Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 1 november 2017, nr. 16/00592, op het hoger beroep van X bv te Z (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA15/5426) betreffende de ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2014 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. De Inspecteur heeft bij beschikking van 29 december 2013 (hierna: de beschikking) ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2014 de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas als bedoeld in artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) vastgesteld op 2,11 procent.
2.1.2. De beschikking is gebaseerd op onder meer een individuele premiecomponent voor ZW-lasten van 1,04 procent. Deze premiecomponent bestaat uit het landelijk vastgestelde rekenpercentage (0,34 procent voor het jaar 2014) en een opslag van 0,7 procent in verband met het individuele werkgeversrisicopercentage.
2.1.3. Op grond van artikel 2.13, lid 2, van het Besluit Wfsv wordt het individuele werkgeversrisicopercentage van belanghebbende voor het jaar 2014 berekend door de uitkeringen van de aan belanghebbende toe te rekenen ZW-lasten in het jaar 2012 te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst te delen door het gemiddelde premieplichtig loon van belanghebbende per jaar, berekend over de periode 2008 tot en met 2012.
2.1.4. Aan belanghebbende is in 2012 een bedrag aan ZW-uitkeringen van € 22.849,04 toe te rekenen.
2.1.5. Dit bedrag heeft betrekking op één voormalige werknemer van belanghebbende (hierna: de werknemer). De werknemer, een zogenoemde ‘vangnetter’, is in oktober 2010 voor een periode van drie maanden op proef geplaatst bij belanghebbende. Belanghebbende heeft de werknemer vervolgens een arbeidsovereenkomst voor één jaar aangeboden. De werknemer heeft dat aanbod aanvaard. Na negen maanden heeft belanghebbende de werknemer meegedeeld het dienstverband niet te zullen verlengen. Een maand voordat het dienstverband eindigde, op 6 december 2011, heeft de werknemer zich ziek gemeld. Dit heeft geleid tot ZW‑uitkeringen per 1 februari 2012.
2.2.1. Bij het Hof was de hoogte van de premiecomponent voor ZW-lasten in geschil. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de opslag uit hoofde van het individuele werkgeversrisicopercentage onder de per 1 januari 2014 geldende regeling van artikel 38, lid 6, Wfsv in verbinding met artikel 2.13, lid 2, van het Besluit Wfsv voor de heffing van gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (hierna ook: de nieuwe regeling) buiten toepassing moet blijven wegens strijdigheid met artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM (hierna: EP). Volgens belanghebbende ontbreekt de vereiste ‘fair balance’ omdat zij niet op de nieuwe regeling heeft kunnen anticiperen. Belanghebbende heeft erop gewezen dat de nieuwe regeling doorwerkt in jaren na 2014 en de totale lasten van de nieuwe regeling voor haar ongeveer € 200.000 bedragen.
2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de nieuwe regeling ‘lawful’ is en een ‘legitimate aim’ heeft als bedoeld in artikel 1 EP.
2.2.3. Het Hof heeft verder geoordeeld dat de nieuwe regeling niet is aan te merken als een reparatiemaatregel als bedoeld in onderdeel 2.6.3 van het Crisisheffingsarrest (HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:124). Daarom mochten werkgevers naar het oordeel van het Hof, tot het moment waarop voor hen duidelijk moest zijn dat de wetgever het systeem van premieheffing zodanig zou wijzigen dat het ziek worden van werknemers met een tijdelijk dienstverband voor hen tot verhoging van hun individuele premielasten zou (kunnen) leiden ook over premietijdvakken na hun indiensttreding, in goed vertrouwen ervan uitgaan dat zij niet met dergelijke nadelige gevolgen zouden worden geconfronteerd. In zoverre heeft de invoering van de nieuwe regeling gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken werkgevers aangetast. De nieuwe regeling voldoet, gelet op het Crisisheffingsarrest, niet aan de eis van een ‘fair balance’ tussen de ermee gediende doelen van algemeen belang en de financiële nadelen die er voor individuele premieplichtigen, en met name belanghebbende, uit voortvloeien. Dat is slechts anders indien specifieke en dwingende redenen bestaan voor de aantasting van gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken werkgevers. Die redenen heeft het Hof niet aanwezig geacht. Dit leidt voor belanghebbende tot vermindering van het bij beschikking vastgestelde premiepercentage met de daarin begrepen, op basis van gegevens uit 2012 berekende, individuele opslag voor de premiecomponent ZW-lasten van 0,7 procent, aldus het Hof.
2.3. Middel 1 bestrijdt de hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt onder verwijzing naar de uitspraak van het EHRM van 14 november 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1114DEC004618416, onder meer dat, indien al het per 1 januari 2014 gewijzigde premiepercentage een door artikel 1 EP bestreken element van terugwerkende kracht bevat, het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de regeling een ‘fair balance’ ontbeert tenzij specifieke en dwingende redenen bestaan voor de aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken werkgevers.
2.4.1. Voor zover het heffen van premies bij werkgevers die premieplichtig zijn ter dekking van ZW-lasten een inmenging is in het door artikel 1 EP gewaarborgde ongestoorde genot van eigendom, is die inmenging in het algemeen gerechtvaardigd aangezien de tweede alinea van deze bepaling uitdrukkelijk voorziet in een uitzondering om de betaling van belastingen of andere heffingen te verzekeren. Deze inmenging moet volgens vaste rechtspraak van het EHRM ‘lawful’ zijn, een ‘legitimate aim’ dienen en een ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang respecteren. Bij de beoordeling van de vraag of aan de laatstgenoemde voorwaarde is voldaan, moet de wetgever een ruime beoordelingsmarge worden gelaten, die bij uitstek de verdeling van ZW-lasten over categorieën premieplichtigen omvat.
