Toegekende schadevergoeding wegens schending voorkeursrecht valt niet onder de deelnemingsvrijstelling

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 2 december 2015 inzake:

De belanghebbende is onderdeel van het Russische [A] concern, werkzaam in de olie- en gasindustrie. Eind 1999 heeft zij een 50% belang verkregen in [C] , een entiteit beheerst door de Kazachstaanse overheid. [C] had voor 25 jaar exploratie- en winningsrechten in het noordelijke deel van het [B] olieveld. De andere (middelijke) 50%-aandeelhouder van [C] is [G] . [G] hield de aandelen [C] via [E] en [H] Ltd. [E] is later [I] en uiteindelijk [J] gaan heten. Vanaf 20 april 2001 hield [G] haar belang in [C] rechtstreeks.

 

[C] ’s Deed of Incorporation bevat een voorkeursrecht voor mede-aandeelhouders inhoudende dat bij een voorgenomen vervreemding van de aandelen [C] deze moeten worden aangeboden aan de andere aandeelhouder. In een Shareholders Agreement tussen [B] BV en [I] is voorts een voorkeursrecht opgenomen bij indirecte vervreemding ( Change of Control ) van de aandelen [C] .

 

In 2004 bood het Chinese [K] middellijk op de aandelen [G] en daarmee indirect op [G] ’s belang in [C] . Toen de belanghebbende daarmee bekend werd, heeft zij getracht [G] te bewegen haar voorkeursrecht ex de Shareholders Agreement te respecteren. Na een openbaar bod heeft [L] , een kleindochter van [K] , op 26 oktober 2005 alle aandelen [G] verkregen, een derde deel waarvan zij vervolgens moest verkopen aan de Kazachstaanse staatsoliemaatschappij.

 

Omdat [G] belanghebbende’s voorkeursrecht niet heeft erkend, heeft de belanghebbende het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (AISCC) een declaratoir gevraagd inhoudende dat zij de aandelen in [C] mag kopen tegen een prijs te bepalen volgens de Shareholders Agreement . Bij Partial Award heeft het AISCC belanghebbendes voorkeursrecht bevestigd en de partijen opgedragen de waarde per 31 oktober 2005 van het door [G] gehouden belang in [C] te bepalen. Bij Memorandum of Understanding van 11 april 2007 zijn zij een waarde van 800 miljoen US$ overeengekomen. De Final Award van 28 oktober 2009 van het AISCC droeg vervolgens [G] op om dier belang in [C] tegen die prijs over te dragen aan de belanghebbende. [G] heeft dat echter niet gedaan. De belanghebbende heeft [G] daarop op 16 augustus 2010 gedagvaard voor de Canadese rechter, die geen uitspraak heeft gedaan omdat het tot een Amicable Settlement kwam, inhoudende dat de belanghebbende de procedures staakte en haar claims uit de Partial en Final Award introk, waartegenover [G] een Settlement Payment ad US$ 438.375.000 betaalde ten titel van “part of Damages”.

 

In geschil is of deze Payment bij de belanghebbende is vrijgesteld als voordeel uit hoofde van een deelneming ex art. 13(1) Wet Vpb. De Rechtbank Noord-Holland meende van niet omdat de belanghebbende geen (economisch) belang bij [G] ’s belang in [C] had verkregen. De Rechtbank zag een schadevergoeding wegens niet-nakoming door [G] van verplichingen uit de aandeelhoudersovereenkomst. Het Hof Amsterdam heeft belang-hebbendes hoger beroep daartegen ongegrond verklaard.

 

De belanghebbende stelt in cassatie dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd haar stelling heeft verworpen dat de Settlement Payment haar toekwam uit hoofde van haar reeds bestaande 50%-belang in [C] (middel I) ofwel haar (afgesplitste) economische belang bij [G] ’s belang in [C] ex haar voorkeursrecht (middel II).

 

De eerste vraag die middel II aan de orde stelt is die naar de kwalificatie van belanghebbendes (uitgeoefende) voorkeursrecht ex de aandeelhoudersovereenkomst: houdt dat recht een voldoende belang bij [G] ’s aandelen [C] in om te kwalificeren als ‘deelneming’ in de zin van art. 13 Wet Vpb? In HR BNB 1986/118 heeft u geoordeeld dat ook een rechtspersoon die het hele economische belang heeft bij minstens 5% van de aandelen in een vennootschap een deelneming in de zin van art. 13(1) Wet Vpb heeft. Met het Falcons -arrest HR BNB 2003/34 heeft u het bereik van de deelnemingsvrijstelling verder verruimd tot gevallen waarin ‘het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel’. Ook een (af)gesplitst economisch belang kan voldoende zijn voor activering van de deelnemingsvrijstelling. Een economisch belang kan als deelneming aangemerkt worden als de houder ervan het risico van waardeverandering of tenietgaan van de aandelen draagt en/of belang heeft bij de voordelen uit de aandelen (economische eigendom of optiehouderschap) of recht heeft op levering van nieuw uit te geven aandelen voor een vooraf bekende prijs ( warrants en conversierechten).

 

Dat belanghebbendes voorkeursrecht afhankelijk was van een wilsbesluit van haar joint venture partner , sluit een voldoende ‘belang’ bij dier aandelen [C] op zichzelf niet uit. Haar voorkeursrecht vertegenwoordigde echter geen belang bij de waardeontwikkeling van [G] ’s aandelen [C] , nu zij bij uitoefening geen vooraf bepaalde, maar de actuele waarde zou moeten betalen. Het gaf geen recht op (uitbetaling van) de waardestijging van een door haar verkocht belang, noch recht op levering tegen een vooraf vaststaande tegenprestatie die haar een risico van waardeverandering zou doen lopen. Het gaf slechts recht op first refusal van koop tegen hetzelfde bedrag als het derdenbod. Ook kan, zoals het Hof doorslaggevend achtte, zelfs na de Final Award betwijfeld worden of de belanghebbende naar Kazachstaans recht beoordeeld voldoende belang bij [G] ’s aandelen [C] had verkregen om naar Nederlands belastingrecht als (belang)houder bij [G] ’s aandelen beschouwd te worden.

 

Daar staat tegenover dat belanghebbendes voorkeursrecht ex de Shareholders Agreement werd geactiveerd door [L] ’s bod op [G] , zij dat recht heeft ingeroepen en gepoogd heeft het te realiseren. Dat is weliswaar op zichzelf onvoldoende om een ‘belang’ in de zin van uw Falcons -jurisprudentie aan te nemen, nu de aandeelhouders van [G] ook na de inroeping van het voorkeursrecht nog konden afzien van [L] ’s bod en de belanghebbende dus ook na dat bod geen onvoorwaardelijk recht had vergelijkbaar met een optierecht. Weliswaar was een prijs voor [G] ’s aandelen [C] bepaalbaar op basis van [L] ’s bod en de aandeelhoudersovereenkomst, maar de aandeelhouders van [G] konden nog besluiten überhaupt niet te verkopen. Omdat [G] echter daadwerkelijk is verkocht aan [L] (en [CC] ), is belanghebbendes recht op levering van [G] ’s aandelen [C] onvoorwaardelijk geworden. Daarmee is een positie ontstaan die zich juridisch niet onderscheidt van die van een call optiehouder die zijn optie uitoefent en is een voldoende ‘belang’ ontstaan in de zin van uw Falcons -jurisprudentie. In zoverre treft belanghebbendes cassatieberoep doel. Het Hof lijkt echter - in cassatie onaantastbaar - vastgesteld te hebben dat naar Kazachstaans recht beoordeeld onvoldoende belang bij [G] ’s aandelen [C] is ontstaan om een deelneming in de zin van art. 13(1) Wet Vpb aan te nemen.

 

Wat er van dat laatste zij, middel II faalt mijns inziens hoe dan ook op de causaliteitsvraag. De Settlement Payment is volgens ‘s Hofs in cassatie onaantastbare vaststelling van de feiten en uitleg van de Shareholders Agreement, de arbitration awards en de Settlement Agreement een vergoeding door [G] van de schade veroorzaakt door contractbreuk. Daarmee vloeit die vergoeding niet of onvoldoende voort ‘uit hoofde van een deelneming’ in de zin van art. 13(1) Wet Vpb. Een conditio sine qua non verband is daarvoor onvoldoende: uw jurisprudentie, zoals met name HR BNB 1997/286 en HR V-N 2003/28.15, eist dat de deelneming rechtstreeks de verklaring van het voordeel is; het voordeel moet rechtstreeks uit de deelneming genoten zijn. Dat rechtstreekse belang ontbreekt hier: de wanprestatie zit er preponderant tussen. Ook een call optiehouder die niet geleverd krijgt wegens wanprestatie door zijn contractpartner en uit dien hoofde later een schadevergoeding ontvangt, kan voor die schadevergoeding niet de deelnemingsvrijstelling inroepen. Als de uitoefening van een recht om aandeelhouder te worden onrealiseerbaar is door wanprestatie, vloeit de schadevergoeding voor die wanprestatie niet rechtstreeks voort uit het recht om aandeelhouder te worden, maar uit die wanprestatie.

 

Middel II faalt daarom. Daarmee komt de causaliteitsvraag van middel I aan de orde. De belanghebbende betoogt dat haar al bestaande 50%-deelneming zodanig verknocht is met (de schadevergoeding voor het frustreren van) haar contractuele voorkeursrecht dat de schadevergoeding gezien moet worden als een voordeel uit hoofde van die deelneming.

 

Het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat de vergoeding is toegekend wegens het niet-nakomen van de verplichtingen ex de aandeelhoudersovereenkomst en daarmee klaarblijkelijk geoordeeld dat die contractuele relatie de rechtstreekse causa is van de schadevergoeding en niet belanghebbendes aandeelhouderschap, hoezeer ook dat aandeelhouderschap uit de aard der zaken onmisbaar was om toe te kunnen treden tot de aandeelhoudersovereenkomst. De schadevergoeding hield volgens het Hof kennelijk meer verband met de wanprestatie dan met de hoedanigheid waarin die werd gepleegd of ondergaan. Dit oordeel verraadt mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting. Ook optieschrijver en optiekoper kunnen alleen in die hoedanigheden wanprestatie jegens elkaar plegen, maar dat maakt niet dat schadevergoeding uit dien hoofde een voordeel uit hoofde van de optie is.

 

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

 

[X] B.V. ( [X] BV) en haar dochtervennootschap [B] B.V. ( [B] BV) zijn onderdeel van het Russische [A] concern, dat werkzaam is in de olie- en gasindustrie. Per 1 juli 2008 is [B] BV in een fiscale eenheid gevoegd met [X] BV. Ik duid hen tezamen aan als de belanghebbende.

 

AO [C] Petroleum ( [C] ) is in Kazachstan gevestigd en op 22 augustus 1995 opgericht door de in Rusland gevestigde en aldaar beursgenoteerde [D] en [E] , een entiteit beheerst door de Kazachstaanse overheid. Op 20 december 1995 verkreeg [C] een licentie die haar voor 25 jaar exploratie- en winningsrechten gaf voor het noordelijke deel van het [B] olieveld in Kazachstan. Eind 1999 heeft de belanghebbende een 50% belang in [C] verkregen van de gelieerde vennootschap [D] .

 

Op 28 augustus 1996 heeft [F] Ltd. (later genaamd [G] Inc.; hierna: [G] ) – een Canadese beursgenoteerde vennootschap – via haar dochtermaatschappij [H] Ltd. de aandelen in [E] verkregen, waardoor [G] voor 50% indirect aandeelhouder werd van [C] . [E] kreeg de naam Open Joint-Stock Company ‘ [I] ’ (hierna: [I] ) welke naam later is gewijzigd in [J] (hierna: [J] ).

 

Vereenvoudigd zag de corporate tree er op dat moment als volgt uit:

 

 

 

9.2.2

Change of Control. The restrictions set forth in this article 9, including the preemptive right of the other Shareholders to acquire the assigned Interest in accordance with Section 9.2.2, are also applicable to any direct or indirect assignment of interests, shares or participatory shares in the equity of a Shareholder as a result of which the Ultimate Parent Company ceases to be a direct or indirect holder of at least 50% of the equity of such Shareholder (such assignment shall be referred to as the “Change of Control”); provided, however, that any similar change of the Ultimate Parent Company of a Shareholder shall be considered to be a Change of Control and shall be deemed an assignment subject to the provisions of this Article 9.”

 

 

Op 20 april 2001 heeft [I] haar belang in [C] overgedragen aan [G] , die de verplichtingen uit de Shareholders Agreement heeft overgenomen. De belanghebbende heeft daarbij haar voorkeursrecht ex [C] ’s Deed of Incorporation niet uitgeoefend.

 

Op 7 september 2005 en 26 oktober 2005 richten [B] BV en [A] zich wederom tot [G] respectievelijk [K] met het verzoek in gesprek te komen over de verwerving van de aandelen [C] en tevens de vaststelling van de prijs daarvan.”

 

Op 26 oktober 2005 heeft [L] , een kleindochter van [K] , na een openbaar bod alle aandelen [G] verkregen. Ter voldoening aan een voorwaarde van de Kazachstaanse overheid voor goedkeuring voor de overname van [G] , heeft [L] op 5 juli 2006 een derde van de aandelen [G] doorverkocht aan [CC] , de Kazachstaanse staatsoliemaatschappij.

 

Vereenvoudigd zag de corporate tree er nadien als volgt uit:

 

 

 

Het AISCC heeft de partijen opgedragen om de waarde per 31 oktober 2005 te berekenen van de door [G] in [C] gehouden aandelen. In januari 2007 kwamen deze een waarde van US$ 800 miljoen overeen die werd vastgelegd in een Memorandum of Understanding van 11 april 2007 ( MoU ).

 

2.15.2.

To assign all of its Shares in [C] , representing 50 % of the outstanding shares in the company to [ [B] BV], against receipt of the purchase price in the amount of USD 800,000,000 (eighthundredmillion United States dollars); and

 

 

 

[G] shall pay the amount of USD 438,375,000 (...) (the “Settlement Payment”) as part of Damages on the terms set out in this Amicable Settlement. (...)

The Parties agree that the Amicable Settlement is made in full and final settlement of all and any claims under the Partial Award, the Final Award, the Proceedings and for the retained earnings of [C] (the “Released Claims”).”

 

 

 

De belanghebbende heeft de door [G] gehouden aandelen [C] niet als deelneming opgenomen in haar aangiften vennootschapsbelasting 2005-2009.

 

 

 

 

 

Met dagtekening 28 januari 2012 heeft de Inspecteur de belanghebbende een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2010 opgelegd – na voorlopige verrekening van verliezen van voorgaande jaren ad US$ 31.590.883 – naar een belastbaar bedrag ad € 306.984.156. Daarin is begrepen het bedrag van de Amicable Settlement ad US$ 438.375.000. Gelijktijdig heeft hij € 2.277.003 heffingsrente in rekening gebracht. Na bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 31 januari 2013 de voorlopige aanslag – met handhaving van de voorlopige verliesverrekening – verminderd naar een belastbaar bedrag ad € 282.069.656 en een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verleend ad € 1.889.441. De heffingsrente is verminderd tot € 2.037.210. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland.

 

Niet in geschil was dat de ontvangen vergoeding niet toerekenbaar is aan het 50%-belang in [C] dat de belanghebbende sinds 1999 bezat. De vraag was dus of de belanghebbende een voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerend belang had bij de andere 50% ̶ door [G] in [C] gehouden ̶ aandelen en of de door [G] aan de belanghebbende betaalde US$ 438.375.000 een voordeel uit hoofde van zo’n belang was, dan wel een belaste schadevergoeding.

 

Zoals in genoemd arrest is geoordeeld, strekt de deelnemingsvrijstelling ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

 

Het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, nr. 41275 ECLI:NL:HR:2005: AU0841, BNB 2006/7 (Netwerkorganisatie-arrest), brengt geen verandering in het oordeel van de rechtbank. Genoemd arrest is toegespitst op het aldaar voorliggende geval waarbij de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte toekomt van het verkoopresultaat dat de koper behaalt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan, zo oordeelde de Hoge Raad in dit arrest, brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag, indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het onderhavige geval is niet vergelijkbaar met de in dit arrest beschreven situatie nu in casu sprake is van een voorkeursrecht dat steeds is betwist door de wederpartij en nimmer is uitgevoerd. Van een met het door eiseres voorgestane recht corresponderende verplichting is dan ook geen sprake. Indien eiseres wordt gevolgd in haar betoog, zou niet zijn gewaarborgd dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op alle voor- en nadelen van het betreffende aandeel.”

 

 

Over belanghebbendes betoog dat zij recht had op levering van de door [G] gehouden aandelen [C] , heeft de Rechtbank overwogen (r.o. 4.9 – 4.13) dat:

 

 

 

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

 

In hoger beroep bij het Hof Amsterdam heeft de belanghebbende primair gesteld dat de ontvangen vergoeding haar toekwam uit hoofde van haar sinds 1999 gehouden 50%-deelneming in [C] . Anders dan voor de Rechtbank was voor het Hof dus ook in geschil of de vergoeding toegerekend kon worden aan het 50%-belang in [C] dat de belanghebbende al sinds 1999 bezat. Subsidiair stelde de belanghebbende dat de vergoeding een voordeel is ex haar (voorkeurs)belang in [G] ’s 50%-deelneming in [C] . Meer subsidiair stelde zij dat zij een gesplitst belang had bij de door [G] gehouden 50%-deelneming in [C] .

 

 

Daartegenover stelde de Inspecteur dat de vergoeding geen enkel verband houdt met dividenduitkeringen of met de waardeontwikkeling van de eigen, in 1999 verworven, 50%-deelneming. Hij zag geen enkele aantasting van belanghebbendes aandeelhoudersrechten ex haar reeds bestaande deelneming in [C] . De Inspecteur meende (blz. 4 verweer in hoger beroep) dat de betaling de schade vergoedt die is ontstaan door [G] ’s schending van contractuele verplichtingen jegens de belanghebbende. Daarmee staat de vergoeding in te ver verwijderd causaal verband tot belanghebbende’s bestaande 50%-deelneming.

 

4.2.9.

 

 

 

Subsidiair stelde de belanghebbende dat het (economische) belang dat zij door haar voorkeursrecht ex de Shareholders Agreement vanaf de Change of Control had in [G] ’s aandelen [C] als een (zelfstandige) deelneming van haar aangemerkt moest worden. Zij had door dat voorkeursrecht aanspraak op [G] ’s aandelen [C] en op de vruchten daaruit. De vergoeding daarvoor valt daarmee onder de deelnemingsvrijstelling, hetzij als afkoop van economische eigendom, hetzij als doorbetaling van dividenden. De belanghebbende achtte niet relevant dat [G] belanghebbendes aanspraken is blijven betwisten ondanks de AISCC awards . Of de Kazachstaanse overheid al dan niet nog toestemming moest verlenen en al dan niet zelf een voorkeursrecht op [G] ’s aandelen had, achtte zij evenmin relevant.

 

De Inspecteur voerde daartegen aan dat de aandelen niet aan de belanghebbende zijn geleverd, geen overdrachtsovereenkomst is opgemaakt en getekend, geen toestemming voor overdracht is verkregen van de Kazachstaanse autoriteiten, die autoriteiten ook niet hebben afgezien van uitoefening van hun voorkeursrecht, de Final Award van het AISCC voor de Canadese rechter is betwist en in een latere fase wellicht ook voor de Kazachstaanse rechter zou worden betwist en dat op grond van art. 5 van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken tenuitvoerlegging van de Final Award in bepaalde gevallen geweigerd kan worden (blz. 5 verweer in hoger beroep).

 

Het Hof heeft het verweer van de Inspecteur in hoofdlijnen gevolgd, oordelende dat belanghebbendes rechten ex de aandeelhoudersovereenkomst ter zake van [G] ’s belang in [C] niet met een deelneming gelijk gesteld kunnen worden en dat hetgeen daaruit door haar is verkregen ook niet als voordeel uit hoofde van een deelneming kan worden aangemerkt. Het Hof achtte de volgende feiten en omstandigheden relevant:

4.3.3. (…)

4.3.4.

4.3.5.

Het Hof zag bevestiging van dit oordeel in de kwalificatie van de vergoeding in de Amicable Settlement als “part of Damages”. De ‘ne bis in idem’-strekking van de deelnemingsvrijstelling en daarmee samenhangende evenwichtsgedachte brachten het Hof niet tot een ander oordeel. Hij heeft tenslotte met verwijzing naar de in 2.42 en 2.43 opgenomen argumentatie ook belanghebbendes meer subsidiaire stelling verworpen.

 

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld en de Staatssecretaris heeft zich tijdig verweerd. Naar aanleiding van belanghebbendes verzoek om haar beroep schriftelijk te mogen toelichten, is partijen bij brief van 19 oktober 2015 de gelegenheid geboden hun standpunten schriftelijk toe te lichten, hetgeen de belanghebbende heeft gedaan bij brief van 11 november 2015. Bij brief van dezelfde datum heeft de Staatssecretaris laten weten geen schriftelijke toelichting te zullen indienen.

 

 

 

 

 

 

 

Bij schriftelijke toelichting betoogt de belanghebbende dat het Hof bij de vraag of de vergoeding ex de Amicable Settlement voortkomt uit belanghebbendes eigen aandelenbezit ten onrechte onderscheid lijkt te maken tussen een voorkeursrecht in [C] ’s statuten en een voorkeursrecht in de aandeelhoudersovereenkomst. Voor de beoordeling van het causale verband tussen de vergoeding en een deelneming acht zij niet relevant in welk document het voorkeursrecht is opgenomen.

 

Zij betoogt voorts dat HR BNB 1985/200, waaruit het Hof afleidde dat schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, door HR BNB 2003/34 ( Falcons ) en HR BNB 2005/254 is achterhaald. Zij acht zich in deze opvatting gesteund door de arresten HR V-N 2004/45.11, HR BNB 2005/254 en HR BNB 2006/7. Uit eerstgenoemd arrest lijkt te volgen dat compensatie voor de waardeontwikkeling van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen en uit HR BNB 2005/254 dat een leveringsrecht op aandelen kwalificeert als een (af)gesplitst belang. HR BNB 2006/7 leert bovendien dat een gesplitst belang ook bestaat als de verkoper van een deelneming helemaal geen partij is bij een latere doorverkoop, maar slechts een voorwaardelijk contractueel recht heeft op een deel van de doorverkoopopbrengst. In die zaak oordeelde u immers dat de uit de doorverkoop voortvloeiende betaling aan de oorspronkelijke verkoper vrijgesteld is, hoewel geen recht op teruglevering van de deelneming was overeengekomen. Gezien deze ontwikkeling in de rechtspraak acht de belanghebbende HR BNB 1985/200 achterhaald, nu gesteld kan worden dat ook in de situatie die in dat arrest aan de orde was, sprake was van een gesplitst belang en dat het bij de ontbinding van de koopovereenkomst gerealiseerde resultaat onder de deelnemingsvrijstelling zou moeten vallen (vgl. HR BNB 2003/34 en HR V-N 2004/45.11).

 

De belanghebbende meent op deze gronden dat ook het door haar, ex de Amicable Settlement, verkregen voordeel onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat zij een afgesplitst belang had bij [G] ’s aandelen [C] . Dat realisering van het voorkeursrecht gedwarsboomd wordt door de wederpartij kan de kwalificatie van het (af)gesplitste belang niet veranderen. Ook bij een koop- of optieovereenkomst is het mogelijk dat de wederpartij haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt.

 

Vast staat dat de belanghebbende een 50%-deelneming in [C] hield. Middel I betoogt dat de schadevergoeding een voordeel uit hoofde van die deelneming is. Dit middel stelt daarmee een causaliteitsvraag (uit welken hoofde is de schadevergoeding ontvangen?), de beantwoording waarvan in cassatie slechts beperkt toetsbaar is, nu zij samenhangt met de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst, de Partial Award , de Final Award en de Amicable Settlement agreement . Middel I komt erop neer dat belanghebbendes voorkeursrecht een sequeel was van haar bestaande 50%-aandeelhouderschap in [C] (een recht immers uit een aandeelhoudersovereenkomst, waartoe per definitie alleen de twee aandeelhouders konden toetreden) en dat de door haar ontvangen schadevergoeding ofwel afkoop van dat voorkeursrecht inhoudt, ofwel een vergoeding voor misgelopen dividenden waarop zij recht had, en daarmee in beide gevallen een betaling voor aandeelhoudersrechten voortvloeiende uit die reeds bestaande 50%-deelneming.

 

Slaagt middel I, dan behoeft middel II geen behandeling.

 

Middel II betoogt in wezen dat de belanghebbende – op enig tijdstip vóór ontvangst van de schadevergoeding ̶ nog een tweede deelneming in [C] hield, nl. haar (economische) belang bij de andere 50% van de aandelen [C] , bestaande uit haar recht op het als eerste aangeboden krijgen (c.q. op levering) van die andere 50% bij – zoals in casu – een voorgenomen Change of Control . Middel II stelt aldus zowel een kwalificatievraag aan de orde (had de belanghebbende een zodanig economisch belang bij de andere 50% dat het zelfstandig kwalificeert als voldoende deelnemingachtig in de zin van de Falcons -jurisprudentie?) als een causaliteitsvraag (zo ja, is de schadeloosstelling voor het niet kunnen realiseren van het aandeelhoudersvoorkeursrecht dan een voordeel uit hoofde van dat deelnemingachtige belang of uit hoofde van wanprestatie?).

 

Men zou kunnen menen dat als middel I faalt, ook middel II faalt: houdt de schadevergoeding onvoldoende causaal verband met de bestaande volle 50%-deelneming, dan vindt zij evenmin voldoende causa in enig ander (van de andere 50% aandelen afgesplitst) belang, hoe dat belang ook gekwalificeerd moge worden. In deze benadering hoeft alleen middel I onderzocht te worden en hoeft met name niet onderzocht te worden of het voorkeursrecht voldoende belang bij (de waarde-ontwikkeling van of de dividenden ex) de overige 50% van de aandelen [C] opleverde om als (afgesplitste) ‘deelneming’ in [C] te kunnen gelden.

 

Nu de schadevergoeding (wegens schending van de aandeelhoudersovereenkomst) echter causaal dichter ligt bij het voorkeursrecht (ex de aandeelhoudersovereenkomst) dan bij de bestaande deelneming, lijkt mij een dergelijke geschilreductie niet opportuun en behandel ik middel II separaat: het verband tussen de vergoeding en het voorkeursrecht is niet gelijk aan het verband tussen de vergoeding en het bestaande 50%-belang. Minstens één van de twee door middel II opgeworpen vragen moet daarom mijns inziens beantwoord worden. Is het voorkeursrecht geen voldoende ‘belang’ bij de overige 50% aandelen in de zin van de Falcons -doctrine, dan doet het causale verband tussen dat recht en de vergoeding niet ter zake, en andersom: bestaat onvoldoende causaal verband tussen de vergoeding en het voorkeursrecht, dan doet de kwalificatie van dat recht niet ter zake. Het gaat immers om cumulatieve eisen voor de toepasbaarheid van de deelnemingsvrijstelling. Levert het voorkeursrecht wél voldoende ‘belang’ op om als deelnemingsachtig te gelden, dan moet nog onderzocht worden of de schadevergoeding uit hoofde van dat deelnemingsachtige belang is genoten. De eerste vraag lijkt mij meer rechtskundig; de tweede meer feitelijk.

 

Ik begin met de kwalificatievraag die middel II aan de orde stelt.

 

 

 

 

 

 

3.3.2.

3.3.3.

3.3.4.

3.3.5.

3.3.6.

3.3.7.

Op grond van het vorenoverwogene kan het door belanghebbende geleden verlies op de optieverplichting ten bedrage van f 11 326 900 niet ten laste van het resultaat worden gebracht. (…)”

 

 

 

 

Naast het risico van waardeveranderingen omvat het (gehele) economische belang bij aandeelhoudersrechten het risico van tenietgaan (HR BNB 1958/84) en het belang bij de voordelen van het voorwerp van juridische eigendom (de gerechtigdheid tot de dividenden; HR BNB 2003/34). Het lijkt niet van belang of zeggenschapsrechten (geheel) aan de economische eigenaar toekomen (HR BNB 1986/4 en HR BNB 1998/178).

 

het strookt met de strekking van de deelnemingsvrijstelling op de voor- en nadelen die verband houden met dat recht de deelnemingsvrijstelling toe te passen, nu A NV door het aangaan van de overeenkomst een belang bij de aandelen van B AG heeft verkregen en ervan kan worden uitgegaan dat de door A NV te verkrijgen aandelen bij haar een deelneming zullen vormen in de zin van artikel 13 Wet Vpb (vgl. Hoge Raad 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34c*). Hierdoor leidt een eventuele waardedaling van dat recht - bijvoorbeeld als gevolg van tegenvallende resultaten van B AG in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997 - tot een niet-aftrekbaar (negatief) voordeel uit hoofde van een deelneming. Aan het voorgaande doet niet af dat het in het onderhavige geval gaat om de levering van nog uit te geven aandelen B AG en dat A NV in 1997 nog niet tot het dividend van B AG was gerechtigd.”

 

Uitgaande van het in 3.2 bedoelde oordeel heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat een - eventuele - waardedaling van het recht van A op de aandelen in B in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997 onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen. Dat oordeel is juist. Anders dan het middel betoogt is niet van belang dat het betrof rechten op nieuw uit te geven aandelen. (…).”

 

 

 

3.4.2.

Gelet op het vorenoverwogene heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat het uit hoofde van de akte van aandelenoverdracht door belanghebbende betaalde bedrag niet ten laste van de winst kan worden gebracht.”

 

 

 

 

 

 

 

 

U lijkt twee criteria toe te passen: (i) dat van afsplitsing ̶ van de volle of economische eigendom van een aandelenpakket – van een economisch belang bij (de waardeontwikkeling van of de dividenden op) dat pakket en (ii) dat van toekomstig, potentieel of voormalig aandeelhouderschap . De term ‘belang’ wordt mijns inziens door u gebruikt om een rechtsbetrekking aan te geven die een potentiële of voormalige deelneming vertegenwoordigt; die dus toekomstig, mogelijk of voormalig aandeelhouderschap vertegenwoordigt: een geheel of gedeeltelijk recht op een kwalificerend aandelenbelang.

 

Opties, warrants en conversierechten passen naadloos in die benadering. Ook het op het eerste gezicht moeilijker plaatsbare Netwerkorganisatie-arrest HR BNB 2006/7 (zie 5.12) past hierin: u zag in die zaak immers een bij de (vrijgestelde) verkoop van de deelneming voorbehouden recht op (en daarmee een opsplitsing over koper en verkoper van het economische belang bij) de waardeontwikkeling van de verkochte deelneming. Dat de voormalige aandeelhouder, nu belanghouder, geen invloed had op de realiseerbaarheid van dat ‘belang’, achtte u niet relevant. Haar behouden belang bij de waardeontwikkeling van haar verkochte deelneming was een kwalificerend residu van haar volle aandeelhouderschap.

 

De belanghebbende betoogt dat zij door haar contractuele voorkeursrecht een economisch belang had bij de door [G] gehouden aandelen in [C] dat – reeds op zichzelf beschouwd – als deelneming in [C] moet worden aangemerkt. Zij meent dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat HR BNB 2003/34 ( Falcons ), HR BNB 2005/254 (recht op uit te geven aandelen) en HR BNB 2008/6 (conversierecht) geen verdere strekking hebben dan optierechten, rechten op levering van nieuwe aandelen en conversierechten onder de deelnemingsvrijstelling te brengen.

 

Duidelijk is dat zo’n economisch belang zich voordoet als de belastingplichtige het risico van waardeveranderingen of het risico van tenietgaan draagt en/of het belang bij de voordelen heeft (economische eigendom opties en conversierechten; zie 5.3 tot en met 5.8), of recht heeft op levering van nieuw uit te geven aandelen voor een vooraf bekende prijs ( warrants , zie 5.9, en conversierechten, zie 5.17).

 

Deze gevallen doen zich bij de belanghebbende niet voor.

 

Haar geval lijkt op het eerste gezicht op dat van Vereniging B in het in 5.12 geciteerde Netwerkorganisatie-arrest. B’s recht op (een deel van) de waardestijging van de door haar verkochte deelneming hing geheel af van een wilsbesluit van haar koper dat mogelijk niet (binnen vijf jaar) genomen zou worden. Die onbeïnvloedbaarheid door de belastingplichtige zelf doet kennelijk, gezien het Netwerkorganisatie-arrest, niet af aan haar belang bij de waardeontwikkeling. Dat de realiseerbaarheid van belanghebbendes voorkeursrecht geheel afhing van een wilsbesluit van een ander (de aandeelhouders in haar joint venture partner ), sluit een voldoende ‘belang’ dus niet uit. Het litigieuze voorkeursrecht vertegenwoordigde echter geen belang bij waardeontwikkeling. Het gaf geen recht op (uitbetaling van) de waardestijging van een door haar verkochte deelneming, noch een recht op levering van aandelen tegen een vooraf vaststaande tegenprestatie die haar een risico van waardeverandering zou doen lopen. Het was slechts een recht op first refusal van koop tegen marktprijs. Als [G] haar aandelen [C] of als [G] ’s aandeelhouders hun aandelen [G] zou(den) willen verkopen aan een andere aandeelhouder of een derde en als de belanghebbende haar voorkeursrecht zou willen uitoefenen, zou de belanghebbende dezelfde prijs betalen als overeengekomen tussen [G] of haar aandeelhouders en de potentiële koper. Anders dan Vereniging B had zij niet op grond van haar voorkeursrecht recht op uitbetaling van waardestijging of van dividenden, laat staan op grond van de verkoop, door haar, van een kwalificerende deelneming. Haar voorkeursrecht gaf haar geen ander recht dan het zijn van de eerste partij aan wie de aandelen in [C] tegen bodwaarde aangeboden moesten worden bij voorgenomen verkoop aan een derde. Schul en Knops betogen in WFR 2015/1046 en 2015/1069 dat zodra een derde een bod doet op de deelneming van de mede-aandeelhouder, een aandeelhoudersovereenkomst met voorkeursrecht recht geeft op het matchen van dat bod en dat dat matching -recht leidt tot een gesplitst belang bij de aandelen van de mede-aandeelhouder. Het eerste kan zo zijn, maar het tweede volgt daar niet uit. Juist omdat het om een bevoegdheid tot matching van het derdenbod (de marktwaarde dus) gaat, heeft de matching -gerechtigde geen recht op enige waardeontwikkeling of dividenden en wordt dus ook geen ‘belang’ daarbij gerealiseerd door uitoefening van het voorkeursrecht. Schul en Knops gaan bovendien uit van een ‘afkoop van het voorkeursrecht’. Daarvan is volgens het Hof in casu geen sprake. Evenmin is sprake van een onvoorwaardelijk recht op levering vergelijkbaar met een call optierecht. Ook als de voorkeursgerechtigde aandeelhouder zijn voorkeursrecht inroept na melding van voorgenomen verkoop door zijn medeaandeelhouder aan een derde (zoals de belanghebbende in casu tijdig heeft gedaan; zie r.o. 2.9 en 2.10 Rechtbank), kan die medeaandeelhouder immers nog steeds afzien van zijn voornemen tot verkoop (bijvoorbeeld omdat hij zijn belang wel aan die derde, maar niet aan zijn medeaandeelhouder wil verkopen), waardoor het voorkeursrecht geen voorwerp heeft. U vergelijke het voorkeursrecht in de Wet tot behoud van cultuurbezit (Wbc): na Wbc-listing en nadat de Minister van OC&W bedenkingen heeft kunnen tegen in art. 7(1) Wbc opgenomen rechtshandelingen, zoals verkoop van beschermde voorwerpen, wordt onderhandeld tussen de Minister en de eigenaar over de koopprijs en de overige verkoopvoorwaarden (art. 12, lid 1, Wbc). Een uiting van bedenkingen kan gedurende drie maanden als aanbod van de Staat tot aankoop van betreffende beschermde voorwerp (art. 10(1) Wbc. Leiden de onderhandelingen niet tot overeenstemming, dan kan de Rechtbank Den Haag worden verzocht de prijs vast te stellen (art. 12(2) Wbc). Maar ook na onherroepelijke vaststelling van de koopprijs(vgl. in casu de Final Award), kunnen beide partijen afzien van ver- c.q. aankoop (art. 13 Wbc).

 

Dit zou in casu anders zijn geweest als de litigieuze aandeelhouders-overeenkomst een vaste prijs zou hebben bepaald, althans een prijs ongerelateerd aan marktwaarde of derdenbod. Alsdan hadden beide aandeelhouders een wederzijds voorwaardelijk optierecht op elkaars deelneming gehad dat beiden belang had doen krijgen bij de waardeontwikkeling van elkaars helft van de joint venture in [C] op een vergelijkbare wijze als Vereniging B in het Netwerkorganisatie-arrest belang had (behouden) bij de waardeontwikkeling van de door haar verkochte deelneming. Daarmee zou overigens de vrijstelling nog niet binnen zijn omdat ook voldaan moet worden aan de eis dat de schadevergoeding ‘uit hoofde’ van dat belang is genoten, waarover nader hieronder.

 

Van Dun heeft de thans aangevallen Hofuitspraak becommentarieerd in NTFR 2015/2266. Hij onderscheidt vijf beoordelingsmomenten voor de vraag of de belanghebbende voldoende belang had bij [G] ’s aandelen [C] :

( i) het pre-emptive purchasing right in [C] ’s Deed of Incorporation gaf de belanghebbende volgens Van Dun geen, al dan niet afgesplitst, belang bij de door [G] in [C] gehouden aandelen, want:

“Het ‘pre-emptive purchasing right’ houdt immers niet méér in dan de verplichting van de vervreemdende aandeelhouder om zijn aandelen eerst aan te bieden aan de zittende medeaandeelhouder(s). Het staat deze laatste(n) vrij om al dan niet van het aanbod gebruik te maken.”

 

 

 

 

 

 

( v) De Amicable Settlement ten slotte is volgens Van Dun een schikking tussen de aandeelhouders waarbij de belanghebbende onder meer afziet van haar rechten uit de Final Award , waaronder het recht op levering van [G] ’s aandelen [C] , tegen een schadeloosstelling ad $ 438.375.000. Zijns inziens was onder die omstandigheden de schadeloosstelling geen (vrijgesteld) voordeel uit hoofde van een deelneming, maar een (belaste) schadevergoeding voor het prijsgeven van de aanspraken uit (onder meer) de Final Award . Ik meen dat deze analyse niet meer over de kwalificatie van belanghebbendes rechten gaat (dus niet over de vraag of zij een kwalificerend belang hield), maar over causaliteit, i.e. over de vraag of de schadevergoeding (overwegend) een voordeel uit hoofde van een kwalificerend belang was of (overwegend) een andere causa (de wanprestatie of de schikking daarvan) had. Ik versta Van Dun aldus dat hij meent dat zelfs al bestond een kwalificerend belang, de schadevergoeding niet rechtstreeks daaruit voortvloeide, maar uit de schikking van het contractbreukgeschil.

 

In belanghebbendes bijzondere geval (indirecte ‘ Change of Control ’) is levering door [G] aan haar van de aandelen [C] nog steeds mogelijk, ondanks de verkoop van [G] aan [L] . Weliswaar konden de aandeelhouders [G] na inroeping van belanghebbendes voorkeursrecht nog steeds afzien van hun voornemen tot verkoop aan [L] , maar vast staat dat zij dat niet gedaan hebben; zij hebben verkocht. Daarmee is, althans volgens de Final Award , belanghebbendes recht op levering van de aandelen [C] onvoorwaardelijk geworden en lijkt zij in een positie te zijn geraakt die juridisch niet verschilt van die van een call optiehouder: zij had op afroep onvoorwaardelijk recht op levering tegen een vaststaande, althans bepaalbare prijs die achteraf bij arbitration awards en MoU is vastgesteld. Daarmee is mijns inziens, gezien de geciteerde rechtspraak, in beginsel voldoende onvoorwaardelijk ‘belang’ bij [G] ’s aandelen in [C] ontstaan om de deelnemingsvrijstelling van toepassing te achten. Het Hof lijkt zijn oordeel dat zulks niet het geval is, echter evenzeer gebaseerd te hebben op zijn – in cassatie slechts zeer beerkt toetsbare – uitleg van Kazachstaans (overheidsvoorkeurs)recht en subsoil -wetgeving. Volgens het Hof heeft de belanghebbende kennelijk op basis van het in casu beslissende Kazachstaanse recht geen onvoorwaardelijk recht verkregen dat naar Nederlands (belasting)recht vergelijkbaar is met een optie, warrant , conversierecht of ander onvoorwaardelijk recht op levering tegen een vaste prijs op een bepaald moment, noch een onvoorwaardelijk recht op uitbetaling van waardeontwikkeling of van dividenden. Ik meen dat een dergelijk oordeel over (de gevolgen voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht van) buitenlands recht mogelijk beter gemotiveerd zou kunnen worden, maar dat ook als het Hof op dit punt al gekapitteld zou kunnen worden, zulks de belanghebbende niet baat omdat – zoals hieronder bij de behandeling van de causaliteitsvraag zal blijken – ook als wél voldoende ‘belang’ zou zijn ontstaan, het Hof kon oordelen dat de schadevergoeding niet is genoten ‘uit hoofde van’ dat belang.

 

Ik ga er hieronder van uit dat belanghebbendes voorkeursrecht (wél) een ‘belang’ opleverde in de zin van de falcons -jurisprudentie. Alsdan moet niet alleen in verband met haar bestaande 50%-deelneming, maar ook in verband met dat ‘belang’ bij de overige 50% beoordeeld worden of de door haar ontvangen schadevergoeding is genoten ‘uit hoofde van’ ofwel die bestaande 50%-deelneming, ofwel uit dat ‘belang’ bij de overige 50%. De term ‘voordelen uit hoofde van’ in art. 13(1) Wet Vpb impliceert dat het voordeel uit de deelneming moet voortvloeien om vrijgesteld te zijn. Uit de parlementaire geschiedenis van deze term, ingevoerd bij de Wet Vpb in 1969, zoals weergegeven in de conclusie van de A-G Van Soest voor HR BNB 1985/200, blijkt dat de term (ook) diende om aan te geven dat de deelnemingsvrijstelling voortaan niet alleen voor dividenden maar ook voor koerswinsten- en verliezen gold. De term ‘voordelen’ moest “algebraïsch” worden opgevat als ‘resultaten’.

 

 

 

 

 

 

 

Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat het door belanghebbende met de verkoop van haar belangen behaalde voordeel behoort tot de belaste winst en niet kan worden aangemerkt als een vrijgesteld deelnemingsresultaat. Dit oordeel geeft niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.”

 

 

De door u met art. 81 Wet RO afgedane zaak V-N 2003/28.15 betrof een overeenkomst tussen C NV en B tot samenwerking bij research in een BV waarin C NV alle aandelen bezat, maar waarin B via diens X BV een 40%-belang zou krijgen. De samenwerking werd echter beëindigd voordat het zo ver kwam en C NV betaalde f 3,5 miljoen vergoeding aan X BV. Het Hof overwoog dat het 40%-belang in de Research-BV nooit aan X BV was geleverd en dat X BV nimmer juridisch of economisch eigenaar van deze aandelen was geweest, zodat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. Volgens Albert bevestigde dit arrest dat een schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen als de ontvanger ervan geen deelneming heeft gehad.

 

Het Hof acht aannemelijk dat de rechtbank te Haarlem belanghebbende schadeplichtig heeft geoordeeld wegens wanprestatie in een fase waarin nog niet een koopovereenkomst tot stand was gekomen uit hoofde waarvan de eigendom van de aandelen in de deelnemingen aan B zou worden overgedragen. (…)

Het Hof trekt uit het voorgaande de conclusies dat belanghebbende de deelnemingen heeft behouden, dat de schadevergoeding niet is aan te merken als een voordeel uit hoofde van de deelnemingen, dat de deelnemingsvrijstelling daarop niet van toepassing is, dat belanghebbende haar deel van de schadevergoeding ten laste van haar winst kan brengen en dat daarvoor in het onderhavige jaar een voorziening kan worden gevormd.”

 

 

 

De middelen die dit oordeel bestrijden falen. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.”

 

7.2.2.

7.2.3.

7.2.4.

 

Egelie concludeert dat de jurisprudentie een lijn laat zien “volgens welke voordelen uit anderen hoofde dan een deelneming niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, ook al bestaat er een verband tussen het desbetreffende voordeel en een deelneming”.

 

 

Uit de geciteerde jurisprudentie blijkt dat slechts een conditio sine qua non verband tussen voordeel en deelneming onvoldoende is voor het causale verband dat de term ‘uit hoofde van’ in art. 13 Wet Vpb eist. De deelneming moet rechtstreeks de verklaring van het voordeel zijn; het voordeel moet rechtstreeks uit de deelneming genoten zijn. De geciteerde jurisprudentie lijkt dus te stroken met de leer van de adequate veroorzaking (naar algemene ervaringsregelen leidt niet het houden van een deelneming, maar wel de hoedanigheid van gelaedeerde tot ontvangst van schadevergoeding) of met de leer van de causa proxima (de laatste oorzaak in de causale keten is de beslissende), maar dat u die civielrechtelijke (schadetoerekenings)leerstukken zou gebruiken, is niet waarschijnlijk, nu zij ook in het civiele recht verlaten zijn c.q. nooit veel voet aan de grond hadden (daar heerst sinds de invoering van het huidige BW de leer van de redelijke toerekening) en bovendien zagen op het causale verband tussen de schade en de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis/handeling. Die causaliteit is in casu niet in geschil: de partijen zijn het erover eens dat belanghebbendes schade veroorzaakt is door de schending van haar contractuele rechten door haar joint venture partner. Het gaat om een ander verband: dat tussen de schadevergoeding en belanghebbendes (i) aandeelhouderschap c.q. (ii) contractuele voorkeursrecht.

 

De belanghebbende betoogt (middel II) – ervan uitgaande dat het door haar voorkeursrecht vertegenwoordigde belang op zichzelf een deelneming oplevert – dat de schadevergoeding genoten is uit hoofde van dat belang. Ik meen dat uit HR BNB 1997/286 (zie 6.5) en HR V-N 2003/28.15 (zie 6.7) al volgt dat de schadevergoeding niet rechtstreeks uit hoofde van dat belang is genoten, maar uit hoofde van de schending van belanghebbendes contractuele voorkeursrecht door [G] , althans dat het Hof zonder schending van het recht of van zijn motiveringsplicht aldus heeft kunnen oordelen. Zoals ik al in 5.25(ad (v)) betoogde: als de uitoefening van een recht om aandeelhouder te worden onrealiseerbaar is door wanprestatie, vloeit de schadevergoeding voor die wanprestatie niet rechtstreeks voort uit dat recht om aandeelhouder te worden, maar uit die wanprestatie. De schadevergoeding wordt niet rechtstreeks in hoedanigheid van (toekomstig of potentieel of voormalig) aandeelhouder genoten, maar in hoedanigheid van contract-gelaedeerde, net zoals de verzekeringsuitkering wegens onteigening van een deelneming niet rechtstreeks uit de deelneming wordt genoten, maar in de eerste plaats uit het verzekeringscontract. Dat het verzekeringscontract gesloten is om het aandeelhouderschap te verzekeren, neemt niet weg dat het niet het aandeelhouderschap is dat recht geeft op de uitkering, maar de hoedanigheid van verzekerde in combinatie met het voorvallen van het verzekerde onheil, de onteigening, die geen resultaat uit de deelneming is. Het causaliteitsonderdeel van middel II faalt dus mijns inziens.

 

Daarmee komt de causaliteitsvraag van middel I aan de orde. De belanghebbende betoogt dat de schadevergoeding weliswaar voortvloeit uit de schending van haar contractuele voorkeursrecht, maar dat – kort gezegd – haar contractantschap op één lijn gesteld moet worden met haar bestaande 50%-aandeelhouderschap omdat per definitie alleen aandeel-houders contractant konden zijn. Zij ziet een zodanige verknochtheid tussen haar bestaande 50%-deelneming en (de schadevergoeding voor het frustreren van) haar voorkeursrecht dat de schadevergoeding een voordeel is ‘uit hoofde van’ die bestaande deelneming.

 

Het contractuele voorkeursrecht kon inderdaad alleen worden geschonden door een aandeelhouder en alleen jegens een aandeelhouder. Dat lijkt mij echter niet wezenlijk. Ook voor de verkoop van een deelneming is aandeelhouderschap vereist, maar dat neemt niet weg dat een schadevergoeding voor het niet nakomen van de verkoopovereenkomst niet rechtstreeks uit dat aandeelhouderschap opkomt, maar uit de contractuele relatie met de koper (HR BNB 1985/200, zie 6.4 hierboven; ook in die zaak kon de wanprestatie alléén worden gepleegd jegens de aandeelhouder die had verkocht). Was de belanghebbende een transportbedrijf of een sojabonenhandelaar geweest en had zij (i) niet aandelen willen kopen, maar een vrachtwagen of een partij sojabonen, (ii) alleen met korting kunnen kopen omdat zij lid was van de desbetreffende ondernemersvereniging en (iii) een schadevergoeding ontvangen wegens niet-nakoming door de verkoper, dan was die schadevergoeding mijns inziens niet in de eerste plaats in de hoedanigheid van (lid van de) transportbedrijf- of sojabonenhandelaar(vereniging) genoten, maar in de eerste plaats in de hoedanigheid van teleurgestelde koper die de contractuele korting (negatief contractbelang) en mogelijk positief contractbelang is misgelopen.

 

Het Hof heeft in r.o. 4.2.10 feitelijk geoordeeld dat de vergoeding is toegekend wegens het niet-nakomen van de verplichtingen ex de aandeelhoudersovereenkomst. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat die contractuele relatie de rechtstreekse causa is van de schadevergoeding en niet het aandeelhouderschap, hoezeer dat ook vereist was om toe te treden tot de aandeelhoudersovereenkomst. De schadevergoeding hield volgens het Hof kennelijk meer verband met de wanprestatie dan met de hoedanigheid waarin die werd gepleegd of ondergaan. Dit vooral feitelijke oordeel verraadt mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting. Ook optieschrijver en optiekoper kunnen alleen in die hoedanigheden wanprestatie jegens elkaar plegen, maar dat maakt niet dat schadevergoeding uit dien hoofde een voordeel uit hoofde van de optie is; de optie gaat ook niet over.

 

Ik merk volledigheidshalve op dat er een verschil is tussen een veroordeling tot schadevergoeding en een veroordeling tot nakoming (die dan ook naast elkaar gegeven kunnen worden): als in de Netwerkorganisatie-zaak (zie 5.12) de koper na doorverkoop geweigerd had om het overeengekomen deel van de doorverkoopprijs aan Vereniging B door te betalen (wanprestatie) en later door de rechter veroordeeld was om toch te betalen, dan zou die betaling wél onder de deelnemingsvrijstelling zijn gevallen omdat het in dat geval zou zijn gegaan om nakoming, dus niet om schadevergoeding, maar om de overeengekomen verkoopprijs(aanvulling) zelf. Zou de vereniging door het niet tijdig kunnen beschikken over het geld waarop zij wel gerekend had, vervolgschade geleden hebben en daarvoor schadevergoeding hebben gekregen, dan was die vergoeding niet vrijgesteld geweest.

 

Ik wijs er voorts op dat het in 5.6 genoemde arrest HR V-N 2004/45.11 (uitbetaling optiebelang bij ontbinding optieovereenkomst vrijgesteld), dat u met art. 81 RO afdeed, mijns inziens niet over causaliteit gaat, maar over de kwalificatie van het belang. Dat belang was een call optie die bij uitoefening een volledige deelneming zou opleveren. In geschil was niet de vraag of de uitbetaling van het optiebelang voldoende causaal verband hield met de optie, maar de vraag of het resultaat op een optie op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling valt ook als de optie niet wordt uitgeoefend. De optiehoudster verloor in die zaak haar belang bij de optie doordat de betrokken deelneming haar Australische dochter C Ltd had verkocht waar het de optiehoudster om ging. De optiepartijen kwamen daarom nader overeen dat de optie verviel en dat de optieschrijfster de optiehoudster het verschil uitbetaalde tussen de waarde van het indirecte belang C Ltd en de optie-uitoefenprijs. Hoewel het Hof die betaling ‘schadevergoeding’ noemde, gaat het om alternatieve afwikkeling van de optie en (dus) om een betaling rechtstreeks uit hoofde van de optie (nakoming).

 

Uit het Falcons -arrest volgt weliswaar dat het resultaat op call opties op aandelen onder de deelnemingsvrijstelling valt als uitoefening tot een deelneming zou leiden, maar dat zegt niets over de gevallen waarin (i) de koper de opties niet afneemt en niet betaalt (wanprestatie) en op die grond een schadevergoeding betaalt, of (ii) ondanks optie-uitoefening de aandelen niet geleverd worden als gevolg van wanprestatie en op die grond een schadevergoeding wordt ontvangen. Mijns inziens hoort belanghebbendes beroep op het Falcons -arrest en HR BNB 2005/254 en HR BNB 2006/7 dan ook niet thuis in middel I (dat over causaliteit gaat), maar in middel II (is het voorkeursrecht een voldoende ‘belang’?). Niet in geschil is dat belanghebbendes bestaande 50%-belang, waarop middel I ziet, met vlag en wimpel kwalificeert als deelneming, zodat de genoemde arresten, die niet gaan over causaliteit, maar over de vraag of opties, warrants en conversierechten voldoende ‘belang’ bij aandelen geven om onder de deelnemingsvrijstelling te kunnen vallen (antwoord: ja), niet relevant zijn voor middel I.

 

De belanghebbende betoogt mijns inziens dan ook ten onrechte – kennelijk in navolging van onder meer Martens, Hiemstra, de redactie van V-N en Snel̶ dat HR BNB 1985/200 (schadevergoeding; zie 6.4 hierboven) achterhaald zou zijn door de Falcons -rechtspraak. De Falcons- jurisprudentie gaat immers niet over de casualiteit van schadevergoedingen , maar over kwalificatie van belangen al dan niet als deelneming. Van der Geld en Albert betogen mijns inziens terecht dat de rechtspraak over schadevergoedingen, zoals HR BNB 1985/200, nog van kracht is. Albert wijst er daarbij op dat HR V-N 2003/28.15 (zie 6.7 hierboven) een half jaar na het Falcons-arrest is gewezen.

 

Dat de omvang van de schadevergoeding uit wanprestatie soms mede berekend wordt op basis van misgelopen waardestijging en/of misgelopen dividenden, verandert de causa van de betaling niet: de causa blijft ook dan een schadevergoeding uit wanprestatie en niet nakoming van de verkoopovereenkomst. Ook in HR BNB 1985/200 werd de schadevergoeding gerelateerd aan de waardeverandering van de deelneming ten opzichte van de overeengekomen koopprijs, maar dat maakte haar geen voordeel uit hoofde van een deelneming. De wijze van schadebegroting verandert het karakter van de schadevergoeding niet en een recht op vergoeding van een onrechtmatig onthouden voordeel is niet hetzelfde als dat voordeel. Dat moge juridisch punaisepoetsen lijken ter zake van een betaling die economisch toch min of meer het misgelopen voordeel uit de deelneming vertegenwoordigt, maar niets weerhoudt de gelaedeerde om ook de belastingschade veroorzaakt door de wanprestatie (schadevergoeding ex wanprestatie is belast terwijl nakoming niet belast zou zijn geweest) in de schadestaatprocedure in te brengen als te vergoeden schade en uiteen te zetten dat de schadevergoeding naar Nederlands belastingrecht bij de laedens aftrekbaar is, dus op grond van de evenwichtgedachte hoger dan nominaal moet zijn.

 

Ik concludeer dat het Hof zonder schending van het recht of van zijn motiveringsplicht tot het voornamelijk feitelijke oordeel kon komen dat de schadevergoeding geen voordeel ‘uit hoofde van’ belanghebbendes 50%-belang of belanghebbendes voorkeursrecht vormde.

 

 

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal