Wel passiefpost voor betalingsverplichting ten gevolge van fusieovereenkomst

HAA 20/3245

1.1.1. De inspecteur heeft aan [bedrijf ] N.V. (hierna ook: belanghebbende) voor het jaar 2015 (1 mei 2015 tot en met 31 december 2015) een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 80.005.943. Bij afzonderlijke beschikkingen is een verzuimboete van € 2.639 opgelegd en is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 5.314.958. Het Hof verstaat dat het verlies van belanghebbende is vastgesteld op nihil.

1.1.2. Belanghebbende heeft tegen de onder 1.1.1 vermelde beschikkingen bezwaar gemaakt.

1.1.3. De inspecteur heeft de aanslag Vpb 2015 ambtshalve verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 26.738.147, en de in rekening gebrachte belastingrente verminderd tot € 1.774.499. De verzuimboete is gehandhaafd.

HAA 20/3246

1.2.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 6.858.661. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 318.961. Het Hof verstaat dat het verlies van belanghebbende is vastgesteld op nihil.

1.2.2.Belanghebbende heeft tegen de onder 1.2.1 vermelde beschikkingen bezwaar gemaakt.

1.2.3.  De inspecteur heeft de aanslag Vpb 2016 ambtshalve verminderd tot een berekend naar een verlies van € -/- 48.717.833 en de belastingrente verminderd tot nihil.

1.3. Bij in één geschrift vervatte bezwaren van 30 april 2020 heeft de inspecteur de hiervoor voor de jaren 2015 en 2016 vermelde bezwaren ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de in één geschrift vervatte bezwaren bij geschrift, ingekomen 11 juni 2020, beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 30 november 2022 heeft de rechtbank dit beroep ongegrond verklaard.

1.5. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 11 januari 2023 en nader gemotiveerd bij brief van 8 februari 2023.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Belanghebbende heeft bij brief van 6 maart 2023 een nader stuk met bijlage ingediend.

1.7. Op 9 juni 2023 is van belanghebbende een tiendagenstuk ontvangen.

1.8. Bij brief van 14 juni 2023 heeft het Hof belanghebbende verzocht ter zitting van het Hof een presentatie te verzorgen van de feiten en omstandigheden die volgens haar aan de zaak ten grondslag liggen. Bij brief van 16 juni 2023 heeft belanghebbende geantwoord aan dat verzoek gevolg te zullen geven.

1.9. Kopieën van de onder 1.5 tot en met 1.9 vermelde stukken zijn aan de respectievelijke wederpartijen toegezonden.

1.10. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.11. Het Hof heeft partijen op 27 juni 2023 langs elektronische weg, mede ter bevestiging van ter zitting gestelde vragen, enkele vragen gesteld.

1.12. Partijen hebben het Hof bij e-mailberichten van 30 juni 2023 geantwoord en laten weten geen behoefte te hebben aan een nadere zitting. Hierop heeft het Hof het onderzoek gesloten.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt daar nog de volgende feiten en omstandigheden aan toe.

2.2.1.Voor be langhebbende volgt uit hoofde van de tussen haar, [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) en [bedrijf 3] Merger Sub Corporation (hierna: [bedrijf 3] ) overeengekomen ‘Agreement and Plan of Merger’ (hierna: de APM) een verplichting tot betaling van US $ 34,90 voor elk door [bedrijf 3] Holdings US Corporation (hierna: [bedrijf 3] Holdings) te verwerven aandeel in [bedrijf 2] (hierna: de betalingsverplichting).

De betalingsverplichting is niet rentedragend en is aangegaan onder opschortende voorwaarden, als vermeld in artikel VII van de APM. Teneinde aan de betalingsverplichting te kunnen voldoen heeft belanghebbende aandelen uitgegeven. Daarmee heeft belanghebbende € 1.600.000.000 ‘opgehaald’.

2.2.2. Op 5 oktober 2015 heeft belanghebbende € 1.600.000.000 omgewisseld voor US$ 1.829.000.000. In zoverre bestaat er een ‘natural hedge’ ter zake van het koersrisico dat voortvloeit uit de betalingsverplichting. Het koersrisico dat belanghebbende over het resterende deel van de betalingsverplichting loopt is niet gehedged. Volgens belanghebbende bedraagt het unhedged gedeelte US$ 222.000.000; de inspecteur heeft zich daarbij aangesloten. Nadere becijferingen van het ter zake van dit gedeelte door belanghebbende gelopen koersrisico zijn opgenomen onder 2.7.

2.2.3. Aangezien de betalingsverplichting niet rentedragend is, heeft belanghebbende deze per 16 september 2015, het tijdstip van het aangaan van de APM, naar de contante waarde ervan gepassiveerd. De oprenting van deze passiefpost per balansdatum 31 december 2015 en per 17 en 20 juni 2016, de tijdstippen van voldoening van de betalingsverplichting, heeft belanghebbende ten laste van het resultaat 2015 respectievelijk 2016 gebracht. Nadere becijferingen van de door middel van deze oprenting in aanmerking genomen kosten zijn opgenomen onder 2.7.

2.3. Bij beschikking als bedoeld in artikel 21, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van 4 juli 2020 is een gedeelte van het verlies van het jaar 2016 groot € 26.738.147 verrekend met de belastbare winst van het jaar 2015. Als gevolg daarvan is het belastbaar bedrag van het jaar 2015 nader vastgesteld op nihil.

2.4.1. In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank is onder meer het volgende vermeld:

2.4.2. Voorts is in het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank vermeld:

2.5. Daartoe uitgenodigd bij brief van het Hof van 14 juni 2023, heeft belanghebbende ter zitting van het Hof een presentatie gegeven van de gang van zaken rond de overname van [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ) door de [X] groep. Het Hof heeft een kopie van de bij deze presentatie uitgereikte ‘sheets’ aan het proces-verbaal van de zitting gehecht.

2.6. Het Hof heeft partijen op 27 juni 2023 langs elektronische weg vragen gesteld over de cijfermatige uitwerking van hun standpunten.

2.7. Bij elektronische berichten van 30 juni 2023 hebben partijen het Hof nader als volgt geïnformeerd:

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In hoger beroep is, evenals in beroep, in geschil welke gevolgen de APM voor de winst van belanghebbende heeft.

3.2. In geschil is primair of belanghebbende per 16 september 2015 de betalingsverplichting op haar fiscale balans mag opvoeren naar de contante waarde ervan, met dien verstande dat de oprenting van deze passiefpost ten laste van het resultaat van belanghebbende komt, zonder dat daar een met de toename van de passiefpost corresponderende actiefpost tegenover staat.

3.3. Tevens is – eveneens primair – in geschil welke invloed het valutarisico dat voor de jaren 2015 en 2016 uit de betalingsverplichting voortvloeit, op het resultaat van belanghebbende heeft.

3.4. Subsidiair is in geschil of belanghebbende ter zake van de uit hoofde van de APM voortvloeiende betalingsverplichting een voorziening mag vormen voor de met de contante waarde van de betalingsverplichting verband houdende oprenting en de uit de betalingsverplichting voortvloeiende valutaresultaten.

3.5. De hoogte van de uit de APM voortvloeiende en op belanghebbende rustende betalingsverplichting, de omvang van de uit de APM voortvloeiende en volgens belanghebbende bij haar in aanmerking te nemen rentekosten, en de omvang van de uit de APM voortvloeiende en volgens belanghebbende bij haar in aanmerking te nemen koersresultaten zijn tussen partijen niet in geschil. De onder 1.1.3 vermelde verzuimboete is evenmin in geschil.

4. Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen:

5. Beoordeling van het geschil

De bevoordeling van [bedrijf 6] B.V.

Standpunt belanghebbende

5.1.1. Belanghebbende stelt dat zij uit hoofde van de APM een recht op levering van de aandelen [bedrijf 2] – naar het Hof begrijpt bij wege van een informele kapitaalstorting via [bedrijf 6] B.V. ( [bedrijf 6] ) – heeft doen toekomen aan [bedrijf 3] Holdings (hierna: het leveringsrecht). Volgens belanghebbende heeft zij [bedrijf 3] Holdings aldus in staat gesteld om het leveringsrecht om niet te verkrijgen.

5.1.2. De bevoordeling van [bedrijf 3] Holdings is volgens belanghebbende als volgt verwerkt:

a. tezamen met een schuld ter grootte van de contante waarde van de (onder 5.3.1 nader aangeduide) betalingsverplichting, is een actiefpost opgenomen, bestaande uit het leveringsrecht, en

b. de actiefpost/het leveringsrecht verdwijnt onmiddellijk van de fiscale balans van belanghebbende via de informele kapitaalstorting in (uiteindelijk) [bedrijf 3] Holdings.

Deze verwerking brengt volgens belanghebbende de uit de APM volgende asymmetrie tot uiting tussen de op belanghebbende rustende (voorwaardelijke) betalingsverplichting (zonder dat zij het leveringsrecht verkrijgt) en het aan [bedrijf 3] Holdings toekomen van het recht op levering van de aandelen in [bedrijf 2] (zonder dat zij daarvoor de betalingsverplichting verkrijgt). Deze gang van zaken houdt volgens belanghebbende niet in dat het leveringsrecht op enig moment is toegekomen aan belanghebbende.

5.1.3. De bevoordeling van [bedrijf 3] Holdings – via [bedrijf 6] – is volgens belanghebbende gedaan op het tijdstip waarop de (hierna vermelde) betalingsverplichting is aangegaan, te weten op 16 september 2015. De waarde van deze bevoordeling is volgens belanghebbende gelijk aan de contante waarde van die betalingsverplichting per die datum.

De oprentingslasten en de valutaresultaten die zich na 16 september 2015 voordoen hebben volgens belanghebbende geen invloed op de bevoordeling. Nu de bevoordeling volgens belanghebbende op 16 september 2015 is verricht, komen waardeveranderingen van de betalingsverplichting na die datum derhalve niet tot uiting in de kostprijs van de deelneming van belanghebbende in [bedrijf 6] .

5.1.4. Volgens belanghebbende is de rechtbank bij de bepaling van de omvang van de bevoordeling ten onrechte uitgegaan van de betaling van de koopsom per 17 en 20 juni 2016, ter grootte van $ 34,90 per aandeel [bedrijf 2] . Dat is volgens belanghebbende niet consistent, omdat de rechtbank tevens – en volgens belanghebbende terecht – heeft geoordeeld dat de bevoordeling heeft plaatsgevonden op 16 september 2015.

5.1.5. Volgens belanghebbende heeft zij uit hoofde van de APM geen bedrijfsmiddel verkregen dat nutsprestaties oplevert. Dit heeft volgens haar (onder meer) als gevolg dat het zogenoemde matchingbeginsel niet kan worden toegepast.

Standpunt inspecteur

5.2.1. Volgens de inspecteur is er een bevoordeling van [bedrijf 6] door belanghebbende, doordat belanghebbende de verplichting op zich neemt de koopsom te voldoen voor de verkrijging van de aandelen in [bedrijf 2] door [bedrijf 3] Holdings. De inspecteur betwist dat belanghebbende [bedrijf 6] heeft bevoordeeld door middel van een storting van een recht op levering van de door [bedrijf 3] Holdings te verkrijgen aandelen in [bedrijf 2] . Dat recht op levering is volgens de inspecteur uit hoofde van de APM rechtstreeks door [bedrijf 3] Holdings verkregen.

5.2.2. De inspecteur beschouwt de verplichting die belanghebbende onder opschortende voorwaarden op zich heeft genomen als een toekomstige schuld. Daaruit volgt volgens de inspecteur dat bij het aangaan van de APM op 16 september 2015 er niets kan zijn geweest dat het vermogen van belanghebbende heeft verlaten. Daaruit volgt volgens de inspecteur dat op dat moment nog geen bevoordeling van [bedrijf 6] kan hebben plaatsgevonden.

Die bevoordeling vindt volgens de inspecteur niet plaats eerder dan dat alle ter zake van de APM geldende opschortende voorwaarden zijn vervuld, dat wil zeggen niet eerder dan op 21 juni 2016. In dit verband wijst de inspecteur onder meer op art. 6:22 Burgerlijk Wetboek (BW) en op punt 4.11 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 maart 2018, nr. 2018-27139, Stcrt. 21 maart 2018, nr. 15751.

5.2.3. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank niet bedoeld een informele kapitaalstorting bij het aangaan van de APM te constateren.

5.2.4. Volgens de inspecteur houdt het antwoord van belanghebbende op de ter zitting van de rechtbank gestelde vraag over de betekenis van het arrest HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR: 2020:1270, in, dat zij haar stelling heeft prijsgegeven dat belanghebbende het recht op levering van aandelen in [bedrijf 2] als (informeel) kapitaal in [bedrijf 6] heeft gestort.

De betalingsverplichting

Standpunt belanghebbende

5.3.1. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank in rechtsoverweging 22 van haar uitspraak miskend dat de APM voor belanghebbende een voorwaardelijke, juridisch afdwingbare, maar nog niet opeisbare verplichting jegens [bedrijf 2] meebrengt, ter grootte van de koopsom van $ 34,90 per door [bedrijf 3] Holdings te verkrijgen aandeel in [bedrijf 2] . Deze betalingsverplichting is weliswaar aangegaan onder opschortende voorwaarden en niet opeisbaar zolang die voorwaarden niet zijn vervuld, maar dat staat volgens belanghebbende niet eraan in de weg dat de betalingsverplichting op 16 september 2015 is overeengekomen en dat deze per 31 december 2015 als schuld op de balans mocht worden opgenomen.

5.3.2. In de betalingsverplichting ligt volgens belanghebbende een rentecomponent/last besloten, omdat over de op 17 en 20 juni 2016 betaalde vergoeding van $ 34,90 per te verkrijgen aandeel in [bedrijf 2] , vanaf het tijdstip waarop de betalingsverplichting is overeengekomen tot het moment waarop die verplichting wordt voldaan geen rente verschuldigd was.

5.3.3. Volgens belanghebbende doet zich vanaf 16 september 2015 een asymmetrie voor, omdat vanaf die datum [bedrijf 3] Holdings het uit de APM voortvloeiende recht op levering van de aandelen in [bedrijf 2] heeft verkregen (het leveringsrecht), terwijl de betalingsverplichting ter zake van het leveringsrecht op belanghebbende rust. De (eventuele) met het leveringsrecht samenhangende waardeverschillen gaan vanaf 16 september 2015 uitsluitend [bedrijf 3] Holdings aan, terwijl de uit de betalingsverplichting voortvloeiende rentelast en het met die verplichting samenhangende koersrisico uitsluitend belanghebbende aangaan. Deze uit de betalingsverplichting voortvloeiende rentelasten en koersrisico’s zijn volgens belanghebbende voor de jaren 2015 en 2016 rechtstreeks van invloed op haar winst.

Standpunt van de inspecteur

5.4.1. De inspecteur stelt ook in hoger beroep dat de betalingsverplichting eerst in aanmerking kan worden genomen, nadat de daarvoor geldende, in de APM opgenomen opschortende voorwaarden zijn vervuld. De inspecteur sluit zich op dit punt aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 22 van haar uitspraak heeft overwogen.

5.4.2. In dat verband merkt de inspecteur op dat de voorwaardelijkheid van de betalingsverplichting, naast de door de rechtbank vermelde toekomstige onzekere gebeurtenissen, mede voortvloeit uit onzekere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van partijen liggen, zodanig dat belanghebbende het in haar vermogen heeft gehad de betalingsverplichting teniet te doen.

5.4.3. Voorts stelt de inspecteur dat geen rente verschuldigd kan zijn voordat aan de betalingsverplichting zou moeten zijn voldaan, te weten per de ‘effective date’ van 21 juni 2016. Rente is immers een vergoeding voor de ter beschikkingstelling van een hoofdsom dan wel voor het verschuldigd blijven van een vergoeding voor enige ontvangen prestatie. Daarvan is bij het aangaan van de APM nog geen sprake, aldus de inspecteur.

Voorziening

Het subsidiaire standpunt belanghebbende

5.5.1. Volgens belanghebbende is aan de voorwaarden van het arrest HR 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, BNB 1998/409, voldaan en is het haar derhalve toegestaan een voorziening te vormen voor de met de betalingsverplichting samenhangende rentelast en het koersrisico. Goedkoopmansgebruik staat het volgens belanghebbende toe om een voorziening te vormen voor de rentecomponent die in de betalingsverplichting besloten ligt. De oprentingslasten waarvoor belanghebbende een voorziening wenst te vormen hebben betrekking op de rente die is begrepen in de in 2016 te betalen prijs per aandeel en die voor een deel toerekenbaar is aan 2015. Voor dat deel meent belanghebbende een voorziening te kunnen vormen, omdat dat deel verband houdt met de periode voorafgaand aan de balansdatum 31 december 2015. Op die datum bestaat ook een redelijke mate van zekerheid dat de rentelasten (de oprentingslasten) zich zullen voordoen.

De asymmetrie die volgens belanghebbende uit de APM voortvloeit, heeft tot gevolg dat vanaf 16 september 2015 uitsluitend de waardeontwikkelingen van de betalingsverplichting van invloed zijn op de winst van belanghebbende.

5.5.2. Tevens wenst belanghebbende een voorziening te treffen voor de valutaresultaten die op balansdatum zijn te voorzien. Volgens belanghebbende bestaat er op balansdatum 2015 een redelijke mate van zekerheid dat zich in verband met de betalingsverplichting een negatief valutaresultaat zal voordoen. Belanghebbende verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar een in haar tiendagenstuk in hoger beroep opgenomen grafiek van de koersontwikkeling Euro/US dollar in 2015. Op de voet van de kalenderjaren 2014 en 2015 was het volgens belanghebbende aannemelijk – bestond er althans een redelijke mate van zekerheid – dat de US dollar ten opzichte van de Euro verder in waarde zou stijgen.

In dit verband heeft belanghebbende erop gewezen dat financiële instellingen, zoals Deutsche Bank, [bank 1] en [bank 2] , in 2015 voor het jaar 2016 een daling van de Euro ten opzichte van de US dollar voorzagen. Aan de koerswisselingen die zich na balansdatum 2015 hebben voorgedaan komt volgens belanghebbende geen betekenis toe.

5.5.3. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank in rechtsoverweging 28 van haar uitspraak ten onrechte geoordeeld dat de uitgaven die verband houden met de betalingsverplichting eerst na ingebruikneming van de investering die daar tegenover staat in aanmerking kunnen worden genomen. Volgens belanghebbende is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van een aan toepassing van het matchingbeginsel onderworpen verband tussen de betalingsverplichting en een actiefpost, omdat het leveringsrecht niet aan belanghebbende toekomt.

5.5.4. Nu niet kan worden aangesloten bij het matchingbeginsel brengt volgens belanghebbende het veroorzakingsbeginsel met zich dat aan de toerekeningseis van het arrest BNB 1998/409 is voldaan.

Standpunt inspecteur

5.6.1. Het is de inspecteur niet duidelijk welke lasten belanghebbende door middel van een passiefpost wenst te voorzien. Als het gaat om de ‘oprentingslasten’ stelt de inspecteur dat die voortvloeien uit een verplichting die er niet is, althans niet bij het aangaan van de APM.

Bovendien heeft te gelden dat rentelasten dienen te worden toegerekend aan de jaren waarop zij betrekking hebben, in welk verband de inspecteur verwijst naar het arrest HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, BNB 2004/163, waarvan – naar het Hof begrijpt – rechtsoverweging 3.4. In lijn daarmee heeft belanghebbende – zo merkt de inspecteur op – in 2015 geen rentelasten in aanmerking genomen of voorzien die betrekking hebben op de periode 1 januari 2016 – 21 juni 2016. Van uitgaven die de jaargrens overschrijden is derhalve geen sprake.

5.6.2. Volgens de inspecteur kan ook het valutaresultaat niet tot een voorziening leiden, omdat het, indien het tot een kapitaaluitgave leidt, een uitgave is die bij vervulling van de opschortende voorwaarden als (informele) kapitaalstorting de kostprijs van [bedrijf 6] verhoogt.

5.6.3. Voorts geldt volgens de inspecteur dat de valutaresultaten die belanghebbende opvoert niet zijn te voorzien, omdat deze zich niet voordoen ‘naar een redelijke mate van zekerheid’.

De koersontwikkeling van de US dollar ten opzichte van de Euro laat zich volgens de inspecteur op korte termijn niet voorspellen en al zeker niet aan de hand van de ontwikkeling van de koers in het verleden. Bovendien had belanghebbende volgens de inspecteur voor het jaar 2015 rekening moeten houden met het koersherstel dat na 2015 was ingetreden en dat haar ten tijde van het opmaken van de fiscale jaarrekening 2015 bekend was.

Het vliegtuigarrest

Standpunt belanghebbende

5.7. Belanghebbende ziet in het arrest HR 16 juni 2023, ECLI: NL:HR:2023:922 (ook wel: het vliegtuigarrest; hierna: het arrest) een bevestiging van haar standpunt. Onder verwijzing naar onderdeel 5.1 van de conclusie van Advocaat-Generaal P.J. Wattel, ECLI:NL:PHR: 2021:708, leidt belanghebbende uit het arrest als hoofdregel af dat bij een toekomstige betalingsverplichting een passiefpost mag worden gevormd, vanaf het aangaan van de verplichting, mits een redelijke mate van zekerheid aanwezig is dat geleverd en betaald zal worden; aan die voorwaarden wordt volgens belanghebbende voldaan. In het arrest leidt dat, anders dan in het onderhavige geval, niet tot een aftrek van kosten – en dat als uitzondering op de hoofdregel –, omdat, in de casus waarop het arrest is gebaseerd, een symmetrie aanwezig is tussen – in de lezing van belanghebbende –een leveringsrecht en een betalingsverplichting. In asymmetrische gevallen, zoals volgens belanghebbende het onderhavige geval, geldt volgens belanghebbende de ‘hoofdregel’. Dit brengt volgens belanghebbende mee dat het valutaresultaat en de oprenting in aanmerking mogen worden genomen.

Standpunt inspecteur

5.8. De inspecteur ziet in de rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3 van het arrest een bevestiging van zijn standpunt dat de betaling van de schuld dient te worden toegevoegd aan de kostprijs van de deelneming in [bedrijf 6] en – na totstandkoming van de fiscale eenheid tussen belanghebbende en [bedrijf 6] – in [bedrijf 7] . Volgens de inspecteur is er geen reden om valutaresultaten en oprentingslasten in aanmerking te nemen vóór de levering van de aandelen in [bedrijf 2] .

Oordeel Hof

5.9.1.1. Bij de beoordeling van het geschil gaat het Hof – voor zover nodig veronderstellenderwijs – ervan uit dat voor belanghebbende uit hoofde van de APM, vanaf het tijdstip van overeenkomen van de APM op 16 september 2015, de betalingsverplichting voortvloeit. Het Hof verwijst in dit verband naar het arrest HR 23 januari 1985, BNB 1985/144, waarin – in het kader van het destijds geldende WIR-regiem – is beslist dat onder het “aangaan van verplichtingen” in de zin van artikel 61a, eerste lid, vierde volzin, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) het aangaan van een verplichting onder een opschortende voorwaarde is begrepen, aangezien de ondernemer die een zodanige verplichting aangaat vóór de vervulling van de voorwaarde reeds gebonden is. Het ‘aangaan van verplichtingen’ in artikel 61a, eerste lid, Wet IB 1964 heeft, zoals ook in het onderhavige geval, (mede) betrekking op de aanschaf van een bedrijfsmiddel (Stb. 1978, 368). Gezien deze achtergrond, in de context van de winstsfeer waarin het arrest BNB 1985/144 is gewezen, ziet het Hof reden om in het onderhavige geval vanaf 16 september 2015 uit te gaan van het bestaan van een uit de APM voortvloeiende betalingsverplichting, ook al is deze verplichting afhankelijk van opschortende voorwaarden.

5.9.1.2. De vervulling van de opschortende voorwaarden ligt, naar het Hof aannemelijk acht, (in overwegende mate) niet in de handen van de contractspartijen van de APM. Het Hof verwijst hier naar de in Article VII, Conditions, onderdeel 7.1, aanhef en sub (a) tot en met (d) van de APM (zie onderdeel 5 uitspraak rechtbank) vermelde opschortende voorwaarden. Weliswaar zijn er ook opschortende voorwaarden waarvan de vervulling, naar de inspecteur heeft gesteld, afhankelijk was van het handelen van belanghebbende, naar het Hof begrijpt (mede) als vermeld in onderdeel 7.1 sub (e) van de APM. Echter, zoals belanghebbende onweersproken ter zitting van het Hof heeft gesteld, die voorwaarde(n) zou(den) reeds kort na het overeenkomen van de APM zijn vervuld. Bovendien acht het Hof het, ter zake van een door belanghebbende al dan niet vervullen van de door de inspecteur bedoelde opschortende voorwaarden, aannemelijk dat belanghebbende daarbij naar maatstaf van redelijkheid en billijkheid heeft behoren te handelen en zich derhalve niet zonder meer vrij kan hebben geweten opschortende voorwaarden, waarvan de vervulling in haar macht lag, niet na te komen. Voorts is uit het arrest BNB 1985/144 af te leiden dat de mogelijkheid van – in dit geval – belanghebbende om de vervulling van een opschortende voorwaarde te verhinderen, niet eraan in de weg staat dat de betalingsverplichting is aangegaan bij de totstandkoming van de overeenkomst, voordat de daarin opgenomen opschortende voorwaarden zijn vervuld.

5.9.2. Vast staat dat het bedrag dat belanghebbende, onder opschortende voorwaarden, uit hoofde van de APM op termijn verschuldigd was, een nominaal bedrag was, zodat, indien ervan wordt uitgegaan dat dit bedrag op 16 september 2015 verschuldigd was, daarin een rentecomponent kan worden onderkend, waarmee rekening is te houden door van het op termijn (in 2016) te betalen bedrag de contante waarde te berekenen per 16 september 2015.

5.9.3. Uit de APM blijkt niet dat reeds op 16 september 2015 vaststond dat de betalingsverplichting op 21 juni 2016 zou (moeten) zijn voldaan. Het voldoen aan de uit de APM voortvloeiende verplichtingen was immers afhankelijk van opschortende voorwaarden, waarvan de belangrijksten niet binnen de invloedsfeer van belanghebbende, [bedrijf 2] en [bedrijf 3] lagen (artikel 7.1, aanhef (a) tot en met (d) van de APM).

5.9.4. Vast staat voorts dat de betalingsverplichting in US dollar diende te worden voldaan en dat belanghebbende een administratie in Euro voert, zodat belanghebbende, door ten behoeve van [bedrijf 3] Holdings de betalingsverplichting op zich te nemen, tevens een koersrisico heeft aanvaard. Dit koersrisico heeft, zoals onder meer blijkt uit het elektronisch bericht van belanghebbende van 30 juni 2023, betrekking op een gedeelte van de betalingsverplichting (zie onder 2.7).

5.9.5. Naar het oordeel van het Hof kan het door belanghebbende op zich nemen van een betalingsverplichting ter zake van de verwerving van de aandelen in [bedrijf 2] door [bedrijf 3] Holdings slechts een verklaring vinden in de (middellijke) aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en [bedrijf 3] Holdings, als vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank. Dit geldt naar het oordeel van het Hof tevens voor de met die betalingsverplichting verband houdende kosten van oprenting en koersverschillen.

5.9.6. Uit hetgeen belanghebbende heeft verklaard ter zitting van de rechtbank, als vermeld onder 2.4.1, kan naar het oordeel van het Hof, anders dan de inspecteur heeft gesteld, niet worden afgeleid dat belanghebbende haar stelling heeft prijsgegeven dat zij het recht op levering van aandelen in [bedrijf 2] als (informeel) kapitaal aan [bedrijf 6] heeft doen toekomen.

5.9.7. Desalniettemin kan naar het oordeel van het Hof – anders dan belanghebbende heeft gesteld – uit de bepalingen van de APM niet worden afgeleid dat belanghebbende uit hoofde van de APM op enig moment een recht heeft gehad op levering van de aandelen in [bedrijf 2] . Naar het oordeel van het Hof is dit recht op levering uit hoofde van de APM (Article IV, Section 4.1. sub (c) van de APM) rechtstreeks aan [bedrijf 3] Holdings toegekomen. Door ter zake van dat recht op levering (een gedeelte van) de desbetreffende betalingsverplichting op zich te nemen, heeft belanghebbende – via haar onmiddellijke dochter [bedrijf 6] – op 16 september 2015 [bedrijf 3] Holdings bevoordeeld met een bedrag gelijk aan op dat moment de contante waarde van die betalingsverplichting, omgerekend in Euro.

5.9.8. Zoals geldt voor de verplichting tot levering van de aandelen in [bedrijf 2] aan [bedrijf 3] Holdings, is ook de bevoordeling van [bedrijf 6] door belanghebbende causaal afhankelijk van de APM en van de vervulling van de daarin opgenomen opschortende voorwaarden. Worden deze voorwaarden niet vervuld, dan vervalt daarmee de (voorwaardelijke) betalingsverplichting en kan de bevoordeling van [bedrijf 6] genoegzaam op nihil worden gesteld.

5.9.9. Op 31 december 2015 is echter nog niet zeker of de opschortende voorwaarden van de APM in vervulling gaan. Dit betekent dat op die datum nog niet definitief vaststaat of de APM tot een bevoordeling van [bedrijf 6] heeft geleid.

5.9.10. Zoals is overwogen onder 5.9.5, geldt ook ter zake van het met de betalingsverplichting samenhangende oprentingsresultaat dat belanghebbende geen andere reden kan hebben gehad om de desbetreffende kosten voor haar rekening te nemen dan een oogmerk van bevoordeling van haar middellijke dochter [bedrijf 3] Holdings.

Indien ervan moet worden uitgegaan dat de betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 behoort te worden gepassiveerd, dan leidt de oprenting van die (renteloze) betalingsverplichting volgens partijen in 2015 tot een (negatief) oprentingsresultaat van
€ 13.155.439. Tegenover de toename van de passiefpost ‘betalingsverplichting’ verschijnt dan, vanwege de aanwezig te achten bevoordeling, aan de actiefzijde van de balans van belanghebbende een verhoging van de boekwaarde van de deelneming in [bedrijf 6] . Deze is gelijk aan het bedrag van de oprenting.

5.9.11. Voor het jaar 2016 bedraagt het (negatief) oprentingsresultaat volgens partijen € 20.300.848. Ook voor dit resultaat geldt dat daar voor dezelfde omvang een verhoging van de boekwaarde van de deelneming in [bedrijf 6] respectievelijk (na totstandkoming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [bedrijf 6] ) de deelneming in [bedrijf 7] tegenover staat.

5.9.12. Per saldo heeft het door belanghebbende voor haar rekening nemen van de met de betalingsverplichting samenhangende oprentingslast derhalve geen (negatieve) invloed op haar belastbare winst. Dit alles, indien ervan moet worden uitgegaan dat de betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 behoort te worden gepassiveerd.
Indien passivering eerst zou zijn toegestaan vanaf de vervulling van de opschortende voorwaarden, dan kunnen reeds op die grond geen oprentingskosten voor rekening van belanghebbende komen, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 22 van haar uitspraak heeft geoordeeld.

5.9.13. Zoals is overwogen onder 5.9.5 en (nog steeds) ervan uitgaande dat de betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 dient te worden gepassiveerd, geldt naar het oordeel van het Hof ook voor het door belanghebbende voor haar rekening nemen van het valutarisico, dat belanghebbende daarvoor geen andere reden kan hebben gehad dan het als (middellijk) aandeelhouder bevoordelen van [bedrijf 3] Holdings. Zonder het oogmerk van bevoordeling van (uiteindelijk) [bedrijf 3] Holdings door het op zich nemen van de betalingsverplichting, zouden de valutaresultaten niet zijn opgekomen.

5.9.14.1. Beoordeeld naar het tijdstip van het aangaan van de APM – en op dit punt verschilt het valutarisico van de oprenting – staat niet vast of het valutarisico bij vervulling van de opschortende voorwaarden in kosten dan wel baten voor belanghebbende zal resulteren.

Dat maakt het moeilijk om reeds op 16 september 2015 de omvang van deze bevoordeling vast te stellen. Een ter zitting van het Hof geopperde mogelijkheid is deze omvang te bepalen op de kosten van de hedge die nodig is om het – in dit geval – resterende valutarisico uit te sluiten. Die kosten zouden dan de boekwaarde van [bedrijf 6] hebben te verhogen, met als consequentie dat – daarvan uitgaande – verder geen valutaresultaat bij belanghebbende in aanmerking zou kunnen worden genomen.

5.9.14.2. Indien wordt uitgegaan van de bedragen van de door belanghebbende verantwoorde valutaresultaten (als vermeld onder 2.7), dat de onderliggende betalingsverplichting vanaf 16 september 2015 behoort te worden gepassiveerd en dat eerst bij vervulling van de opschortende voorwaarden (definitief) is komen vast te staan dat [bedrijf 6] en [bedrijf 7] door belanghebbende zijn bevoordeeld, dan geldt (ook) voor de valutaresultaten dat deze moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de (voorwaardelijke) uitbreiding van de belangen in [bedrijf 6] respectievelijk [bedrijf 7] en dat deze kosten de boekwaarde van die deelnemingen verhogen. Daarvan uitgaand en vooruitlopend op de mogelijke vervulling van de in de APM opgenomen opschortende voorwaarden, dienen ook de per 31 december 2015 berekende valutakosten te worden geactiveerd, hetzij als (voorwaardelijke) verhoging van de boekwaarde van het belang in [bedrijf 6] , hetzij door middel van een transitorische actiefpost.
Het aldus activeren van (ook) de valutakosten heeft voor het jaar 2015 een volledige symmetrie tot gevolg tussen de waardering van de betalingsverplichting op de passiefzijde van de balans en de waardering van [bedrijf 6] op de actiefzijde van de balans van belanghebbende.

5.9.14.3. Voor het jaar 2016 is het niet anders, zij het, dat op balansdatum 31 december 2016 geen onzekerheid meer bestaat voor de omvang van de betalingsverplichting en de daarmee samenhangende oprentings- en valutakosten. De uiteindelijke Euro-waarde van de betalingsverplichting kan in dat jaar onvoorwaardelijk als informele kapitaalstorting in [bedrijf 6] respectievelijk [bedrijf 7] worden aangemerkt en verhoogt de boekwaarden van die deelnemingen.

5.9.15.1. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen leiden de oprentingskosten en valutakosten niet tot een negatief resultaat, omdat daar corresponderende verhogingen van de boekwaarden van [bedrijf 6] respectievelijk [bedrijf 7] tegenover staan.

5.9.15.2. Het resultaat is overigens niet anders, indien – zoals de rechtbank in onderdeel 22 van haar uitspraak heeft geoordeeld – de betalingsverplichting eerst vanaf de vervulling van de opschortende voorwaarden van de APM in aanmerking zou kunnen worden genomen.

In dat geval is de waarde van de informele kapitaalstorting door belanghebbende in – op dat moment – [bedrijf 7] gelijk aan de waarde van de betalingsverplichting ten tijde van de vervulling van de opschortende voorwaarden. Oprentingskosten en valutaresultaten doen zich dan niet voor. Dat zich, althans, in 2016 tussen het moment van vervulling van de opschortende voorwaarden en het voldoen aan de betalingsverplichting op 21 juni 2016 nog valutaresultaten en of oprentingskosten hebben voorgedaan, is niet gesteld.

5.9.16. Bij hetgeen hiervoor is overwogen kan de subsidiaire stelling van belanghebbende dat zij een voorziening heeft mogen vormen in het midden blijven. Voor de oprentingskosten zou dat overigens niet mogelijk zijn geweest op grond van hetgeen de inspecteur daarover heeft gesteld, als vermeld onder 5.6.1.

5.9.17. De vraag of het vliegtuigarrest het standpunt van belanghebbende dan wel dat van de inspecteur steunt, laat het Hof in het midden, omdat de casus van het arrest niet voldoende overeenkomt met die van de onderhavige zaak.

Slotsom

5.10. Het Hof concludeert dat de in 2015 en 2016 door belanghebbende in aanmerking genomen oprentingskosten en valutakosten niet tot lagere belastbare winsten leiden dan die welke de inspecteur bij uitspraak van bezwaar heeft vastgesteld. De uitspraak van de rechtbank dient derhalve, met aanvulling van gronden, te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, mr. R.C.H.M. Lips en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. H.A.S. Roozeboom als griffier. De beslissing is op 26 september 2023 in het openbaar uitgesproken.