2.4.2. Het door belanghebbende met een beroep op artikel 1 EP bestreden onderdeel van de premieheffing, te weten de opslag van 0,7 procent in verband met het individuele werkgeversrisicopercentage, heeft een voldoende basis in artikel 38 Wfsv in verbinding met artikel 2.13 Besluit Wfsv. Die regeling is voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening. Daarbij is mede van belang dat voor belanghebbende op 1 januari 2014 voorzienbaar was dat de toepassing van die regeling tot gevolg had dat zij ter zake van het loon dat door haar werknemers in 2014 zou worden genoten, werd belast naar de voor 2014 geldende premiestelling. Aan de vereisten van ‘lawfulness’ is dan ook voldaan. Dit wordt niet anders door de hiervoor in 2.1.3 vermelde omstandigheid dat de premies voor 2014 mede met behulp van gegevens uit 2012 werden berekend (zie in verband met die omstandigheid ook hierna 2.4.4 tot en met 2.4.9).
2.4.3. In de tweede alinea van artikel 1 EP ligt besloten dat het heffen van premies in het algemeen belang ter dekking van ZW-lasten in beginsel voldoet aan het vereiste van een legitiem doel. Er is geen grond om daarover in dit geval anders te oordelen.
2.4.4. Bij de beoordeling of bij de invoering van de regeling van artikel 2.13 Besluit Wfsv per 1 januari 2014 (geen) sprake is geweest van een ‘fair balance’, gaat het erom of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het met de maatregel beoogde doel. Zowel met betrekking tot die middelen als met betrekking tot hun geschiktheid om dat doel te bereiken heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid.
2.4.5. De wetgever heeft artikel 2.13, lid 2, Besluit Wfsv met ingang van 2014 gewijzigd om werkgevers meer te prikkelen tot het terugdringen van ziekteverzuim (zie bijvoorbeeld het eerste citaat uit de memorie van toelichting in onderdeel 4.20 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Daarbij heeft de wetgever onder meer onder ogen gezien en aanvaard dat de prikkel mede werd gezocht in premieheffing op basis van ZW-lasten van werknemers met wie het dienstverband al was beëindigd (zie het tweede citaat uit de memorie van toelichting in onderdeel 4.20 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). De wetgever heeft dus gekozen voor een premieopbouw die mede afhankelijk is van als schadeoorzaak aan te merken, aan een werkgever zoals belanghebbende toe te rekenen gebeurtenissen in het verleden. Met deze keuze heeft de wetgever de grenzen van zijn ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de geschiktheid van het gehanteerde middel voor het beoogde doel niet overschreden. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat de bedoelde prikkel in dit geval het ziekteverzuim van de werknemer niet meer kon voorkomen of beperken.
2.4.6. In cassatie is uitgangspunt dat belanghebbende ten tijde van de hiervoor in 2.1.5 vermelde gebeurtenissen niet kon voorzien dat zij in verband hiermee vanaf 2014 zou worden geconfronteerd met een opslag van 0,7 procent van het individuele werkgeversrisicopercentage. Dit rechtvaardigt echter niet de gevolgtrekking dat die opslag een zodanige inbreuk maakt op gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbende dat de heffing in strijd is met artikel 1 EP. Deze bepaling verzet zich niet zonder meer tegen wetswijzigingen waarbij voor de berekening van een premieschuld gevolgen worden verbonden aan feiten die zich hebben voorgedaan voordat de inhoud van die wetswijziging kenbaar werd (vgl. HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1463, rechtsoverwegingen 3.4.4 en 3.4.5).
2.4.7. Bij de parlementaire behandeling van de beoogde invoeringsdatum is aan de orde gekomen dat deze niet eerder kon liggen dan 1 januari 2014 omdat het UWV niet beschikte over gegevens van voor 2012. In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.13 Besluit Wfsv zijn voorts redenen van budgettaire aard genoemd in verband met een (verworpen) motie om de beoogde invoeringsdatum (1 januari 2014) uit te stellen. (Zie de onderdelen 4.21 en 4.23 tot en met 4.26 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.) Dit biedt in het licht van hetgeen hiervoor in 2.4.6, laatste volzin, is overwogen onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de invoeringsdatum is gekozen met overschrijding van de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever.
2.4.8. Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat niet in algemene zin kan worden geoordeeld dat de (invoering van de) regeling van artikel 2.13 Besluit Wfsv per 1 januari 2014 een ‘fair balance’ ontbeert. Anders dan in het door het Hof aangehaalde Crisisheffingsarrest, is in dit geval geen situatie aan de orde waarin als gevolg van een wetswijziging een heffing wordt ingevoerd over in een eerder tijdvak genoten loon. Daarom kan evenmin worden geoordeeld dat door de invoering van die regeling verwachtingen zijn aangetast die konden worden ontleend aan de eerder geldende wetgeving. De beoordeling van de ‘fair balance’ door het Hof gaat uit van het tegendeel en berust dus op een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt.
2.5. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Voor het Hof was niet in geschil dat de invoering van de nieuwe regeling voor belanghebbende geen individuele buitensporige last heeft teweeggebracht. De ongegrondverklaring van het beroep door de Rechtbank zal worden bevestigd.
3. Proceskosten
