geheel maar een echte derdenlening is. Met betrekking tot het karakter van de uitlating in de memorie van antwoord ben ik anders dan A-G Wattel van opvatting dat de minister de uitlating niet als medewetgever heeft gedaan, maar als uitvoerder. Het gaat immers om een antwoord op de vraag of zijn toezegging in het uitvoeringsbesluit uit 2005 nog relevant is voor het gewijzigde art. 10a. Minister Zalm werd daar dus ondervraagd in zijn hoedanigheid van uitvoerder. Terzijde merk ik op dat in het nieuwe besluit over de toepassing van art. 10a de opmerking over garanties is vervallen, maar daarmee is kennelijk geen inhoudelijke wijziging beoogd.

7. Lenen en doorlenen komt in wezen op hetzelfde neer als lenen met een garantie. Ik ga ervan uit dat beide situaties ook hetzelfde worden behandeld. Als bij in- en doorlenen altijd de doorslag wordt gegeven aan parallellie, dan is kennelijk beslissend wie de uiteindelijke geldverschaffer is. Als dat een derde is, is er alsdan aan de dubbele zakelijkheidstoets voldaan. Hetzelfde zou dan moeten gelden voor de gegarandeerde derdenlening. De wetsgeschiedenis over het niet kunnen lenen zonder garanties (zoals opgenomen in onderdeel 4.8 van de conclusie) is in dat geval nauwelijks relevant. Dat lijkt merkwaardig, omdat de Hoge Raad wel verwijst naar een passage uit de wetsgeschiedenis die erop neerkomt dat moet worden beoordeeld wie in feite de aan het crediteurschap verbonden risico’s draagt. Anderzijds sluit deze uitleg wel aan bij het uitvoeringsbeleid van de staatssecretaris (zie 6) en overigens ook bij het weglaten door de Hoge Raad van het noemen van het element van de gestelde zekerheden bij de toetsing van parallellie (zie 5). Desalniettemin is het denkbaar, maar niet voor de hand liggend, dat de Hoge Raad er anders over denkt, en van opvatting is dat toch geen beroep op de tegenbewijsregeling kan worden gedaan in gevallen waarin extern geleende gelden via een onzakelijke lening worden doorgeleend, en in gevallen waarin met een onzakelijke garantie wordt geleend. Echter, ervan uitgaande dat het in 6 weergegeven beleid nog bestaat, kan in mijn opvatting dan voor de gegarandeerde lening een beroep worden gedaan op het vertrouwensbeginsel, en voor de onzakelijke doorlening op het gelijkheidsbeginsel (er is in mijn opvatting voor zover hier relevant sprake van gelijke gevallen). Afgezien daarvan: als in dergelijke gevallen de derde niet de feitelijke financier is, kan – indien vaststaat dat de rechtshandeling zakelijk is – voorts nog worden betoogd dat sprake is van een financiering zonder omleiding binnen concern in de zin van het Mauritius-arrest.

8. Ook afgezien van de relevantie van de aan het crediteurschap verbonden risico’s, is er nog veel onduidelijk over de identificatie van de feitelijke financier. Ik vrees dat ook de behandeling van de motiveringsklacht in r.o. 2.4.7.2 ons hier weinig over leert. Die klacht was gericht tegen het oordeel van het Hof dat sprake was van parallellie tussen de interne en externe lening. Dat oordeel was gebaseerd op hetgeen belanghebbende had aangevoerd (in het bijzonder door een schriftelijke verklaring van een ‘trader’ die inhield dat de interne leningen konden worden teruggevoerd op externe schulden), en het ontbreken van een gemotiveerde weerspreking van de inhoud van die verklaring door de Inspecteur. Nu was kennelijk de inhoud van die verklaring niet weersproken, maar was wel op andere gronden weersproken dat sprake was van parallellie, reden voor de A-G om, in samenhang met afwezigheid van aanwijzingen voor parallellie, te concluderen dat de motiveringsklacht moest slagen. De Hoge Raad is coulant over de door het Hof gekozen motivering, maar daar kan niet veel uit worden afgeleid; het is eerder een indicatie dat toetsing aan de door de Hoge Raad in r.o. 2.4.5.3 genoemde criteria in verregaande mate aan de feitenrechter wordt gelaten.”

5.6. Het commentaar van de Redactie van V-N 2017/22.11 op het punt van de schuldparallellie luidde:

“De parallellie en de definitie daarvan is reeds aan de orde gekomen in het Italiaanse beursvennootschaparrest HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197, V-N 2016/36.9. De Hoge Raad oordeelde toen (r.o. 2.7.3) – en herhaalt dit in dit arrest (r.o. 2.4.5.3) – dat bij de beoordeling daarvan in elk geval moet worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van het aangaan van de leningen. Relevant is dat die parallellie voor de Hoge Raad op dezelfde wijze moet worden uitgelegd voor lid 1, lid 3 onderdeel a (zakelijkheidstoets) én lid 3 onderdeel b (compenserende heffingstoets). De belanghebbende heeft (…) een verklaring door een medewerker laten opstellen die betrokken is geweest bij het aantrekken van de externe gelden. Die verklaring was, samen met de meegestuurde spreadsheets, voldoende voor het hof om aannemelijk te achten dat er parallelliteit is tussen de lening van de belanghebbende en het aangetrokken vreemde vermogen van de groep. Nu de inspecteur deze verklaring en de daaruit volgende parallelliteit niet (voldoende) meer heeft bestreden, is daarmee de renteaftrekbeperking niet van toepassing. Anders dan de A-G, vindt de Hoge Raad het oordeel van het hof begrijpelijk en voldoende gemotiveerd, nu vaststaat dat [C] voor de financiering van de aan belanghebbende verstrekte lening bij derden gelden heeft aangetrokken in de vorm van vreemd vermogen. De belastingplichtigen, en hun adviseurs, zullen vermoedelijk gelukkig zijn met de toegestane, ruime, interpretatie van het hof, aangezien dat niet in alle gevallen noopt tot exacte ‘linking’. Zo lang bij de concernvennootschap slechts een spread achterblijft, aangezien die vennootschap (haast) louter met extern vreemd vermogen is gefinancierd, is afzonderlijke ‘linking’ per lening wat omslachtig. Dat is vanuit administratief oogpunt prettig en ook naar doel en strekking al met al naar onze mening wel een redelijke uitkomst.”

5.7. D.S. Smit annoteerde op dat punt in FED 2017/123:

“3. In de tweede plaats stelt de Hoge Raad buiten twijfel dat indien sprake is van een schuld die rechtens is aangegaan bij een verbonden lichaam maar feitelijk bij een derde, zowel de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling als zakelijk moeten worden beschouwd in de zin van de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969 indien er voldoende parellellie bestaat tussen de interne en de externe lening. Hiermee is de Hoge Raad liberaler dan de Staatssecretaris van Financiën, die in de uitvoeringssfeer parallellie niet zonder meer als ‘safe harbour’ aanmerkt (Besluit van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, V-N 2013/19.19, punt 4.2.2). Om vast te stellen of er voldoende parellellie bestaat dient men, conform het Italiaanse beursvennootschap -arrest, in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen in onderlinge samenhang te beoordelen.

4. Per saldo betekent dit arrest volgens mij dat zolang er een reële financieringsbehoefte bestaat binnen de groep, rentekosten in zoverre naar inzicht van de groep via Nederland kunnen worden geleid (zie ook in deze zin: O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting na ‘Werken aan winst’ , Deventer: Kluwer 2008, p. 290).”

5.8. U verwees in HR BNB 2017/156 naar HR BNB 2016/19730 (Italiaanse beursvennootschap), waarin u al in gelijke zin had geoordeeld over de tegenbewijsregeling in letter b van art. 10a(3) Wet Vpb:

“2.7.3. (…) Met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft de wetgever (…) beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.

2.7.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de compenserendeheffingstoets moet worden toegepast op het niveau van [A] , aangezien belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat [A] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.7.3 is overwogen getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het vierde middel slaagt derhalve eveneens.”

5.9. Marres annoteerde dat letter-b-arrest in BNB 2016/197 (Italiaanse beursvennootschap) onder meer als volgt:

“13. De relevantie van de redelijkeheffingnorm is vanaf 2008 fors afgenomen omdat die – terecht – is gedegradeerd van een safe harbour tot een weerlegbaar bewijsvermoeden. In het onderhavige jaar was nog wel sprake van een safe harbour. Maar het is van belang te benadrukken dat de overwegingen van de Hoge Raad niet alleen relevant zijn voor de compenserendeheffingstoets. De Hoge Raad constateert in r.o. 2.7.3 dat “de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling”, en verbindt vervolgens aan de toelichting in de wetsgeschiedenis op het eerste en tweede lid, conclusies voor de toepassing van zowel het eerste en tweede als het derde lid. De Hoge Raad overweegt dat “[a]ansluiting bij de materiële werkelijkheid […] ertoe [kan] leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet”. Ik vat deze zin zo op dat het zinsdeel “van wie … de Wet” alleen terugslaat op ‘een verbonden persoon’ en niet op ‘een derde’. Die lezing sluit het beste aan bij de voorgaande overwegingen van de Hoge Raad, waarin hij – aan de hand van een toelichting op art. 10a lid 1 (oud) Wet VPB 1969 – vaststelt dat de wetgever met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid, en vervolgens verwijst naar voorbeelden uit de wetsgeschiedenis ter illustratie van de reikwijdte van het oude eerste en tweede lid. Kortom, niet alleen moet de compenserende heffing louter bij de ‘feitelijke financier’ worden getoetst, ook voor het antwoord op de vraag of een geldlening binnen de reikwijdte van art. 10a valt is beslissend wie de ‘feitelijke financier’ is, niettegenstaande de termen ‘dan wel’ en ‘of’ in de gebruikte terminologie. (….).

14. Het voorgaande geeft het belang aan van het identificeren van de ‘feitelijke financier’. Het is mij echter nog niet glashelder hoe die identificatie moet plaatsvinden. Twee punten zijn duidelijk. Ten eerste dat het – voor het constateren van een andere ‘feitelijke’ financier dan de juridische crediteur – niet noodzakelijk is dat er een doorstootverplichting is. Terecht, want de tegengestelde opvatting zou, indien zij ook zou worden toegepast bij toetsing aan art. 10a lid 1 Wet VPB 1969, ertoe leiden dat aan de aftrekbeperking van art. 10a vrij eenvoudig zou kunnen worden ontkomen door tussenschuiving van een derde. Ten tweede leren wij dat bij de zoektocht naar de ‘feitelijke financier’ in ieder geval de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen moeten worden beoordeeld. Wat mij echter nog enigszins duister is, is welke kenmerken van een crediteur de ‘feitelijke financier’ met name moet bezitten. Gaat het erom wie de feitelijke liquiditeitenverstrekker is (dus om de vraag waar het geld vandaan komt), of gaat het erom wie de feitelijke kredietrisicodrager is (dus om de vraag wie de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite draagt)? Het slot van het citaat uit de memorie van toelichting lijkt op het laatste te duiden. Daar staat immers dat “deze omstandigheden” tot de conclusie kunnen leiden dat “de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser”. Maar de in de memorie van toelichting genoemde omstandigheden geven, op één omstandigheid na, veeleer een indicatie van de herkomst van de gelden, en niet van de persoon die de werkelijke risico’s draagt. De uitzondering is de omstandigheid van eventueel gestelde zekerheden, en juist die omstandigheid noemt de Hoge Raad niet in het slot van r.o. 2.7.3! Ook andere omstandigheden die relevant zijn voor de vraag wie feitelijk de kredietrisico’s draagt (zoals de aanwezigheid van overige activa en passiva van de juridische crediteur, diens solvabiliteit et cetera) worden door de Hoge Raad niet genoemd. Een en ander leidt mij tot de voorzichtige conclusie dat in gevallen van in- en doorlenen met de ‘feitelijke financier’ de feitelijke liquiditeitenverschaffer is bedoeld. Daarbij moet worden bedacht dat het niet altijd duidelijk is wie die persoon is, juist vanwege de fungibiliteit van geld. Men merke op dat de Hoge Raad – mijns inziens terecht – niet overweegt dat de door hem genoemde criteria per se beslissend zijn, maar slechts dat ze in de beoordeling moeten worden betrokken. Wanneer een met de belastingplichtige verbonden lichaam een externe lening opneemt en dit bedrag aan de belastingplichtige doorleent, en beide leningen, beoordeeld aan de hand van de genoemde criteria, identiek zijn, kan in beginsel worden aangenomen dat de externe crediteur de ‘feitelijke financier’ is. Er zijn mijns inziens echter uitzonderingen denkbaar, bijvoorbeeld wanneer de band tussen beide leningen kunstmatig tot stand wordt gebracht.”

5.10. Brandsma en Van Leeuwen schrijven over de [A] -zaak:31

“5 Het parallelliteitsleerstuk nader beschouwd

Nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat parallelliteit deel uitmaakt van de zakelijkheidstoets, is de vervolgvraag hoe de bewijslast van belastingplichtige (en bij betwisting, die van de inspecteur) ingevuld dient te worden. Ingevolge de beslissing van de Hoge Raad in het [A] , dient de belastingplichtige de feiten te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde. In die beoordeling moeten dan in ieder geval worden betrokken de looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen, zulks in onderlinge samenhang.32 Deze omstandigheden zijn ontleend aan de parlementaire behandeling, zij het dat de wetgever ook expliciet “eventueel gestelde zekerheden” als relevante omstandigheid heeft genoemd.33 Het is gissen naar de reden voor de keuze van de Hoge Raad om deze omstandigheid niet te noemen — hetgeen overigens een bewuste keuze en geen omissie lijkt te zijn, aangezien de Hoge Raad in het Telecomarrest deze omstandigheid evenmin noemde in zijn overweging aangaande het niveau waarop de toets of sprake is van compenserende heffing dient te worden aangelegd,34 zoals eerder reeds opgemerkt door Marres.35 Het komt ons overigens voor dat parallelliteit in gestelde zekerheden in veel situaties een irrelevant of zelfs onjuist criterium kan zijn. De beoordeling of en in welke mate voor een bepaalde financiering zekerheden geboden zijn, hangt doorgaans af van de solvabiliteitspositie van de debiteur alsmede de eventuele verhaalsmogelijkheden van de crediteur; en kan daarmee voor de interne schuld dus anders uitpakken dan voor de externe. Daarnaast zou de genoemde weglating een aanwijzing kunnen zijn dat de Hoge Raad voor het leerstuk van de parallelliteit niet zozeer relevant acht welke partij het financieringsrisico draagt ten aanzien van de art. 10a-lening, maar veeleer welke partij uiteindelijk de liquide middelen heeft verschaft.36

Als we de inhoudelijke beoordeling van de parallelliteit in de [A] in beschouwing nemen, valt op dat deze is gebaseerd op de volgende verklaring van een trader binnen [J]:

[zie 2.2 hierboven; PJW]

Gelet op deze verklaring in combinatie met de gestelde afwezigheid van een gemotiveerde weerlegging door de inspecteur meent het Hof dat in beginsel aannemelijk is te achten dat tegenover de interne lening, ter financiering daarvan één of meer leningen van derden hebben gestaan. De Hoge Raad acht dit oordeel niet onbegrijpelijk, noch berustend op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip parallellie.37 Opvallend is dat de genoemde verklaring weinig zegt over de vergelijkbaarheid van de leningsvoorwaarden. Het kan goed zijn dat tegenover de interne, “besmette” schuld verschillende kleinere en korterlopende externe leningen hebben gestaan, die bij aflossing werden vervangen door nieuwe leningen met — hoogstwaarschijnlijk — andere condities. Daarmee zou de interne lening dus niet één op één in verband hebben gestaan met een externe lening met eenzelfde looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan; anderzijds zouden de liquiditeiten feitelijk wel extern zijn ingeleend.

Indien het oordeel van de Hoge Raad zo zou moeten worden uitgelegd dat van parallelliteit alleen sprake kan zijn als alle hiervoor genoemde leningsvoorwaarden van de interne en de externe lening met elkaar overeenkomen, rijst de vraag of de belastingplichtige ook zijn standpunt overeind had kunnen houden indien de inspecteur deze actief had betwist, zodat de belastingplichtige dan verplicht was geweest om “desverlangd en afhankelijk ook van de aard van de betwisting” nader bewijs te leveren.

Gezien de overwegingen van het Hof waaruit lijkt te volgen dat de leningsvoorwaarden niet één op één hoeven overeen te komen en het feit dat de Hoge Raad dit rechtsoordeel in stand heeft gelaten en de zaak niet heeft verwezen voor een nader feitelijk onderzoek, zou mogelijkerwijs kunnen worden geconcludeerd dat de Hoge Raad het begrip parallelliteit zodanig invult dat het voldoende is dat kan worden vastgesteld dat de externe schuld slechts gebruikt is ter financiering van de interne schuld; zoals dat ook het geval is bij hedging waar het niet relevant is hoe de hedge exact is vormgegeven en of de hedge over de gehele looptijd in stand zal blijven, maar bezien wordt of in het relevante jaar sprake is van een acceptabele hedge. Of andersom geredeneerd, de middelen voor de interne lening moeten afkomstig zijn van door de groepscrediteur aangetrokken externe leningen (het leerstuk van parallelliteit is in onze ogen niet van toepassing indien leningsvoorwaarden van een interne lening achteraf worden afgestemd op die van een externe lening, want indien een causaal verband tussen de interne en externe schuld ontbreekt, kan dat gebrek niet worden geheeld door parallelle voorwaarden). De hiervoor aangehaalde condities/omstandigheden kunnen in dat kader als een hulpmiddel worden beschouwd om vast te stellen of de ingeleende gelden feitelijk afkomstig zijn van (een) externe partij(en). Dat een interne schuld gefinancierd kan zijn met een pakket kleinere leningen, waarvan de samenstelling van jaar tot jaar kan verschillen, zou in dat opzicht geen spelbreker hoeven te zijn. Een concern heeft immers de mogelijkheid om van verschillende bronnen en in verschillende vormen vreemd vermogen aan te trekken, waarbij de optimale, beschikbare financieringsstructuur afhankelijk zal zijn van diens financiële positie en financieringsstrategie. Indien het concern de financiering van een “besmette rechtshandeling” op het niveau van de Nederlandse belastingplichtige geleidt via een groepsmaatschappij die een treasuryfunctie voor het concern vervult, zou de gekozen externe financieringsmix niet afdoen aan de vaststelling dat sprake is van parallelliteit, zolang de extern ingeleende gelden maar zijn gebruikt zijn ter financiering van de groepsschuld.”

6.1. Dit is de derde conclusie in dit cluster zaken over de (poging tot) grootschalige exploitatie van het Bosal gat die een te verwachten gevolg was van het onjuiste Bosal -arrest38 van het HvJ EU. In augustus 2016 concludeerde ik in de eerste cassatieronde van tien vennootschappen van dit concern, waaronder de vijf belanghebbenden die nu opnieuw in cassatie komen. Die eerste ronde eindigde in uw verwijzingsarrest HR BNB 2017/162 (zie 2.5 hierboven). In januari 2017 concludeerde ik in de zaak van een zustervennootschap van de belanghebbenden die - anders dan de belanghebbenden - niet slechts een aangekochte winstvennootschap was, maar (nog) een houtvergassingsinstallatie exploiteerde.39 Die tweede ronde eindigde in het Zustervennootschapsarrest HR BNB 2017/156 (zie 2.6 en 5.1–5.4 hierboven). Het enige verschil tussen die zaak en de nu te beoordelen vijf zaken lijkt te zijn dat in de Zustervennootschapzaak de schriftelijke verklaring van de trader onvoldoende weersproken zou zijn terwijl de inspecteur in de thans te beoordelen vijf zaken die verklaring wél heeft weersproken. Dat verschil lijkt mij niet relevant om de volgende reden.

6.2. Ik kan het Zustervennootschap HR BNB 2017/156 (zie 2.6 en 5.1-5.4) moeilijk verenigen met uw verwijzingsarrest (HR BNB 2017/162) in de nu te beoordelen vijf zaken. In de Zustervennootschapszaak was de verklaring (met spreadsheets ) van de trader voldoende als (tegen)bewijs van de vereiste schuldparallellie. Die - volgens het Hof onvoldoende weersproken - verklaring hield in de kern niet meer in (zie 2.2 hierboven) dan dat de interne leningen aan de belanghebbenden in de boekhouding steeds gedekt konden worden door extern ingeleende gelden (“ … could at all time be traced to (parts of) one or several external loans or bonds…”). Er bleek echter ook uit, en de belanghebbenden erkennen ook, dat de data van aangaan c.q. aflossen van de te koppelen interne en externe leningen soms ver uit elkaar lagen en de looptijden (dus) niet overeenkwamen, evenmin als de rentevoeten en evenmin als interne en externe hoofdsommen die alleen met elkaar in een nauwer dan heel algemeen verband gebracht konden worden als kleinere leningen bij elkaar werden opgeteld c.q. grotere leningen werden opgesplitst ( “… (parts of) one or several external loans or bonds ….”). Er was geen sprake van een 1 op 1 (back to back ) verband of van iets wat daarbij in de buurt zou kunnen komen (geen doorgeefluikparallellie). Uit de verklaring volgt slechts dat sommige van de routineus door [C] extern ingeleende gelden die door [D] uiteindelijk routineus tegen hogere rente weer in de markt werden gezet, ‘earmarked’ werden om langs de belanghebbenden geleid te worden (maar niet wat dat betekent; in elk geval niet dat ze terstond of qua hoofdsom 1 op 1 werden doorgeleend aan de belanghebbenden) en dat de extern geleende gelden steeds ruim voldoende waren om het totaalbedrag van de intern aan de belanghebbenden verstrekte leningen te kunnen dekken (boekhoudkundige-dekkingsparallellie). Het Zustervennootschapsarrest impliceert daarmee dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie voldoende is voor geslaagd tegenbewijs.

6.3. Maar volgens uw verwijzingsarrest HR BNB 2017/162 is voor het bewijs van voldoende schuldparallellie niet voldoende dat (curs . PJW):

“2.11 (….) belanghebbenden (…) na hun (…) overname (…) tot aanzienlijke bedragen leningen (hebben) opgenomen bij [C] . [C] heeft daartoe bij derden , in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden zijn door belanghebbenden – uiteindelijk – aangewend voor stortingen in onderscheidenlijk verwervingen van concernvennootschappen. (…).”

Dat dat niet voldoende was, volgt onontkoombaar uit het feit dat u de zaken heeft verwezen naar de feitenrechter om de belanghebbenden in staat te stellen meer of beter tegenbewijs te leveren. Ook in de zaken van onze vijf belanghebbenden staat met uw geciteerde overweging 2.11 processueel dus vast dat de door hen intern geleende gelden van derden afkomstig zijn en dat de bij derden geleende gelden earmarked werden om langs de belanghebbenden geleid te worden; zij werden volgens u immers “… daartoe bij derden, in de markt, (…) aangetrokken”. Ik acht dat feitelijke uitgangspunt weliswaar onjuist, nu de door de feitenrechter in de eerste ronde vastgestelde feiten mijns inziens geen andere conclusie toelaten dan dat de causaliteit andersom was: gelden die toch al werden in- en uitgeleend – dus reeds bestaande geldstromen - werden om antifiscale redenen langs de belanghebbenden geleid. De aan hen uit te lenen gelden werden mijns inziens dus niet met dat doel (‘daartoe’) extern ingeleend, maar omgekeerd werden extern hoe dan ook reeds voor andere doeleinden ingeleende gelden via de belanghebbenden geleid om hen in staat te stellen het Bosal gat te exploiteren. U zie onderdeel 7.9 van de conclusie geciteerd in onderdeel 5.2. Maar niet alleen u, ook het verwijzingshof heeft thans feitelijk vastgesteld (r.o. 3.6.1; zie onderdeel 2.1 hierboven) dat de extern geleende gelden wel degelijk “… daartoe (zijn) aangetrokken.” Daarmee staat processueel vast dat alle door de belanghebbenden intern geleende gelden door het concern bij derden geleend zijn om die gelden aan de belanghebbenden door te lenen (‘daartoe’).

6.4. Gegeven dit processueel vaststaande feit, zie ik niet welk verschil het nog kan maken of de verklaring van de trader al dan niet wordt betwist door de Inspecteur. Ook als zij betwist wordt, staat haar wezenlijke inhoud desondanks processueel vast omdat de feitelijke uitgangspunten in uw verwijzingsarrest én de feitelijke vaststellingen van het verwijzingshof op hetzelfde neerkomen, nl. op een boekhoudkundige-dekkingsparallellie, die volgens uw Zustervennootschapsarrest HR BNB 2017/156 voldoende is als tegenbewijs, zodat de zaken van de belanghebbenden niet verwezen hadden hoeven worden. Maar ze zijn wel degelijk verwezen, hetgeen dus impliceert dat uw verwijzingsarrest zwaardere parallellie-eisen stelt dan uw Zustervennootschapsarrest en dat het verwijzingshof terecht nauwkeuriger parallellie tussen intern en extern heeft geëist dan de boekhoudkundige dekking die in het Zustervennootschapsarrest voldoende werd geacht.

6.5. Ik merk overigens op dat uit voetnoot 12 hierboven en uit de conclusie in de Zustervennootschapszaak (zie 5.2) blijkt hoe flinterdun de grens is tussen het oordeel dat de verklaring van de trader betwist is en het oordeel dat die verklaring niet betwist zou zijn.

6.6. Het verwijzingshof moest dus kiezen: ofwel het verwijzingsarrest HR BNB 2017/162 volgen, ofwel het Zustervennootschapsarrest HR BNB 2017/156 volgen. Hij heeft begrijpelijkerwijs gekozen voor het verwijzingsarrest, nu dat arrest de zaken naar hem verwees. Omdat die verwijzing impliceert dat bewijs van boekhoudkundige-dekkingsparallellie niet voldoende is, heeft het verwijzingshof terecht verdergaande parallellie geëist en heeft hij geprobeerd het verschil in uitkomst met de identieke Zustervennootschapszaak te verklaren door te wijzen op het al dan niet voldoende betwist zijn van de verklaring van de trader . Zoals boven bleek, kan dat betwistingsverschil het verschil in uitkomst mijns inziens niet verklaren, maar daar kan het verwijzingshof niets aan doen.

6.7. U kunt nu (minstens) twee kanten op, de makkelijke en de moeilijke. De makkelijke weg is die van de cassatietechniek: als de feitenrechter er maar blijk van geeft (ook) gekeken te hebben naar looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de interne en externe leningen, in onderlinge samenhang, is in beginsel elk parallellie-oordeel van de feitenrechter goed behalve als het onbegrijpelijk is. Het Zustervennootschaps-arrest laat die makkelijke weg toe en volgt zelf die weg. Die weg leidt niet naar veel rechtszekerheid, maar wel naar verwerping van het cassatieberoep van de belanghebbenden, want het verwijzingshof heeft zich uitgebreid verdiept in de genoemde criteria en geenszins onbegrijpelijk geoordeeld dat er erg weinig parallellie in met name tijdstippen, looptijden, hoofdsommen en rentevoeten valt te onderkennen.

6.8. Het verwijzingsarrest daarentegen noopt tot de moeilijke weg omdat dat arrest impliceert dat de boekhoudkundige-dekkingsparallellie die met de trader -verklaring aannemelijk gemaakt wordt, onvoldoende is. U zult moeten aangeven welke méér-eisen dan alleen boekhoudkundige dekking gesteld moeten worden om voldoende schuldparallellie aanwezig te achten. Dat een strenge doorgeefluikparallellie vereist zou zijn is onwaarschijnlijk, want dan zou de belanghebbende in het Zustervennootschapsarrest niet weggekomen zijn met alleen de vage en algemene trader -verklaring, hoezeer ook onweersproken.

6.9. Als enkel boekhoudkundige dekking voldoende zou zijn, is een bank - zoals ook in casu blijkt - bijna per definitie home free , evenals concerns die zeker stellen dat intern geleend wordt van een daartoe opgerichte concernfinancieringsvennootschap die alleen maar extern inleent.

6.10. Omgekeerd blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de medewetgever aan de ‘onderkant’ van winstdrainageconstructies – waar de belangen andersom liggen - geen strenge doorgeefluikverband-eis wenste tussen de interne lening en de verdachte rechtshandeling (zie het citaat in 4.5 hierboven: “Voor de duidelijkheid wordt erop gewezen dat het niet noodzakelijk is dat de geldlening gelijktijdig met of vóór de andere rechtshandeling is aangegaan. Causaliteit kan ook aanwezig zijn ingeval de rechtshandeling plaatsvindt voordat de lening wordt aangegaan. In de praktijk zal het zo zijn dat naarmate het tijdsverloop tussen het aangaan van de geldlening en de andere rechtshandeling groter is, causaliteit minder snel zal worden aangenomen.”)

6.11. U zou in elk geval duidelijk kunnen maken of het bij de ‘feitelijke financier’ (HR BNB 2016/197; zie 5.8) c.q. degene aan wie de schuld ‘materieel (of ‘feitelijk’) is verschuldigd’ (HR BNB 2017/156; zie 5.1) om de feitelijke geldgever gaat of om degene bij wie feitelijk het debiteurenrisico ligt. Het antwoord op de in de literatuur gerezen vraag waarom u noch in het Zustervennootschapsarrest, noch in het Italiaanse-beurs-vennootschapsarrest de criteria risico en zekerheden noemde, hoewel die criteria de hoofdcriteria leken voor de medewetgever (zie 4.5 hierboven), is mijns inziens dat het om de feitelijke geldgever gaat en u te beleefd was om te zeggen dat de medewetgever met zijn verwijzing naar zekerheden en risico op verkeerd spoor zat, nl. op onzakelijke-leningenspoor. Als het feitelijk om een externe lening gaat, dan ligt het debiteurenrisico immers uiteindelijk ook bij die externe financier. Hoe het inlenende concern de risico’s en zekerheden van de interne doorlening intern alloceert, lijkt voor de parallellie van interne en externe lening weinig relevant; dat lijkt meer van belang voor de vraag of het intern überhaupt nog om een lening gaat (of om eigen vermogen) c.q. of het intern om een zakelijke of een onzakelijke lening gaat. Zoals opgemerkt, gaat ook de Staatssecretaris er in deze procedure kennelijk van uit dat het om de externe feitelijke geldgever gaat; niet om de interne stroppenvanger. Zoals boven eveneens bleek, gaat ook de literatuur daarvan uit.

6.12. Nu het om (tegen)bewijs van zakelijke financieringsoverwegingen gaat, moet de belastingplichtige mijns inziens aannemelijk maken dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek haar activiteiten te financieren of te herfinancieren. Anders gezegd: de belastingplichtige moet aannemelijk maken dat zij een reële financieringsbehoefte heeft en dat haar interne financier met dat financieringsdoel extern geld heeft aangetrokken. Nog anders gezegd: de mate van schuldparallellie moet zodanig zijn dat de wetswijziging van 2018 (zie 4.3 hierboven) overbodig is. Als de financieringsbehoefte van de belastingplichtige reëel is, gaat het immers per definitie om een zakelijk, althans niet antifiscaal project dat gefinancierd moet worden. Het kan de wetgever niet euvel geduid worden dat hij zich in 2017 zorgen maakte na uw Zustervennootschapsarrest en daarom per 1 januari 2018 de eis gesteld heeft dat niet alleen extern ingeleend moet zijn, maar ook de te financieren rechtshandeling zakelijk moet zijn, want die eis volgt niet uit uw Zustervennootschapsarrest, dat immers genoegen nam met de vage en algemene trader -verklaring (die bij een bank bijna per definitie waar gemaakt kan worden), óók voor het bewijs van zakelijkheid van de te financieren rechtshandeling. Het Zustervennootschapsarrest zegt eerder het tegendeel: als aannemelijk is dat de interne lening in feite verschuldigd is aan een derde, is daarmee zowel voor de rechtshandeling als de lening de zakelijkheid bewezen, én zulks werd bewezen geacht uitsluitend op basis van de vage en algemene trader -verklaring. Uit uw verwijzingsarrest in de nu te beoordelen vijf zaken blijkt echter dat die verklaring niet voldoende kan zijn en dat een strengere parallelliemaatstaf gesteld moet worden; mijns inziens de maatstaf die ik bovenaan in dit onderdeel heb geformuleerd.

6.13. Met de belanghebbende meen ik dat de door u in navolging van de wetgever genoemde criteria slechts hulpmiddelen zijn ter beantwoording van de vraag waar het om gaat: is de interne lening feitelijk bij een derde aangegaan? Ik merk op dat ook andere hulpcriteria bedacht kunnen worden – hetgeen u ook nadrukkelijk niet uitsloot – zoals parallellie van trigger events (bijvoorbeeld insolventie) die tot aflossing of voorwaardenwijziging van leningen verplichten. Het volgende voorbeeld kan verder illustreren dat de door u genoemde vijf criteria niet steeds concludent hoeven zijn: groepsvennootschap A leent op 2 januari 2018 van een niet-verbonden derde onder zakelijke zekerheidstelling € 10 mio voor tien jaar tegen 5% rente. Op 2 februari 2018 leent A van die € 10 mio, die bij haar een maand op deposito heeft gestaan omdat de treasurer zich vergist had, € 2 mio voor drie jaar zonder zekerheid door aan groepsvennootschap B (mogelijk onzakelijk, maar ook een onzakelijke lening is een lening) en € 8 mio voor vijf jaar door aan groepsvennootschap C. Aan B wordt 5% rente in rekening gebracht. C zit krapper bij kas omdat zij investeert in vastgoed dat nog niet rendeert. Zij betaalt 3% rente, maar het vastgoed dient tot zekerheid voor A, die daardoor weinig risico loopt. De B-lening voldoet aan slechts één criterium: de interne en de externe rente zijn gelijk. De C-lening voldoet aan geen enkel van de door u genoemde criteria. Toch lijkt mij dat in beide gevallen aangenomen kan worden dat ‘in feite’ van een derde is geleend.

6.14. Dat het slechts om hulpmiddelen gaat voor de beantwoording van de vraag waar het echt om gaat (zijn de juridisch intern aangegane leningen feitelijk aangegaan jegens derden?), baat de belanghebbenden mijns inziens echter niet, omdat het verwijzingshof terecht nauwkeuriger schuldparallellie heeft geëist dan boekhoudkundige-dekkingsparallellie, en daarin niet te streng is geweest, nu hij geen doorgeefluikparallellie heeft geëist. Uit zijn uitspraak kan mijns inziens afgeleid worden dat hij is uitgegaan van de in 6.12 geformuleerde maatstaf en dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat volgt met name uit zijn oordeel (r.o. 6.840 resp. r.o. 6.1041) dat de belanghebbenden, gelet op de door het Hof vastgestelde aanzienlijke verschillen in eigenschappen tussen de interne en de externe financiering onvoldoende schuldparallellie aannemelijk hebben gemaakt, welk (bewijs)oordeel hij heeft gebaseerd op het gegeven dat de belanghebbenden ‘slechts in zeer algemene zin’ hebben verklaard: (i) dat de externe financiering steeds moest zijn opgenomen voordat de interne leningen konden worden verstrekt (dit lijkt ook eerder een normatieve dan een feitelijke verklaring); (ii) dat in sommige gevallen de externe leningen doorliepen nadat de interne leningen waren afgelost en werden gebruikt om nieuwe interne leningen te financieren; (iii) dat in bepaalde gevallen de externe leningen afliepen, terwijl de interne leningen nog doorliepen en nieuwe externe financiering werd aangetrokken om de oude leningen te herfinancieren; (iv) dat in andere gevallen één enkele interne lening was gefinancierd met meerdere kleinere externe leningen; en (v) dat de zakelijke rente op de interne leningen niet steeds gelijk is aan de rente op de corresponderende schulden aan derden.

6.15. Het hierin besloten liggende oordeel dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek hen te financieren of te herfinancieren, is mijns inziens niet onbegrijpelijk.

6.16. Ik meen daarom dat de principale cassatieroepen van de belanghebbenden niet tot cassatie leiden.

6.17. Daardoor komen de kennelijk voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoepen van de Staatssecretaris mijns inziens niet aan snee.

Ik geef u in overweging de principale cassatieberoepen ongegrond te verklaren en de incidentele cassatieberoepen buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal