Borgstelling niet onzakelijk; vorming voorziening toegestaan

De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 19 juni 2018 geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:737 met bijlage ECLI:NL:PHR:2018:739).

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1. Belanghebbende hield alle aandelen in [A] B.V. (hierna: de dochtervennootschap). Aan de dochtervennootschap is in het jaar 2003 door de bank een krediet in rekening-courant verstrekt van maximaal € 408.402,19 (hierna: het krediet).

2.1.2. In een aanvullende overeenkomst van 1 oktober 2003 met de bank heeft belanghebbende hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor de betaling van de bedragen die de bank aan hoofdsom(men), renten en kosten van de dochtervennootschap te vorderen heeft en te vorderen mocht krijgen uit hoofde van het krediet (hierna: de aansprakelijkheid). Tussen belanghebbende en de dochtervennootschap is geen (nadere) overeenkomst gesloten waarin de gevolgen van de aansprakelijkheid zijn geregeld. Voorts heeft belanghebbende geen zekerheden van de dochtervennootschap bedongen ter zake van de aansprakelijkheid.

2.1.3. De dochtervennootschap is op 16 mei 2013 failliet verklaard. Op deze datum bedroeg de schuld van de dochtervennootschap aan de bank, voortvloeiend uit het krediet, € 155.971. Belanghebbende heeft in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 ten laste van de belastbare winst een voorziening gevormd (hierna: de voorziening). De voorziening bestaat onder meer uit het bedrag van de schuld van de dochtervennootschap aan de bank waarvoor belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag het bedrag van de voorziening niet in aftrek toegelaten.

2.2. Voor het Hof was in geschil of het bedrag van de voorziening met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid ten laste van de belastbare winst van belanghebbende komt.

2.3.1. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daarbij heeft het vooropgesteld hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984 (hierna: het arrest van 17 oktober 2014), met betrekking tot de situatie waarin een aanmerkelijkbelanghouder hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Naar het oordeel van het Hof is er geen reden om voor de heffing van vennootschapsbelasting anders te oordelen ten aanzien van een vennootschap die hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor een geldverstrekking aan een gelieerde vennootschap.

2.3.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde in oktober 2003 niet bereid zou zijn geweest, tegen een niet van de winst van de dochtervennootschap afhankelijke vergoeding, eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

2.4.1. Het middel bestrijdt de hiervoor in 2.3.1 en 2.3.2 vermelde oordelen. Het voert daartoe onder meer aan dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Het middel betoogt dat de verdeling van risico’s in de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de dochtervennootschap meebrengt dat een onafhankelijke derde een aansprakelijkheid als die van belanghebbende nooit had aanvaard. Daarom vindt de aanvaarding van de aansprakelijkheid volgens het middel haar oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen belanghebbende en de dochtervennootschap. Gelet hierop behoefde het Hof niet te onderzoeken of een winstonafhankelijke vergoeding mogelijk zou zijn geweest voor de aanvaarde aansprakelijkheid, aldus het middel, net zo min als dat nodig was in het geval dat aan de orde kwam in het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6520 (hierna: het paraplukredietarrest).

2.4.2. In het paraplukredietarrest zijn drie cumulatieve voorwaarden gesteld waaronder uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van een gelieerde vennootschap, bij de winstbepaling zonder meer buiten aanmerking blijven. Voor een ruimere toepassing van deze bijzondere rechtsregel uit het paraplukredietarrest bestaat geen aanleiding. Voor zover het middel een zodanige ruimere toepassing bepleit, faalt het.

2.4.3. Het Hof heeft bij de beoordeling van het hiervoor in 2.2 genoemde geschilpunt de algemene maatstaf die tot uitdrukking is gebracht in het arrest van 17 oktober 2014 tot leidraad genomen. Deze maatstaf houdt in dat voor de beantwoording van de vraag of aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van een gelieerde vennootschap moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, beslissend is of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Het Hof heeft deze maatstaf terecht toegepast. Daarom faalt het middel ook in zoverre.

2.4.4. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, omdat het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2019.