Dividenduitkering vanuit Nederland naar Curaçao kan in casu niet worden belast

1.1. In geschil is of de in 2016 door de op Curaçao gevestigde belanghebbenden [X1] BV en [X2] BV ontvangen Nederlandse dividenden bij hen belast zijn met vennootschaps-belasting op grond van art. 22 BRNC (Belastingregeling Nederland Curaçao) juncto art. 17(3)(b) Wet op de vennootschapsbelasting (Vpb) (technisch aanmerkelijk belang (a.b.)).

1.2. Ik concludeer in beide zaken in één geschrift omdat de fiscaal relevante feiten dezelfde zijn, de rechtsvragen dezelfde zijn, zowel Hof als Rechtbank beide zaken tegelijk en op dezelfde zitting hebben behandeld, en beide partijen in beide zaken tijdens uw zitting één gemeenschappelijk pleidooi hebben doen voordragen.

1.3. [X1] BV is de persoonlijke houdster van [A] (vader) en [X2] BV die van [B] (diens zoon). Vader bestuurde beide vennootschappen. Vader en zoon wonen beiden op Curaçao; vader sinds 2011 en zoon al vóór 2007. De belanghebbenden zijn sinds (en als gevolg van) de emigratie van vader in 2011 gevestigd op Curaçao doordat hun feitelijke leiding daarmee werd verplaatst. Aan vader is toen een conserverende a.b.-aanslag opgelegd die tien jaar kleeft. De belanghebbenden hebben nauwelijks substance ; hun (administratieve) taken zijn na hun verplaatsing naar Curaçao uitbesteed aan een trustkantoor. Zij houden certificaten van aandelen in de tussenhoudster [C] BV ([C]), die participeerde in [D] BV ([D]). [D] dreef een winstgevende onderneming. De aandelen [C] werden gehouden door een stichting administratiekantoor (STAK). In december 2015 heeft [C] haar belang in [D] verkocht aan een derde en in januari 2016 heeft zij de verkoopopbrengst uitgekeerd aan de STAK, die heeft dooruitgedeeld aan de certificaathouders. De belanghebbenden ontvingen aldus elk € 13.819.076. Zij hebben niet dooruitgedeeld.

1.4. De Inspecteur heeft de dividenden bij de belanghebbenden belast op grond van art. 17(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbenden achten die (antimisbruik)bepaling niet van toepassing. De Rechtbank Den Haag was dat met hen eens. Na de vervanging per 1 januari 2016 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) door de BRNC zijn – behoudens misbruik –dividenduitkeringen zoals de litigieuze niet meer belast in Nederland, maar uitsluitend in Curaçao. Van misbruik is de Rechtbank niet gebleken: gesteld noch gebleken is dat de verkoop van [D] is uitgesteld tot eind 2015 of de dividenduitkering tot na 1 januari 2016. Evenmin was de verhuizing naar Curaçao fiscaal geïndiceerd. De belanghebbenden hielden hun belang in [C] niet met als hoofddoel het ontgaan van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij vader en zoon, nu bij hun oprichting in 2007 een houdsterstructuur gebruikelijk was. De Rechtbank zag niet in dat de belanghebbenden door de wijziging van de BRK in de BRNC alsnog een ontgaansmotief, al dan niet met terugwerkende kracht, zouden hebben gekregen.

1.5. Het Hof Den Haag heeft het hogere beroep van de Inspecteur daartegen ongegrond verklaard. Weliswaar schakelt art. 22 BRNC de BRNC uit als een landelijk antimisbruik-instrument zoals art. 17(3)(b) Wet Vpb van toepassing is, maar die bepaling grijpt in casu niet aan. Weliswaar heeft de Inspecteur het bewijsvermoeden van art. 17(3)(b) Wet Vpb geactiveerd, maar de belanghebbenden hebben voldoende tegenbewijs geleverd dat van misbruik geen sprake is. De structuur is niet opgezet met het oog op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting op de dividenduitkeringen. Voor zover de belanghebbenden vanaf 1 januari 2016 in een gunstiger positie zijn gekomen, is dat het gevolg van de vervanging van de BRK door de BRNC; dat biedt geen basis voor de conclusie dat de structuur (volstrekt) kunstmatig is en als hoofddoel zou hebben om heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan.

1.6. In cassatie stelt de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte tegenbewijs heeft toegelaten bij de ‘subjectieve toets’ (hoofddoel) in art. 17(3)(b) Wet Vpb, hoewel uit de wetsgeschiedenis en HR BNB 2020/80 volgt dat tegenbewijs beperkt blijft tot de ‘objectieve’ toets (kunstmatigheid). Is bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting verschuldigd, dan staat zijns inziens het ontgaansmotief vast. Dat aanvankelijk geen fiscaal motief voor de structuur bestond, heeft het Hof ten onrechte aangemerkt als zakelijke reden die de economische realiteit weerspiegelt, nu de belanghebbenden geen enkele zakelijke reden voor hun substance -loze (voort)bestaan hebben aangevoerd. Het gaat om de situatie op het moment van uitkering; niet relevant is dat de houdsterstructuur destijds binnenlands gebruikelijk was; dat gegeven is niet het vereiste tegenbewijs van niet-kunstmatigheid.

1.7. De belanghebbenden hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld omdat ook zij art. 17(3)(b) Wet Vpb geschonden achten. Volgens hen heeft het Hof ten onrechte uit het enkele gegeven dat bij hun wegdenken meer belasting verschuldigd zou zijn, het gevolg getrokken dat zij hun a.b.’s in [C] hielden met als hoofddoel inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. Die 'wegdenkgedachte' kan huns inziens op tekst noch geschiedenis van de wet worden gebaseerd. Eveneens ten onrechte heeft het Hof de Inspecteur geslaagd geacht in het aannemelijk maken van een constructie die niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. De wetsgeschiedenis kent geen uitputtende catalogus van wat 'zakelijke redenen' kunnen zijn. Redenen voor een persoonlijke houdster die in binnenlandse verhoudingen niet als oneigenlijk gelden, worden niet alsnog oneigenlijk door het enkele feit dat de houdster met haar enige bestuurder mee-emigreert.

1.8. Ik leid uit HvJ X BV en TBG Ltd af dat tussen een EU-lidstaat en zijn eigen LGO1 (tussen Nederland en Curaçao) de vrijheid van kapitaalverkeer in beginsel net zo geldt als tussen EU-lidstaten en derde Staten, maar dat art. 66(2) LGO-Besluit 2013 Nederland wel toestaat het kapitaalverkeer met Curaçao te beperken “in zoverre daarmee de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd.” De vraag is dus of toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb in casu daadwerkelijk en evenredig misbruik bestrijdt, met name of die eis samenvalt met de criteria die het HvJ stelt voor weigering van EU-rechtelijke voordelen op basis van het algemene beginsel van EU-recht dat rechts-misbruik verboden is, onder meer in de arresten Cadbury Schweppes , Eqiom en Enka , Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark : voor het bewijs van misbruik is vereist (i) een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet wordt bereikt, en (ii) een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.

1.9. De vraag of deze X BV en TBG Ltd -criteria voor misbruikbestrijding samenvallen met de Cadbury Schweppes -criteria voor misbruikbestrijding lijkt er één om prejudicieel voor te leggen aan het HvJ, maar de Nederlandse wetgever lijkt zelf al antwoord te hebben gegeven op die concordantievraag. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever wilde dat de misbruikrechtspraak van het HvJ tot richtsnoer wordt genomen “ook wat betreft de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen” en dat “als het gaat om de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen dan geldt hierbij dat deze in overeenstemming dient te zijn met de bepalingen in het EU-werkingsverdrag inzake het vrij verkeer van kapitaal dat ook relevant is in relatie tot derde landen. Daartoe behoort ook jurisprudentie inzake antimisbruik.” De wetsgeschiedenis vermeldt verder herhaaldelijk expliciet dat “voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting (kan) worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (…) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht.”

1.10. Art. 17(3)(b) Wet Vpb moet dus ook in de verhouding met derde landen – en daarmee ook in verhouding tot de LGO – toegepast worden conform de misbruikrechtspraak van het HvJ, i.e. conform de arresten Cadbury Schweppes , Eqiom en Enka , Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark . Ook als het antwoord op de concordantievraag niet al uit het nationale recht zou volgen, valt het EU-rechtelijke antwoord overigens te voorspellen omdat de rechtspraak van het HvJ er op wijst dat hij EU-rechtenbeperkende nationale maatregelen tot ‘daadwerkelijke en evenredige misbruikbestrijding’ geen verschillend effect zal willen geven afhankelijk van de vraag of het om verhoudingen tussen lidstaten, tussen lidstaten en derde landen, tussen lidstaten en eigen LGO of tussen lidstaten en andermans LGO gaat, noch afhankelijk van de vraag of het gaat om primair, secundair of ongeschreven EU-recht. Zijn rechtspraak wijst integendeel op convergerende uitleg van antimisbruikinstrumenten, ongeacht of die uit primair, secundair of ongeschreven EU-recht volgen. Het HvJ ziet geschreven antimisbruikbepalingen in secundair EU-recht als uitdrukking van het ongeschreven algemene beginsel van Unierecht dat rechtsmisbruik verboden is. Vereist zijn steeds: (i) objectieve strijd met doel en strekking van de ingeroepen regel (‘ondermijning’); (ii) de subjectieve bedoeling om oneigenlijk (kunstmatig) voordeel te verkrijgen dat niet voor de betrokkene bedoeld is; (iii) subsidiariteit en proportionaliteit van de antimisbruikmaatregel, i.e.: (iii)(a) doelgeschiktheid van de belemmerende nationale maatregel en (iii)(b) niet verder gaand dan noodzakelijk om het misbruik te keren; en (iv) initiële bewijslast bij de nationale instantie die het voordeel wil weigeren wegens misbruik, waarbij (v) misbruikvermoedens op basis van wettelijke criteria toegestaan zijn, mits voldoende toegespitst op het te bestrijden misbruik en mits tegenbewijs van economische realiteit mogelijk is zonder belemmeringen. Ik baseer dat met name op de Grote-Kamerarresten X BV en TBG Ltd (over de eigen LGO) en C-101/05 Skatteverket v A (over het kapitaalverkeer met derde landen) en op de arresten T Denmark en Y Danmark en Euro Park Service (over de verhouding tussen antimisbruikbepalingen in secundair EU-recht en het algemene beginsel van primair EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is).

1.11. Of art. 17(3)(b) Wet Vpb in casu ‘daadwerkelijk’ misbruik bestrijdt, hangt ervan af of sprake is van misbruik, i.e. van de vraag of de belanghebbenden onderdeel zijn van een kunstmatige constructie met als (hoofd)doel ontwijking van Nederlandse dividend- of inkomstenbelasting bij hun aandeelhouders. De Inspecteur stelt dat art. 10(8) BRNC wordt uitgeschakeld door art. 22 BRNC omdat art. 17(b)(c) Wet Vpb van toepassing is. Dan rust de bewijslast dat aan de misbruikcriteria is voldaan op de Inspecteur. De voor misbruik vereiste strijd met doel en strekking van de wet (het ‘objectieve element’ van het HvJ) is een rechtsvraag die niet aan bewijslevering is onderworpen. Aan bewijslevering en daarmee aan bewijslastverdeling is alleen onderworpen het ‘subjectieve element’, i.e. de vraag of de belastingplichtige ‘de bedoeling’ had om alleen ‘formeel’ aan de voorwaarden te voldoen door ‘kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.’

1.12. Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt dat hij niet evenredig acht dat een belastingplichtige automatisch wordt uitgesloten van EU-voordelen (in casu: het vrije kapitaalverkeer) op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Eveneens disproportioneel vindt hij dat de belastingplichtige moet bewijzen dat zich géén misbruik voordoet op basis van een rechtsvermoeden dat te vaag en te algemeen is om een veronderstelling van misbruik te rechtvaardigen. Dat volgt met name uit Euro Park Service, Eqiom en Enka, en Deister en Juhler . De Staatssecretaris meent dat het Hof ten onrechte ook tegenbewijs heeft toegelaten bij de ‘subjectieve toets’ (hoofddoel belastingontwijking), hoewel uit de wetsgeschiedenis en uit HR BNB 2020/80 zou volgen dat als bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting is verschuldigd, alleen nog tegenbewijs kan worden geleverd bij de ‘objectieve toets’ (kunstmatigheid). Die beperking van tegenbewijslevering lijkt mij onverenigbaar met het EU-recht. Het enkele wegdenk-criterium is in het licht van de rechtspraak van het HvJ een (veel) te vaag en algemeen vermoeden van rechtsmisbruik, dat geen omkering van de bewijslast kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat de aandeelhouders in de belanghebbenden zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst onvoldoende op misbruik van de BRNC of het vrije kapitaalverkeer om dat vrije kapitaalverkeer te belemmeren met een automatische omkering van de bewijslast. Dat zou teveel afbreuk doen aan doel en strekking van de vrijheid van kapitaalverkeer.

1.13. De rechtspraak van het HvJ houdt qua bewijslastverdeling onder meer in dat in elk concreet geval de desbetreffende constructie in haar geheel moet worden onderzocht en dat de rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen dat de bestanddelen van misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens in aanmerking moet nemen. De rechter moet beoordelen of een concernstructuur als voornaamste doel (subjectief element) heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de belastingwetgeving ondermijnt (objectief element) en daarom kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Uit onder meer de arresten De Peyper , San Giorgio , Weber’s Wine World en Meilicke II volgt verder dat eenzijdige bewijsbelasting en uitsluiting van bepaalde (tegen)bewijsmiddelen of -mogelijkheden in strijd kan komen met het beginsel van effectiviteit van EU-recht. Uitsluiting van tegenbewijs tegen de vooronderstelling van een ontwijkingshoofddoel enkel op basis van het wegdenk-criterium lijkt mij niet verenigbaar met dat effectiviteitsbeginsel van ’s Hofs Rewe/Comet -doctrine.

1.14. Het Hof Den Haag heeft mijns inziens gedaan wat de genoemde HvJ-rechtspraak eist. Hij heeft de bewijslast van antifiscale bedoelingen terecht bij de Inspecteur gelegd zonder het wegdenk-criterium daarvoor voldoende te achten en zonder zich veel aan te trekken van niet met EU-recht verenigbare passages uit de parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb waarop de Staatssecretaris zich beroept. Hij heeft terecht de bewijslast ter zake van zowel de ‘subjectieve’ als de ‘objectieve’ toets bij de Inspecteur gelegd en terecht zonder beperking tegen beide tegenbewijs toegelaten. Het Hof heeft verder de concernstructuur van de belanghebbenden in zijn geheel onderzocht en alle relevante gegevens in aanmerking genomen om te kunnen beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen dat de bestanddelen van misbruik verenigd zijn c.q. de belanghebbenden voldoende tegenbewijs van ontbreken van een misbruikhoofddoel hebben geleverd. Rechtskundig eveneens correct lijkt mij zijn overweging dat op basis van de vastgestelde feiten het voordeel dat de fiscus de belanghebbenden wil onthouden geen gevolg is van hun kunstmatige handelen of nalaten, maar van de wijziging van de toewijzing van heffingsbevoegdheid in de BRNC per 2016.

1.15. De feitenrechters hebben wat de bewijslevering betreft vastgesteld dat de belanghebbenden noch met de verkoop van [D], noch met de uitkering van de verkoopopbrengst hebben geanticipeerd, gespeculeerd, gestructureerd of geconstrueerd op resultaten van de zich al vele jaren voortslepende onderhandelingen over de BRNC en dat bij het ontstaan van de structuur, de emigratie van vader en de verkoop van [D] op geen moment sprake was van antifiscaal handelen of nalaten. De Staatssecretaris bestrijdt dat niet, maar acht dat niet van belang omdat zijns inziens tegenbewijs uitsluitend kan slagen als het bestaan van de belanghebbenden op het moment van uitkering zakelijke redenen heeft, dat wil zeggen: als zij op dat moment een onderneming drijven of een schakelfunctie vervullen. Dit betoog miskent mijns inziens dat tegenbewijs van ontbreken van antifiscale bedoelingen EU-rechtelijk niet beperkt mag worden tot uitsluitend een momentopname of tot alleen bepaalde gevallen (actieve onderneming of ‘schakelfunctie’). Het Hof heeft verder als niet weersproken aangemerkt dat de belanghebbenden de uiteindelijk gerechtigden tot het dividend zijn, rechtens en feitelijk zelfstandig beslissingsbevoegd zijn met betrekking tot de ontvangen opbrengst en daarover vrijelijk kunnen beschikken en dat zij het niet hebben uitgekeerd aan hun aandeelhouders. De Staatssecretaris bestrijdt dat dat niet weersproken zou zijn, maar kon op uw zitting niet aangeven uit welk processtuk dat blijkt. De stelling dat de belanghebbenden nauwelijks substance hebben – dat heeft de Inspecteur inderdaad gesteld – hoefde het Hof niet op te vatten als een weerspreking van die niet als zodanig ingenomen stellingen.

1.16. Nu mijns inziens ’s Hofs oordelen geen blijk geven van onjuist (EU-)rechtelijk inzicht of onjuiste bewijslastverdeling en qua feitenvaststelling en -waardering geen motiverings-gebreken vertonen, zie ik in geen grond voor cassatie. De Staatssecretaris bestrijdt wezenlijk vooral feitelijke bewijsoordelen die niet onbegrijpelijk zijn, c.q. neemt alsnog feitelijke stellingen in waar in cassatie geen onderzoek naar kan worden gedaan, c.q. probeert in afwijking van de rechtspraak van het HvJ de bewijslast dat géén sprake is van misbruik op de belanghebbenden te leggen.

1.17. Ik meen dat het principale middel daar in alle drie zijn onderdelen op afstuit. Het incidentele cassatieberoep van de belanghebbende, voor zover niet al aan de orde gekomen, behoeft dan geen behandeling meer.

1.18. Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en de incidentele beroepen van de belanghebbenden buiten behandeling te laten.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. Beide belanghebbenden zijn in 2007 opgericht. Sinds 31 december 2011 zijn zij als gevolg van de verhuizing van hun enige bestuurder [A] naar Curaçao aldaar gevestigd. [X1] BV is de persoonlijke houdstervennootschap van [A] (vader); [X2] BV is de persoonlijke houdstervennootschap van [B] (diens zoon). Vader en zoon wonen beiden op Curaçao; vader sinds 2011; zoon al vóór 2007. Vader was de enige bestuurder van beide belanghebbenden.

2.2. Met de persoonlijke houdstervennootschappen van andere familieleden participeerden de belanghebbenden in [D] BV ([D]). Deze vennootschap dreef een onderneming. In het kader van de verkoop van 85% van de aandelen [D] aan EQT, een private equity bedrijf, is in 2011 [C] BV opgericht. De belanghebbenden hebben hun belang in [D] toen overgedragen aan [C], die gehouden wordt door een stichting administratiekantoor (STAK). Aan de persoonlijke houdsters van de familieleden zijn toen certificaten van aandelen uitgereikt. De belanghebbenden zijn elk voor 11,11% gerechtigd tot het economisch belang dat door de STAK wordt gehouden.

2.3. Eind 2015 hebben [C] en EQT de aandelen [D] verkocht aan een derde. In januari 2016 heeft [C] de ontvangen verkoopopbrengst uitgekeerd aan de STAK, die de opbrengst heeft dooruitgedeeld aan haar certificaathouders. De belanghebbenden ontvingen elk een dividend ad € 13.819.076 dat zij niet hebben dooruitgedeeld aan hun aandeelhouders vader en zoon.

2.4. Vader was behalve de enige bestuurder van beide belanghebbenden ook, samen met twee andere familieleden, bestuurder van [C] en van de STAK.

2.5. De belanghebbenden hadden in 2015 en 2016 geen personeel en geen kantoorruimte. Hun taken waren administratief en vanaf hun verplaatsing naar Curaçao in 2011 uitbesteed aan een trustkantoor.

2.6. Beide belanghebbenden hebben voor 2016 een belastbare vennootschapswinst ad nihil aangegeven. De Inspecteur is van hun aangiften afgeweken. Hij achtte de dividenden belast op grond van art. 17(3)(b) Wet Vpb en heeft daarnaast € 388.078 belastingrente in rekening gebracht aan [X1] BV en € 435.300 belastingrente aan [X2] BV. De belanghebbenden hebben daartegen bezwaar gemaakt dat de Inspecteur heeft afgewezen.

2.7. De structuur vóór de verkoop van [D]:

2.8. De structuur ná de verkoop van [D]:

Het geschil

2.9. In geschil is of zich misbruik voordoet door oneigenlijke ontwijking van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander (vader en zoon) dan de belanghebbenden op uitkeringen van Nederlandse winst. De BRNC wijst de litigieuze dividenden in beginsel toe aan Curaçao, maar art. 22 BRNC schakelt de BRNC uit bij toepasselijkheid van nationale antimisbruikbepalingen zoals art. 17(3(b) Wet Vpb (technisch a.b.).

2.10. Meer specifiek is in geschil of aan de eisen van art. 17(3)(b) Wet Vpb is voldaan, nl. of (i) de belanghebbenden hun a.b.’s in [C] hielden met als (een van de) hoofddoel(en) het ontgaan van heffing van inkomsten- of dividendbelasting over de dividenden bij vader en zoon en (ii) zich een kunstmatige constructie voordeed die niet was opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelden.

De Rechtbank Den Haag 2

2.11. De Rechtbank constateerde dat dividenden zoals de litigieuze tot aan de inwerkingtreding van de BRNC in 2016 belast waren met 15% Nederlandse dividendbelasting. Door de vervanging van de BRK door de BRNC zijn zulke dividenden sindsdien in beginsel niet langer belastbaar in Nederland, maar alleen in Curaçao (zie onderdeel 4 hieronder). De BRNC werd op 30 september 2015 bekend gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat de verkoop van [D] in verband met de te verwachten inwerkingtreding van de BRNC is uitgesteld tot eind 2015 of dat de dividenduitkeringen zijn uitgesteld tot na 1 januari 2016.

2.12. De Rechtbank wees op de tekst van art. 17(3)(b) Wet Vpb, op diens parlementaire geschiedenis en op HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster ),3 uit welk arrest zij het volgende gevolg trok:

2.13. De Rechtbank heeft deze door de wetgever ‘subjectief’ (ontwijkingsdoel) resp. ‘objectief’ (kunstmatigheid) genoemde toetsen als volgt uitgevoerd:

De Rechtbank heeft de beroepen van de belanghebbenden gegrond verklaard en de aanslagen en rentebeschikkingen verminderd naar nihil.

2.14. Lopez Ramirez (NLF 2022/20) was het daarmee eens:

2.15. Bierman (NTFR 2022/226) vroeg zich af of het gaat om de motieven ten tijde van het opzetten van de structuur of die ten tijde van de dividenduitkering:

Het Gerechtshof Den Haag 4

2.16. Het Hof ging eerst in op de bewijslastverdeling bij de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb:

2.17. Bij de uitvoering van de ‘subjectieve toets’ (hoofddoel belastingontwijking) putte het Hof uit de parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb en uit HR BNB 2020/80,5 concluderende dat – behoudens tegenbewijs – aan die toets werd voldaan:

2.18. Volgens het Hof was – wederom behoudens tegenbewijs door de belanghebbenden – ook aan de ‘objectieve toets’ (kunstmatigheid) voldaan:

2.19. Zoals ook uit HR BNB 2020/80 volgt, moet art. 17(3)(b) Wet Vpb zo worden toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt. Het Unierecht brengt volgens het Hof mee dat de belanghebbende de gelegenheid moet krijgen om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit maar bedoeld is om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.6 Het Hof overwoog over het door de belanghebbende aangevoerde tegenbewijs als volgt:

Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur daarom ongegrond verklaard.

2.20. Rekwest (NLF 2023/3) becommentarieerde ‘s Hofs uitspraak als volgt:

2.21. De redactie van FutD 2022-3170 betwijfelt de cassatiekansen van de Staatssecretaris:

3. Het geding in cassatie

3.1. De Staatssecretaris heeft in beide zaken tijdig en regelmatig beroepen in cassatie ingesteld. De belanghebbenden hebben zich verweerd en daarnaast beiden – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft hun incidentele beroepen schriftelijk beantwoord. Op uw zitting van 28 juni 2023 hebben de partijen hun zaken doen bepleiten door hun advocaten, beiden in één gezamenlijk pleidooi in beide zaken.

3.2. Principaal : de Staatssecretaris betoogt in één middel dat het Hof art. 17(3)(b) Wet Vpb en art. 8:77 Awb heeft geschonden doordat hij:

(i) ten onrechte ook tegenbewijs heeft toegelaten ter zake van de ‘subjectieve toets’ (ontgaansmotief), hoewel uit de wetsgeschiedenis en HR BNB 2020/80 (zie 7.1 hieronder) volgt dat als bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting is verschuldigd, de mogelijkheid van tegenbewijs beperkt is tot de objectieve toets van kunstmatigheid;
(ii) het aanvankelijk ontbreken van een fiscaal motief voor de structuur ten onrechte aanmerkt als een geldige zakelijke reden die de economische realiteit weerspiegelt, hoewel de belanghebbenden geen enkele zakelijke reden voor substance loze (voort)bestaan hebben aangevoerd;
(iii) ten onrechte het destijds gebruikelijke van de toenmalige binnenlandse houdsterstructuur kennelijk als zakelijke reden/tegenbewijs heeft aanvaard, hoewel het gaat om de kunstmatigheid op het moment van de uitkering.

3.3. Incidenteel : ook de belanghebbenden menen dat het Hof art. 17(3)(b) Wet Vpb heeft geschonden, doordat hij ten onrechte:
(i) uit het enkele gegeven dat bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting verschuldigd zou zijn, heeft opgemaakt dat zij hun a.b.’s in [C] hielden met als (een) hoofddoel heffing van inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan (r.o. 5.6). Dat is onjuist omdat die uitleg van de 'wegdenkgedachte' op tekst noch geschiedenis van de wet kan worden gebaseerd, maar slechts is terug te voeren op een aantekening van de redactie van Vakstudie Nieuws, wat geen rechtsbron is;
(ii) uit de enkele gegevens dat de belanghebbenden geen materiële onderneming dreven, geen wezenlijke functie als top- of tussenhoudsters vervulden op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein voor de groep en slechts beperkt substance hadden, een constructie heeft afgeleid die niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (r.o. 5.11). Dat is onjuist omdat de wetsgeschiedenis geen uitputtende catalogus bevat van wat als 'zakelijke redenen' kan gelden, terwijl de redenen voor een persoonlijke houdsterstructuur die binnenslands niet als oneigenlijk gelden, dat niet worden door het enkele feit dat een houdster mee-emigreert met haar enige bestuurder, die om niet-fiscale redenen emigreert.

3.4. De Staatssecretaris heeft de incidentele beroepen schriftelijk beantwoord. Ad (i) (de subjectieve’’ toets) meent de Staatssecretaris dat ‘s Hofs oordeel over feiten gaat en in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. ’s Hofs oordeel strookt op dat punt zijns inziens met HR BNB 2020/80 (zie 7.1 hieronder) en met de wetsgeschiedenis. Ook onderdeel (ii) (ontbreken van ‘zakelijke redenen’: kunstmatige constructie) bestrijdt volgens de Staatssecretaris een voldoende gemotiveerd oordeel over feiten. ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbenden behoudens tegenbewijs aan de ‘objectieve’ toets voldoen, acht de Staatssecretaris in overeenstemming met de wettekst en wetsgeschiedenis.

3.5. De Staatssecretaris verzoekt u om duidelijkheid te geven over de vraag of het Hof bewijslastverdeling ter zake de ‘objectieve’ toets correct heeft verdeeld door deze volledig bij de Inspecteur te leggen. De verdeling van de bewijslast heeft in casu geen invloed op de uitkomst omdat de Inspecteur volgens het Hof aan zijn bewijslast heeft voldaan, maar vanwege het belang voor de rechtsontwikkeling en rechtspraktijk wil de Staatssecretaris graag uw oordeel daaromtrent.

