Geen nieuw oordeel over geheimhouden identiteit tipgever: tussenuitspraak

1 Procesverloop

1.1.

In de onderhavige procedures is na beroep (zie ECLI:NL:RBARN:2012:BV2902 en ECLI:RBGEL:2013:CA1888) en hoger beroep (zie ECLI:NL:GHARL:2014:4911 en ECLI:NL:GHARL:2015:645) beroep in cassatie ingesteld door de Staatsecretaris van Financiën. De Hoge Raad heeft bij arrest van 18 december 2015, nr. 15/01348, ECLI:NL:HR:2015:3600, het beroep in cassatie gegrond verklaard en de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd. Voorts heeft de Hoge Raad bij dit arrest het geding verwezen naar het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest (hierna: het verwijzingsarrest).

1.2.

Belanghebbenden hebben, daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof, bij brief van 4 maart 2016 een conclusie naar aanleiding van het verwijzingsarrest ingediend. De Inspecteur is vervolgens door het Hof in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verwijzingsarrest en op de conclusie van belanghebbenden, hetgeen de Inspecteur heeft gedaan bij conclusie van 5 april 2016.

1.3.

Vervolgens zijn de onderhavige procedures door het Hof in handen gesteld van de geheimhoudingskamer.

1.4.

Belanghebbenden hebben daarna een herzieningsverzoek va het verwijzingsarrest bij de Hoge Raad ingediend, gedateerd 26 april 2016. Een kopie van dit herzieningsverzoek is bij brief van 25 mei 2016 aan het Hof gestuurd.

1.5.

De geheimhoudingskamer heeft bij brieven van 30 september 2016 aan partijen meegedeeld dat verdere behandeling van de procedures wordt opgeschort totdat de Hoge Raad op het herzieningsverzoek van belanghebbenden heeft beslist.

1.6.

Belanghebbenden hebben daarop gereageerd bij brief met dagtekening 4 oktober 2016. Belanghebbenden hebben zich in deze brief beklaagd over het feit dat de bij het Hof ingediende conclusie na verwijzing van de Inspecteur van 5 april 2016 pas na zeer geruime tijd aan hen is doorgestuurd. Tevens zijn de procedures naar hun mening ten onrechte in handen van de geheimhoudingskamer gesteld.

1.7.

Bij brief van 12 oktober 2016 heeft de geheimhoudingskamer op deze brief van belanghebbenden gereageerd:

‘U heeft gelijk dat de door de Inspecteur ingezonden stukken laat aan u zijn doorgezonden. Dit had sneller gekund. Excuses hiervoor. Overigens zijn in de zaak geen (proces)handelingen verricht in de periode na de inzending van de stukken door de Inspecteur.

De zaak is in het kader van het vooronderzoek na verwijzing in handen gesteld van de geheimhoudingskamer. De door u aan de orde gestelde vraag of hier, na verwijzing, wel een rol is weggelegd voor de geheimhoudingskamer wordt onder ogen gezien. Zoals eerder bericht bij brief van 30 september 2016 wordt de behandeling aangehouden totdat de Hoge Raad zal hebben beslist inzake het herzieningsverzoek.’.

1.8.

Bij arrest van 9 december 2016, nr. 16/02228, ECLI:NL:HR:2016:2785, heeft de Hoge Raad het herzieningsverzoek van belanghebbenden afgewezen.

1.9.

Bij brieven van 4 januari 2017 heeft de geheimhoudingskamer partijen opgeroepen voor een zitting in het kader van artikel 8:44 van de Awb.

1.10.

Belanghebbenden hebben op deze oproeping gereageerd bij brief van 6 februari 2017. De Inspecteur heeft ter zitting kennisgenomen van de inhoud van deze brief.

1.11.

Het horen heeft plaatsgehad ter zitting op 7 februari 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de heer [A] en de heer [B] , als gemachtigden van belanghebbenden, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [C] , mevrouw [D] en mevrouw [E] .

1.12.

Beide partijen hebben ter zitting aangegeven te beschikken over de na het verwijzingsarrest ingediende stukken.

1.13.

Belanghebbenden hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de geheimhoudingskamer en aan de wederpartij. De geheimhoudingskamer rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.14.

Aan het einde van de zitting heeft de voorzitter aangekondigd dat de geheimhoudingskamer zes weken na de zittingsdatum een tussenuitspraak zal doen.

1.15.

Van het horen ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat - gelijktijdig met deze tussenuitspraak - in afschrift aan partijen is verzonden.

2 Het verzoek

Partijen verschillen van mening over de inhoud van de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad.

Belanghebbenden interpreteren het verwijzingsarrest zo dat het arrest geen enkele ruimte biedt voor het opnieuw beoordelen van een verzoek van de Inspecteur ex artikel 8:29 van de Awb om (gedeeltelijke) geheimhouding van bepaalde stukken op grond van gewichtige redenen. Belanghebbenden zijn van mening dat het verwijzingsarrest enkel ruimte biedt voor het toepassen van (de uit) artikel 8:31 van de Awb (voortvloeiende gevolgen). De Inspecteur interpreteert het verwijzingsarrest zo dat het arrest wel ruimte biedt voor een geheel hernieuwde beoordeling van een verzoek van de Inspecteur ex artikel 8:29 om (gedeeltelijke) geheimhouding van bepaalde stukken.

3 Beoordeling van het geschil

3.1.

De geheimhoudingskamer van Rechtbank Gelderland (voorheen: Rechtbank Arnhem) heeft beslist dat de overeenkomst met de tipgever, de verklaring van de tipgever, het proces-verbaal betreffende de vaststelling van de identiteit van de tipgever alsmede de ambtsedige verklaringen van twee ambtenaren van de FIOD-ECD, in ongeschoonde vorm dienen te worden overgelegd (ECLI:NL:RBARN:2012:BV2902).

3.2.

De Inspecteur heeft geen gevolg gegeven aan deze tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer van deze Rechtbank.

3.3.

Rechtbank Gelderland heeft bij uitspraak van 6 juni 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1888) beslist om geen gevolgen te verbinden aan de weigering van de Inspecteur om de onder 3.1 bedoelde ongeschoonde stukken met betrekking tot de tipgever te overleggen.

3.4.

De tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 juni 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:4911) bevat geen heroverweging van het oordeel van de geheimhoudingskamer van Rechtbank Gelderland over de in 3.1 genoemde stukken.

3.5.

Vervolgens heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 3 februari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:645) (eind)uitspraak gedaan, waarin als volgt is opgenomen:

4.5.

Ter zitting van 11 februari 2014 is aan de Inspecteur gevraagd of hij wenste dat het Hof op de voet van artikel 8:29 van de Awb in hoger beroep opnieuw zou beoordelen of er gewichtige redenen zijn slechts geschoonde stukken over te leggen waarin de naam van de tipgever is verwijderd en aldus de naam van de tipgever niet bekend te maken. Na een schorsing van de zitting, teneinde de Inspecteur gelegenheid te geven voor beraad, heeft de Inspecteur verklaard dat de uitspraak van de geheimhoudingskamer van de rechtbank Arnhem van 7 februari 2012 in hoger beroep niet wordt aangevochten en dat wordt berust in dit oordeel. Daarmee staat voor dit geding vast dat de Inspecteur stukken moet overleggen met daarin vermeld de naam van de tipgever en dat de Inspecteur aldus de identiteit van de tipgever bekend moet maken. Het Hof is van oordeel dat een goede procesorde zich verzet tegen latere weren van de Inspecteur waarbij dit oordeel van de geheimhoudingskamer alsnog wordt aangevochten (vergelijk Hoge Raad 14 augustus 2009, nr. 08/00066, ECLI:NL:HR:2009:BJ5125), nu belanghebbenden niet hebben verklaard ermee in te stemmen dat deze weren worden toegelaten (vergelijk Hoge Raad 4 oktober 2013, nr. 11/03207, ECLI:NL:HR:2013:781, r.o. 3.2.4). Bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie nopen zijn gesteld noch aannemelijk geworden.

4.6.

Het bovenstaande brengt mee dat met betrekking tot de onderhavige zaken definitief vaststaat dat geen gewichtige redenen bestaan om de naam van de tipgever geheim te houden. Immers, in rechte staat vast dat de Inspecteur stukken moet inbrengen waarin de naam van de tipgever is vermeld en dat de Inspecteur aldus de naam van de tipgever bekend dient te maken. Hetgeen de Inspecteur met betrekking tot de gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb heeft aangevoerd, moet om deze reden buiten beschouwing worden gelaten. Desondanks heeft de Inspecteur geweigerd de identiteit van de tipgever prijs te geven. Met deze weigering is echter niet de op de Inspecteur rustende verplichting vervallen deze identiteit aan belanghebbenden bekend te maken, nu de situatie bedoeld in het vierde lid van artikel 8:29 van de Awb zich niet voordoet. De weigering om te voldoen aan deze wettelijke verplichting is naar het oordeel van het Hof onrechtmatig. De omstandigheid dat artikel 8:31 van de Awb voorziet in de mogelijke gevolgen van een dergelijke weigering doet aan de onrechtmatigheid van die weigering niet af. Ook het feit dat het bekendmaken van (stukken waaruit) de identiteit van de tipgever (blijkt) wellicht civielrechtelijk onrechtmatig is jegens de tipgever maakt zulks niet anders. Op de voet van artikel 8:31 zal het Hof uit deze onrechtmatige weigering om te voldoen aan een wettelijk voorschrift de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

4.7.

Deze gevolgtrekkingen houden in het onderhavige geval in, dat het Hof, de in geding zijnde navorderingsaanslagen en beschikkingen heffingsrente zal vernietigen en de aanslag en de daarbij behorende beschikking heffingsrente voor het jaar 2008 zal verminderen.

3.6.

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest als volgt overwogen en beslist:

2.3.1.

Het tweede middel bestrijdt ’s Hofs oordeel dat in dit geding vaststaat dat de naam van de tipgever niet met toepassing van artikel 8:29 Awb geheimgehouden mag worden.

2.3.2.

Ook bij zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de Inspecteur niet de ongeschoonde stukken overgelegd die hij in het geding voor de Rechtbank geweigerd had over te leggen. Hieruit moest het Hof begrijpen dat de Inspecteur met een beroep op artikel 8:29, lid 1, Awb ook in hoger beroep weigerde de (niet-geanonimiseerde) stukken over te leggen (vgl. HR 3 april 2009, nr. 07/13014, ECLI:NL:HR:2009:BH9184, BNB 2009/153). Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat de uitspraak van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank in hoger beroep niet werd aangevochten, waarbij van de zijde van de Inspecteur ook werd medegedeeld dat het dossier ook na een nieuwe procedure voor een geheimhoudingskamer van het Hof niet zou veranderen. De in hoger beroep gekozen procesopstelling van de Inspecteur brengt mee dat de Staatssecretaris in cassatie niet kan klagen over het oordeel van het Hof dat kon worden volstaan met beantwoording van de vraag welke gevolgen op de voet van artikel 8:31 Awb moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot overlegging van alle stukken. In zoverre faalt het middel.

3.7.

Ter zitting van de geheimhoudingskamer (van het Hof) is komen vast te staan dat belanghebbenden zich kunnen verenigen met de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer van Rechtbank Gelderland, waarin voor de in 3.1 genoemde stukken is beslist dat deze in ongeschoonde vorm aan belanghebbenden verstrekt dienen te worden en dat dit voor andere – in de tussenuitspraak genoemde stukken – niet heeft te gelden.

Belanghebbenden hebben ten aanzien van het oordeel van de geheimhoudingskamer van Rechtbank Gelderland enkel de nuancering aangebracht dat indien de stukken uit andere bron (gelijksoortige procedures, internet) reeds beschikbaar zijn in een minder geschoonde versie, deze versie dient te worden gehanteerd. Belanghebbenden hebben zich nadrukkelijk niet op het standpunt gesteld dat alle geschoonde stukken in de ongeschoonde versie dienen te worden toegevoegd aan de stukken van het geding. Nu er na het verwijzingsarrest ook geen stukken meer zijn ingediend waarvoor de Inspecteur om geheimhouding heeft verzocht, beperkt het onderhavige geschil zich tot de stukken als aangeduid in 3.1.

3.8.

De geheimhoudingskamer is voorlopig met belanghebbenden van oordeel dat het verwijzingsarrest geen ruimte biedt voor het opnieuw beoordelen van de vraag of een verzoek om (gedeeltelijke) geheimhouding van deze stukken op grond van de in artikel 8:29 van de Awb bedoelde gewichtige redenen gerechtvaardigd is. Uit hetgeen onder 3.6 uit het verwijzingsarrest is geciteerd volgt naar het voorlopige oordeel van de geheimhoudingskamer dat het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat kon worden volstaan met beantwoording van de vraag welke gevolgen op de voet van artikel 8:31 Awb moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot overlegging van alle stukken, in cassatie tevergeefs is bestreden. Naar het voorlopige oordeel van de geheimhoudingskamer volgt uit de inhoud en de strekking van het verwijzingsarrest dat dit vorenbedoelde oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onaantastbaar is geworden (Hoge Raad 28 oktober 2011, 10/04492, ECLI:NL:HR:2011:BU1988).

3.9.

De Inspecteur heeft zich nog beroepen op ABRvS 11 mei 2000, 199900131/01, ECLI:NL:RVS:2000:AA6091. In deze uitspraak is, voor zover te dezen van belang, het volgende beslist:

‘De beslissing van de rechtbank omtrent de geheimhouding geldt niet in de hoger-beroepsfase. Voor geheimhouding in hoger beroep is een afzonderlijk verzoek aan de Afdeling nodig. Artikel 8:29 van de Awb wordt door de Afdeling toegepast onafhankelijk van hetgeen de rechtbank in de beroepsfase omtrent de geheimhouding heeft beslist en onafhankelijk van de vraag of die beslissing van de rechtbank door partijen in hoger beroep ter discussie is gesteld.’.

Deze uitspraak is door de staatssecretaris van Financiën aangehaald in zijn toelichting op het beroep in cassatie. Deze uitspraak heeft de Hoge Raad derhalve niet gebracht tot een ander oordeel dan in het verwijzingsarrest is gegeven.

3.10.

Uit het voorgaande volgt dat voor de geheimhoudingskamer (van het Hof) in de onderhavige procedures vooralsnog geen rol is weggelegd. Indien na verwijzing naar de Meervoudige Kamer die de procedures inhoudelijk behandelt (hierna: de hoofdkamer) blijkt dat deze daar anders over oordeelt, houdt de geheimhoudingskamer zich beschikbaar om een verzoek om (gedeeltelijke) geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb alsnog te behandelen.

3.11.

De geheimhoudingskamer acht het eveneens aan de hoofdkamer om antwoord te geven op de vraag of in deze procedures behoefte bestaat aan het horen – al dan niet anoniem - van de tipgever en van de getuigen. De Inspecteur heeft tijdens de zitting op 7 februari 2017 uitdrukkelijk verklaard eraan mee te willen werken de tipgever anoniem te doen horen.

3.12.

Het voorgaande leidt tot de hierna volgende beslissing.

4 Beslissing

De geheimhoudingskamer:

- wijst het verzoek van de Inspecteur om opnieuw te beoordelen of gewichtige redenen rechtvaardigen dat bepaalde stukken (gedeeltelijk) geheim worden gehouden af; en

- verwijst de zaak naar de hoofdkamer en stelt de procesdossiers daarna ter beschikking van die Kamer.

Aldus gedaan op: 30 maart 2017 door P. Fortuin, voorzitter, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Rechtsmiddel

Tegen tussenbeslissingen stelt de wet geen afzonderlijk, tussentijds beroep in cassatie dan wel een ander rechtsmiddel open. Tegen dergelijke beslissingen van de rechtbank of het gerechtshof kan slechts worden opgekomen tegelijkertijd met het hoger beroep respectievelijk het beroep in cassatie tegen de einduitspraak, zijnde de uitspraak waarbij het geding wordt afgedaan (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, nr. 43 294, ECLI:NL:HR:2007:BB3489).