Renteaftrek intra-concernlening; was sprake van een financiële spilfunctie?

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door P, heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door M. Sanders, advocaat te Amsterdam.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 30 juli 2021 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.2

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1. Belanghebbende is als Nederlandse tussenhoudstervennootschap onderdeel van een groep van vennootschappen (hierna: het concern) waarvan de tophoudstervennootschap (hierna: Topholding) is gevestigd in Zweden. Belanghebbende maakt als moedervennootschap deel uit van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de onderhavige jaren; hierna: de Wet; voor zover de tekst voor elk van die jaren anders is en voor zover van belang, wordt dat hierna vermeld). In de onderhavige jaren was belanghebbende met Topholding verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet.

2.1.2. Tot 2005 werden de treasury-activiteiten van het concern voor rekening en risico van Topholding uitgeoefend door een in Zweden gevestigde concernvennootschap. Vanaf 2005, nadat daartoe de activa en passiva van die vennootschap aan Topholding waren overgedragen, maken deze treasury-activiteiten als een aparte operationele afdeling deel uit van Topholding. Hierna worden zowel de in Zweden gevestigde concernvennootschap als de aparte operationele afdeling van Topholding aangeduid met Treasury.

2.1.3. Op 26 april 2004 heeft het concern een persbericht uitgegeven waarin het voornemen werd geuit om de Italiaanse concernvennootschap (hierna: de SpA) van de Italiaanse beurs te halen. Op dat moment was via de beurs 28,81 procent (7.416.000 aandelen) van de aandelen in de SpA in handen van derden. De rest van de aandelen was in bezit van Topholding. Uitgaande van een prijs per aandeel van € 32 was in totaal een bedrag van € 237.312.000 nodig voor het verwerven van de 7.416.000 aandelen.

2.1.4. Op 29 april 2004 heeft de Italiaanse adviseur van het concern een Italiaanse vennootschap opgericht (hierna: K). Bij de oprichting heeft deze vennootschap een aandelenkapitaal van € 10.000 geplaatst. Op 3 mei 2004 heeft zij aan belanghebbende aandelen uitgegeven met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen is door belanghebbende een bedrag gestort van € 237.302.000. Belanghebbende heeft die kapitaalstorting in K gefinancierd met een van Treasury verkregen lening ten bedrage van € 237.302.000 (hierna: lening 1).

2.1.5. De hiervoor in 2.1.4 bedoelde Italiaanse adviseur heeft op de uitbreiding van kapitaal van 3 mei 2004 niet ingeschreven en op diezelfde dag zijn aandelen in K overgedragen aan belanghebbende voor een bedrag van € 10.000. K heeft na twee openbare biedingen, in 2004 en 2005, het grootste gedeelte van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde, door derden gehouden aandelen in de SpA verworven.

2.1.6. Belanghebbende heeft na de openbare biedingen door K in 2004 en 2005 het overige deel van de door derden gehouden aandelen in de SpA rechtstreeks verworven, deels in 2004 en deels in 2005. Zij heeft deze aandelen gekocht tegen een prijs van in totaal € 50.881.278 en heeft deze aankopen eveneens gefinancierd met een van Treasury verkregen lening (hierna: lening 2).

Op 22 december 2005 heeft belanghebbende deze aandelen ten titel van kapitaalstorting op de aandelen in K overgedragen aan K.

Eind 2005 heeft Topholding kapitaalstortingen in K gedaan en daartegenover aandelen in haar verkregen. Hierdoor was belanghebbende eind 2005 houder van 46,99 procent van de aandelen in K en Topholding van 53,01 procent. Tot in elk geval 22 december 2005 was belanghebbende houder van 95 procent van de aandelen in K.

2.1.7. Belanghebbende heeft de rente verschuldigd ter zake van lening 1 en lening 2 in haar aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de jaren 2005 en 2008 in aftrek gebracht bij het bepalen van de belastbare winst. De Inspecteur heeft de rente ter zake van beide leningen niet in aftrek toegelaten, zij het wat lening 2 betreft vanaf het moment van de kapitaalstorting in K op 22 december 2005. Daartoe heeft hij de onderhavige navorderingsaanslag over het jaar 2005 opgelegd, en heeft hij bij de onderhavige aanslag voor het jaar 2008 de aangegeven belastbare winst met de in aftrek gebrachte rentebedragen gecorrigeerd.

2.2. Voor het Hof was in geschil of aan lening 1 en lening 2 in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Bij de beoordeling daarvan is het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de hiervoor in 2.1.4 en 2.1.6 bedoelde kapitaalstortingen in K een zakelijk doel hebben gediend.

2.3.1. Het Hof heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460 (hierna: het Mauritius-arrest), vooropgesteld dat een belastingplichtige voor leningen in verband met de verkrijging van aandelen, in beginsel erin slaagt het van hem gevergde bewijs te leveren dat aan een geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen indien hij feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die tot de conclusie leiden dat geen sprake is geweest van een onzakelijke omleiding. Dit beginsel geldt, aldus het Hof, in het geval dat de rechtshandeling waarop de geldlening ziet, zakelijk is. Het geldt naar het oordeel van het Hof ook in dit geval, waarin de kapitaalstortingen worden gefinancierd met concernleningen van een verbonden lichaam. Van een onzakelijke omleiding is dan geen sprake als de rechtstreekse (concern)crediteur het vermogen benodigd voor de leningen niet heeft aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting, aldus het Hof.

2.3.2. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van een onzakelijke omleiding. Daartoe heeft het Hof als volgt overwogen. Belanghebbende heeft “geen inzicht gegeven in hoe en vanwaar de benodigde gelden die door Treasury zijn verstrekt, zijn verkregen”. Belanghebbende schept daarover zelfs verwarring. Enerzijds stelt zij dat Treasury geen vermogen hoefde aan te trekken om de leningen te verstrekken. Anderzijds vermeldt zij dat, gegeven de nagenoeg afwezigheid van eigen vermogen, het niet anders kan zijn dan dat de rente die Treasury ontvangt, in de vorm van te betalen rente nagenoeg geheel doorstroomt naar andere lichamen. Dit betekent dat onduidelijk is of lening 1 en lening 2 zijn verstrekt uit middelen die bij Treasury zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen. Daarom liggen aan beide leningen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag, aldus nog steeds het Hof.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. De Hoge Raad heeft de klachten van middel 1 over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.2. Middel 2 is gericht tegen het hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel herhaalt het voor het Hof gehouden, en volgens het middel onweersproken gebleven, betoog dat de voor de biedingen benodigde liquide middelen voorhanden waren bij Treasury en dat derhalve voor de verstrekking van lening 1 en lening 2 aan belanghebbende door het concern geen vermogen – eigen of vreemd – hoefde te worden aangetrokken en ook niet is aangetrokken, met het oog op de kapitaalstortingen. Voor het Hof heeft belanghebbende dit nader toegelicht met de stelling dat Treasury in Zweden substantiële treasury-activiteiten verricht en nagenoeg geen eigen vermogen heeft; de rente die Treasury ontvangt op door haar aan verbonden lichamen verstrekte leningen stroomt kennelijk daarom nagenoeg geheel door naar zowel andere verbonden lichamen als naar derden in de vorm van rente betaald op door Treasury opgenomen leningen.

Verder betoogt het middel in dit verband dat leningen die worden verstrekt door lichamen die zich bezighouden met reële financieringsactiviteiten en op dat gebied een spilfunctie vervullen in het concern waarvan zij deel uitmaken, in beginsel als zakelijk moeten worden beschouwd. Dit is anders als zulke lichamen niet in voldoende mate over zogenoemde substance beschikken of als zij bij het verstrekken van leningen handelen als ‘doorgeefluik’. Het middel wijst erop dat belanghebbende voor het Hof heeft gesteld dat Treasury een dergelijke spilfunctie vervult, dat Treasury beschikt over een uitgebreide en deskundige staf, met eigen management, administratie en rapportagelijnen, en dat Treasury niet heeft gehandeld als doorgeefluik bij het verstrekken van lening 1 en lening 2. Daarom moeten beide leningen als zakelijk worden beschouwd, aldus – nog steeds – het middel.

3.3. Bij de beoordeling van dit middel wordt het volgende vooropgesteld.

3.3.1. Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet (tekst vanaf 2007) valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is – voor zover hier van belang – wel mogelijk indien het beroep van de belastingplichtige op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet (tekst vanaf 2007) slaagt. Op grond van die regeling vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.3 Voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, en lid 3, aanhef en letter a, van de Wet (tekst tot en met 2006) is het voorgaande niet anders.

3.3.2. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de schuld heeft te gelden dat slechts de overwegingen die aan die rechtshandeling en die schuld ten grondslag liggen, relevant zijn. Bij dat onderzoek is van belang dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.

Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet (tekst vanaf 2007), in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.4 Dit een en ander geldt eveneens voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet (tekst tot en met 2006).

3.3.3. In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid.5 Ditzelfde geldt, anders dan de Staatssecretaris in cassatie betoogt, voor een schuld die verband houdt met een andere rechtshandeling dan een externe acquisitie, die valt binnen de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet – zoals een kapitaalstorting –, indien in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de desbetreffende andere rechtshandeling. Dat is zo voor zowel de tot en met 2006 geldende regeling van artikel 10a van de Wet als de met ingang van 2007 geldende regeling daarvan. Voor zover deze beide regelingen rente op een schuld die verband houdt met zo’n andere rechtshandeling – zoals een kapitaalstorting – niet in aftrek toelaten, moeten deze regelingen beperkt worden uitgelegd. Ook in zoverre vormen die regelingen immers een inbreuk op de hiervoor in 3.3.2 bedoelde keuzevrijheid bij de wijze van financiering van de vennootschap waarin wordt deelgenomen.

3.3.4. Naast die keuzevrijheid heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet blijkt niet dat met de invoering van die bepaling is beoogd deze tweede vrijheid te beperken.6 Die vrijheid geldt voor de inrichting van een concern, dat wil zeggen dat geen bepaling van de Wet of een daaraan ten grondslag liggend beginsel normen behelst met betrekking tot de vraag op welke plaats binnen het concern werkzaamheden worden ondergebracht en op welke plaats houdster- en tussenhoudsteractiviteiten of financieringsactiviteiten worden uitgevoerd.7

3.3.5. In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a, lid 1, van de Wet zijn voorbeelden gegeven van gevallen waarin de belastingplichtige een schuld als bedoeld in die bepaling is aangegaan bij een met hem verbonden lichaam dat reële financieringsactiviteiten uitvoert en daarbij dus niet louter als doorgeefluik van gelden fungeert. Deze voorbeelden komen erop neer dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen indien de met hem verbonden geldgever over voldoende substance beschikt en met zijn financieringsactiviteiten een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet verbonden lichamen (hierna: financiële spilfunctie).8 Het is dan in overeenstemming met het vervullen van zo’n financiële spilfunctie, en daarmee een zakelijke, niet-fiscale overweging, dat dit lichaam middelen van dergelijke groepslichamen en van derden aantrekt en vervolgens uit deze middelen leningen aan andere groepslichamen (zoals de belastingplichtige) verstrekt. Dat geldt ook indien de lening voor de belastingplichtige een schuld vormt als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet.

3.3.6. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 is overwogen, liggen in beginsel aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als het verbonden lichaam bij wie de belastingplichtige de schuld is aangegaan, zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. In een zodanig geval kan niet worden gezegd dat gelden zijn omgeleid. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.5 is overwogen, volgt dat dit een en ander niet anders wordt door het enkele feit dat het verbonden lichaam de voor die schuld aangewende middelen heeft verkregen van een ander lichaam uit dezelfde groep. Het vervullen van een financiële spilfunctie binnen de groep zal daartoe juist veelal aanleiding geven. Indien het verbonden lichaam een financiële spilfunctie vervult, is het voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet dan ook niet vereist, en doorgaans ook niet mogelijk, om een verband te leggen tussen de – van tijd tot tijd – uitstaande gelden in de vorm van verstrekte leningen (de actiefzijde van zijn balans) en de – van tijd tot tijd – aangetrokken gelden in de vorm van opgenomen leningen en verkregen deposito’s (de passiefzijde van zijn balans).

3.3.7. Bij de beoordeling van de vraag of een verbonden lichaam met zijn financieringsactiviteiten een financiële spilfunctie vervult, moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Centraal daarbij staat dat het lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem verbonden lichamen. Voorts geldt dat het desbetreffende lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel zich in hoofdzaak bezighoudt met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen, zoals het in- en uitlenen van gelden en het beheren van overtollige groepsmiddelen. Verder zal dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam zelfstandig moeten zijn in de dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder het beheer van de uitstaande gelden, en daartoe moeten beschikken over voldoende en deskundig personeel en, als het gaat om een zelfstandig bedrijfsonderdeel, een eigen administratie. Indien dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam gebonden is aan een centraal voor het concern vastgestelde strategie, staat die enkele omstandigheid niet in de weg aan zijn zelfstandigheid.

3.3.8. Indien het lichaam of het zelfstandige bedrijfsonderdeel daarvan een financiële spilfunctie vervult, moet het in beginsel ervoor worden gehouden dat aan de door hem verstrekte lening en dus aan de daaruit voor de belastingplichtige voortvloeiende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat is anders voor zover het lichaam bij het verstrekken van de lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert. De inspecteur heeft de stelplicht en bewijslast ter zake van deze uitzondering.

3.4. Met zijn hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel heeft het Hof ervan blijk gegeven hetgeen hiervoor in 3.3.6 tot en met 3.3.8 is overwogen, te hebben miskend. Uit de gedingstukken volgt dat belanghebbende, zoals hiervoor in 3.2 is weergegeven, voor het Hof heeft gesteld dat Treasury binnen het concern een financiële spilfunctie vervult. Het Hof heeft verzuimd deze essentiële stelling van belanghebbende te behandelen. In het geval van een financiële spilfunctie van Treasury staat de omstandigheid dat belanghebbende geen inzicht kan geven in de herkomst van de middelen voor lening 1 en lening 2 – zoals hiervoor in 3.3.6 is overwogen en anders dan het Hof tot uitgangspunt heeft genomen – niet in de weg aan een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Middel 2 slaagt.

3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Middel 3 behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

3.6.1. Voor het geval dat na verwijzing komt vast te staan dat de aftrek van rente op lening 1 en lening 2 niet wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, verdient het volgende opmerking.

3.6.2. De Inspecteur heeft voor het Hof betoogd dat de aftrek van de onderhavige rentebedragen dan moet worden geweigerd op grond van het leerstuk van wetsontduiking. Uit de stukken van het geding blijkt dat de Inspecteur met een beroep op dit leerstuk heeft gesteld dat de gekozen overnamestructuur, waaronder lening 1, lening 2 en de kapitaalstortingen in K, een samenstel van rechtshandelingen vormt dat is verricht met het doorslaggevende motief om de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen. Daarom komt volgens hem de aftrek van rente ter zake van die leningen in strijd met doel en strekking van artikel 10a van de Wet.

3.6.3. Indien rente als bedoeld in artikel 10a, lid 2, van de Wet (tekst tot en met 2006) dan wel artikel 10a, lid 1, van de Wet (tekst vanaf 2007) in aftrek komt op de grond dat de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat aan de desbetreffende geldlening respectievelijk schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daarmee uitgesloten dat ter zake van deze zelfde geldlening respectievelijk schuld en rechtshandeling wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking. Dit betekent dat de aftrek van rente in dat geval niet alsnog kan worden geweigerd op grond van het beroep dat de Inspecteur heeft gedaan op dit leerstuk.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof, behalve de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,
• verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
• draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 541, en
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 5.650 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra, E.F. Faase en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2023.