3.6. Ter zitting heeft hebben de belanghebbenden doen benadrukken dat de wijziging van de BRK in de BRNC jaren na vader’s emigratie onmogelijk kon worden voorzien. Dat Nederland met Curaçao heeft afgesproken van dividendbelasting af te zien, is geheel over de hoofden van de belanghebbenden heengegaan. Gezien de feitenvaststelling in eerdere instanties staat onbestreden vast dat de bedoeling van de structuur op geen enkel moment is geweest het verkrijgen van een onterecht belastingvoordeel. De parlementaire geschiedenis bij art. 17(3)(b) Vpb vermeldt zeker tien keer dat die bepaling moet worden uitgelegd in lijn met het EU-rechtelijke misbruikleerstuk zoals volgens uit de rechtspraak van het HvJ. De wegdenkgedachte staat daarmee op gespannen voet, aldus de belanghebbende.7 Dat misbruikleerstuk is de EU-rechtelijke versie van fraus legis. Essentieel onderdeel daarvan is het motiefvereiste, dat volgens de belanghebbenden niet in enig bewijsvermoeden van art. 17(3)(b) Vpb worden ‘ingelezen’.

3.7. Ter zitting heeft de Staatssecretaris doen opmerken dat onderbelicht is gebleven dat Curaçao als vestigingsland een bijzondere positie heeft ten opzichte van Nederland nu het een LGO is. Uit het Unierecht volgt dat een lidstaat bij de bestrijding van misbruik niet met algemene of onweerlegbare vermoedens mag werken, maar dat mag volgens hem wel in de verhouding tot de LGO. De Staatssecretaris leidt uit HvJ X BV en TBG Ltd (zie 7.3 hieronder) af dat misbruikbestrijding in de verhouding tot een LGO verder kan gaan dan in een intra-EU-situatie. De parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb zegt inderdaad expliciet dat die bepaling moet worden uitgelegd conform de misbruikrechtspraak van het HvJ, maar zijn standpunt is daarmee niet in strijd, nu X BV en TBG Ltd immers HvJ-rechtspraak is die uitlegt hoe een lidstaat antimisbruikbepalingen in verhouding tot de LGO moet toepassen. De Staatssecretaris ziet dat arrest als het enige relevante, en hij leidt er uit af dat in LGO-verhoudingen lidstaten verder kunnen gaan in misbruikbestrijding dan in intra-EU-gevallen. Hij meent overigens dat het in casu niet om (vrijgemaakt) kapitaalverkeer gaat, maar om vestiging, die niet vrijgemaakt is in verhouding tot derde landen.

4. De Belastingregeling, de wet, het kapitaalverkeer en het LGO-Besluit

4.1. Op 10 oktober 2010 werd Curaçao een zelfstandig land binnen het Koninkrijk der Nederlanden. Sinds 1 januari 2016 geldt tussen de landen Nederland en Curaçao de Belastingregeling Nederland Curaçao (BRNC),8 die de voorheen geldende Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK)9 vervangt in de verhouding tussen Nederland en Curaçao. De BRNC is een Rijkswet, maar volgt het stramien van een verdrag tot vermijding van dubbele belasting en voorkoming van het ontgaan van belasting, zulks om aan te kunnen sluiten bij de internationale fiscale standaarden zoals neergelegd in het OESO-modelverdrag en om voor de verwezenlijking van nationaal fiscaal verdragsbeleid vergaand gebruik te kunnen maken van bepalingen in bestaande belastingverdragen, wat de uitleg van die bepalingen en hun begrippen ten goede komt (zie 5.1 hieronder).

4.2. Art. 10 BRNC regelt de heffingsbevoegdheid ter zake van dividenden en wijst dividenden zoals de litigieuze in beginsel toe aan Curaçao:

4.3. Art. 22(1) BRNC bevat echter een carve out om onbeperkte toepassing van landelijke antimisbruikinstrumenten mogelijk te maken:

De BRNC laat dus eenzijdige toepassing van fraus legis en van bepalingen zoals art. 17(3)(b) Wet Vpb toe,10 behalve als de belastingplichtige kwalificeert onder de LOB-safe harbours van art. 10(3) en/of (5) BRNC. Onze belanghebbenden vallen niet onder die leden 3 of 5 van art. 10 BRNC, zodat Nederland art. 17(3)(b) Wet Vpb jegens hen kan toepassen met voorbijgaan aan daaraan in de weg staande bepalingen in de BRNC.

4.4. Art. 17 Wet Vpb luidde in 2016 als volgt:

4.5. De ministeriële regeling waarnaar verwezen wordt, is art. 2d Uitvoeringsbeschikking Vpb, dat in 2016 de volgende substance voorwaarden stelde voor vrijwaring van toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb:

Het is duidelijk dat de belanghebbenden niet aan die voorwaarden voldeden.

4.6. De conclusie is dat door art. 10 BRNC Nederlandse dividenden uitgekeerd aan aandeelhouders zoals de belanghebbenden sinds 1 januari 2016 niet meer aan Nederland, maar exclusief aan Curaçao zijn toegewezen, behalve als naar Nederlands landelijk recht fraus legis , art. 17(3)(b) Wet Vpb of een andere antimisbruikbepaling van toepassing is, in welk geval art. 22 BRNC de BRNC in zoverre uitschakelt.

4.7. De Rechtbank en het Hof hebben in beide zaken verwezen naar HR BNB 2020/80 (zie 7.1 hieronder), dat het belastingjaar 2012 betrof. Art. 17(3)(b) Wet Vpb luidde destijds (van 2012 t/m 2015) als volgt:

De zinsnede “en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming” is per 2016 dus vervangen door de aan de rechtspraak van het HvJ EU ontleende zinsnede “en er sprake is van een kunstmatige constructie (…) waarbij (…) een constructie (…) als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen”.

4.8. Onder de tot 2016 geldende BRK was de heffingsbevoegdheid anders verdeeld. Zouden de litigieuze dividenden in 2015 zijn uitgekeerd, dan was Nederland op grond van art. 11 BRK zonder meer heffingsbevoegd geweest tot een tarief van 15% omdat de belanghebbenden minder dan 25% belang hielden in [C]:

4.9. Recent heeft de regering een Rijkswetsvoorstel tot wijziging van de Belastingregeling Nederland Curaçao11 naar de Tweede Kamer en de Staten van Aruba, Curaçao en Sint Maarten gestuurd. In het voorgestelde art. 22 (nieuw) is de internationaal gestandaardi-seerde Principal Purpose Test opgenomen. Die legt geen directe relatie meer met bepalingen zoals art. 17(3) Wet Vpb. Volgens het voorstel kan de (Nederlandse) inspecteur de voordelen van (in dit geval) de BRNC (lage of geen dividendbelasting) weigeren als het verkrijgen van dit voordeel een van de voornaamste redenen was voor een constructie.12

4.10. Nu de belanghebbenden op Curaçao zijn gevestigd, is het toepasselijke Unierecht niet de EU-Moeder/dochterrichtlijn (MDR)13 en de vestigingsvrijheid, maar het vrije kapitaalverkeer (dat ook geldt in de verhouding met niet-lidstaten) en het LGO14-besluit (of Associatiebesluit) 2013 van de Raad van de Unie15 zoals dat gold tussen 2014 en 2021.Dat Associatiebesluit 2013 bepaalde onder meer:

4.11. Het hieronder (7.3) te citeren arrest van het HvJ EU in de gevoegde zaken X BV en TBG Ltd is gewezen onder de voorganger van het LGO-Besluit 2013. Tot 2014 was het geciteerde art. 59 (kapitaalverkeer) vervat in art. 47 van het LGO-Besluit 2001,16 dat inhoudelijk dezelfde strekking had en als volgt luidde:

4.12. Het in 4.9 hierboven geciteerde antimisbruikvoorbehoud in art. 66(2) LGO-Besluit 2013 was ook al opgenomen in het LGO-Besluit 2001 en luidde woordelijk nagenoeg gelijk. Art. 55(2) LGO-Besluit 2001, dat in de gevoegde HvJ-zaken X BV en TBG Ltd aan de orde was, luidde (tot 2014) als volgt:

4.13. Ik vermeld volledigheidshalve dat het in onze zaken toepasselijke LGO-Besluit 2013 op zijn beurt in 2021 weer is vervangen door het LGO-Besluit 2021,17 dat ook weer inhoudelijk dezelfde bepalingen bevat als de in 4.9 hierboven geciteerde bepalingen.

5. Wets- en Regelingsgeschiedenis

5.1. De Memorie van Toelichting18 bij de BRNC vermeldt onder meer het volgende:

5.2. De Nota naar aanleiding van het verslag21 bij de behandeling van de BRNC vermeldt onder meer het volgende:

5.3. Art. 17(3)(b) Wet Vpb is per 1 januari 2016 aangepast22 aan de aanscherping van de antimisbruikbepalingen in de EU-Moeder/dochterrichtlijn (MDR).23 De MvT24 bij deze aanpassing vermeldde onder meer het volgende (ik laat voetnoten weg):

5.4. De Nota naar aanleiding van het verslag25 bij deze 2016-aanpassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb vermeldt onder meer het volgende:

5.5. Tussen 2012 tot 2016 luidde art. 14(1)(b) Wet Vpb zoals weergegeven in 4.6 hierboven. In 2012 werd het nog steeds geldende misbruikcriterium ingevoerd dat de belastingplichtige het a.b. houdt met als (één van de) voornaamste doel(en) om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelastingheffing bij een ander te ontgaan. De MvT bij het Belastingplan 2012 vermeldt over dat motiefvereiste onder meer het volgende:26

5.6. De nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2012 vermeldt over art. 17(3)(b) Wet Vpb onder meer:31

5.7. Op 1 januari 2018 is de in onze zaken toepasselijke regeling van art. 17(3) Wet Vpb verplaatst naar art. 4(3) Wet DivB bij de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling.33 Bij de totstandkoming van die wet heeft de medewetgever te kennen gegeven dat de onder art. 17(3) Wet Vpb uitgezette lijn wordt voortgezet:34

5.8. De Staatssecretaris van Financiën heeft als volgt geantwoord op vragen tijdens het wetsoverleg van 30 oktober 2017 over deze verplaatsing van de antimisbruikregeling, opnieuw benadrukkend dat geen inhoudelijke wijziging werd beoogd en dat “voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (…) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht:”35

6. Literatuur 37

6.1. Volgens Marres38 is het wegdenkcriterium niet beslissend bij de toepassing van de ‘subjectieve toets’ van (de opvolger van) art. 17(3)(b) Wet Vpb en noopt de rechtspraak van het HvJ EU ertoe dat ook bij de ‘subjectieve’ toets tegenbewijs kan worden geleverd (ik laat voetnoten weg):

6.2. Cornelisse39 acht de opvatting van de medewetgever over de betekenis van het wegdenkcriterium een ‘fundamentele denkfout’:

6.3. Ook Weber heeft twijfels bij de EU-rechtelijke houdbaarheid van de Nederlandse bewijslastverdeling bij de toepassing van (art. 17(3)(b) Wet Vpb en diens opvolger) art. 4(3) Wet Divb (ik laat voetnoten weg):

6.4. En ook Ravelli (commentaar in NTFR 2018/47 op HvJ Deister en Juhler ) betwijfelt de EU-rechtelijke houdbaarheid van de opvatting van de Staatssecretaris over de toepassing van de ‘subjectieve toets’ in art. 17(3)(b) Wet Vpb en diens opvolger art. 4(3) Wet DivB:

7. Rechtspraak over art. 17(3)(b) Wet Vpb en over het kapitaalverkeer EU-LGO

7.1. HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster )40 betrof een in Nederland gevestigde houdstervennootschap (de belanghebbende) die in 2012 indirect beheerst werd door een natuurlijke persoon die in Zwitserland woonde. In 2010 werd de feitelijke leiding van de belanghebbende verplaatst naar Luxemburg, waar zij werd bestuurd door een trustkantoor. Zij had geen kantoorruimte en geen personeel. In 2011 was haar Nederlandse dochter een kasgeldvennootschap geworden. In 2012 ontving de belanghebbende van die Nederlandse dochter circa € 24 miljoen aan dividend. In geschil was de toepassing van de antimisbruikbepaling in art. 17(3)(b) Wet Vpb zoals die toen luidde (zie daarvoor 4.7 hierboven). De belanghebbende wenste vrijstelling van dividendbelasting; de Inspecteur meende dat belanghebbendes rol en verplaatsing naar Luxemburg voornamelijk dienden om belasting ten laste van de uiteindelijk gerechtigde te ontwijken. U overwoog als volgt:

7.2. Voor de relevante misbruikrechtspraak van het HvJ, met name de door u in het citaat hierboven genoemde zaken Cadbury Schweppes , Eqiom en Enka , Deister en Juhler en T Danmark , verwijs ik naar de gemene bijlage bij de twee conclusies van 26 mei 202341 over de vraag of de opvolger van het litigieuze art. 17(3)(b) Wet Vpb, de antimisbruikbepaling in art. 4(3) Wet Divb (zie 5.7 hierboven), de vrijstelling van inhouding van dividendbelasting onthoudt aan twee familiehoudsters in België wegens misbruik.

7.3. De gevoegde zaken X BV en TBG Ltd 42 voor het HvJ betroffen dividenduitkeringen door in Nederland gevestigde vennootschappen aan moedervennootschappen gevestigd op de toenmalige Nederlandse Antillen waarop 8,3% Nederlandse dividendbelasting was ingehouden die niet zou zijn ingehouden als de moeders in Nederland waren gevestigd. Uw prejudiciële verwijzing betrof onder meer de vraag of het vrije kapitaalverkeer ex art. (thans) 63 VwEU ook geldt tussen een lidstaat en zijn eigen LGO, dus binnen één Staat. U vroeg dat omdat het HvJ in een eerder arrest in de zaak Prunus 43 voorbij was gegaan aan het LGO-Besluit en had geoordeeld dat het vrije kapitaalverkeer ex art. (thans) 63 VwEU jegens derde landen ook geldt in de verhouding tussen een lidstaat (Frankrijk) en de LGO van een andere lidstaat (het VK), zodat in die verhoudingen de LGO gelden als derde staten voor de toepassing van het vrije kapitaalverkeer. Op uw vraag of dit dan ook geldt in de verhouding tussen een lidstaat en zijn eigen LGO, overwoog het HvJ als volgt over de verhouding tussen art. (thans) 63 VwEU en de boven (4.11) geciteerde art. 47 (kapitaal- en betalingsverkeer) en art. 55 (misbruikvoorbehoud) LGO-Besluit 2001, de voorgangers van de in onze zaken toepasselijke en in 4.10 hierboven geciteerde art. 59 (kapitaal- en betalingsverkeer) en art. 66 (misbruikvoorbehoud) van het LGO-Besluit 2013:

7.4. Terra/Wattel44 maken uit deze rechtspraak op dat het kapitaalverkeer tussen een lidstaat en zijn eigen LGO of dat van een andere lidstaat zoveel mogelijk gelijk behandeld moet worden als kapitaalverkeer tussen een EU-lidstaat en een derde land:

7.5. Ik meen op grond van het bovenstaande dat tussen Nederland en Curaçao de vrijheid van kapitaalverkeer in beginsel net zo geldt als tussen EU-lidstaten en derde landen maar dat art. 66(2) LGO-Besluit 2013 (zie 4.10 hierboven) Nederland wel toestaat het kapitaal- en betalingsverkeer met Curaçao te beperken “in zoverre daarmee de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd.” De vraag is wat dat laatste betekent. Daarover meer in onderdeel 8 hieronder.

7.6. De Staatssecretaris suggereerde ter zitting dat wij aan het kapitaal- en betalingsverkeer niet toekomen omdat de belanghebbenden overwegende invloed hebben op [C]’s beleid en het daarmee om vestiging gaat in plaats van kapitaal verkeer. Nu vestiging niet is vrijgemaakt in derde-landenverhoudingen, zou daardoor beroep op vrij (kapitaal)verkeer in casu uitgesloten zijn. In geval van (overwegend) vestiging geldt uitsluitend het vestigingsregime, dat niet is geliberaliseerd jegens derde landen, aldus de Staatssecretaris.

7.7. Die opvatting lijkt mij onjuist. In de eerste plaats bevatten het EU-Werkingsverdrag (art. 199(5) VwEU45) en het LGO-Besluit (art. 51 LGO-Besluit 2013) ook non-discriminatiebepalingen ter zake van vestiging. Maar belangrijker is dat uit het arrest Franked Investment Income (II) 46 van de Grote Kamer van het HvJ blijkt dat vestiging en kapitaalverkeer elkaar bij samenloop in derde-landenverhoudingen niet uitsluiten en dat een beroep op het vrije kapitaalverkeer in derde-landenverhoudingen (en daarmee volgens X BV en TBG Ltd ook in LGO-verhoudingen) alleen door vestiging wordt geblokkeerd als de beperkende nationale wetgeving (i) uitsluitend op groepsverhoudingen is gericht (dan gaat het inderdaad uitsluitend om vestiging; fiscale voorbeelden daarvan zijn thin cap regels, earnings stripping regels, arm’s length pricing , en fiscale-eenheidsregimes) of (ii) de markttoegang van derdelanders in de EU of andersom reguleert. Van geen van beide is sprake bij een belemmering zoals de dividendbelasting. Dividendbelasting wordt immers geenszins alleen in concernverhoudingen geheven. Evenmin reguleert de dividendbelasting enige markttoegang. De dividendbelasting is een generieke belasting, die aangrijpt onafhankelijk van de vraag of de dividendgerechtigde al dan niet invloed heeft op het beleid van de uitkerende vennootschap en die op geen enkele wijze markttoegang voor ondernemers of dienstverleners reguleert.47

7.8. Bij de heffing van een dividendbelasting(vervangende heffing) zoals die van art. 17(3)(b) Wet Vpb staat dus mijns inziens in derdelandenverhoudingen (en daarmee in LGO-verhoudingen) beroep op het vrije kapitaalverkeer open. De genoemde Grote-Kamerzaak Franked Investment Income (II) waaruit dat volgt, betrof een dividend ontvangen uit een derde land door een Britse moedervennootschap die de binnenslands geldende vrijstelling voor franked investment income wenste maar niet kreeg voor dividend uit derde landen. De Grote Kamer overwoog als volgt over de samenloop van het jegens derde landen vrijgemaakte kapitaalverkeer met de jegens derde landen niet -vrijgemaakte vestiging:

7.9. Het doet voor de mogelijkheid van beroep op het vrije kapitaalverkeer dus niet ter zake of de belanghebbenden al dan niet beslissende beleidsinvloed hadden op [C] BV. Zij kunnen zich beroepen op het vrije kapitaalverkeer alsof Curaçao een derde land is.

7.10. Waar het dan op aan komt, is of met de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb op hun geval “de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd” (r.o. 54 van X BV en TBG Ltd ). Ik merk daarbij op dat met de term ‘belastingontduiking ’ vooral belastingontwijking bedoeld zal zijn. ‘Belastingontduiking’ zal wel een slechte vertaling zijn van de Franse taalversie ‘évasion fiscale’ (’s Hofs werktaal). De zaak X BV en TBG Ltd ging namelijk helemaal niet over ontduiking, en andere taalversies van het arrest hebben het over (curs . PJW) “the objective of combating tax avoidance in an effective and proportionate manner” en “einer wirksamen und verhältnismäßigen Verfolgung des Ziels der Bekämpfung der Steuerumgehung ”.

7.11. Met name is de vraag of de eis dat “de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd” samenvalt met de voorwaarden die het HvJ stelt voor weigering van EU-rechtelijke voordelen op basis van het algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is, onder meer in de in 6.2 genoemde zaken Cadbury Schweppes , Eqiom en Enka , Deister en Juhler en T Danmark , besproken in de conclusies van 26 mei 202348 over de opvolger van het litigieuze art. 17(3)(b) Wet Vpb, de antimisbruikbepaling in art. 4(3)(c) Wet Divb (zie 5.7 hierboven)). In de recentste van die zaken, T Danmark en Y Denmark , herbevestigde het HvJ zijn ongeschreven misbruikleer als volgt:

8. De misbruikrechtspraak van het HvJ en het ‘tweede’- en derde-landenkapitaalverkeer

8.1. De in 7.11 gestelde vraag (vallen de X BV en TBG Ltd -criteria voor misbruikbestrijding samen met de Cadbury Schweppes -criteria voor misbruikbestrijding?) lijkt er één om prejudicieel voor te leggen aan het HvJ omdat die nog niet door hem is beantwoord en het antwoord niet buiten elke twijfel volgt uit EU-wetgeving of bestaande rechtspraak van het HvJ.

8.2. Maar de Nederlandse wetgever lijkt voor wat betreft de Nederlandse rechtsorde zelf al antwoord te hebben gegeven op die concordantievraag. Uit de in 5.4 geciteerde parlementaire geschiedenis van de implementatie van de wijziging van de MDR volgt dat beide medewetgevers menen dat de misbruikrechtspraak van het HvJ tot richtsnoer moet worden genomen, “ook wat betreft de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen” en dat “als het gaat om de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen dan geldt hierbij dat deze in overeenstemming dient te zijn met de bepalingen in het EU-werkingsverdrag inzake het vrij verkeer van kapitaal dat ook relevant is in relatie tot derde landen. Daartoe behoort ook jurisprudentie inzake antimisbruik.” De wetgever wil dus kennelijk dat art. 17(3)(b) Wet Vpb in de verhouding met derde landen op dezelfde wijze wordt toegepast als intra-EU, nl. conform de misbruikrechtspraak van het HvJ, en daarmee ook in de verhouding tot de LGO. Voor de toepassing van het vrije kapitaalverkeer worden de LGO volgens de rechtspraak van het HvJ immers in beginsel net zo behandeld als derde landen (zie onderdeel 7 hierboven).

8.3. De in 5.5, 5.6 en 5.8 hierboven geciteerde wetsgeschiedenis is er verder duidelijk over dat voor de invulling van de eis in art. 17(3)(b) Wet Vpb dat de belastingplichtige het a.b. houdt met als voornaamste doel om inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan “aansluiting (kan) worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van anti-ontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken over «volstrekt kunstmatige constructies»”, respectievelijk dat “bij de invulling van de ontgaanstoets (…) aansluiting (dient) te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een «volstrekt kunstmatige constructie»”, respectievelijk dat “voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting (kan) worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (…) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht.” De belanghebbenden hebben er ook op gewezen dat de parlementaire geschiedenis van (de wijzigingen van) art. 17(3)(b) Wet Vpb voor wat betreft de toepassing van die bepaling bol staat van verwijzingen naar de misbruikrechtspraak van het HvJ.

8.4. Ik concludeer dat de wetgever art. 17(3)(b) Wet Vpb ook in de verhouding met derde landen – en daarmee ook in verhouding tot de LGO (zie onderdeel 6 hierboven en de onderdelen 8.7 e.v. hieronder) – toegepast wilde zien conform de misbruikrechtspraak van het HvJ, i.e. conform de genoemde arresten Cadbury Schweppes , Eqiom en Enka , Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark .

8.5. Ook als het antwoord op de concordantievraag niet aldus al uit het nationale recht zou volgen, valt mijns inziens het antwoord op een desbetreffende prejudiciële vraag aan het HvJ te voorspellen omdat zijn rechtspraak er op wijst dat hij EU-rechtenbeperkende nationale maatregelen tot ‘daadwerkelijke en evenredige misbruikbestrijding’ niet verschillend zal willen beoordelen afhankelijk van de vraag of het om verhoudingen tussen lidstaten, tussen lidstaten en derde landen, tussen lidstaten en eigen LGO of tussen lidstaten en andermans LGO gaat, noch afhankelijk van de vraag of het gaat om primair, secundair of ongeschreven EU-recht. Zijn rechtspraak wijst integendeel op zo convergerend mogelijke uitleg van antimisbruikbepalingen en -leerstukken, ongeacht of die uit primair, secundair of ongeschreven EU-recht volgen. Zijn rechtspraak wijst er op dat hij geschreven antimisbruik-bepalingen in secundair EU-recht ziet als uitdrukking van het algemene beginsel van Unierecht dat rechtsmisbruik verboden is.49 Vereist zijn volgens zijn rechtspraak steeds: (i) objectieve strijd met doel en strekking van de ingeroepen EU-regel (‘ondermijning van doel en strekking’); (ii) de subjectieve bedoeling om oneigenlijk (kunstmatig) (EU-)voordeel te verkrijgen dat niet voor de betrokkene bedoeld is; (iii) subsidiariteit en proportionaliteit van de antimisbruikmaatregel, dat wil zeggen: (iii)(a) doelgeschiktheid en (iii)(b) niet méér EU-recht belemmerend dan noodzakelijk om het misbruik te keren; en (iv) initiële bewijslast bij de nationale instantie die het voordeel wil weigeren wegens rechtsmisbruik, waarbij (v) misbruikvermoedens op basis van wettelijke criteria toegestaan zijn, mits die criteria voldoende nauwkeurig toegespitst zijn op het te bestrijden misbruik en mits tegenbewijs van zakelijke overwegingen mogelijk is zonder procedurele belemmeringen.

8.6. Een en ander leid ik met name af uit het boven (6.3) geciteerde Grote-Kamerarrest X BV en TBG Ltd (over de eigen LGO), uit het eveneens Grote-Kamerarrest Skatteverket v. A 50 (over het kapitaalverkeer met derde landen) en uit T Denmark en Y Danmark en Euro Park Service (over de verhouding tussen antimisbruikbepalingen in secundair EU-recht en het algemene beginsel van primair EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is). Uit Skatteverket v. A volgt dat het vrije kapitaalverkeer met derde landen dezelfde inhoud en reikwijdte heeft als het intra-EU-kapitaalverkeer, zij het dat (alleen) bij onvoldoende fiscale gegevensuitwisseling met derde landen meer of andere beperkingen dan intra-EU gesteld kunnen worden, c.q. dat in verband met die achterblijvende gegevensuitwisseling meer of andere rechtvaardigingen dan intra-EU mogelijk zijn voor verkeersbelemmeringen. In het geval van onze belanghebbenden is geen sprake van enig gegevensvergaringsprobleem in de verhouding met Curaçao, zodat – mede gezien X BV en TBG Ltd – het dividendverkeer met Curaçao in beginsel dezelfde inhoud, reikwijdte en vrijheid kent als intra-EU. Beperkingen worden dan alleen gesteld door de antimisbruikbepaling in art. 66 LGO-Besluit en het algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is. Uit T Denmark en Y Danmark en Euro Park Service (zie onderdeel 4.4 resp. 4.2 van de bijlage bij de genoemde conclusies van 26 mei 2023) leid ik vervolgens af dat het misbruikvoorbehoud in art. 66 LGO-Besluit net zo als een misbruikvoorbehoud in een EU-Richtlijn beschouwd moet worden als uitdrukking van dat algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is en dus uitgelegd en toegepast moet worden conform ’s Hofs rechtspraak over (fiscaal) rechtsmisbruik, met name conform Cadbury Schweppes , Eqiom en Enka , Deister en Juhler en T Danmark .

8.7. In de genoemde zaak Skatteverket v. A 51overwoog de Grote Kamer van het HvJ als volgt over de verhouding tussen het kapitaalverkeer tussen lidstaten en tussen lidstaten en derde landen:

8.8. In de al geciteerde zaak T Denmark en Y Danmark overwoog het HvJ dat als misbruik in de zin van secundair EU-recht is vastgesteld, daarmee ook beroep op de verkeersvrijheden, waaronder het kapitaalverkeer, is uitgesloten:

9. Behandeling van de beroepen - ‘daadwerkelijke en evenredige’ bestrijding van belastingontwijking; toepassing van de misbruikrechtspraak van het HvJ

9.1. Ad ‘daadwerkelijk’ : of art. 17(3)(b) Wet Vpb in casu ‘daadwerkelijk’ misbruik bestrijdt, hangt ervan af of aangenomen kan worden dat zich misbruik voordoet, i.e. van de vraag of de belanghebbenden onderdeel zijn van een kunstmatige constructie met als (hoofd)doel ontwijking van Nederlandse dividend- of inkomstenbelasting bij hun aandeelhouders.

9.2. Wie stelt, bewijst. De belanghebbenden beroepen zich op art. 10(8) BRNC. De initiële bewijslast dat zij voldoen aan de daarin gestelde voorwaarden voor toewijzing van de dividenden aan Curaçao ligt bij hen. Die voorwaarden zijn: (i) inwoner van Curaçao, (ii) minstens 10% belang in de uitkerende vennootschap en (iii) voor minstens 50% in handen van natuurlijke personen die inwoner zijn van Curaçao of Nederland. De feitenrechters hebben vastgesteld dat de belanghebbenden aan die voorwaarden voldoen.

9.3. De Inspecteur stelt vervolgens dat art. 10(8) BRNC wordt uitgeschakeld door art. 22 BRNC omdat art. 17(b)(c) Wet Vpb van toepassing is. Dan rust de bewijslast dat aan de misbruikcriteria van die bepaling is voldaan op de Inspecteur. Zoals boven bleek, moet voor zowel de inhoud van het misbruikbegrip als de bewijslastverdeling aangesloten worden bij de misbruikrechtspraak van het HvJ. Voor het bewijs van misbruik is volgens HvJ vereist 54 “(…) enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden (…) waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt [strijd met doel en strekking van de wet; PJW], en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat [overwegend belastingontwijkingsmotief; PJW] ((…) Emsland-Stärke , C-110/99, EU:C:2000:695, punten 52 en 53, en (…) O. en B., C-456/12, EU:C:2014:135, punt 58)”.

9.4. Zoals uiteengezet in de conclusies van 26 mei 2023 in de bij u aanhangige zaken 22/02691 en 22/02695 is strijd met doel en strekking van de wet (het ‘objectieve element’ van het HvJ) een rechtsvraag die niet aan bewijslevering is onderworpen. Aan bewijslevering en daarmee aan bewijslastverdeling is alleen onderworpen het ‘subjectieve element’, i.e. de vraag of de belastingplichtige ‘de bedoeling’ had om alleen ‘formeel’ aan de voorwaarden te voldoen door ‘kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.” Zoals uiteengezet in de genoemde conclusies van 26 mei 2023, valt dit EU-rechtelijke ‘subjectieve element’ van misbruik niet samen met wat de wetgever de ‘subjectieve toets’ in art. 17(3)(b) Wet Vpb noemt, maar omvat het mede hetgeen de wetgever de ‘objectieve’ toets noemt (kunstmatigheid). Dat kan ook niet anders, want juist ter zake van die ‘objectieve’ toets voorzag de wetgever tegenbewijsmogelijkheden, die alleen bij het subjectieve element (antifiscale bedoelingen) aan de orde kunnen zijn, nu rechtsvragen (strijd met doel en strekking van de wet; het objectieve element van het HvJ) niet aan bewijslevering zijn onderworpen, maar geheel ter beantwoording aan de rechter zijn.

9.5. Omdat uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat voor misbruik vereist is dat de belastingplichtige de bedoeling heeft om een voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat, zouden wij hier al kunnen ophouden met nadenken. Het zijn immers niet de belanghebbenden zijn die de voorwaarden hebben gecreëerd waaronder het voordeel (van exclusieve toewijzing aan Curaçao) ontstond, maar de landen Nederland en Curaçao, die die toewijzing overeenkwamen. Uit de uitspraken van de feitenrechters volgt dat de belanghebbenden daar met de verkoop van [D] of de uitkering van de verkoopopbrengst niet op hebben geanticipeerd, gespeculeerd, gestructureerd of geconstrueerd. Maar ik concludeer volledigheidshalve verder.

9.6. Ad ‘evenredig’ : mijns inziens volgt clair uit de rechtspraak van het HvJ dat hij het niet evenredig acht – nl. niet noodzakelijk voor de bestrijding van misbruik – dat een belastingplichtige automatisch wordt uitgesloten van EU-voordelen (in casu: het vrije kapitaalverkeer) op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Eveneens disproportioneel en overkill vindt hij dat de belastingplichtige moet bewijzen dat zich géén misbruik voordoet op basis van een rechtsvermoeden dat te vaag en te algemeen is om een veronderstelling van misbruik te rechtvaardigen. Dat volgt met name uit de arresten Euro Park Service, Eqiom en Enka, en Deister en Juhler die besproken worden in onderdeel 4 van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 26 mei 202355 in de bij u aanhangige zaken 22/02691 en 22/02695 over art. 4(3)(c) Wet Divb (weigering inhoudingsvrijstelling bij misbruik).

9.7. De Staatssecretaris betoogt dat het Hof ten onrechte ook tegenbewijs heeft toegelaten ter zake van de ‘subjectieve toets’ (hoofddoel belastingontwijking), hoewel uit de wetsgeschiedenis en uit HR BNB 2020/80 (zie 7.1 hierboven) zou volgen dat als bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting is verschuldigd, slechts tegenbewijs kan worden geleverd bij de ‘objectieve toets’ (kunstmatigheid). Volgens hem volgt uit de wetsgeschiedenis dat bij voldoening aan het wegdenkcriterium enkel om die reden de bewijslast al verschuift naar de belanghebbenden. Die beperking van tegenbewijslevering lijkt mij onverenigbaar met het EU-recht. Het enkele wegdenk-criterium is in het licht van de genoemde rechtspraak van het HvJ een (veel) te vaag en algemeen vermoeden van rechtsmisbruik, dat daarom geen omkering van de bewijslast kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat de aandeelhouders in de belanghebbenden zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst onvoldoende op misbruik van de BRNC of het vrije kapitaalverkeer om dat vrije kapitaalverkeer te belemmeren met een automatische omkering van de bewijslast. Dat zou teveel afbreuk doen aan doel en strekking van de vrijheid van kapitaalverkeer.

9.8. De in 5.6 geciteerde parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb vermeldt bovendien in reactie op een vraag van de NOB over de bewijslastverdeling “dat voor de toepassing van de buitenlandse AB-regeling de gebruikelijke vrije bewijsleer geldt. Het is primair aan de inspecteur om te stellen dat de buitenlandse AB-regeling van toepassing is. Indien de belanghebbende deze stelling gemotiveerd heeft betwist, is het aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat het aanmerkelijk belang wordt gehouden met als voornaamste doel of één van de voornaamste doelen om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming. De belanghebbende kan hierbij geen passieve positie innemen, omdat juist deze partij over de relevante informatie beschikt.” Deze passage zegt duidelijk dat de bewijslast ook ter zake van de ‘subjectieve’ toets bij de Inspecteur ligt. Dat de belanghebbende geen passieve positie kan innemen, betekent niet dat de Inspecteur dat wel zou kunnen; integendeel: de initiële bewijslast ligt bij hem: wie (misbruik) stelt, bewijst.

9.9. In de context van de implementatie van de antimisbruikbepalingen in de MDR is overigens in de genoemde conclusies van 26 mei 202356 al opgemerkt dat wat de Nederlandse parlementaire geschiedenis ook zegt over misbruikbestrijding op door EU-recht beheerst terrein (in casu: het vrije kapitaalverkeer met tweede en derde landen), voor de modaliteiten van EU-rechtenbeperkende misbruikbestrijding is niet de nationale parlementaire geschiedenis leidend, maar de HvJ-rechtspraak over dergelijke misbruikbestrijding, óók als die parlementaire geschiedenis niet veelvuldig verwijst naar die HvJ-rechtspraak.

9.10. Die rechtspraak houdt voor wat betreft bewijslastverdeling onder meer het volgende in: “in elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht,” aldus het HvJ in onder meer Cadbury Schweppes (zie 4.1 van de bijlage bij de conclusies van 26 mei 2023). De nationale rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen “dat de bestanddelen van (…) misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen” (r.o. 117 T Danmark en Y Denmark ; zie 4.5 van de bijlage bij de conclusies van 26 mei 2023). De rechter moet beoordelen of een concernstructuur “(…) als voornaamste doel (…) heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de (..) belastingwetgeving ondermijnt” en daarom “kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie” (onder meer r.o. 100 van T Danmark en Y Denmark ). Voor een “kunstmatige constructie” is dus zowel (door de fiscus aannemelijk te maken en aan tegenbewijs onderworpen) subjectief misbruikmotief vereist (“als voornaamste doel”) als niet aan bewijslevering onderworpen objectieve strijd met doel en strekking van de wet (“dat de strekking of het doel van de (..) belastingwetgeving ondermijnt”).

9.11. Uit onder meer de arresten De Peyper ,57San Giorgio ,58Weber’s Wine World 59 en Meilicke II 60 volgt verder dat eenzijdige bewijsbelasting en uitsluiting van bepaalde (tegen)bewijsmiddelen of -mogelijkheden in strijd kan komen met het beginsel van (procedurele) effectiviteit van EU-recht. Uitsluiting van tegenbewijs tegen de vooronderstelling van een ontwijkingshoofddoel enkel op basis van het wegdenk-criterium lijkt mij niet verenigbaar met dat effectiviteitsbeginsel van ’s Hofs Rewe/Comet -doctrine.61

9.12. Het Hof Den Haag heeft mijns inziens gedaan wat de geciteerde HvJ-rechtspraak eist. Hij heeft de bewijslast correct verdeeld, gegeven dat uitsluiting van tegenbewijs tegen hetgeen de wetgever (mijns inziens ten onrechte62) de ‘subjectieve’ toets noemt (het wegdenk-criterium) onverenigbaar is met (de evenredigheids- en effectiviteitsbeginselen van) EU-recht. Hij heeft dus terecht de bewijslast ter zake van antifiscale bedoelingen van de belanghebbenden bij de Inspecteur gelegd (zie r.o. 5.13) zonder het wegdenk-criterium daarvoor voldoende te achten (dat levert slechts een motiefvermoeden op) en zonder zich veel aan te trekken van niet met EU-recht verenigbare passages uit de parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb waarop de Staatssecretaris zich beroept. Het Hof heeft verder de concernstructuur van de belanghebbenden in zijn geheel onderzocht en alle relevante gegevens in aanmerking genomen die benodigd zijn om te kunnen beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen dat de bestanddelen van misbruik verenigd zijn c.q. de belanghebbenden voldoende tegenbewijs van ontbreken van misbruikbedoelingen hebben geleverd (zie r.o. 5.14).

9.13. De Staatssecretaris betoogt dat bij voldoening aan het wegdenk-criterium vast staat dat het bestaan en de gerechtigdheid van de belanghebbenden als hoofddoel belastingontwijking hebben en de (tegen)bewijslast volledig naar hen verschuift en dat zij daar alleen aan kunnen voldoen door zakelijke redenen te bewijzen voor hun voort bestaan ten tijde van de dividenduitkering . Voor zover de parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb die interpretatie al steunt (de belanghebbenden bestrijden dat omdat die geschiedenis volgens hen – tot aan de Nota n.a.v. het Verslag in de Eerste Kamer – alleen het omgekeerde zegt, nl. dat als zonder tussenkomst van het buitenlandse lichaam géén hogere belastingclaim bestaat, géén sprake is van het ontgaan van belasting), acht ik die geschiedenis onverenigbaar met (i) het vereiste van daadwerkelijk en evenredige misbruikbestrijding (HvJ X BV en TBG Ltd ), (ii) de in 5.6 en 9.8 hierboven aangehaalde vermelding in de parlementaire geschiedenis dat de vrije bewijsleer geldt en de initiële bewijslast bij de Inspecteur ligt, (iii) de meermalen herhaalde vermelding in die parlementaire geschiedenis dat óók in verhouding tot derde landen de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb moet aansluiten bij de misbruikrechtspraak van het HvJ, en (iv) de bewijslastverdelingeisen die die rechtspraak stelt, met name de arresten Euro Park Service, Eqiom en Enka, en Deister en Juhler . Daaruit volgt dat het enkele feit dat de aandeelhouders bij rechtstreekse ontvangst van een dividend niet dezelfde aanspraak op vrijstelling van dividendbelasting(vervangende heffing) zouden hebben als de dividendontvangende vennootschap, geen bewijs van misbruik is, noch een misbruikvermoeden rechtvaardigt dat de bewijslast volledig doet verschuiven en waarbij maar beperkt tegenbewijs wordt toegelaten, nl. alleen tegen kunstmatigheid ten tijde van de dividenduitkering, maar niet tegen het (daarmee onweerlegbare) vermoeden dat een van de hoofddoelen van de structuur is de ontwijking van belasting bij de aandeelhouders. Mij lijken die twee (ontwijkingshoofddoel en kunstmatigheid) overigens moeilijk van elkaar te (onder)scheiden. Wat daarvan zij: het wegdenk-criterium zonder tegenbewijsmogelijkheid is EU-rechtelijk een te mechanische en te vage (algemene) toets voor de vaststelling van individuele motieven en ook voor volledige omkering van de bewijslast.

9.14. Het Hof Den Haag heeft dus terecht de bewijslast ter zake van zowel de ‘subjectieve’ als de ‘objectieve’ toets bij de Inspecteur gelegd en terecht tegen beide tegenbewijs toegelaten. Rechtskundig eveneens correct lijkt mij zijn overweging dat op basis van de vastgestelde feiten het voordeel dat de fiscus de belanghebbenden wil onthouden geen gevolg is van kunstmatig handelen of nalaten van de belanghebbenden, maar van de wijziging van de toewijzing van heffingsbevoegdheid in de BRNC per 2016. Ik merk daarbij op dat als de BRNC niet was ingevoerd en het heffingsrecht nog steeds bij Nederland lag in gevallen zoals die van de belanghebbenden, zij zich – behoudens misbruik – evenzeer op het vrije derde-landenkapitaalverkeer hadden kunnen beroepen. Dat volgt immers uit X BV en TBG Ltd (zie 6.3 hierboven): een dividendbelasting(vervangende heffing) op uitgaand dividend die in een vergelijkbaar binnenslands geval niet geheven wordt, kon ook onder de BRK al niet zonder schending van het vrije derde-landenkapitaalverkeer onthouden worden aan met ingezeten vrijstellingsgerechtigden vergelijkbare inwoners van Curaçao, behalve in geval van “daadwerkelijke en evenredige” misbruikbestrijding, waarbij de bewijslast ter zake van misbruik op de fiscus zou hebben gerust.

9.15. Het Hof Den Haag heeft wat de bewijslevering betreft onder meer overwogen (r.o. 5.15.2 t/m 5.15.4) dat bij het ontstaan van de structuur, de emigratie van vader en de verkoop van [D] op geen enkel moment sprake was van antifiscaal handelen of nalaten. De Staatssecretaris bestrijdt dat niet, maar acht dat niet van belang omdat zijns inziens tegenbewijs uitsluitend kan slagen als het bestaan van de belanghebbenden op het moment van uitkering zakelijke redenen heeft, dat wil zeggen: als zij op dat moment een onderneming drijven of een schakelfunctie vervullen (wat dat ook moge zijn). Dit betoog miskent mijns inziens dat tegenbewijs van ontbreken van antifiscale bedoelingen EU-rechtelijk niet beperkt mag worden tot uitsluitend een momentopname of tot alleen bepaalde gevallen (actieve onderneming of ‘schakelfunctie’).

9.16. Het Hof heeft verder overwogen dat de belanghebbenden onweersproken hebben gesteld dat zij de uiteindelijk gerechtigden tot het dividend zijn, dat zij ter zake rechtens en feitelijk zelfstandig beslissingsbevoegd zijn en er vrijelijk over kunnen beschikken en dat zij de ontvangen opbrengst niet hebben uitgekeerd aan hun aandeelhouders. De Staatssecretaris heeft doen betogen dit onbegrijpelijk te achten omdat de Inspecteur die stellingen wél zou hebben tegengesproken, maar kon op uw zitting niet aangeven uit welk processtuk blijkt dat de Inspecteur die stellingen heeft weersproken. De stelling dat de belanghebbenden nauwelijks substance hebben – dat heeft de Inspecteur inderdaad wel gesteld – hoefde het Hof niet op te vatten als weerspreking van deze stellingen (zie r.o. 5.15.3 Hof).

9.17. Ook daarin verschilt deze zaak van die van de belanghebbenden in de bij u aanhangige zaken 22/02691 en 22/02695 waarin ik op 26 mei 2023 concludeerde. In die zaken had het Hof Amsterdam aannemelijk geacht dat de belanghebbenden niet vrijelijk over het ontvangen dividend konden beschikken.

9.18. Die Amsterdamse zaken verschillen ook van de huidige in het gegeven dat het in de Amsterdamse gevallen manifest om een beleggingsvehikel ging: de belanghebbenden in die zaken hadden niets méér gedaan dan ten behoeve van de achterliggende families een zak geld over de schutting gooien bij een private equity fonds en waren ter zake van die zak geld verder op hun handen gaan zitten. Weliswaar was ook in die zaken het bestaan en de rol van de belanghebbenden aanvankelijk zakelijk verklaarbaar en later (na verkoop van de onderneming) niet meer, maar anders dan in de huidige Haagse zaken, achtte het Hof Amsterdam aannemelijk dat het bestaan van de belanghebbenden c.q. hun formele bezit van de zak geld misbruikelijk gehandhaafd was door de familieleden om oneigenlijk te profiteren van de MDR voor passieve belegging van familievermogen. Dergelijke achtergronden of omstandigheden zijn bij onze belanghebbenden gesteld noch gebleken.

9.19. Een belangrijk inhoudelijk verschil met de Amsterdamse zaken lijkt mij ook, zoals al bleek, dat in de huidige zaken het fiscale voordeel niet ontstaan is of oneigenlijk is geworden door handelen of nalaten van (de aandeelhouders van) de belanghebbenden, laat staan door handelen of nalaten om passieve belegging van familievermogen door een private equity fonds het aanzien van een deelnemingsverhouding te geven, maar in de eerste plaats is ontstaan doordat twee landen, Curaçao en Nederland, hebben besloten om hun heffingsrechten anders dan voorheen te verdelen.

9.20. Wat er zij overigens van deze feitelijke en (EU-)rechtskundige verschillen tussen de Amsterdamse en de Haagse zaken, voor de cassatierechter lijkt mij het belangrijkste verschil dat het Amsterdamse Hof op basis van de correcte (EU-)rechtelijke maatstaf en bewijslastverdeling tot het voldoende gemotiveerde feitelijke (bewijs)oordeel kwam dat het ging om oneigenlijk gebruik van de MDR door natuurlijke personen voor privé-beleggings-doeleinden in plaats van voor zakelijke grensoverschrijdende concernstructurering waarvoor die Richtlijn bedoeld is, terwijl het Haagse Hof in de huidige zaken op basis van dezelfde correcte (EU-)rechtelijke maatstaf en bewijslastverdeling tot het eveneens voldoende gemotiveerde feitelijke (bewijs)oordeel is gekomen dat het niet om misbruik gaat. Nu mijns inziens in geen van beide gevallen de Hofoordelen blijk geven van onjuist (EU-)rechtelijk inzicht of onjuiste bewijslastverdeling en zij qua feitenvaststelling en -waardering mijns inziens geen van beide motiveringsgebreken vertonen, zie ik in geen van beide gevallen grond voor cassatie. De Staatssecretaris bestrijdt wezenlijk vooral feitelijke bewijsoordelen die niet onbegrijpelijk zijn c.q. neemt (alsnog) feitelijk stellingen in waar in cassatie geen onderzoek naar kan worden gedaan c.q. probeert in afwijking van de genoemde rechtspraak van het HvJ de bewijslast dat géén sprake is van misbruik op de belanghebbenden te leggen.

9.21. Ik meen dat het principale middel daar in alle drie zijn onderdelen op afstuit.

9.22. Het incidentele cassatieberoep van de belanghebbende, voor zover niet al aan de orde gekomen in de bovenstaande beschouwingen over de betekenis van de rechtspraak van het HvJ EU, behoeft dan geen behandeling meer.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en de incidentele beroepen van de belanghebbenden buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal