Ongebruikelijke terbeschikkingstelling; belasten waardeaangroei bloot eigendom

1.1. De vader, de moeder en de broer van de belanghebbende exploiteren in maatschap een landbouwbedrijf. Op 2 mei 2007 heeft de belanghebbende (toen 20 jaar) de blote eigendom van, en de maatschap een erfpachtrecht op, 36.99.83 hectare grond verkregen van een derde, bij dezelfde akte van levering. Het erfpachtrecht loopt 26 jaar. De akte stelt de waarde van de blote eigendom op € 416.230,87 en de waarde van het erfpachtrecht op € 508.726,63. De canon bedraagt € 550 per hectare per jaar (€ 20.349 per jaar).

1.2. Op dezelfde datum heeft de Rabobank een hypothecaire lening ad € 2.000.000 aan de maatschap verstrekt tot zowel financiering van de grond als herfinanciering van de maatschap. De maatschap heeft € 416.000 doorgeleend aan de belanghebbende, die daarmee haar verwerving van de blote eigendom heeft gefinancierd. Zij betaalt € 20.800 rente per jaar aan de maatschap en heeft geen aflossingsverplichting.

1.3. In geschil is of een en ander een ongebruikelijke terbeschikkingstelling door de belang-hebbende aan (de leden van) de maatschap is (art. 3.91(3) Wet IB 2001) en zo ja, of de waardeaangroei van de blote eigendom jaarlijks bij haar is belast of ineens pas na 26 jaar.

1.4. De Rechtbank heeft geoordeeld dat (i) het gelijktijdig verwerven van de blote eigendom door de belanghebbende en van het erfpachtrecht door de maatschap een terbeschikking-stelling van het erfpachtrecht aan de maatschap is; (ii) die terbeschikkingstelling ongebruikelijk is; (iii) ook het resultaat voor zover toerekenbaar aan de terbeschikkingstelling aan broer bij de belanghebbende belast is, en (iv) de aangroei naar volle eigendom jaarlijks belast is.

1.5. Het Hof heeft op het hogere beroep van de belanghebbende geoordeeld dat de Rechtbank terecht en op goede gronden een terbeschikkingstelling heeft aangenomen en dat die ongebruikelijk was in de zin van art. 3.91(3) Wet IB 2001. Ook het Hof meende dat de waardeaangroei van de blote eigendom jaarlijks is belast en niet pas bij vervreemding of na 26 jaar; hij heeft belanghebbendes beroep op HR BNB 2016/139 verworpen omdat die zaak geen gesplitste aankoop, maar een ‘wezenlijk’ daarvan verschillend geval betrof, nl. (fictieve) aankoop van een reeds bestaande blote eigendom.

1.6. De belanghebbende voert in cassatie de subsidiair gestelde klachten aan dat (i) geen vermogensbestanddeel ter beschikking is gesteld omdat het erfpachtrecht en de blote eigendom gesplitst zijn aangekocht; (ii) de terbeschikkingstelling niet ongebruikelijk is omdat erfpacht gebruikelijk is om landerijen ter beschikking te stellen aan een ander en (iii) de waardeaangroei niet jaarlijks belast is, maar pas bij staking van de werkzaamheid of vervreemding van de blote eigendom. Uit HR BNB 2016/1391 blijkt volgens haar dat bij verwerving van een onroerende zaak van een derde goed koopmansgebruik niet verplicht tot jaarlijkse vrijval van de waardedruk gebruiksrecht gedurende de resterende looptijd, behalve als – zoals in HR BNB 1980/2302 – de bruto koopsom zou zijn verrekend met de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. In casu heeft de verkoper zich echter geen gebruiksrecht voorbehouden en is slechts een blote eigendom verworven.

1.7. Gezien de wetsgeschiedenis en uw rechtspraak lijkt mij rechtskundig juist dat aankoop van het erfpachtrecht door de maatschap en van de blote eigendom door de belanghebbende een terbeschikkingstelling ex art. 3.91 Wet IB 2001 is. Het oordeel dat de omstandigheden en de voorwaarden waaronder de blote eigendom en het erfpachtrecht zijn gefinancierd, gekocht en verdeeld tussen maatschap en belanghebbende onzakelijk en daarmee ongebruikelijk zijn, is mijns inziens voorts ruim voldoende gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk, en daarmee in cassatie onaantastbaar. Ik acht de eerste twee klachten daarom ongegrond.

1.8. U heeft het verschil tussen HR BNB 1980/230 en HR BNB 2016/139 uitgelegd in HR BNB 2016/139. In het eerste arrest heeft u aangenomen dat de bedrijfsopvolger de volle eigendom van het bedrijf verwierf en de ‘bruto’ koopsom aan zijn ouders betaalde, en daartegenover van zijn ouders (door ‘verrekening’) een vergoeding ineens voor hun voorbehouden vruchtgebruik ontving. Daarmee strookt dat de bedrijfsopvolger de volle eigendom had geactiveerd. Daartegenover moest hij de (door verrekening genoten) vruchtgebruiksvergoeding verantwoorden en dat mag een goede koopman doen uitgesmeerd over de jaren waarover het vruchtgebruik loopt.

1.9. In HR BNB 2016/139 daarentegen had de belanghebbende slechts een blote eigendom van erfverpachte zaken (fictief; door overgangswetsduiding) van een derde verworven en was dus geen sprake van een fiscaal te verantwoorden vergoeding ineens voor het afstaan van een erfpachtrecht. Wel was sprake van onderrendement doordat de canon niet meer marktconform was door waardestijging van de onroerende zaken. Zou de belanghebbende in die zaak jaarlijks winst hebben moeten nemen, dan had hij ongerealiseerde waardestijging van vóór zijn werkzaamheid moeten verantwoorden. Dat doet een voorzichtige koopman niet. Dit onderrendement en de jaarlijkse belaste ontvangst van een (zij het lage) canon zouden het verschil in uitkomst tussen HR BNB 1980/230 en HR BNB 2016/139 kunnen verklaren, maar u gaf in HR BNB 2016/139 een andere verklaring en zelfs een algemene regel van goed koopmansgebruik: bij koop van een onroerende zaak van een derde (zoals ook in casu) verplicht goed koopmansgebruik niet tot vrijval van de waardedruk gebruiksrecht zolang het gebruiksrecht loopt; de volloop van de blote eigendom leidt pas tot winst bij staking of bij vervreemding van de zaak; dat is alleen anders als de volle waarde (wel) over het vermogen van de koper loopt, zoals in HR BNB 1980/230, en deze door verrekening de vergoeding voor het door hem afgestane gebruiksrecht ineens geniet.

1.10. De bedrijfsopvolger in HR BNB 1980/230 moest dus jaarlijks winst nemen omdat hij ‘bruto’ had gekocht, dus juridisch een volle eigendom had verworven en meteen een vruchtgebruik had vervreemd. Had hij “netto” alleen de blote eigendom van zijn ouders gekocht, dan was hij niet belast totdat zijn ouders waren overleden, hoewel volloop van de blote eigendom economisch – voor een koopman – niet verschilt van leegloop van de vrucht-gebruikslast. Of zich het ene of het andere voordoet, hangt bovendien af van de woordkeus in de leveringsakte. Dat doet willekeurig aan, maar HR BNB 2016/139 is recent en luidt stellig en algemeen. Dat betekent dat ‘netto’ aankoop van blote eigendom en ‘bruto’ aankoop met simultane ontbloting en verrekening van de ontblotingswaarde (per saldo resulterende in dezelfde ‘netto’ prijs en dezelfde risico’s) fiscaal verschillend worden behandeld.

1.11. De feitenrechters hebben vastgesteld dat het om “gesplitste aankoop” gaat: de belanghebbende heeft slechts een blote eigendom verworven; zij heeft niet ‘bruto’ gekocht; de volle eigendom heeft nooit tot haar vermogen behoord. ’s Hofs overweging (4.3) dat goed koopmansgebruik niet toestaat om winstneming op de jaarlijkse vermindering van de erfpachtlast uit te stellen, mist dus feitelijke grondslag: in belanghebbendes werkzaamheids-vermogen bevindt zich geen erfpachtlast, zodat die non-existente passiefpost ook niet kan verminderen. Het Hof ziet een ‘wezenlijk’ verschil met HR BNB 2016/139 omdat het erfpachtrecht niet reeds bestond vóór belanghebbendes verwerving van de blote eigendom, maar gevestigd is bij de verwerving van de landerijen van de derde. Dat onderscheid is echter niet relevant in het licht van de algemene regel die HR BNB 2016/139 stelt (zie 1.9): alleen bij ‘bruto’ aankoop moet jaarlijks winst genomen worden; niet bij ‘netto’ aankoop van alleen een blote eigendom, ongeacht of die eigendom reeds lang bloot was of nog maar (heel) kort.

1.12. De belanghebbende hoeft dus mijns inziens haar blote eigendom niet jaarlijks belast op te waarderen. De zaak wordt echter gecompliceerd doordat niet zakelijk is gehandeld. De Inspecteur achtte € 508.726 voor het erfpachtrecht onzakelijk hoog, zodat de belanghebbende te weinig voor de blote eigendom zou hebben betaald. In cassatie is niet meer in geschil dat het erfpachtrecht slechts € 266.055 waard was, zodat de belanghebbende € 242.671 te weinig heeft betaald voor de blote eigendom. De Inspecteur heeft deze bevoordeling niet als schenking belast, maar de volgens hem belaste jaarlijkse waardeaangroei van de blote eigendom berekend op basis van de overeengekomen onzakelijke erfpachtrechtwaarde ad € 508.726 in plaats van op basis van € 266.055. Hij heeft belanghebbendes inkomen dus met 508.726 / 26 (jaar) = circa € 19.000 per jaar verhoogd. De jaarlijkse correctie bij de belanghebbende bestaat dus uit twee ongeveer even grote delen: een schenkingsrecht-compenserend deel en een (echt) volloop-deel.

1.13. Veronderstellende dat de belanghebbende heeft ingestemd met deze oneigenlijke heffing van schenkingsrecht, meen ik dat het schenkingsrecht-compenserende deel van de bijtelling jaarlijks belast is. De schenking had immers ineens in 2007 belast moeten worden. Met goed koopmansgebruik heeft deze jaarlijkse bijtelling niets te maken. Het is een oneigenlijke en getemporiseerde heffing van schenkingsrecht waarmee de cassatierechter zich maar niet van ambtswege moet bemoeien.

1.14. De (echte) volloop van blote naar volle eigendom (ad € 266.055) moet wel goed-koopmannelijk beoordeeld worden. HR BNB 2016/139 en de uitleg die u in dat arrest aan HR BNB 1980/230 gaf, laten mijns inziens rechtskundig geen andere conclusie toe dan dat goed koopmansgebruik de belanghebbende niet verplicht tot jaarlijkse belaste opwaardering van haar blote eigendom. Anders dan in HR BNB 1980/230, heeft zij nooit een niet reeds met erfpacht belaste eigendom van de landerijen bezeten, ook niet gedurende een Planck -moment. Zij kan dus ook geen erfpachtrecht gevestigd of vervreemd hebben, laat staan tegen een vergoeding ineens. De (zakelijke) korting (ad € 266.055) op de volle waarde is niet over haar vermogen gelopen, ook niet via verrekening, en leidt volgens HR BNB 2016/139 bij haar dus pas tot winst bij staking of bij vervreemding. Zij heeft geen vergoeding ineens genoten, maar geniet slechts de (na herwaardering zakelijke) canon die jaarlijks bij haar belast is.

1.15. Ik meen daarom dat de meest subsidiaire klacht deels doel treft. Het lijkt mij verstandig om de zaak te verwijzen naar de feitenrechter voor het rekenwerk; misschien moeten de partijen het toch ook nog even over het schenkingsrecht hebben.

1.16. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen.

2.1. De vader, de moeder en de broer van de belanghebbende exploiteren in maatschap een landbouwbedrijf.

2.2. Op 2 mei 2007 heeft de belanghebbende (toen 20 jaar) de blote eigendom van en de maatschap een erfpachtrecht op 36.99.83 hectare grond verkregen van een derde, alles bij dezelfde akte van levering. Het erfpachtrecht loopt 26 jaar. De akte stelt de waarde van de blote eigendom op € 416.230,87 en de waarde van het erfpachtrecht op € 508.726,63. De belanghebbende ontvangt een canon ad € 550 per hectare per jaar (€ 20.349 per jaar).

2.3. De akte van levering duidt vader aan als comparant sub 2a, broer als comparant sub 2b en de belanghebbende als comparant sub 2c. Tezamen worden zij als “koper” aangeduid, “in dier voege dat de blote eigendom, dat wil zeggen de eigendom belast met het na te melden zakelijk recht van erfpacht wordt verkregen door de volmachtgeefster sub 2c, (…), terwijl het na te melden zakelijk recht van erfpacht welk erfpachtsrecht zal worden gevestigd voor een periode van zesentwintig jaar, (…), zal worden verkregen door de comparanten sub 2a en 2b, (…), ieder voor de onverdeelde helft.”

De derde van wie de gronden zijn verworven wordt “verkoper” genoemd. De akte bepaalt onder meer het volgende:

“LEVERING, REGISTERGOED, GEBRUIK

Verkoper heeft blijkens een schriftelijk met koper aangegane overeenkomst van verkoop en koop, door partijen in de maand januari tweeduizend zeven getekend, aan [A] , de comparant sub 2a, verkocht het na te melden registergoed, bij welke overeenkomst de comparant sub 2a heeft verklaard te handelen voor nader te noemen opdrachtgever, bij in gebreke voor zichzelf. De comparant sub 2a verklaarde hierbij dat hij deels heeft gekocht voor zichzelf en deels voor en namens de comparant sub 2b en de volmachtgeefster sub 2c, namens welke de comparante sub 2c, alsmede de comparant sub 2b verklaarden deze aanwijzing te aanvaarden en wel in dier voege als hierna nader is omschreven. Ter uitvoering van het vorenstaande levert de verkoper hierbij aan de comparanten sub 2, handelende als gemeld, die blijkens het vorenstaande van verkoper hebben gekocht en bij deze aanvaarden:

de volle eigendom van een perceel landbouwgrond gelegen aan de [a-straat] te [Q] , kadastraal bekend gemeente [R] sectie […] , gemeten op drie hectare zesennegentig are tien centiare, alsmede gemeente [Q] sectie […] , gemeten op drieëndertig hectare drie are drieënzeventig centiare, zulks voor een koopprijs groot NEGENHONDERDVIERENTWINTIGDUIZEND

NEGENHONDERDZEVENENVIJFTIG EURO VIJFTIG CENT € 924.957,50), en wel in dier voege dat de blote eigendom, dat wil zeggen de eigendom belast met het na te melden zakelijk recht van erfpacht wordt verkregen door de volmachtgeefster sub 2c, [X] , terwijl het zakelijk recht van erfpacht, zoals hierna nader omschreven, hierbij wordt gevestigd voor een periode van zesentwintig jaar, ingaande heden en mitsdien eindigende op twee mei tweeduizend drieëndertig, wordt verkregen door de comparanten sub 2a en 2b, [A] en [B] , ieder voor de onverdeelde helft hierna ook te noemen het verkochte, met alle daartoe behorende bestanddelen.

(…).”

2.4. Op dezelfde 2 mei 2007 heeft de Rabobank een hypothecaire lening ad € 2.000.000 aan de maatschap verstrekt tot zowel financiering van de grond als herfinanciering van de maatschap. Tot zekerheid voor de lening heeft de belanghebbende de blote eigendom van de grond en de maatschap alle door de maatschap in de uitoefening van haar onderneming gebruikte onroerende zaken in hypotheek gegeven aan de bank.

2.5. De maatschap heeft € 416.000 doorgeleend aan de belanghebbende voor haar financiering van de blote eigendom. Met dagtekening 12 mei 2011 is tussen de belanghebbende en de maatschap een schuldbekentenis opgesteld die bepaalt dat de belanghebbende vanaf 2 mei 2007 een schuld ad € 416.000 aan de maatschap heeft waarover 5% rente (€ 20.800) per jaar is verschuldigd en dat geen aflossingsverplichting bestaat. Het saldo van de door de maatschap te betalen canon en de door belanghebbende te betalen rente en waterschapslasten wordt verrekend in een rekening-courant tussen de belanghebbende en de maatschap.

2.6. Bij de feitenrechters was in geschil of het bovenstaande een ongebruikelijke terbeschikkingstelling ex art. 3.91(3) Wet IB 2001 door de belanghebbende aan (de leden van) de maatschap inhoudt, en zo ja, of de jaarlijkse waardeaangroei van de blote eigendom jaarlijks bij haar is belast of pas na 26 jaar.

2.7. De Rechtbank heeft op basis van de wetsgeschiedenis en het arrest HR BNB 2012/1674 geoordeeld dat het gelijktijdig verwerven van de blote eigendom van de grond door de belanghebbende en van het erfpachtrecht door de maatschap moet worden aangemerkt als een terbeschikkingstelling van het erfpachtrecht aan de maatschap:

“3.2. De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het gelijktijdig verwerven van de blote eigendom van en een beperkt recht op een onroerende zaak door respectievelijk de belastingplichtige en een met deze belastingplichtige verbonden persoon (die een onderneming drijft), dient te worden aangemerkt als een terbeschikkingstelling van het beperkte recht door de belastingplichtige aan die verbonden persoon in de zin van artikel 3.91. eerste lid, letter a. van de Wet IB 2001.

3.4. Anders dan eiseres betoogt, volgt uit het onder 3.3 aangehaalde citaat uit de Memorie van Toelichting [zie 4.2 hieronder; PJW] dat het gelijktijdig verwerven van de blote eigendom van de grond door eiseres en het erfpachtrecht door (de maatschap van) haar vader, moeder en broer, dient te worden aangemerkt als een terbeschikkingstelling van het beperkte recht door eiseres aan (de maatschap van) haar vader, moeder en broer. Toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling strookt ook met de bedoeling van de wetgever, waar deze wilde voorkomen dat kosten ten laste van de winst worden gebracht, terwijl de daarmee corresponderende opbrengsten worden belast onder het regime van de vermogensrendementsheffing van box 3. In het onderhavige geval kunnen de vader, de moeder en de broer van eiseres de waardevermindering van het recht van erfpacht ten laste van hun winst brengen, terwijl zonder toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling de daarmee corresponderende waardeaangroei van de blote eigendom bij eiseres zou worden belast volgens het regime van de vermogensrendementsheffing van box 3.”

De Rechtbank achtte de terbeschikkingstelling bovendien ongebruikelijk:

“3.6.3. Zoals verweerder ter zitting van de rechtbank heeft uiteengezet, komen ook tussen onafhankelijke derden situaties voor waarin ter financiering van agrarische bedrijven gronden in erfpacht worden uitgeven aan boeren. De transactie waarbij enerzijds de blote eigendom wordt aangekocht en anderzijds een erfpachtrecht ten behoeve van (de leden van) de maatschap wordt gevestigd, moet dus niet zozeer worden aangemerkt als een naar haar aard ongebruikelijke transactie. In de onderhavige situatie is de gesplitste aankoop van de grond en het daarbij gevestigde erfpachtrecht evenwel zodanig vormgegeven dat de beperkt gerechtigden de aankoop van de blote eigendom door eiseres volledig financieren, terwijl het aan hen toekomende beperkte recht hun niet de zekerheid biedt van een voortgezet gebruik van de grond in de toekomst. Het effect van de overeengekomen constellatie is dan ook dat er een vermogensverschuiving wordt bewerkstelligd van de familieleden die deelnemen in de maatschap, naar eiseres als niet het bedrijf voortzettend familielid. Een terbeschikkingstelling met een dergelijk effect zou in normale, zakelijke verhoudingen naar het oordeel van de rechtbank niet worden overeengekomen en is daarom ongebruikelijk.”

Ook het resultaat voor zover toerekenbaar aan de terbeschikkingstelling aan broer moet volgens de Rechtbank bij de belanghebbende worden belast:

“3.11. Artikel 3.91, derde lid, van de Wet IB 2001 bepaalt dat een ongebruikelijke terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan bepaalde familieleden - in casu de vader en moeder van eiseres - op dezelfde wijze wordt behandeld als een terbeschikkingstelling aan een met de belastingplichtige verbonden persoon. De rechtbank leidt hieruit af dat de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.91 van de Wet IB 2001 in het onderhavige geval van toepassing is als ware de vader en moeder van eiseres met haar verbonden personen. Dientengevolge dient in casu de regeling van de terbeschikkingstelling aan een samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 3.91, eerste lid, letter b, van de Wet IB 2001 toepassing te vinden, en behoort het gehele daarmee behaalde resultaat tot het door eiseres behaalde resultaat uit overige werkzaamheden. Ook het resultaat voor zover dat toerekenbaar is aan de terbeschikkingstelling aan de broer van eiseres, dient dus bij haar te worden belast. Vergelijk de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 26 oktober 2010, nr. 09/00441, ECLI:NL:GHARN:2010:BO3715.”

De Rechtbank meende tenslotte dat de aangroei naar volle eigendom niet pas is belast op het moment van realisatie (na 26 jaar), maar jaarlijks:

“3.13. Op grond van artikel 3.95 van de Wet IB 2001 zijn de aldaar genoemde artikelen uit het winstregime van toepassing bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden. Dit betekent dat ook de beginselen van goed koopmansgebruik van toepassing zijn. Het realiteitsbeginsel brengt mee dat in gevallen waarin de blote eigendom tot het werkzaamheidsvermogen behoort, de waardeaangroei van de eigendom door het verstrijken van de looptijd van het erfpachtrecht, tot het resultaat uit overige werkzaamheden van het onderhavige jaar moet worden gerekend. Het voorzichtigheidsbeginsel staat hier niet aan in de weg. Het jaarlijks in de heffing betrekken van de waardeaangroei van het blote eigendom strookt ook met de ratio van de terbeschikkingstellingsregeling. De vader, moeder en broer van eiseres kunnen de jaarlijkse waardevermindering van het recht van erfpacht ten laste van hun ondernemingswinst brengen, terwijl zonder toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling de daarmee corresponderende jaarlijkse waardeaangroei van de blote eigendom slechts zou worden belast volgens het regime van de vermogensrendementsheffing van box 3.”

De Rechtbank heeft het beroep van de belanghebbende daarom ongegrond verklaard.

2.8. Het Hof heeft op het hogere beroep van de belanghebbende geoordeeld dat de Rechtbank terecht en op goede gronden een terbeschikkingstelling heeft aangenomen en dat die ongebruikelijk was in de zin van art. 3.91(3) Wet IB 2001. Ook het Hof meende dat de jaarlijkse waardeaangroei van de blote eigendom is belast:

“4.2 Met de zojuist weergegeven overwegingen heeft de Rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat te dezen sprake is van een terbeschikkingstelling en dat deze ongebruikelijk is in de zin van artikel 3.91, derde lid, van de Wet IB 2001. Het primaire standpunt van belanghebbende is derhalve onjuist.

4.3. Het recht van erfpacht dat aan de maatschap van de ouders en de broer van belanghebbende is toegekend voor een periode van 26 jaar, verliest gedurende de looptijd aan waarde door de omstandigheid dat het bij de afloop van die periode vervalt. Dat waardeverlies komt bij de maatschap tot uiting door afschrijving, zodat het wordt toegerekend aan de jaren waarop het betrekking heeft. Aan de andere kant stijgt de waarde van belanghebbendes blote eigendom in dezelfde mate totdat belanghebbende aan het einde van de periode waarvoor de erfpacht is gevestigd over de volle eigendom beschikt. Ook deze waardestijging dient te worden toegerekend aan de jaren waarop zij betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat niet toe om de winst, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van het recht van erfpacht, niet in aanmerking te nemen in het jaar waarin zij is ontstaan.

4.4. In het arrest van 5 februari 2016, waarop belanghebbende zich beroept, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een geval waarin een onroerende zaak bij de verwerving van een derde belast is met een beperkt recht, goed koopmansgebruik niet ertoe verplicht om de waardedruk door het gebruiksrecht in de resterende jaren van het gebruik te laten vrijvallen. In het onderhavige geval is evenwel geen sprake van verwerving van een onroerende zaak van een derde waarbij die zaak reeds belast was met een beperkt recht, doch is het zakelijk recht gevestigd bij de verwerving van de landerijen door belanghebbende. De ter beschikkingstelling door belanghebbende is door die vestiging ontstaan, evenals de jaarlijkse waardevermindering voor de maatschap en de jaarlijkse waardeaangroei voor belanghebbende. Deze situatie verschilt wezenlijk van die van een verkrijging van een derde van een onroerende zaak die reeds belast is met een aflopend gebruiksrecht, op grond waarvan het oordeel van de Hoge Raad in voormeld arrest belanghebbende niet kan baten.”

Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard.

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2. De belanghebbende voert drie subsidiair gestelde klachten aan: (i) er is geen vermogensbestanddeel ter beschikking gesteld: het erfpachtrecht en de blote eigendom zijn los van elkaar aangekocht; (ii) de terbeschikkingstelling is niet ongebruikelijk: erfpacht is gebruikelijk als juridisch vehikel om gronden ter beschikking te stellen aan een ander en (iii) de waarde-aangroei is niet jaarlijks belast, maar pas bij staking van de werkzaamheid of vervreemding van de blote eigendom: uit HR BNB 2016/1396 blijkt dat bij verwerving van een onroerende zaak van een derde goed koopmansgebruik er niet toe verplicht om de waardedruk door het gebruiksrecht in de resterende looptijd van het gebruiksrecht te laten vrijvallen, behalve als – zoals in HR BNB 1980/2307 – de bruto koopsom zou zijn verrekend met de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. In casu heeft de verkoper zich geen gebruiksrecht voorbehouden; de belanghebbende heeft, net als de belanghebbende in HR BNB 2016/139, slechts een blote eigendom verworven.

3.3. De Staatssecretaris acht bij verweer rechtens niet onjuist ’s Hofs oordeel dat gesplitste aankoop van de grond een terbeschikkingstelling door de belanghebbende aan de maatschap oplevert in de zin van art. 3.93(1)(a) Wet IB 2001. ’s Hofs oordeel dat die terbeschikkingstelling ongebruikelijk is, verraadt volgens de Staatssecretaris geen onjuiste rechtsopvatting en is verweven met waardering van feiten, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het Hof heeft volgens hem terecht ook het resultaat voor zover toerekenbaar aan terbeschikkingstelling aan de broer bij de belanghebbende belastbaar geacht. Ook terecht heeft het Hof tenslotte geoordeeld dat goed koopmansgebruik niet toelaat om de waardeaangroei buiten aanmerking te laten in het jaar waarin zij ontstaat. HR BNB 2016/139 is volgens de Staatssecretaris een ander geval omdat het in dat arrest ging om de overgangsregeling bij de invoering van de Wet IB 2001 die in casu niet aan de orde is en uw oordeel in die zaak “is terug te voeren op het feit dat het niet de bedoeling is dat de totaalwinstbepaling van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet IB 2001 gevolgen voor de jaarwinstbepaling heeft.” Anders dan in HR BNB 2016/139, is in belanghebbendes geval geen sprake van de verwerving van een onroerende zaak van een derde die al belast was met een beperkt recht.

4.1. Met ingang van 1 januari 2001 luidt de tekst van artikel 3.91 Wet IB 2001, voor zover hier van belang:

“1. Onder werkzaamheid wordt mede verstaan:

a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – door deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking te stellen aan een met de belastingplichtige verbonden persoon, voorzover die vermogensbestanddelen door die persoon worden aangewend voor het behalen van belastbare winst uit onderneming of belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden;

b. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld ten behoeve van een samenwerkingsverband waarvan een met de belastingplichtige verbonden persoon die daarbij belastbare winst uit onderneming of belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden geniet, deel uitmaakt;

(…).

2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt:

a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde persoon of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld:

(…)3° het vestigen of het hebben van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel dat ter beschikking is gesteld aan een in dat lid bedoelde persoon of ten behoeve van een in dat lid bedoeld samenwerkingsverband;

b. onder een met de belastingplichtige verbonden persoon verstaan:

1° de partner van de belastingplichtige;

2° de minderjarige kinderen van de belastingplichtige en zijn partner;

(…)

3. Op dezelfde wijze als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een met de belastingplichtige verbonden persoon wordt behandeld het ter beschikking stellen aan een niet onder het tweede lid, onderdeel b, begrepen bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige of van zijn partner, indien het een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld voor de toepassing van dit lid, waaronder regels of sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling.”

4.2. De MvT bij de Veegwet Wet IB 2001 vermeldt over gesplitste aankoop van de blote eigendom door de belastingplichtige en van het vruchtgebruik door een met de belastingplichtige verbonden persoon:8

“(…) willen wij naar aanleiding van gestelde vragen voorkomen dat in de praktijk onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 3.91 en artikel 3.92 komt te bestaan. (…). Ook is de vraag gesteld of de bedoelde regelingen wel toepassing kunnen vinden in de gevallen van gesplitste aankoop waar de verbonden persoon of de verbonden vennootschap het vruchtgebruik van het vermogensbestanddeel koopt en de belastingplichtige de blote eigendom daarvan. Tevens is de vraag gesteld of het vestigen van een genotsrecht wel onder de regeling valt, omdat in de uiteindelijke wettekst alleen wordt gesproken over het hebben van een genotsrecht en niet over het vestigen van het genotsrecht. (…).

In het (…) geval van de gesplitste aankoop stelt de aandeelhouder de facto vermogen aan de vennootschap ter beschikking en behaalt hij rendement door het «vollopen» van de waarde van de blote eigendom. Bij het vestigen van een genotsrecht is sprake van een overeenkomst die ertoe strekt dat een vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld. Naar aanleiding van de genoemde vragen is de conclusie dat de artikelen 3.91 en 3.92 van de Wet IB 2001 in de bedoelde gevallen wel toepassing kunnen vinden. Omdat wij het echter ongewenst achten dat met betrekking tot deze vragen onzekerheid zou kunnen bestaan, stellen wij toch voor de wettekst aan te vullen. (…).

Zoals gezegd is de vraag gesteld of het vestigen van een genotsrecht wel onder de regeling valt, omdat in de uiteindelijke wettekst alleen wordt gesproken over het hebben van een genotsrecht en niet over het vestigen van het genotsrecht. In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt. (…). Een aanvulling van de wettekst is naar onze mening overbodig voor het hiervoor genoemde geval van de gesplitste aankoop omdat er dan naar onze mening geen enkele twijfel over kan bestaan dat artikel 3.91, eerste lid, dan wel artikel 3.92, eerste lid, van toepassing is.”

4.3. De belanghebbende meent primair dat de gesplitste aankoop van het erfpachtrecht door de maatschap en de blote eigendom door haar geen terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel is, laat staan een ongebruikelijke.

4.4. HR BNB 2012/1679 betrof een geval waarin de belanghebbende niet een recht van vruchtgebruik had gevestigd, maar de blote eigendom had verkregen krachtens erfrecht terwijl de vennootschap waarin de belanghebbende nadien een aanmerkelijk belang verkreeg, vruchtgebruikster werd. U zag een terbeschikkingstelling in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001:

“3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat van (…) ter beschikking stellen sprake is. Het heeft daartoe overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92 Wet IB 2001 volgt, dat de wetgever met de ruime uitleg van het begrip ‘ter beschikking stellen’ ook het oog heeft gehad op een gesplitste aankoop, waarbij een vennootschap het vruchtgebruik verwerft en de aanmerkelijkbelanghouder de blote eigendom. Dit is naar het oordeel van het Hof niet anders in een situatie als de onderhavige, waarin belanghebbende niet zelf het recht van vruchtgebruik heeft gevestigd, maar de blote eigendom krachtens erfrecht heeft verkregen en de vennootschap op enig moment het recht van vruchtgebruik heeft verworven. Toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling strookt ook met de bedoeling van de wetgever, waar de wetgever wilde voorkomen dat kosten in aftrek worden gebracht in de vennootschapsbelasting, terwijl de daarmee corresponderende opbrengsten worden belast onder het regime van de vermogensrendementsheffing van box 3. In het onderhavige geval kan de vennootschap de waardevermindering van het recht van vruchtgebruik ten laste van de huurinkomsten brengen, terwijl zonder toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling de daarmee corresponderende waardeaangroei van de blote eigendom zou worden belast volgens het regime van de vermogensrendementsheffing van box 3, aldus het Hof.

3.4. Voor zover het middel zich met een rechtsklacht richt tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van ter beschikking stellen in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001, faalt het aangezien het oordeel van het Hof juist is. Aan het oordeel van het Hof dat sprake is van terbeschikkingstelling in vorenbedoelde zin doet niet af dat de blote eigendom door belanghebbende is verkregen krachtens erfrecht, dat het tot een onverdeeldheid behoort en dat het aan een derde verhuurd onroerend goed betreft. Voor zover het middel erover klaagt dat belanghebbende fiscaal anders wordt behandeld dan zijn zusters, faalt het middel evenzeer. Anders dan zijn zusters houdt belanghebbende sinds de aankoop van de aandelen van zijn zusters een aanmerkelijk belang in de vennootschap.”

4.5. Ik zie niet in waarom dit oordeel over de toepassing van art. 3.92 Wet IB 2001 (ter beschikkingstelling aan een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang houdt) anders zou luiden als het om art. 3.91 Wet IB 2011 gaat (ter beschikking stellen aan een onderneming of werkzaamheid) nu die bepalingen dezelfde strekking hebben: voorkoming van box-arbitrage. Gezien de boven geciteerde wetsgeschiedenis en rechtspraak, lijkt mij ook rechtens correct het oordeel van de feitenrechters dat aankoop van het erfpachtrecht door de maatschap en van de blote eigendom door de belanghebbende een terbeschikkingstelling oplevert ex art. 3.91 Wet IB 2001. Belanghebbendes klacht daarover is mijns inziens ongegrond.

4.6. Dan moet beoordeeld worden of die terbeschikkingstelling ongebruikelijk is in de zin van art. 3.91(3) Wet IB 2001. Ook daarover kunt u kort zijn: het oordeel van de feitenrechters dat de omstandigheden en de voorwaarden waaronder de blote eigendom en het erfpachtrecht zijn gefinancierd, aangekocht en verdeeld tussen maatschap en belanghebbende onzakelijk en daarmee ongebruikelijk zijn, is ruim voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk, en daarmee in cassatie onaantastbaar. Ook de klacht daarover faalt mijns inziens.

4.7. Dan resteert de vraag op welk moment de belanghebbende de waardeaangroei van haar blote eigendom fiscaal moet verantwoorden.

5.1. Art. 3.95 Wet IB 2001 verklaart diverse bepalingen over de vaststelling van winst uit onderneming van overeenkomstige toepassing op de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden, daarbij de werkzaamheid assimilerend aan een onderneming. Dit betekent onder meer dat goed koopmansgebruik het jaarresultaat bepaalt (art. 3.25 Wet IB 2001). Anders dan het Hof meent de belanghebbende dat goed koopmansgebruik toestaat de waardeaangroei van de blote eigendom niet jaarlijks te verantwoorden, maar pas bij staking van de werkzaamheid of vervreemding van de blote eigendom.

5.2. De Staatssecretaris heeft op 21 februari 2014 een Beleidsbesluit over belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden gepubliceerd dat over het ‘vollopen’ van blote eigendommen het volgende inhoudt:10

“10. Ter beschikking stellen bij bloot eigendom

Het vestigen of het hebben van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel, zie artikel 3.91 en artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten derde, van de Wet IB 2001. Dit is onder meer het geval in de situatie waarin een BV een onroerende zaak in verhuurde staat koopt en de blote eigendom ervan aan zijn aandeelhouder verkoopt. De aandeelhouder stelt de facto vermogen aan zijn BV ter beschikking en behaalt rendement door het ‘vollopen’ van de blote eigendom. (…) Ter zake van het ‘vollopen’ van de blote eigendom geniet de aandeelhouder jaarlijks resultaat uit overige werkzaamheid. Uit HR 5 september 1979, nr. 19038 (BNB 1980/230) volgt dat goed koopmansgebruik niet toelaat om het resultaat, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van vruchtgebruik, uit te stellen tot het eindigen van het vruchtgebruik of de eerdere verkoop van de blote eigendom.

(…)

11.2 Recht van opstal

(…)

De vestiging van het recht van opstal wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. Om mogelijke onduidelijkheden weg te nemen, wordt dit in artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten derde, van de Wet IB 2001 met name genoemd. Bij de vestiging van het recht van opstal kan overeengekomen worden dat de opstaller een vergoeding ineens of een periodieke vergoeding moet betalen. De zakelijk bepaalde vergoeding voor het vestigen van het recht van opstal wordt belast als resultaat uit overige werkzaamheden in de jaren waarop zij betrekking heeft. Het jaarlijkse resultaat wordt gevormd door de vermindering van de last van het recht van opstal in dat jaar.”

5.3. In de door de Staatssecretaris genoemde zaak HR BNB 1980/23011 nam de belanghebbende een landbouwbedrijf over van zijn ouders, onder meer bestaande uit een woonhuis met bijbehorende gebouwen, erf en grond behorende tot het landbouwbedrijf. Zijn ouders behielden zich het vruchtgebruik voor. De koopprijs was bepaald door van de waarde van de volle eigendom de waarde van het vruchtgebruik af te trekken. De belanghebbende had de gebouwen en de grond voor de volle-eigendomswaarde geactiveerd, zonder de last van het vruchtgebruik te passiveren. Bij de winstbepaling had hij (dus) geen rekening gehouden met de afname van de last van het vruchtgebruik door het ouder worden van de vruchtgebruikers. U oordeelde dat goed koopmansgebruik ertoe noopte daar wél rekening mee te houden:

“dat het Hof, uitgaande van hetgeen het onder de als vaststaand aangemerkte feiten achter b en c heeft overwogen, terecht heeft geoordeeld dat goed koopmansgebruik in casu niet toelaat om de winst, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van het onderhavige vruchtgebruik, niet in aanmerking te nemen in het jaar waarin zij is ontstaan;

dat derhalve belanghebbendes tegen dit oordeel gerichte grief, waaraan ten grondslag ligt de opvatting dat bij activering van een tot een ondernemingsvermogen behorend bloot eigendom de afwikkeling van de waardeverandering van het op goederen van dat ondernemingsvermogen rustend vruchtgebruik kan worden uitgesteld tot het tijdstip van eindigen van dat vruchtgebruik, niet kan slagen; (…)”

Het Hof had onder de feiten sub b. en c. onder meer vastgesteld:

“b. dat belanghebbende per 1 januari 1971 van zijn ouders het voor die datum door hen geexploiteerde landbouwbedrijf heeft overgenomen en dat bedrijf sedertdien uitoefent;

c. dat in verband met bedoelde overdracht de volgende rechtshandelingen werden verricht:

1. bij notariële akte, op 4 oktober 1971 verleden, werd door belanghebbendes ouders, onder voorbehoud van vruchtgebruik te hunnen behoeve gezamenlijk en na overlijden van een hunner ten behoeve van de langstlevende, verkocht aan belanghebbende en zijn vijf broers en zusters gezamenlijk een woonhuis en een onbewoonbaar verklaarde woning, een en ander met bijbehorende gebouwen, erf en gronden, alles behorende tot voormeld landbouwbedrijf, tezamen groot 2.58.50 ha., tegen een prijs van f 16 574,10, berekend als volgt:

waarde in volle eigendom (waarin blijkens voormelde akte begrepen

voor de waarde van de woning f 8300): f 55 247

waarde van het vruchtgebruik, bepaald overeenkomstig het Uitv.besl. Succ. '56: f 38 672,90

f 16 574,10.

2.-7. (….).”

5.4. Daarentegen hoefde de blote eigenaar in de door onze belanghebbende aangevoerde zaak HR BNB 2016/13912 de afname van de last van het beperkte recht niet jaarlijks als winst te nemen, maar mocht hij wachten tot de afloop van het beperkte recht. De belanghebbende in die zaak bezat alle certificaten van aandelen in een BV en was eigenaar van de ondergrond van bedrijfshallen die door de BV waren gebouwd en door haar werden verhuurd. De belanghebbende had ten behoeve van de BV aanvankelijk (1979-1988) een opstalrecht en later (vanaf 1988) een erfpachtrecht gevestigd tegen toen zakelijke vergoeding. Op 1 januari 2001 werd met de invoering van de Wet IB 2001 de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing op de belanghebbende. Op dat moment was de in 1988 overeengekomen en toen marktconforme retributie voor het erfpachtrecht niet meer marktconform, maar te laag: de (blote) eigendom onderrendeerde. De vragen rezen (i) voor welke waarde de belanghebbende zijn blote eigendom moest activeren op de openingsbalans van de werkzaamheid per 1 januari 2001 en (ii) of goed koopmansgebruik ertoe verplichtte om jaarlijks het vollopen van de eigendom in de resterende looptijd van het erfpachtrecht fiscaal te verantwoorden. Ad (i) overwoog u:

“3.1.1. (….). Op grond van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 worden vermogensbestanddelen die op grond van artikel 3.92 Wet IB 2001 bij het begin van (…) 2001 tot een werkzaamheid worden gerekend, bij het begin van (…) 2001 te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer op dat tijdstip. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat waardemutaties van een vermogensbestanddeel die zijn opgetreden vóór 1 januari 2001 tot het resultaat uit een werkzaamheid gaan behoren (…). Aldus wordt vermeden dat de terbeschikkingstellingsregeling materieel terugwerkende kracht heeft. Bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van een ter beschikking gestelde onroerende zaak moet rekening worden gehouden met de contractuele relaties die de belastingplichtige met derden heeft (vgl. HR 18 november 2011, nr. 10/04352, ECLI:NL:HR:2011:BT1525, BNB 2012/6). Bij het bepalen van die waarde moet rekening worden gehouden met de waardedruk die uitgaat van een – op 1 januari 2001 – niet-marktconforme vergoeding voor in het verleden gevestigde genotsrechten.

3.1.2. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, is het niet van belang of voor de terbeschikking-stellingsregeling een lagere waarde van de onroerende zaak in aanmerking wordt genomen dan de waarde (…) in vrij opleverbare staat (hierna: de waardedruk gebruiksrecht) waardoor bij de (bloot) eigenaar een latente belastbare winst kan ontstaan waartegenover bij de gebruiker geen aftrekbare last staat. Dit een en ander is een gevolg van de omstandigheid dat de ingevolge Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 voor het werkzaamheidsvermogen op te stellen openingsbalans een ander karakter heeft dan de bij de gebruiker voor de jaarwinst op te stellen balans waarin de waarde van zijn gebruiksrecht in beginsel niet behoeft te worden geactiveerd. Dat laat onverlet dat het gebruiksrecht voor de gebruiker die waarde heeft, waartegenover bij de (bloot) eigenaar de waardedruk gebruiksrecht staat. Voor zover middel I van het principale beroep betoogt dat bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van [b-straat 1], [2] en [3] en van [b-straat 3a] rekening moet worden gehouden met het ontbreken van een marktconform rendement op 1 januari 2001, is het middel derhalve terecht voorgesteld.”

Deze belanghebbende moest dus activeren op de lage waarde die een derde voor de blote eigendom zou betalen uitgaande van de overeengekomen canon, niet op de hogere waarde uitgaande van een op 1 januari 2001 marktconforme canon. Vervolgens rees de vraag of de krimp van het (daardoor grote) verschil tussen blote-eigendomswaarde en onbelaste eigendomswaarde fiscaal jaarlijks verantwoord moest worden of pas bij afloop van het erfpachtrecht. Daarover overwoog u:

“3.2.2. Het opnemen van het vermogensbestanddeel in het werkzaamheidsvermogen per 1 januari 2001 en de toepassing van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 moet op één lijn worden gesteld met de verwerving per die datum van een dergelijk vermogensbestanddeel van een derde. Bij verwerving van een onroerende zaak van een derde verplicht goed koopmansgebruik niet ertoe om de waardedruk gebruiksrecht in de resterende jaren van het gebruiksrecht te laten vrijvallen. In een dergelijk geval zal de verlaging van de koopsom door een op de desbetreffende onroerende zaak rustend gebruiksrecht niet eerder dan bij staking van de werkzaamheid of eerdere vervreemding van de onroerende zaak tot een (boek)winst leiden. Dit zou anders zijn als – zoals het geval was in het arrest van de Hoge Raad van 5 september 1979, nr. 19038, BNB 1980/230 – de bruto koopsom zou zijn verrekend met de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. Van dat laatste is in het onderhavige geval geen sprake.

Een vrijval van de waardedruk gebruiksrecht in de (resterende) jaren van het gebruik strookt ook niet met de hiervoor vermelde bedoeling van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, aangezien met de overgangsregeling niet is beoogd de jaarwinst in een geval als het onderhavige in de jaren na 1 januari 2001 te verhogen.”

5.5. De goede koopman handelt in de situatie van HR BNB 1980/230 (aankoop bedrijf tegen een ‘bruto koopsom’ waarmee ‘verrekend’ wordt de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht) dus anders (hij ziet het vollopen van de eigendom jaarlijks als winst) dan in de situatie van HR BNB 2016/139 (‘netto’ aankoop van slechts de blote eigendom van een bedrijf: hij ziet het vollopen van de eigendom pas als winst na afloop van de erfpacht of bij vervreemding of staking). Dat heeft sommige commentatoren verbaasd. Heithuis annoteerde in BNB 2016/139:

“9. Het tweede belangrijke aspect van onderhavige zaak betreft de vraag of de per 1 januari 2001 vastgestelde waardedruk wegens het onderrendement van de gebruiksrechten gedurende de resterende periode van die gebruiksrechten jaarlijks moet vrijvallen ten gunste van het resultaat. Zowel Rechtbank, Hof als A-G oordeelde dat dit moest geschieden. De Hoge Raad beslist echter van niet. Hij komt tot dit oordeel door de situatie te vergelijken met die van een derde die de onderhavige vermogensbestanddelen op 1 januari 2001 aanschaft. Die zal, zoals reeds is uiteengezet, rekening houden met de waardedruk van het gebruiksrecht wegens onderrendement, maar hoeft die niet jaarlijks te laten vrijvallen gedurende het verstrijken van de tijd van het gebruiksrecht. Die vrijval doet zich pas voor bij staking van de tbs-werkzaamheid of eerdere vervreemding van het vermogensbestanddeel, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.2.2). Dit verschil tussen de aankoop van de blote eigendom door een derde gedurende de looptijd van het gebruiksrecht enerzijds en ten tijde van het ontstaan van het gebruiksrecht anderzijds, doet denken aan het verschil in behandeling bij een afgewaardeerde schuldvordering. Waardeert de schuldeiser de schuldvordering af naar de lagere werkelijke waarde ervan en stijgt die schuldvordering nadien weer in waarde, dan dient de schuldeiser het ‘vollopen’ van de schuldvordering tot zijn fiscale winst te rekenen. Koopt daarentegen een derde de afgewaardeerde schuldvordering voor minder dan de werkelijke waarde, dan leidt de ‘volgelopen’ schuldvordering pas tot winst bij de (nieuwe) schuldeiser wanneer die dat voordeel realiseert (bijvoorbeeld door aflossing of vervreemding van de schuldvordering). Zo kennelijk ook in dit geval. De blote eigenaar die de blote eigendom gelijktijdig op het moment van vestiging van het gebruiksrecht verwerft, moet jaarlijks de vrijval van het gebruiksrecht tot zijn fiscale winst rekenen, zo volgt uit BNB 1980/230 . De blote eigenaar daarentegen die de blote eigendom (in casu fictief vanwege het waarderingsvoorschrift van hoofdstuk 2 art. I onderdeel AJ lid 1 Invoeringswet Wet IB 2001) gedurende de looptijd van het gebruiksrecht verwerft, hoeft dit pas te doen op het moment van staking of (eerdere) vervreemding, zo volgt uit onderhavig arrest.

10. De Staatssecretaris van Financiën deed zijn betoog dat de waardedruk van het gebruiksrecht wegens onderrendement jaarlijks moest vrijvallen, net als in onderdeel 10 van zijn besluit van 21 februari 2014, nr. BLKB2014/288M, V-N 2014/15.13, steunen op het arrest HR 5 september 1979, nr. 19 038, BNB 1980/230 . Dat arrest acht de Hoge Raad in casu echter niet van toepassing, omdat in dat arrest de bruto-koopsom is verrekend met de waarde van het door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. In de casus van dat arrest verkochten ouders hun landbouwbedrijf aan hun zoon en behielden zich daarbij een recht van vruchtgebruik voor; de zoon kocht dus de blote eigendom en werd slechts bloot eigenaar. Per saldo ontvingen de ouders de blote-eigendomswaarde van het landbouwbedrijf als koopsom. De uitkomst van het arrest was dat de zoon (bloot eigenaar) jaarlijks de waardevermindering van het vruchtgebruik als (belaste) winst in aanmerking moest nemen. Ik moet wel zeggen dat ik persoonlijk dit verschil tussen onderhavige situatie en BNB 1980/230 niet om deze reden had voorzien. Ik had wel verwacht dat BNB 1980/230 in onderhavige situatie niet van toepassing zou zijn, om de door belanghebbende in zijn cassatieberoepschrift vermelde reden (het aspect waar het in de onderhavige procedure om gaat – een gebruiksrecht dat al jaren loopt en een huurwaardestijging vóór het moment waarop de onroerende zaak gaat behoren tot het vermogen van een onderneming of werkzaamheid – ontbrak in BNB 1980/230 volledig; zie punt 14 van het cassatieberoepschrift), maar niet om de reden dat in BNB 1980/230 verrekening heeft plaatsgevonden van de bruto-koopsom met de waarde van het voorbehouden gebruiksrecht.”

5.6. Het is Boer niet duidelijk waarom HR BNB 1980/230 zodanig afwijkt van HR BNB 2016/139 dat in de eerste zaak wél jaarlijks winst moest worden genomen. Hij annoteerde in NTFR 2016/655:

“De beslissing ten aanzien van de ‘waardedruk gebruiksrecht’ is – uitgaande van de stand van de rechtspraak en literatuur – nieuw en wordt door de Hoge Raad als volgt gemotiveerd. Bij het opnemen van een vermogensbestanddeel op de tbs-balans dient de belastingplichtige op één lijn te worden gesteld met degene die een dergelijk vermogensbestanddeel van een derde verwerft. Aangezien bij verwerving van een derde evenmin een jaarlijkse waardedruk gebruiksrecht ten gunste van de winst behoeft te worden gebracht, mag ook de terbeschikkingsteller winstneming uitstellen, aldus de Hoge Raad. Uitstel kan plaatsvinden tot het moment waarop de werkzaamheid wordt gestaakt (bijvoorbeeld omdat het gebruiksrecht eindigt, maar zie HR 13 april 2012, nr. 10/02196, NTFR 2012/1074, BNB 2012/190) of de eerdere vervreemding van de onroerende zaak (voor zover dat overigens niet reeds het einde van de werkzaamheid betekent…).

Bovenstaande rechtsregel geldt overigens niet – zo overweegt de Hoge Raad – indien sprake is van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht waarvan de waarde is verrekend met de brutokoopsom, zoals in HR 5 september 1979, nr. 19.038, BNB 1980/230. In dat geval activeert de koper de vermogensbestanddelen tegen de waarde in het economische verkeer in de openingsbalans en passiveert hij tevens een corresponderende verplichting in verband met het gebruiksrecht die gedurende de looptijd gefaseerd ‘vrijvalt’.

Waarom het geval van BNB 1980/230 nu eigenlijk zodanig afwijkt dat in een dergelijk geval wel jaarlijks winstneming dient plaats te vinden, wordt uit de overwegingen van de Hoge Raad helaas niet duidelijk. Voorts roept het gemaakte onderscheid vragen op. Hoe strikt dient de frase ‘verrekening met de bruto koopsom’ te worden uitgelegd? Is daarvan ook sprake als twee separate betalingsverplichtingen ontstaan? Of dient ter voorkoming van een ‘verrekening’ (en dus geleidelijke winstneming) de vergoeding voor het gebruiksrecht zekerheidshalve periodiek te worden voldaan?

Voorts lijkt bij toepassing van deze uitzondering een verschil te kunnen ontstaan in vergelijkbare situaties. Ik noem het voorbeeld waarin een tbs ontstaat omdat een pand door de ‘eigen bv’ met voorbehoud van een gebruiksrecht aan de dga wordt verkocht in vergelijking met het geval waarin een vruchtgebruik wordt gevestigd ten behoeve van de ‘eigen bv’ op een door de dga in privé gehouden pand. In het eerste geval kan de uitzondering van BNB 1980/230 zich voordoen, in het laatste geval niet. Gezien de vergelijkbaarheid van deze gevallen – ook wat betreft de fiscale behandeling binnen de tbs-regeling – komt mij dat merkwaardig voor.

Ik vind de genoemde vraagpunten betrekkelijk moeizame aspecten van deze uitspraak. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de rechtspraktijk met een nadere motivering ten aanzien van dit ‘nieuwe’ oordeel aanzienlijk beter had kunnen bedienen.”

5.7. Essers13 is het eens met de redactie van V-N 2016/9.9 dat

“(…) het gewenst was geweest indien de Hoge Raad een nadere toelichting had gegeven op de ratio van het in [HR BNB 2016/139] gemaakte onderscheid met BNB 1980/230 . Ons ontgaat deze ratio.”

5.8. Bruijsten14 daarentegen ziet de volgende verklaring voor het verschil:

“Deze uitkomst is naar mijn idee goed te verklaren. Het is vooraf moeilijk te voorspellen wat het waardeverloop van een onroerende zaak zal zijn. Het is dan onzeker of er uiteindelijk wel een realisatie plaatsvindt van het waardedrukkende effect. Een voorzichtig koopman zou het winstnemingsmoment dan uitstellen tot het vervreemdingsmoment. Het bovenstaande is volgens de Hoge Raad alleen anders indien de bruto-koopsom zou zijn verrekend met de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. De Hoge Raad refereert hierbij aan HR 5 september 1979, nr. 19 038, BNB 1980/230. (…). In hoeverre was de situatie in BNB 1980/230 anders om een verschil in winstneming te rechtvaardigen? De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen de verwerving van een (reeds eerder) ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel met een niet-marktconforme vergoeding (de casus van het arrest van 5 februari 2016) en de verwerving van een vermogensbestanddeel onder het gelijktijdig sluiten van een vruchtgebruikovereenkomst (BNB 1980/230). In het eerste geval geniet de verwerver van het vermogensbestanddeel de vruchten van dat vermogensbestanddeel, zij het dat het rendement op het moment van verwerving niet meer marktconform is. In het tweede geval heeft de verwerver van het vermogensbestanddeel de verplichting op zich genomen om de vruchten (voor een bepaalde periode) af te staan aan de verkoper. In dat geval wordt het verworven vermogensbestanddeel voor de ‘volle’ waarde op de balans opgenomen en wordt gelijktijdig een passiefpost gevormd voor de verplichting. Die passiefpost vloeit dan niet voort uit het waardedrukkende effect van een niet-marktconforme vergoeding, maar uit de overeenkomst om de vruchten af te staan aan de verkoper. Nu de Hoge Raad BNB 1980/230 in stand heeft gelaten, valt de passiefpost gedurende de looptijd van het vruchtgebruik geleidelijk vrij in de winst. In feite zijn de toekomstige vruchten verkocht aan de verkoper van het vermogensbestanddeel en de winst van die transactie wordt gedurende de looptijd van de vruchtgebruikovereenkomst genomen. De winst kan elk jaar voor een deel als gerealiseerd worden aangemerkt. Er is geen onzekerheid ten aanzien van de vruchtgebruikovereenkomst die een verder uitstel rechtvaardigt.”

5.9. Meussen annoteerde in FED 2016/44 (ik laat voetnoten weg):

“2. Boer stelt in zijn commentaar op het arrest in NTFR 2016/655 dat deze lagere openingsbalans-waardering bepaald onredelijk kan worden genoemd. Belastingarbitrage is volgens hem ten aanzien van dit onderrendement niet aan de orde. Ik kan Boer daarin niet volgen. Het gebruiks-recht van de ondergrond wordt door de BV immers aan belanghebbende betaald en is als zodanig belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Zou de prijs van het gebruiksrecht marktconform zijn, dan zou er ook een hoger bedrag als resultaat jaarlijks bij belanghebbende belast zijn, en zou er ook een hoger bedrag jaarlijks bij de BV aftrekbaar zijn. Wel kan Boer worden toegegeven dat het uiteindelijk te zijner tijd bij belanghebbende te belasten voordeel uit het hiervoor weergegeven onderrendement, niet synchroon loopt met een terzake te constateren aftrekbedrag bij de BV zodat er in zoverre geen sprake is van zogenoemde ‘communicerende vaten’.

(…).

4. Het tweede geschilpunt is of binnen de terbeschikkingstellingsregeling, goed koopmansgebruik verplicht om de waardedruk gebruiksrecht gedurende de resterende periode van het gebruiksrecht jaarlijks ten gunste van de winst te laten vrijvallen (vergelijk art. 3.25 jo. art. 3.95 Wet IB 2001). Doordat door tijdsverloop de duur van het gebruiksrecht afneemt, neemt ook de waardedruk als gevolg van het onderrendement af.

5. Van belang is de overweging (…) dat het opnemen van het vermogensbestanddeel in het werkzaamheidsvermogen per 1 januari 2001 en de toepassing van Hoofdstuk 2 art. I onderdeel AJ Invoeringswet Wet IB 2001 op één lijn moet worden gesteld met de verwerving per die datum van een dergelijk vermogensbestanddeel van een derde. De Hoge Raad komt tot de slotsom dat goed koopmansgebruik er in een dergelijke situatie niet toe verplicht om jaarlijks een bedrag aan vrijvalwinst waardedruk gebruiksrecht in aanmerking te nemen. Dit ligt in de rede omdat er terzake geen sprake is van een realisatiemoment. (…).”

5.10. U heeft HR BNB 1980/230 en het verschil met HR BNB 2016/139 uitgelegd in r.o. 3.2.2 van HR BNB 2016/139 (zie 5.4 hierboven). Die uitleg impliceert dat u in het eerstgenoemde arrest op basis van de door het Hof vastgestelde feiten (zie het tweede citaat in 5.3 hierboven) ervan uitging dat de bedrijfsopvolger (zoon) de volle eigendom van het landbouwbedrijf verwierf en ook de ‘bruto’ koopsom voor die volle eigendom aan de verkopers (zijn ouders) had betaald, en daartegenover van zijn ouders (door ‘verrekening’) de vergoeding van de waarde van hun voorbehouden vruchtgebruik ineens had ontvangen. Daarmee strookt dat zoon de volle eigendom had geactiveerd en daar dus denkelijk ook over afschreef (voor zover afschrijfbaar). Daartegenover moest hij dan uiteraard de door hem door verrekening ‘ontvangen’ vergoeding voor het vruchtgebruik verantwoorden. Dat mocht hij doen uitgesmeerd over de jaren waarover het vruchtgebruik liep. Een vergoeding ineens voor een verkocht vruchtgebruik wordt door de goede (voorzichtige) koopman immers verantwoord alsof hij jaarlijks (in plaats van ineens vooruit) een vruchtgebruiksvergoeding ontvangt. De bedrijfsopvolger werd fiscaal geacht de toekomstige vruchten ineens verkocht te hebben aan zijn ouders.

5.11. In HR BNB 2016/139 daarentegen had de belanghebbende geen volle, maar (door overgangswetsduiding) een bestaande blote eigendom van erfverpacht onroerend goed (fictief) van een derde verworven. Er was dus geen sprake van enige vergoeding ineens voor het afstaan van dat erfpachtrecht omdat de volle eigendom niet, ook niet een ondeelbaar moment zoals in HR BNB 1980/230, over het vermogen van de belanghebbende liep. Het erfpachtrecht bestond al sinds 1988 en er werd jaarlijks een (belaste) vergoeding (‘retributie’) voor ontvangen. Die retributie was echter niet meer marktconform als gevolg van autonome waardestijging van de onroerende zaken tussen 1988 en 2001. Zou de belanghebbende in die zaak jaarlijks hebben moeten winstnemen over de waardeaangroei van zijn (laag gewaardeerde) blote eigendom, dan had hij ongerealiseerde waardestijging van vóór balansopening moeten verantwoorden (over de waardestijging van de onroerende zaken sinds de vestiging van het beperkte recht in 1988 tot aan de invoering van de Wet IB 2001) c.q. had hij belasting moeten betalen over deels niet-bestaand rendement (de wél ontvangen lage retributie werd uiteraard jaarlijks belast). Dat doet een goede koopman niet en dat was ook niet de bedoeling van het overgangsrecht bij de invoering van de Wet IB 2001.

5.12. Dit onderrendement en de daadwerkelijke jaarlijkse (belaste) ontvangst van een (lage) retributie zouden het verschil in uitkomst tussen HR BNB 1980/230 en HR BNB 2016/139 verklaren, maar u gaf in HR BNB 2016/139 een andere verklaring, die los stond van de invoering van de Wet IB 2001 en de terbeschikkingstellingsregeling en van het onderrendement. U gaf een algemene regel van goed koopmansgebruik: de blote eigenaar moet alleen jaarlijks winst nemen over de volloop van de eigendom als hij ‘bruto’ (i.e. de volle eigendom voor de volle waarde) heeft gekocht en daartegenover de waarde van een tegelijk gevestigd beperkt recht door verrekening heeft genoten. De bedrijfsopvolger in HR BNB 1980/230 moest jaarlijks winst nemen omdat de volle eigendom van het landbouwbedrijf een Planck -moment15 tot zijn vermogen had behoord. Zou de bedrijfsopvolger niet de volle maar de blote eigendom van zijn ouders hebben verworven (civielrechtelijk kan dat: zie 5.14 – 5.16 hieronder), dan had hij, evenmin als de blote eigenaar in HR BNB 2016/139, niet jaarlijks belast hebben hoeven opwaarderen. Dan zou voor hem de rechtsregel van HR BNB 2016/139 hebben gegolden (zie 5.4):

“Bij verwerving van een onroerende zaak van een derde verplicht goed koopmansgebruik niet ertoe om de waardedruk gebruiksrecht in de resterende jaren van het gebruiksrecht te laten vrijvallen. In een dergelijk geval zal de verlaging van de koopsom door een op de desbetreffende onroerende zaak rustend gebruiksrecht niet eerder dan bij staking van de werkzaamheid of eerdere vervreemding van de onroerende zaak tot een (boek)winst leiden.”

Anders dan de Staatssecretaris bij verweer stelt, meen ik dat deze overweging niet toegespitst is op de invoering van de Wet IB 2001 en de terbeschikingstellingsregeling, maar een algemene regel van goed koopmansgebruik inhoudt. Zij ziet mijns inziens dus evenzeer op wat de geciteerde wetsgeschiedenis ‘gesplitste aankoop’ noemt, nu bij ‘gesplitste aankoop’ evenmin sprake is van ‘bruto’ aankoop onder verrekening van de waarde van een beperkt recht en dus evenmin sprake is van een ineens ontvangen vergoeding voor het afstaan van het beperkte recht. Ook bij ‘gesplitste aankoop’ heeft de koper op geen enkel moment de volle eigendom. Hij verwerft slechts een reeds blote eigendom van de derde. Het valt ook niet in te zien waarom ‘gesplitste aankoop’ op dezelfde dag fiscaal anders behandeld zou moeten worden dan het op dag 1 vestigen van een erfpachtrecht ten behoeve van de maatschap en het op dag 2 verkopen van de blote eigendom aan de belanghebbende.

5.13. Wellicht dat het onbegrip in de literatuur ter zake van het verschil in uitkomst tussen HR BNB 1980/230 en HR BNB 2016/139 verklaard wordt door het economisch – dus voor een koopman – flinterdunne of non-existente onderscheid tussen ‘bruto’ en ‘netto’ aankoop. Aankoop van slechts een blote eigendom onderscheidt zich economisch niet van het geval waarin een “bruto koopsom zou worden verrekend met de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht”. Waarom de ‘volloop’ naar de volle waarde die de zaak bij aankoop al had in het ‘netto’-scenario pas achteraf belast wordt hoewel de economisch identieke ‘leegloop’ van de vruchtgebruikslast in het ‘bruto’-scenario meteen jaarlijks belast is, is moeilijk overtuigend aan een koopman uit te leggen. Dat het ene zich links op de commerciële balans afspeelt (volloop blote eigendom) en het andere rechts (leegloop vruchtgebruiklast), lijkt niet erg relevant. Onduidelijk is ook met welke onzekerheid ‘netto’ koop zou zijn omgeven die niet even zeer bestaat bij ‘bruto’ koop met simultane vestiging (‘voorbehoud’) van vruchtgebruik. In beide gevallen gaat het om dezelfde waardeontwikkeling van dezelfde vermogensbestanddelen in dezelfde periode en om dezelfde levensverwachting van dezelfde vruchtgebruikers. Het enige verschil is het juridische Planck -moment: héél even is de koper in het ‘bruto’ scenario volle eigenaar. Hij wordt daarom geacht de koopsom voor de volle eigendom deels te hebben betaald met een door hem door verrekening genoten vergoeding ineens voor het vruchtgebruik. Fiscaal-dogmatisch-theoretisch kan dan inderdaad gezegd worden dat in het ‘bruto’-scenario een vergoeding ineens voor het afstaan van een beperkt recht wordt gerealiseerd en in het ‘netto’-scenario niet, maar economisch is het lood om oud ijzer. Bovendien hangt de juridische kwalificatie ‘bruto’ of ‘netto’ af van de toevallige bewoordingen van de wellicht nietsvermoedende partijen in de akte (zie 5.14 – 5.16)

5.14. Civielrechtelijk kan een beperkt recht zowel ‘netto’ als ‘bruto’ gevestigd worden. Dat is uitdrukkelijk bepaald naar aanleiding van uw arrest HR BNB 1979/87, NJ 1979, 551.16 In die zaak oordeelde uw belastingkamer als plaatsvervangende civiele kamer dat verkoop onder voorbehoud van vruchtgebruik niet alleen kan worden bereikt door de volle eigendom te verkopen en tegelijk een vruchtgebruiksrecht te vestigen. De belanghebbende in die zaak (een niet-ondernemer) had een pakket obligaties van een NV gekocht waarbij de NV zich voor vijf jaar het recht van vruchtgebruik had voorbehouden. De belanghebbende had daarom minder betaald dan de beurskoers. De Inspecteur betoogde dat de aankoop van de blote eigendom van obligaties, zo niet reeds civielrechtelijk, dan toch fiscaalrechtelijk moest worden gezien als de verkrijging van de volle eigendom, onmiddellijk gevolgd door de vestiging van een recht van vruchtgebruik van de obligaties ten behoeve van de verkoper. Daardoor zou het verschil met de beurskoers (de volloop) belast kunnen worden als het op dat moment rendabel maken van de obligaties (belaste inkomsten uit vermogen in plaats van onder de Wet IB 1964 onbelaste waardestijging van de bron). De inspecteur vond het Hof op civiel-dogmatische gronden aan zijn zijde, maar u dacht er anders over:

• “dat het Hof de in de onderhandse akte van 3 januari 1972 neergelegde overeenkomst aldus heeft opgevat, dat werd gekocht en verkocht de volle eigendom van de obligaties onder beding dat die eigendom bij de levering zou worden bezwaard met een aan de verkoper toekomend recht van vruchtgebruik voor de tijd van vijf jaren;
• dat deze uitlegging klaarblijkelijk niet is gegrond op de bewoordingen van die akte, doch op 's Hofs opvatting, dat bij verkoop van een niet met een recht van vruchtgebruik bezwaarde zaak de vestiging van een aan de verkoper toekomend recht van vruchtgebruik slechts kan worden bereikt door de verkoop van de volle eigendom onder beding dat die eigendom bij de levering wordt bezwaard met dat aan de verkoper toekomend recht;
• dat die opvatting echter niet juist is;
• dat indien - gelijk te dezen naar 's Hofs vaststelling het geval is - een overeenkomst van koop en verkoop het beding inhoudt dat de verkoper zich bij de levering van het verkochte een recht van vruchtgebruik daarop zal voorbehouden, zodat dienovereenkomstig slechts de blote eigendom van het verkochte wordt geleverd niet - gelijk het Hof doet - kan worden gezegd dat het voorwerp van die overeenkomst van koop en verkoop de volle eigendom van het verkochte is;
• dat 's Hofs uitspraak op dit punt derhalve blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en die uitspraak, nu de verdere oordelen van het Hof daarop voortbouwen niet in stand kan blijven;”

5.15. Kleijn wierp in NJ 1979, 551 de vraag op of deze uitspraak zijn gelding zou behouden onder het nieuwe BW. De wetgever heeft dat zeker willen stellen met de tweede zin van art. 3:81(1) BW, dat als volgt luidt:

“Hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt, kan binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten vestigen. Hij kan ook zijn recht onder voorbehoud van een zodanig beperkt recht overdragen, mits hij de voorschriften zowel voor overdracht van een zodanig goed, als voor vestiging van een zodanig beperkt recht in acht neemt.”

De wetgever wilde een einde maken aan de discussie of ook onder het nieuwe BW een beperkt recht kan worden gevestigd door het moederrecht onder voorbehoud van het beperkte recht over te dragen, waarover onder het oude BW kennelijk onduidelijkheid en discussie bestond.17 De opvatting dat bij een dergelijk voorbehoud de vervreemder (toch eerst) het volle recht overdraagt en de verkrijger terstond ten behoeve van de vervreemder een beperkt recht vestigt, zou als consequentie hebben dat de volle eigendom een ondeelbaar ogenblik in het vermogen van de verkrijger valt.18 Dat was niet de bedoeling (omdat het bij faillissement of beslaglegging tot complicaties zou kunnen leiden) tenzij de partijen dat zouden willen. Zie ook het Eindverslag van de Eerste Kamer bij het nieuwe BW:19

“Dit stelsel […] houdt niet in dat de verkrijger van de blote eigendom van een zaak geacht moet worden eerst de volle eigendom te hebben verkregen en daarna een vruchtgebruik te hebben gevestigd. Het komt er in tegendeel op neer dat de overdracht onder voorbehoud van vruchtgebruik, het rechtsgevolg heeft van een overdracht van de blote eigendom, maar geschiedt in de vorm van levering van de zaak met gelijktijdige vestiging van vruchtgebruik.”

5.16. Gezien het bovenstaande, is het denkbaar dat het fiscale lot van de belanghebbende in HR BNB 1980/230 een gevolg was van civielrechtelijke dogmatiek. De notaris die zijn ministerie verleende, ging er mogelijk, al dan niet bewust, van uit dat de volle eigendom het vermogen van de belanghebbende passeerde omdat hij civielrechtelijk tot het ‘bruto’-kamp behoorde. Als de akte ietsje anders was geredigeerd, zou u wellicht geconcludeerd hebben dat slechts een blote eigendom was verkregen tegen een nettoprijs, met als moeilijk aan de wél jaarlijks belaste ‘bruto’-met-verrekening-koper uit te leggen resultaat: zeer langdurig uitstel van heffing.

5.17. Wat hiervan zij, HR BNB 2016/139 is van zeer recente datum, stellig en algemeen. Dat betekent dat ‘netto’ aankoop van blote eigendom en ‘bruto’ aankoop met simultane ontbloting en verrekening van de ontblotingswaarde (per saldo resulterende in dezelfde ‘netto’ prijs en dezelfde risico’s) fiscaal verschillend worden behandeld.

6.1. Beide feitenrechters hebben vastgesteld - en zijn er in hun overwegingen expliciet van uit gegaan - dat het om een “gesplitste aankoop” gaat: de belanghebbende heeft slechts een blote eigendom verworven. De volle eigendom heeft dus nooit tot haar vermogen behoord. Zij kan dus geen beperkt recht gevestigd of verkocht hebben en daar dus ook geen vergoeding voor genoten hebben. Zij heeft op haar werkzaamheidsbalans niet links een volle eigendom en rechts een erfpachtrechtlast staan, maar alleen links een blote eigendom. ’s Hofs overweging (4.3) dat “goed koopmansgebruik (..) niet toe(staat) om de winst, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van het recht van erfpacht, niet in aanmerking te nemen in het jaar waarin zij is ontstaan” mist dus feitelijke grondslag: in belanghebbendes werkzaamheidsvermogen bevindt zich immers geen erfpachtlast, zodat die non-existente passiefpost ook niet jaarlijks kan verminderen. Ook aan het Hof lijkt het volgens HR BNB 2016/139 cruciale verschil tussen volloop van blote eigendom en leegloop van vruchtgebruikslast te zijn ontgaan. ’s Hofs oordeel komt er op neer dat de belanghebbende, anders dan in HR BNB 2016/139, haar blote eigendom jaarlijks belast moet opwaarderen omdat het erfpachtrecht niet reeds bestond vóór haar verwerving van de (blote) eigendom, maar pas is gevestigd tegelijk met de verwerving van de landerijen van de derde. Dat is volgens het Hof ‘een wezenlijk verschil’ met de casus van HR BNB 2016/139.

6.2. Dat verschil is echter niet wezenlijk, maar, gegeven de algemene regel van goed koopmansgebruik in HR BNB 2016/139, irrelevant. Bij koop van een onroerende zaak van een derde (zoals in casu) verplicht goed koopmansgebruik niet tot vrijval van de waardedruk gebruiksrecht in de resterende jaren van dat gebruiksrecht. De korting op de volle waarde leidt pas tot winst bij staking of bij vervreemding. Dat is slechts anders als de volle waarde (wel) over het vermogen van de blote eigenaar loopt, zoals in HR BNB 1980/230, omdat de koper in dat geval terstond bij verwerving (van de volle eigendom) een beperkt recht vestigt tegen een (verrekende) vergoeding ineens. Volgens die algemene regel is voor de winstnemingstiming dus irrelevant of en hoe lang het beperkte recht al bestond bij de aankoop van de blote eigendom. Beslissend is slechts of het aangekochte de blote of de volle eigendom was. Dat heffingsuitstel in ons geval mogelijk niet bevredigt omdat de maatschap wel afschrijft op het erfpachtrecht, en dat aan een koopman in een economisch identiek ‘bruto’-scenario wellicht moeilijk uit te leggen valt dat hij wél jaarlijks belast winst moet nemen, kan aan het zeer recente en apodictisch gestelde arrest HR BNB 2016/139 dan niet afdoen.

6.3. De belanghebbende hoeft dus mijns inziens haar blote eigendom niet jaarlijks belast op te waarderen. Haar zaak wordt echter gecompliceerd doordat niet zakelijk is gehandeld en de inspecteur dat onorthodox heeft gecorrigeerd. In cassatie wordt er niet meer over getwist, maar in feitelijke instantie heeft de fiscus de waardering van het erfpachtrecht bestreden. De volle eigendomswaarde van de landerijen was € 924.957,50. De maatschap heeft € 508.726 voor het erfpachtrecht betaald. De Inspecteur achtte die € 508.726 onzakelijk hoog, hetgeen impliceert dat de belanghebbende te weinig voor de blote eigendom heeft betaald. Uit de gedingstukken blijkt dat de door de Inspecteur ingeschakelde rijkstaxateur het erfpachtrecht op basis van de overeengekomen canon ad € 550 per hectare per jaar20 op slechts € 266.055 heeft gewaardeerd.21 Blijkens het proces-verbaal van de Rechtbank heeft de belanghebbende die waardering bestreden, maar in cassatie is zij niet meer in geschil, zodat er in cassatie van uit gegaan kan worden dat de belanghebbende € 242.671 (508.726 minus 266.055) te weinig heeft betaald voor de blote eigendom. De Inspecteur heeft deze bevoordeling niet als schenking belast, maar de volgens hem belaste jaarlijkse waardeaangroei van de blote eigendom berekend op basis van de overeengekomen onzakelijke erfpachtrechtwaarde ad € 508.726 in plaats van op basis van de getaxeerde waarde ad € 266.055.22 De Inspecteur heeft belanghebbendes inkomen dus met 508.726 (euro) / 26 (jaar) = circa € 19.00023 per jaar verhoogd. Gecombineerd met de canon ad € 20.349 leidt dat bij de belanghebbende tot een jaarlijks resultaat (vóór renteaftrek) uit terbeschikkingstelling van een kleine € 40.000. Via de terbeschikkingstellings-regeling wordt bij de belanghebbende aldus in totaal € 508.726 (en niet € 266.055) waardeaangroei belast over 26 jaar, naast de jaarlijkse canon.

6.4. Uit het dossier valt niet met zekerheid op te maken of de maatschap heeft afgeschreven op de overeengekomen maar onzakelijke waarde van het erfpachtrecht (€ 508.726) of op de getaxeerde marktconforme waarde (€ 266.055).24 De feitenrechters hechtten daar belang aan, nu zij hun oordeel gemotiveerd hebben met de wenselijkheid van correspondentie tussen de aftrekbaarheid van de afschrijving op het erfpachtrecht bij de maatschap en de belastbaarheid van een vergelijkbare jaarlijkse waardeaangroei van de blote eigendom (zie r.o. 3.13 Rechtbank en r.o. 4.3 Hof). Is bij de maatschap – anders dan bij de belanghebbende – wél marktconform een onttrekking gecorrigeerd, dan kan de maatschap slechts circa € 10.000 per jaar afschrijven (€ 266.055 / 26 jaar).

6.5. De oneigenlijke heffing van schenkingsrecht over € 242.671 via het werkzaamheids-regime is mijns inziens détournement de pouvoir, maar daarover wordt kennelijk niet getwist. Wellicht had de belanghebbende er geen bezwaar tegen omdat een aanslag in de schenkbelasting een acute betalingsverplichting voor haar in het leven zou roepen. Gezien de destijds geldende schenkingsrechttarieven is echter niet meteen evident dat inkomstenbelasting en premieheffing gespreid over 26 jaar gunstiger is dan schenkingsrecht ineens in 2007.

6.6. Hoe dan ook: de jaarlijkse bijtelling bij de belanghebbende bestaat uit twee delen: een schenkingsrecht-compenserend deel en een (echt) waardevolloop-deel.

6.7. Veronderstellende dat de belanghebbende heeft ingestemd met jaarlijkse bijtelling in box 1 van 1/26ste deel van € 242.671 (in plaats van een aanslag schenkingsrecht over € 242.671 ineens over 2007), meen ik dat het schenkingsrecht-compenserende deel van de bijtelling jaarlijks belast is. Die schenking had immers ineens in 2007 belast moeten worden. Met goed koopmansgebruik heeft deze bijtelling niets te maken. Het gaat om oneigenlijke getemporiseerde compensatie voor niet-geheven schenkingsrecht waarmee de cassatierechter zich mijns inziens niet van ambtswege kan bemoeien.

6.8. Het (echte) waardeverschil tussen blote en volle eigendom (de bij marktconforme waardering te belasten volloop ad € 266.055) moet wel goedkoopmannelijk beoordeeld worden. Zoals in onderdeel 5 bleek, laten HR BNB 2016/139 en de uitleg die u in dat arrest aan HR BNB 1980/230 gaf mijns inziens rechtskundig geen andere conclusie toe dan dat goed koopmansgebruik de belanghebbende niet verplicht tot jaarlijkse belaste opwaardering van haar blote eigendom. Anders dan de belanghebbende in HR BNB 1980/230, heeft zij nooit een niet reeds met erfpacht belaste eigendom van de landerijen bezeten, ook niet gedurende een Planck -moment. Zij kan dus geen erfpachtrecht gevestigd of vervreemd hebben, laat staan tegen vergoeding. De (zakelijke) korting (ad € 266.055) op de volle waarde is niet over haar vermogen gelopen, ook niet via verrekening, en leidt volgens HR BNB 2016/139 bij haar dus pas tot (boek)winst bij staking of bij vervreemding. Zij heeft geen vergoeding ineens genoten, maar geniet slechts de (na herwaardering zakelijke) canon, die jaarlijks bij haar belast is.

6.9. Ik meen daarom dat belanghebbendes meest subsidiaire klacht deels doel treft. Het lijkt mij verstandig om de zaak te verwijzen naar de feitenrechter voor het rekenwerk; misschien moeten de partijen het toch ook nog even hebben over het schenkingsrecht.

6.10. Ik merk volledigheidshalve het volgende op: in cassatie is niet in geschil het oordeel van de feitenrechters dat ook het resultaat voor zover toerekenbaar aan de terbeschikkingstelling van de landerijen aan de broer belast is bij de belanghebbende, hoewel broers en zusters niet genoemd worden in art. 3.91(3) Wet IB 2001. De Reus signaleert in NTFR 2017/467 dat u u nog niet heeft uitgelaten over de vraag of de feitenrechters het op dit punt bij het rechte eind hadden. U zou kunnen overwegen dit van ambtswege op te helderen.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden 

Advocaat-Generaal