Verplichte 4% rekenrente terwijl marktrente veel lager is

1.1. Bij deze conclusie gaat een bijlage die ook gaat bij de zaken 20/03460 en 22/01773, waarin ik vandaag eveneens concludeer en die hetzelfde probleem betreffen van de (gevolgen van de) onrealistische rekenrente in art. 3.29 Wet IB 2001 voor de fiscale waardering van pensioen- en stamrechtverplichtingen in eigen beheer.

1.2. Gegeven uw arresten HR BNB 2016/14, HR BNB 2016/50 en HR BNB 2017/5 (zie de onderdelen 3.6 t/m 3.15 van de bijlage), was deze zaak niet geselecteerd voor conclusie, evenmin als de genoemde aanhangige zaken 20/03460 en 22/01773. Op uw verzoek concludeert het parket alsnog in deze drie zaken.

1.3. De belanghebbende houdt alle aandelen in een pensioen BV waarmee zij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb) vormt. Op 31 december 2013 heeft zij haar pensioenverplichting jegens haar directeur/grootaandeelhouder (dga) en diens echtgenote tegen de commerciële waarde ad € 2.000.585 overgedragen aan Pensioen BV. Op basis van een brief van de Inspecteur is de pensioenverplichting tot de ingangsdatum van het pensioen op 1 januari 2014 bepaald op commerciële grondslagen, i.e. met een rekenrente van 2,57% en met leeftijdscorrecties, en vanaf 1 januari 2014 op basis van fiscale grondslagen, i.e. met 4% rekenrente en zonder leeftijdscorrectie. In een na primitieve aanslagoplegging 2014 ingediende aangifte Vpb 2014 is de pensioenverplichting per ultimo 2013 fiscaal conform de commerciële jaarrekening van Pensioen BV gewaardeerd op € 2.000.585 en per 31 december 2014 op € 1.583.570. De Inspecteur heeft daarop een navorderingsaanslag Vpb 2014 conform die aangifte opgelegd, waartegen de belanghebbende bezwaar heeft gemaakt en na afwijzing daarvan beroep heeft ingesteld.

1.4. De Rechtbank meent, gezien HR BNB 2016/14, dat de in art. 3.29 Wet IB 2001 voorgeschreven lastwaardering naar 4% rekenrente niet buiten toepassing kan blijven of anders dan grammaticaal kan worden uitgelegd wegens onverenigbaarheid met de eisen van goed koopmansgebruik. Ook belanghebbendes beroep op art. 1 Protocol I EVRM heeft zij verworpen, met name omdat de bestreden heffing over de vrijval van een deel van de pensioenverplichting geen individuele en buitensporige last op de belanghebbende legt, gegeven haar inkomens- en vermogenspositie zoals die blijkt uit de gedingstukken.

1.5. Het Hof heeft zich in hoger beroep aangesloten bij het oordeel dat de Rechtbank en heeft dier overwegingen overgenomen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat het oordeel van de Rechtbank mede inhoudt dat een fout in de balanspost op 31 december 2013 is gemaakt die op basis van de foutenleer in 2014 wordt gecorrigeerd. Op basis van de parlementaire geschiedenis van art. 3.29 Wet IB 2001 heeft het Hof belanghebbendes standpunt verworpen dat die bepaling de ex art. 1 Protocol I EVRM vereiste fair balance tussen doel en middel schendt. Zelfs als dat anders zou zijn, zou het Hof daaraan geen consequenties verbinden omdat de op 1 januari 2017 ingevoerde Wet uitfasering pensioen in eigen beheer de beëindiging van in eigen beheer gehouden pensioenvoorzieningen fiscaal faciliteert.

1.6. De vraag of zich een individuele en buitensporige last voordoet, moet volgens het Hof beantwoord worden in het licht van belanghebbendes positie en niet slechts van het licht van de positie van Pensioen BV omdat de belanghebbende de belastingplichtige is die aan de werking van art. 3.29 Wet IB 2001 is onderworpen. Voor de beantwoording van die vraag gaat het Hof uit van de belastinglast die zich na toepassing van de foutenleer in 2014 bij haar manifesteert. Gezien de omvang van belanghebbendes eigen vermogen, heeft zij het Hof niet overtuigd dat de toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 voor haar in 2014 tot een individuele en buitensporige last leidt zoals bedoeld in art. 1 Protocol I EVRM.

1.7. De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor. Middel (i) stelt dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden te oordelen dat het oordeel van de Rechtbank mede zou inhouden dat een fout in een balanspost op 31 december 2013 is gemaakt die op basis van de foutenleer in 2014 wordt gecorrigeerd en dat het Hof overigens ten onrechte een fout heeft verondersteld, gegeven de afspraken die met de Inspecteur waren gemaakt over de pensioenopbouw en -waardering.

1.8. Middel (ii) heeft vijf onderdelen: het Hof heeft (a) een verkeerde maatstaf aangelegd bij de vraag of zich een individuele en buitensporige last voordoet; (b) ten onrechte de vraag naar die last beoordeeld bij de fiscale eenheid in plaats van bij Pensioen-BV en ten onrechte van belang geacht dat ‘het 4%-discontoforfait’ vóór oprichting van Pensioen-BV voordelig kan zijn geweest; (c) ten onrechte betekenis gehecht aan de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen; (d) ten onrechte slechts een last in 2014 aanwezig geacht en (e) ten onrechte geoordeeld dat het bestreden waarderingsvoorschrift lawful is, nu de wetgever de 4% niet heeft gemotiveerd en geen tegenbewijs toelaat.

1.9. Ad middel (i): de belanghebbende constateert terecht dat de vraag of zich een fout heeft voorgedaan die met de foutenleer gecorrigeerd moet worden tot aan ’s Hofs uitspraak niet aan de orde is geweest en dat het Hof voorbij lijkt te gaan aan een afspraak met de fiscus over de tijdens de opbouwfase te hanteren rekenrente. Dat leidt echter niet tot cassatie omdat toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 ook zonder fout in 2013 en ook zonder foutenleer leidt tot belaste vrijval van hetzelfde deel van de pensioenverplichting eind 2014.

1.10. Ad middel (ii)(a): dit middel bestrijdt het oordeel dat voor een buitensporige last vereist is dat die zich bij de belastingplichtige sterker doet gevoelen dan in het algemeen. Die maatstaf is echter vaste rechtspraak en overigens meen ik dat het onderdeel belang mist omdat u mijns inziens niet toekomt aan de vraag of sprake is van een dergelijke last.

1.11. Ad middel (ii)(b): van fiscaal gevoegde vennootschappen wordt de Vpb geheven alsof er één belastingplichtige is, waarbij (i) zij tezamen worden beschouwd, (ii) de werkzaamheden en het vermogen van de dochter deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moeder en (iii) de belasting wordt geheven bij de moeder. De individuele en buitensporige last-toets moet dan mijns inziens op eenheidsniveau worden aangelegd. De vergelijking met HR BNB 2017/115 gaat mijns inziens mank. Ook als dat anders zou zijn en de last-toets bij Pensioen BV stand alone zou moeten worden aangelegd, leidt dat evenmin tot cassatie omdat het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat zich evenmin een individuele en buitensporige last voordoet als art. 3.29 Wet IB 2001 alleen bij Pensioen-BV wordt toegepast. Voor het overige berust het onderdeel mijns inziens op verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak. Het Hof bedoelt kennelijk dat als in jaren vóór oprichting van Pensioen BV de werkelijke rente hoger was dan 4%, de waardering op grond van art. 3.29 Wet IB niet verschilde van de commerciële waardering, en dat dat zou worden veronachtzaamd als alleen de positie van de later opgerichte pensioen-BV in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van een mogelijke individuele en buitensporige last. Ook als dit alles anders zou zijn, meen ik dat dit onderdeel strandt omdat onderdeel (e) strandt: mijns inziens doet zich (nog) geen aantasting van een eigendomsrecht voor.

1.12. Ad middel (ii)(c): uit met name HR BNB 2022/25 volgt dat de feitenrechter bij de vraag of de toepassing van een wettelijke regeling tot een schending van art. 1 Protocol I EVRM leidt, betekenis mag hechten aan de gevolgen ervan in latere jaren. Ook de belanghebbende gaat daarvan overigens uit in middelonderdeel (ii)(d), waardoor de middelonderdelen (d) en (e) onderling onverenigbaar zijn. In casu moeten mijns inziens zelfs mogelijke ontwikkelingen in latere jaren in de beschouwing worden betrokken omdat het om een jaarwinstkwestie en daarmee om verschuiving van heffing naar latere jaren gaat.

1.13. Ad middel (ii)(d): uit HR BNB 2022/25 volgt (dus) inderdaad dat bij de beoordeling van de verenigbaarheid van art. 3.19 Wet IB 2001 met het eigendomsgrondrecht betekenis kan worden gehecht aan de gevolgen die voor de belastingplichtige in latere jaren aan de toepassing ervan zijn verbonden. Uit ’s Hofs volgt echter niet dat hij enkel de gevolgen in 2014 in aanmerking heeft genomen; integendeel juist.

1.14. Ad middel (ii)(e): voor zover de belanghebbende betoogt dat de litigieuze heffing over de vrijval van een deel van de pensioenvoorziening haar de mogelijkheid ontneemt om in de toekomst aan haar pensioenverplichtingen te voldoen, meen ik dat die mogelijkheid inderdaad bestaat, maar dat daarover niets met zekerheid te zeggen valt omdat dat afhangt van toekomstige (rente)ontwikkelingen. Art. 3.29 Wet IB 2001 verschuift de aftrekbaarheid van pensioen- en stamrechtlasten naar de toekomst, maar dat brengt (nog) niet mee dat de belanghebbende een ‘existing possession’ of de ‘legitimate expectation’ van een possession wordt afgenomen in de zin van de rechtspraak van het EHRM over het eigendoms-grondrecht. Uit de onderdelen 4.5 t/m 4.12 van de bijlage bij deze conclusie blijkt dat voor het bestaan van een possession in de zin van art. 1 Protocol I EVRM minstens vereist is een objectieve, op geld waardeerbare en voldoende vastomlijnde aanspraak. Uit onder meer de EHRM-arresten Optim and Industerre v. Belgium en Ramaer and Van Willigen v. Netherlands blijkt dat rechtens bestreden belastingschulden onvoldoende vaststaan om hun mogelijke verjaring als legitimate expectation aan te merken, dat toekomstige inkomsten en voorwaardelijke aanspraken geen possession zijn en dat voor het vereiste ‘proprietary interest’ vereist is een rechtstreeks op de wet, een onherroepelijke beschikking of een rechterlijke uitspraak gebaseerde aanspraak of verwachting van bezitsverwerving.

1.15. Dat is mijns inziens in casu niet het geval. Het gaat om het spiegelbeeld van een bezitsverwachting, nl. om belanghebbendes verwachting of vrees dat haar in de toekomst een activum, nl. een deel van haar beleggingsresultaat zal blijken te zijn of worden ontnomen dat zij nodig zal hebben voor de nakoming van haar pensioen- en stamrechtverplichtingen. Die verwachting of vrees is mijns inziens, hoezeer wellicht ook niet-onrealistisch, (nog) geen interference in een existing possession of een legitimate expectation in de zin van art. 1 Protocol I EVRM. Mijns inziens ontbreekt aldus vooralsnog ofwel de interference , ofwel de vereiste proprietary interest .

1.16. Daarin verschilt de zaak van de box 3-spaarrentegevallen van HR BNB 2022/27: in de box 3 zaken stond elk belastingjaar definitief vast dat spaarders een deel van hun spaargeld werd ontnomen. Het ging in de box 3 zaken niet om iets wat in de toekomst slechts een verschil in heffingstiming zou kunnen blijken te zijn, maar om actuele en definitieve ontneming van eigendom. In belanghebbendes geval gaat het om potentiële toekomstige aftrekposten die mogelijk niet verwezenlijkt zullen blijken te kunnen worden. In 2014 is niet (zo goed als) zeker dat in de toekomst meer totaalwinst zal worden belast dan behaald. De door art. 3.29 Wet IB 2001 in 2014 geforceerde jaarwinst kan in latere jaren bij voldoende toekomstig beleggingsresultaat nog gecompenseerd worden door hogere aftrekbare lasten, om nog te zwijgen van andere imponderabilia zoals de verhouding tussen inflatie en nominaal beleggingsrendement, de kans op sterftewinst en het langlevenrisico dat ook bij marktconforme rekenrente bestaat. Art. 3.29 Wet IB verschuift een aftrekpost naar een onzekere toekomst en verhoogt daarmee weliswaar de actuele heffing, maar verlaagt de toekomstige belastingheffing. Daarbij komt dat de belanghebbende in 2017 de fiscaal gefacilieerde mogelijkheid is geboden om van het pensioen in eigen beheer af te geraken.

1.17. Omdat het om afschuiven van toekomst-onzekerheden en mogelijke gefacilieerde afwikkeling vanaf 2017 gaat, kan in 2014 ook niet beoordeeld worden of het in die toekomst zal blijken te gaan om een fair of een unfair balance en evenmin of het zal blijken te gaan om een zodanige heffing dat zich – bovendien - een individual and excessive burden voordoet. Daarover kan overigens in die toekomstige jaren geprocedeerd worden.

1.18. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. De belanghebbende is opgericht op 14 april 1987. Zij bezit alle aandelen in [A] BV (pensioen-BV), opgericht op 20 november 2013. Al haar aandelen worden gehouden door haar dga [B]. Pensioen-BV is sinds haar oprichting opgenomen in een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet Vpb 1969 met de belanghebbende als moeder.

2.2. Op 31 december 2013 heeft de belanghebbende haar pensioenverplichting jegens haar dga en diens echtgenote tegen de commerciële waarde van € 2.000.585 overgedragen aan pensioen-BV. Op basis van een door het Hof niet met zoveel woorden vastgestelde afspraak met de Inspecteur, die wel wordt genoemd in een brief die het Hof onder de feiten vermeldt, werd de pensioenverplichting tot de pensioeningangsdatum bepaald op commerciële grondslagen, i.e. met een rekenrente van 2,57% en leeftijdscorrecties, maar moest per ingangsdatum worden gerekend met fiscale grondslagen, i.e. een rekenrente ad 4% zonder leeftijdscorrecties. Het pensioen is ingegaan op 1 januari 2014. Volgens de commerciële jaarrekening 2014 van Pensioen-BV bedroeg de pensioenverplichting per 31 december 2013 € 2.000.585 en per 31 december 2014 € 1.583.570.

2.3. Ten tijde van het opleggen van de aanslag Vpb 2014 had de belanghebbende nog geen aangifte gedaan. Die aangifte is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 50.000. In de nadien ingediende aangifte Vpb 2014 is de pensioenverplichting conform de commerciële jaarrekening van Pensioen-BV per 31 december 2013 gewaardeerd op € 2.000.585 en per 31 december 2014 op € 1.583.570 op basis van een rekenrente van 4%. De Inspecteur heeft daarop een navorderingsaanslag 2014 conform de aangifte opgelegd, waartegen de belanghebbende vergeefs bezwaar heeft gemaakt. Uitgaande van een rekenrente van 2,288% bedroeg de pensioenverplichting eind 2014 € 2.193.100.

2.4. In geschil is of de pensioenverplichting ultimo 2014 moet worden gewaardeerd volgens art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb 1969 of naar actuariële maatstaven en in het eerste geval, of die waardering het eigendomsgrondrecht van 1 Protocol I EVRM schendt.

De Rechtbank Noord-Holland 1

2.5. De Rechtbank meende op grond van HR BNB 2016/142 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage) dat art. 3.29 Wet IB 2001 niet buiten toepassing kan blijven of anders dan grammaticaal moet worden uitgelegd wegens strijd met goed koopmansgebruik. HR BNB 2016/14 laat dat niet toe, hoezeer een rekenrente van 4% in 2014 ook indruist tegen het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel.

2.6. Over het beroep op het eigendomsgrondrecht heeft de Rechtbank overwogen dat art. 3.29 Wet IB 2001 voldoende toegankelijk en precies is en dat zijn effect voldoende voorzienbaar is. Dat waarderingsvoorschrift dient een legitiem doel in het algemeen belang en de wetgever met het uitvaardigen ervan niet buiten de hem toekomende ruime beoordelingsmarge gegaan. Van schending van de fair balance tussen algemeen en individueel belang is dan op regelniveau geen sprake. Dan resteert de vraag of de belanghebbende een individuele en buitensporige last is opgelegd. De Rechtbank meent van niet omdat de heffing over de gedeeltelijke vrijval van de pensioenverplichting in het licht van belanghebbendes inkomens- en vermogenspositie zoals deze blijkt uit de gedingstukken op zichzelf niet van een zodanige omvang is dat die heffing als buitensporig kan worden aangemerkt.

Het Gerechtshof Amsterdam 3

2.7. Het Hof meent dat de rechtbank over de toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen en heeft haar gronden daarvoor overgenomen. Hij heeft daarbij overwogen dat de belanghebbende de pensioenverplichting ten onrechte niet al per 31 december 2013 met inachtneming van 4% rekenrente had gewaardeerd en dat een dergelijke fout in de waardering op de balans van 31 december 2013 met toepassing van de foutenleer in 2014 wordt gecorrigeerd.

2.8. Het Hof heeft belanghebbendes standpunt verworpen dat een fair balance ontbreekt tussen het met art. 3.29 Wet IB 2001 beoogde doel en het met die bepaling gekozen middel, in strijd met art. 1 Protocol I EVRM op regelniveau. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3.29 Wet IB 2001 volgt dat het op 4% stellen van de bij waardering van pensioenverplichtingen in aanmerking te nemen rekenrente is gebaseerd op het streven naar eenduidigheid omdat uit een zonder specificatie op actuariële grondslagen gebaseerde waardering niet zou zijn af te leiden welke rekenrente in aanmerking zou moeten worden genomen.4 Bezien tegen deze achtergrond en gegeven de ruime beoordelingsvrijheid die de wetgever bij de totstandkoming van belastingwetten toekomt, acht het Hof de fair balance tussen het middel van art. 3.29 Wet IB 2001 en het daarmee te dienen doel niet verstoord. Het gestelde verschil tussen de wettelijke rekenrente en de actuarieel in aanmerking te nemen rekenrente maakt dat niet anders omdat de wettelijke rekenrente bedoeld is om voor een lange periode te gelden, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat de wettelijke rekenrente sedert de inwerkingtreding van art. 9b Wet IB 1964 op 1 januari 1995 heeft gegolden. Zelfs als art. 3.29 Wet IB 2001 onverenigbaar zou moeten worden geacht met art. 1 Protocol I EVRM, zou het Hof daaraan geen consequenties verbinden, mede dat de op 1 januari 2017 in werking getreden Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen5 (zie de onderdelen 2.8 t/m 2.10 van de bijlage) een gefaciliteerde beëindiging van in eigen beheer gehouden pensioenvoorzieningen mogelijk heeft gemaakt.

2.9. De vraag art. 3.29 Wet IB 2001 een individuele en buitensporige last produceert, moet volgens het Hof beantwoord worden op basis van belanghebbendes positie en niet slechts op basis van de positie van Pensioen-BV stand alone , nu het de belanghebbende is die aan de werking van art. 3.29 Wet IB 2001 is onderworpen. Het Hof acht daarbij van belang dat Pensioen-BV pas in 2013 is opgericht, waardoor bij beoordeling van alleen haar positie voorbij zou worden gegaan aan in eerdere jaren mogelijk gunstiger rekenrente of andere voordelen voor een pensioenvoorziening in eigen beheer. En ook hier acht het Hof relevant dat de belanghebbende op basis van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer de mogelijkheid had en mogelijk ook heeft benut om het pensioen in eigen beheer fiscaal gefaciliteerd te beëindigen.

2.10. Voor de vraag naar een individuele en buitensporige last, is het Hof uitgegaan van de last die zich na toepassing van de foutenleer in 2014 manifesteert en heeft hij de berekening van de Inspecteur gevolgd. Op die basis heeft de belanghebbende, gegeven de omvang van haar eigen vermogen, niet aannemelijk gemaakt dat toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 in 2014 bij haar leidt tot een individuele en buitensporige last.

2.11. De redactie van FutD 2020-2275 annoteerde:

3. Het geding in cassatie

3.1. Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

3.2. De belanghebbende stelt twee middelen van cassatie voor: (i) Schending van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Hof het oordeel van de rechtbank ten onrechte opvat als toepassing van de foutenleer en (ii) schending van het recht en/of verzuim van vormen door onjuiste toepassing van art. 1 Protocol I EVRM.

3.3. Ad (i) licht de belanghebbende toe dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat de rechtbank een waarderingsfout op de balans per 31 december 2013 zou hebben geconstateerd die op grond van de foutenleer in 2014 moet worden gecorrigeerd, en dat trouwens geen sprake is van een fout, gegeven de afspraken die met de Belastingdienst zijn gemaakt over de pensioenopbouw en -waardering.

3.4. Middel (ii) omvat een aantal klachten die de belanghebbende van de volgende kopjes heeft voorzien, waaraan ik letters toevoeg:

3.5. (a) Individuele last : het Hof heeft een verkeerde maatstaf gebruikt bij de vraag of de belanghebbende een individuele en buitensporige last is opgelegd. Hij lijkt te toetsen of Pensioen BV op specifieke feiten kan wijzen die zich wel bij Pensioen BV voordoen maar niet bij met haar vergelijkbare pensioen-BVs. Zo’n algebraïsche vergelijkingstoets heeft u volgens de belanghebbende niet bedoeld; u bedoelde dat collectieve buitensporigheid niet onder art. 1 Protocol I EVRM valt.

3.6 (b) vermogenspositie pensioen-BV of fiscale eenheid : een individuele en buitensporige last moet in casu niet op het niveau van de eenheid, maar bij Pensioen BV stand alone beoordeeld worden. De fiscale eenheid ziet slechts op de heffing en afdracht van de Vpb, die naar de winst wordt geheven, niet naar vermogen. De gevoegde vennootschappen behouden hun eigen vermogenspositie en eigen contractuele verplichtingen. Met het aangaan van de fiscale eenheid heeft Pensioen BV geen eigendomsgrondrecht overgedragen. Het Hof heeft verder ten onrechte van belang geacht dat vóór oprichting van Pensioen BV ‘het 4%-discontoforfait’ voordelig voor de belanghebbende kan zijn geweest. Ook met die overweging treedt het Hof buiten de rechtsstrijd, terwijl bovendien een forfait juist als kenmerk heeft dat de fiscus zijn heffingsrecht tot op de forfaitaire hoogte beperkt. Dat geeft geen aanspraak op een soort van tegenprestatie als het forfait in het voordeel van de contribuabele uitwerkt. Een inkomsten- of winstbelastingforfait behoort aan de veilige kant te zitten om schending van het eigendomsgrondrecht te vermijden.

3.7. (c) Wet uitfasering pensioen in eigen beheer: de in 2014 en tijdens bezwaar nog niet bekende faciliteiten in die latere wet zijn niet relevant bij de beoordeling van de individuele en buitensporige last in 2014. Door de geforceerde afwaardering van de pensioen-verplichting ondervindt Pensioen BV in 2014 een disproportionele last, die wordt veroorzaakt door het langdurig achterwege blijven van aanpassing van het discontoforfait aan het uit de hand lopende verschil tussen fiscale en werkelijke waardering van pensioenverplichtingen.

3.8. (d) Eenmalige disproportionele last? ’s Hofs oordeel dat voor de ‘buitensporige last’-vraag uitgegaan moet worden van de belastinglast die zich in 2014 manifesteert, is onjuist, aldus de belanghebbende: “De vraag rijst of een disproportionele last slechts in een kort tijdvak, bijvoorbeeld een kalenderjaar, kan worden vastgesteld. Aldus redenerend zou het de Europese Staten gegeven zijn het eigendomsgrondrecht van natuurlijke en rechtspersonen geleidelijk uit te hollen.”

3.9. (e) Lawfulness van forfaits: art. 3.29 Wet IB 2001 is niet lawful omdat in de gehele afweging rondom het ‘discontoforfait’ nooit een deugdelijke reden is gegeven voor de verplichte 4%. De lawfulness van een forfait hangt af van (i) de mogelijkheid van tegenbewijs dan wel (ii) periodieke evaluatie. Het gaat niet aan de boer die ervoor kiest tarwe uit te zaaien, te belasten naar de opbrengst van aardappelen die hij ook had kunnen verbouwen.

3.10. Bij verweer meent de Staatssecretaris ad middel (i) dat het Hof kennelijk meende dat de belanghebbende in verband met de samenval van de pensioenoverdracht op 31 december 2013 en de pensioeningang op 1 januari 2014 al op de eindbalans 2013 met 4% rekenrente had moeten waarderen en daarom een fout op die balans zag die op de eindbalans 2014 hersteld moest worden. Maar ook art. 3.29 Wet IB pas vanaf 2014 toegepast zou worden, zou hetzelfde bedrag in 2014 zijn vrijgevallen door omrekening van het ingegane pensioen naar de maatstaven van art. 3.29 Wet IB 2001. Nu het Hof zich in conformeert aan het oordeel van de rechtbank, is niet van belang of de correctie voortvloeit uit de toepassing van de foutenleer dan wel uit reguliere toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 in 2014.

3.11. Ad middel (ii) wijst de Staatssecretaris op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 juni 2020,6 dat oordeelde dat waardering van een stamrechtverplichting met 4% rekenrente art. 1 Protocol I EVRM niet schendt, nu dat waarderingsvoorschrift een voldoende basis heeft in de Wet IB 2001 en voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitvoering is, zodat aan de eis van lawfulness en bescherming tegen arbitrariness is voldaan. Dat voorschrift heeft ook een legitimate aim . Zo op stelselniveau al het eertijds door de wetgever veronderstelde minimaal mogelijke rendement van 4% in 2010 niet langer haalbaar was, is die vaststelling geen rechtstekort waarin de rechter op stelselniveau kan voorzien zonder keuzes te maken op gebieden als belastingtarief, rekenrente of verliesverrekening. Ook het oordeel dat zich geen individuele en buitensporige last voordoet, acht de Staatssecretaris juist: het Hof heeft er terecht op gewezen dat de belanghebbende over een omvangrijk eigen vermogen beschikt waarmee zij ook na betaling van de bestreden aanslag aan haar verplichtingen uit hoofde van de pensioenregeling kan voldoen. Dat de wetgever belastingplichtigen de mogelijkheid van fiscaal gefaciliteerde afkoop heeft geboden, mocht het Hof zijns inziens daarbij meewegen.

3.12. Bij repliek wijst de belanghebbende onder meer op het eindrapport van de Parlementaire Ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag, waaruit haars inziens volgt dat het parlement bij schrijnende situaties geïnformeerd wil worden hoe dergelijke in de uitvoering ontstane gevallen zijn ondervangen en hoe de verantwoordelijke bewindspersonen erover zijn geïnformeerd. De handhaving van het rekenrentepercentage in jaren waren het verschil met een actuarieel percentage disproportioneel was, roept om toelichting, die ontbreekt.

4. Beoordeling

Middel (i): verrassingsbeslissing

4.1. De belanghebbende merkt terecht op dat de vraag of sprake is van een fout die met de foutenleer gecorrigeerd moet worden tot aan ’s Hofs uitspraak kennelijk niet aan de orde is geweest en dat in zoverre sprake is van een verrassingsbeslissing. De Staatssecretaris vermoedt dat het Hof art. 3.29 Wet IB 2001 al per ultimo 2013 van toepassing achtte en wijst daartoe HR BNB 2006/278. Die zaak betrof een belanghebbende die haar drie directeuren een pensioen had toegezegd. De pensioenverplichtingen werden ondergebracht bij een gevoegde dochter van de belanghebbende. Die dochter droeg de pensioenverplichtingen enige jaren later over aan de persoonlijke holdings van de directeuren, waarbij de overdrachtswaarden werden berekend op basis van een rekenrente van 4,75%. Het Hof oordeelde dat zakelijk handelende partijen een rekenrente van 4% zouden hebben gebruikt, mede gelet op art. 9b Wet IB 1964 (de voorloper van art. 3.29 Wet IB 2001; zie onderdeel 2.7 van de bijlage). Het hiertegen gerichte middel trof doel omdat die bepaling niet gaat over totale winst, maar over jaarwinst. U overwoog:

4.2. De belanghebbende merkt eveneens terecht op dat het Hof ongemotiveerd voorbij lijkt te gaan aan de afspraken met de fiscus over de pensioenopbouw. Ook in de door de Staatssecretaris gesuggereerde verbeterde lezing van de Hofuitspraak is dat het geval.

4.3. Dat leidt echter niet tot cassatie. hoe dan ook is de belanghebbende eind 2014, kort gezegd, de sigaar. Ook als eind 2013 geen balansfout is gemaakt, moet de belanghebbende haar pensioenverplichting eind 2014 waardering volgens de dwingende regel van art. 3.29 Wet IB 2001 en valt dus een deel van de eind 2013 gepassiveerde verplichting belast vrij.

Middel (ii): het eigendomsgrondrecht

4.4 (a) de maatstaf voor de individuele en buitensporige last-toets : De belanghebbende meent dat het Hof die toets verkeerd heeft aangelegd, met name ten onrechte de eis heeft gesteld dat de gestelde last zich bij de belastingplichtige sterker moet doen gevoelen dan in het algemeen. Deze eis is echter vaste rechtspraak, zoals blijkt uit onder meer HR BNB 2017/1157 en HR BNB 2017/1878 en de daarin genoemde rechtspraak. Overigens bestaat mijns inziens geen belang bij dit onderdeel omdat onderdeel (e) strandt: mijns inziens doet zich (nog) geen aantasting van eigendom voor.

4.5. (b) bij wie moet de last-toets worden aangelegd? Van fiscaal gevoegde vennootschappen wordt de Vpb geheven alsof er één belastingplichtige is, waarbij (i) zij tezamen worden beschouwd, (ii) de werkzaamheden en het vermogen van de dochter deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moeder en (iii) de belasting wordt geheven bij de moeder. De individuele en buitensporige last-toets moet dan mijns inziens op eenheidsniveau worden aangelegd. De vergelijking met HR BNB 2017/115 gaat mijns inziens mank. Ook als dat anders zou zijn en de last-toets bij Pensioen BV stand alone zou moeten worden aangelegd, leidt dat evenmin tot cassatie omdat het Hof in r.o. 5.8.10 feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat zich evenmin een individuele en buitensporige last voordoet als art. 3.29 Wet IB 2001 alleen bij Pensioen-BV wordt toegepast. Voor het overige berust het onderdeel mijns inziens op verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak. Het Hof overweegt in r.o. 5.8.5:

Het Hof bedoelt kennelijk dat als in jaren vóór oprichting van Pensioen BV de marktrente hoger was dan 4%, waardering op grond van art. 3.29 Wet IB niet verschilde van de commerciële waardering, en dat dat gegeven zou worden veronachtzaamd als alleen de positie van de later opgerichte pensioen-BV in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van een mogelijke individuele en buitensporige last.

4.6. Ook als dit alles anders zou zijn, meen ik dat dit onderdeel strandt c.q. geen belang heeft, omdat onderdeel (e) strandt: mijns inziens doet zich (nog) geen aantasting van een eigendomsrecht voor.

4.7. (c) Rekening houden met de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer (zie de onderdelen 2.8 t/m 2.10 van de bijlage)? Uit met name HR BNB 2022/25 (zie onderdeel 4.18 van de bijlage) volgt dat de feitenrechter bij de beantwoording van de vraag of de toepassing van een wettelijke regeling tot een schending van art. 1 Protocol I EVRM leidt, betekenis mag hechten aan de gevolgen van die toepassing in latere jaren. Ook de belanghebbende gaat daarvan overigens uit in middelonderdeel (ii)(d), waardoor de middelonderdelen (d) en (e) onderling onverenigbaar zijn. In casu moeten mijns inziens zelfs mogelijke ontwikkelingen in latere jaren in de beschouwing worden betrokken omdat het bij de toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 om jaarwinstbepaling gaat en daarmee om verschuiving van belastingheffing naar latere jaren.

4.8. (d) Ten onrechte slechts naar 2014 gekeken? Uit HR BNB 2022/25 volgt (dus) inderdaad dat bij de beoordeling van de verenigbaarheid van art. 3.19 Wet IB 2001 met het eigendomsgrondrecht betekenis kan worden gehecht aan de gevolgen die voor de belastingplichtige in latere jaren aan de toepassing ervan zijn verbonden. Zoals gezegd, moeten mijns inziens zelfs mogelijke ontwikkelingen in latere jaren in de beschouwing worden betrokken omdat het bij de toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 om jaarwinstbepaling gaat en daarmee om verschuiving van belastingheffing naar latere jaren. Uit ’s Hofs volgt echter geenszins dat hij enkel de gevolgen in 2014 in aanmerking heeft genomen; integendeel. Hij overweegt onder meer, bij de fair balance -toets, dat de wettelijke rekenrente bedoeld is om voor een lange periode te gelden en herhaalt dat in iets andere woorden bij de individuele en buitensporige last-toets in de overweging dat er ook perioden kunnen zijn geweest waarin de marktrente hoger was, terwijl het Hof verder expliciet wijst op de in 2017 geboden fiscale faciliteiten van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen. Ook dit middel strandt mijns inziens, c.q. heeft geen belang in verband met het volgende:

4.9. (e) gebrek aan lawfulness omdat 4% niet is gemotiveerd en geen tegenbewijs is toegelaten? Voor het protocol van toetsing van belastingmaatregelen, met name van belastingheffing over fictief rendement, aan het eigendomsgrondrecht, verwijs ik naar onderdeel 4 van de bijlage. Daaruit volgt (zie met name onderdeel 4.3 en 4.4 van de bijlage) dat het in een geval zoals dat van de belanghebbende om twee vragen gaat: (i) leidt de wettelijk verplichte fiscale onderwaardering van pensioenverplichtingen tot aantasting van een ‘existing possession’ of een ‘legitimate expectation’ van de belanghebbende of van haar dga, en zo ja: (ii) slaat die aantasting van eigendom een fair balance tussen het private eigendomsgrondrecht en het budgettaire overheidsbelang? Ik lees dit middelonderdeel daarom als niet zozeer klagende over de lawfulness van art. 3.29 Wet IB 2001, waaraan bezwaarlijk getwijfeld kan worden, zoals het Hof al vaststelde, maar als klagende over disproportionaliteit en daarmee als (opnieuw) klagende over schending van de vereiste fair balance .

4.10. In de zaken HR BNB 2016/14, HR BNB 2016/50 en HR BNB 2017/5 (zie de onderdelen 3.6 t/m 3.15 van de bijlage) oordeelde u dat als de marktrente op langlopende leningen lager ligt dan de wettelijke 4%-rekenrente, de verplichte waardering van pensioenverplichtingen op basis van die 4% onverenigbaar is met de realiteits- en voorzichtigheidsbeginselen van goed koopmansgebruik, maar dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat de marktrente lager dan 4% zou kunnen worden en desondanks de wettekst niet heeft aangepast. Dat zo zijnde, zag u geen ruimte voor de rechter om in te grijpen. De vraag rijst of deze lijn herzien moet worden in het licht van uw box-3-arrest HR BNB 2022/27 (zie de onderdelen 4.22 t/m 4.25 van de bijlage), waarin vermogensaantastende heffing over niet-bestaand spaarrendement in strijd werd geoordeeld met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht van art. 1 Protocol I EVRM. Ook het fiscaal deels negeren van wel degelijk bestaande ondernemingsverplichtingen leidt tot actuele belastingheffing over nog niet-bestaande winst waarvan niet vaststaat dat die behaald zal worden.

4.11. Onderdeel (ii)(e) klaagt in wezen dat de verplichte belaste gedeeltelijke vrijval van de pensioenvoorziening zonder tegenbewijsmogelijkheid onevenredig is omdat die het de belanghebbende onmogelijk maakt om aan haar pensioenverplichtingen te voldoen.

4.12. Die mogelijkheid bestaat inderdaad, maar daarover valt mijns inziens niets met zekerheid te zeggen omdat zij van toekomstige feiten en (rente)ontwikkelingen afhangt, zodat (nog) niet gezegd kan worden dat de belanghebbende een ‘existing possession’ of de ‘legitimate expectation’ van een possession wordt afgenomen. Het gaat om verschuiving van aftrekbare pensioen- en stamrechtlasten naar de toekomst (een jaarwinstkwestie), niet om het definitief weigeren van aftrek van pensioen- en stamrechtlasten (een totale-winstkwestie). Blijkt in de toekomst inderdaad door de verplichte vrijval in 2014 de nakoming van belanghebbendes pensioen- en stamrechtverplichtingen onmogelijk te zijn gemaakt, dan kan in het jaar waarin dat blijkt, alsnog beroep gedaan worden op art. 1 Protocol I EVRM, waarbij dan de vraag rijst of de belanghebbende of haar dga ‘victim’ is van die pensioenaantasting.

4.13. Uit de onderdelen 4.5 t/m 4.12 van de bijlage bij deze conclusie blijkt dat voor het bestaan van een possession ex art. 1 Protocol I EVRM minstens vereist is een objectieve, op geld waardeerbare en voldoende vastomlijnde aanspraak. Uit onder meer de EHRM-arresten Optim and Industerre v. Belgium (onderdeel 4.8 bijlage) en Ramaer and Van Willigen v. Netherlands (onderdeel 4.10 bijlage) blijkt dat rechtens bestreden belasting-schulden onvoldoende vaststaan om hun mogelijke verjaring als legitimate expectation aan te merken, dat toekomstige inkomsten en voorwaardelijke aanspraken geen possession zijn en dat voor het vereiste ‘proprietary interest’ vereist is een rechtstreeks op de wet, een onherroepelijke beschikking of een rechterlijke uitspraak gebaseerde aanspraak of verwachting van bezitsverwerving. Een niet daarop gebaseerde verwachting of hoop is onvoldoende.

4.14. In casu gaat het om het spiegelbeeld van een bezitsverwachting, nl. de verwachting of vrees dat in de toekomst een activum, nl. een deel van belanghebbendes beleggingsresultaat haar zal blijken te zijn of te worden ontnomen dat zij nodig heeft voor de nakoming van haar pensioenverplichtingen. Die verwachting of vrees is mijns inziens, hoezeer ook niet-onrealistisch (al stijgt de rente inmiddels weer en verhogen pensioenfondsen de pensioenaanspraken en -uitkeringen), (nog) geen interference in een existing possession of een legitimate expectation in de zin van art. 1 Protocol I EVRM. Mijns inziens ontbreekt aldus vooralsnog ofwel de interference , ofwel de vereiste proprietary interest .

4.15. Daarin verschilt belanghebbendes zaak mijns inziens van de box 3-spaarrentegevallen waarover u in HR BNB 2022/27 oordeelde: in box 3 zaken stond elk belastingjaar steeds definitief vast dat spaarders een deel van hun spaargeld werd ontnomen. Het ging in de box 3 zaken, anders dan in belanghebbendes geval, niet om iets wat in de toekomst slechts een verschil in heffingstiming zou kunnen blijken te zijn, maar om actuele en definitieve ontneming van eigendom. In belanghebbendes geval gaat het om potentiële toekomstige aftrekposten die mogelijk niet verwezenlijkt zullen blijken te kunnen worden. In 2014 of nu is niet (zo goed als) zeker dat de fiscus uiteindelijk meer totaalwinst zal belasten dan daadwerkelijk zal blijken te worden behaald. De door art. 3.29 Wet IB 2001 in 2014 geforceerde jaarwinst kan in latere jaren bij voldoende toekomstig beleggingsresultaat nog gecompenseerd worden door hogere aftrekbare lasten, om nog te zwijgen van andere imponderabilia zoals de verhouding tussen inflatie en nominaal beleggingsrendement, de kans op sterftewinst en het langlevenrisico dat ook bij marktconforme rekenrente bestaat.

4.16. De onredelijke gevolgen van de te hoge rekenrente van art. 3.29 Wet IB 2001 zijn daarmee wezenlijk anders van aard – want mogelijk tijdelijk en meevallend - dan het acuut onteigenende effect van het verplichte fictieve spaarrendement van box 3. Box 3 belastte niet-bestaande spaarinkomsten definitief; art. 3.29 Wet IB daarentegen verschuift een aftrekpost naar een onzekere toekomst en verhoogt daarmee weliswaar de actuele belastingheffing, maar verlaagt de toekomstige belastingheffing. Het verschuift toekomst-onzekerheden ten gunste van de fiscus naar de belastingplichtige c.q. de pensioengerechtigde, maar daarvan kan mijns inziens niet gezegd worden dat die bestaande eigendom of een concrete, objectieve vastomlijnde, juridisch gerechtvaardigde verwachting van eigendomsverkrijging aantast. Daarbij komt dat belastingplichtigen zoals de belanghebbende in 2017 de fiscaal gefacilieerde mogelijkheid is geboden om van het pensioen in eigen beheer af te geraken. Omdat het om afschuiven van toekomst-onzekerheden en mogelijke gefacilieerde afwikkeling vanaf 2017 gaat, kan in 2014 - of in 2023 - ook niet beoordeeld worden of het in die toekomst zal blijken te gaan om een fair of een unfair balance ; in 2014 of nu kan niet beoordeeld worden of het zal blijken te gaan om heffing over meer dan de totale winst en wel zodanig dat zich – bovendien - een individual and excessive burden voordoet.

4.17. Kortom: art. 3.29 Wet IB 2001 is onredelijk eenzijdige wetgeving, maar geen schending van grondrechten, en het staat de fiscale wetgever vrij om onredelijke wetten te maken en slecht koopmansgebruik voor te schrijven.

4.18. Nu het bovendien, gezien de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer (2017), om een verdwijnende en wellicht grotendeels al verdwenen kwestie gaat, zou de vraag rijzen of er voor de rechter, als het al om een eigendomsrechtaantasting en om een unfair balance zou gaan, nog een goede grond zou bestaan om deze op (uit)sterven liggende oude koe nog uit de sloot te hijsen. U vergelijke uw ouwekoeien-rechtspraak over het (niet meer) toepassen van het gelijkheidsbeginsel op oude gevallen als de wetgever de ongelijkheid inmiddels heeft weggenomen, zoals het Tandartsvrouwarrest HR BNB 1990/619 en het Zware-metalenarrest HR BNB 1993/332.10

5. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal