Renteaftrekbeperking; onvoldoende parallellie externe en interne financiering (1)

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur, (vertegenwoordigers: H.P.W. Snijders, F.J. Roodenberg en M.H. de Borst) op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) van 6 november 2013, nummer AWB 12/536, betreffende de onder 1.1 vermelde aanslag en beschikkingen.

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 10.988.975. Het verlies is vastgesteld op nihil. Bij afzonderlijk gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur een bedrag van € 238.468 aan heffingsrente in rekening gebracht (de beschikking heffingsrente) en een boete opgelegd van € 1.421.402 (de boetebeschikking).

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. Bij uitspraak van 8 oktober 2015, kenmerk 13/00777, ECLI:NL:GHAMS:2015:4098, heeft het Gerechtshof Amsterdam de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze de boetebeschikking en de kostenbeslissing betreft en die uitspraak voor het overige bevestigd, de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.470 en de Inspecteur gelast het griffierecht in eerste aanleg en hoger beroep, in totaal € 780, aan belanghebbende te vergoeden.

2.2. Tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam heeft zowel belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. De Staatssecretaris van Financiën heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 21 april 2017, nummer 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638, (het verwijzingsarrest) zowel het principale als het voorwaardelijk incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond verklaard, het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd, behoudens de beslissingen omtrent de boetebeschikking, het griffie-recht en de proceskosten, de Staatssecretaris van Financiën gelast aan belanghebbende te vergoeden het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 497, de Staatssecretaris van Financiën veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op, in totaal, € 1.707,87 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van zijn arrest.

2.3. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid zowel belanghebbende als de Inspecteur gebruik heeft gemaakt. Belanghebbende heeft tevens een cijfermatige uitwerking van de standpunten na verwijzing ingediend. De Inspecteur heeft schriftelijk gereageerd op de schriftelijke uitlating van belanghebbende na verwijzing. Bijlage 1 bij deze schriftelijke reactie behelst een overzicht van de cijfermatige gevolgen van de door partijen na verwijzing ingenomen standpunten.

2.4. Het Hof heeft aan de hand van de onder 2.3 bedoelde, door partijen verstrekte gegevens een cijfermatig overzicht opgesteld en een afschrift daarvan zowel aan belanghebbende als aan de Inspecteur doen toekomen. De Inspecteur heeft schriftelijk gereageerd op het cijfermatig overzicht.

2.5. Belanghebbende heeft een nader stuk ingediend.

2.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 23 januari 2018, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Ter zitting zijn tevens behandeld de hoger beroepen van [X2] B.V., kenmerk BK-17/00467, [X3] B.V., kenmerk BK-17/00468, [X4] B.V., kenmerken BK-17/00469 en 17/00470, de rechtsopvolger van [X5] B.V., kenmerken BK-17/00471 en 17/00472, en de rechtsopvolger van [X8] B.V., kenmerken BK-17/00473, 17/00475 en 17/00477, alsmede de hoger beroepen van de Inspecteur in de zaken van laatstbedoelde belastingplichtige, kenmerken BK-17/00474, 17/00476 en 17/00478. Voor zover in die zaken door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaken voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

3.1. De moedervennootschap van de [X] groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in [A] (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [X] A.G. een centrale rol.

3.2. [X] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [X] London Branch ( [X London Branch] ). [X London Branch] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

3.3. [X] Ltd ( [X Ltd] ) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [X Ltd] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [X Ltd] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.

3.4. Het concern is in Nederland actief via - onder meer - [X Holdings] B.V. ( [X Holdings] ), een kleindochtervennootschap van [X] A.G.

3.5. Op 31 juli 2008 heeft Holdings de aandelen in belanghebbende verworven. Belanghebbende was ten tijde van de verkrijging van haar aandelen door Holdings aan te merken als 'winstvennootschap'.

3.6.1. Belanghebbende heeft na haar overname door Holdings een lening opgenomen bij [X London Branch] . [X London Branch] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden houden verband met rechtshandelingen van belanghebbende als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De aldus aangewende gelden zijn uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [X Ltd] , kort nadat belanghebbende voornoemde lening heeft opgenomen bij [X London Branch] .

3.6.2. In een verklaring van [TTT] , overgelegd bij Gerechtshof Amsterdam in de procedure vóór verwijzing als productie 4 bij het nader stuk van belanghebbende van 19 juni 2015, is onder meer het volgende vermeld:

"I am a UK based trader with Credit Suisse. In that capacity I was responsible for the loans given by [X] London Branch (" [X London Branch] ") to [X1] (Nederland) B.V., (…) and (…) [Hof: andere vennootschappen behorend tot de [X] groep] (jointly: the "Dutch Companies") in the period 2007-2008. I was responsible for the funding (through our treasury department) of those loans.

The funds [X London Branch] used to provide the loans to the Dutch Companies were raised from the investors outside the [X] group, originally in the form of relatively small short term loans (usually up to six months) from individual investors, later also in the form of larger amounts of publicity listed longer term bonds. The amounts raised on these loans and bonds were earmarked for the loans to the Dutch Companies from the start and administered, together with the loans to the Dutch Companies, in a separate trading book, coded ALM4, that was specifically created for that purpose. In that way the loans to the Dutch Companies could at all time be traced to (parts of) one or several external loans or bonds.

The funding history of each of the Dutch Companies was recorded in individual spreadsheets, which were periodically updated. Attached to this statement, by way of example, are spreadsheets relating to (…), and to [X1] (Nederland) B.V. and [X2] (Nederland) B.V (both prepared in August 2008).

(…).

The spreadsheets for the loans to [X1] (Nederland) B.V. and [X2] (Nederland) B.V. show that these loans were wholly funded with two series of notes, one, for a total amount of € 2,000,000,000, issued in April 2008 (of that € 2,000,000,000 part was used for these loans and part for other purposes), the other, for a total amount of € 2,000,000,000 issued in June 2008 and both maturing in April 2011. Prints of the Bloomberg screens of these two bonds are also attached to this statement."

3.6.3. Uit de tussen belanghebbende en [X London Branch] gesloten overeenkomst van geldlening, overgelegd als bijlage 1 bij de schriftelijke uitlating van de Inspecteur van 15 juni 2017 naar aanleiding van het verwijzingsarrest, volgt dat:

• ( i) de looptijd van de hiervoor onder 3.6.1 bedoelde lening (hierna: de interne lening) 15,5 maanden bedraagt;
• ( ii) ter zake geen aflossingsschema is overeengekomen;
• ( iii) de rentevergoeding nader zal worden bepaald door [X London Branch] dan wel door [X London Branch] en belanghebbende gezamenlijk;
• ( iv) de omvang van de interne lening € 650 miljoen bedraagt; en
• ( v) de interne lening op 19 augustus 2008 is aangegaan.

3.6.4. De hiervoor onder 3.6.1 bedoelde door [X London Branch] extern aangetrokken gelden zijn gefinancierd door middel van twee emissies van publiek schuldpapier (hierna ook: de externe financiering). Tussen partijen is niet in geschil dat:

• ( i) de looptijd van de externe financiering 36 respectievelijk 34 maanden bedraagt;
• ( ii) de omvang van de externe financiering € 520 respectievelijk € 200 miljoen bedraagt; en
• ( iii) de externe financiering op 3 april 2008 respectievelijk 9 juni 2008 is aangegaan.

3.7. De betaling van de door belanghebbende aan [X London Branch] verschuldigde rente werd gefinancierd uit door haar ontvangen dividenduitkeringen van concernvennootschappen waarin zij als gevolg van de in 3.6.1 bedoelde rechtshandelingen deelnam. De lening van [X London Branch] werd afgelost met bedragen die aan belanghebbende werden uitgekeerd bij wege van terugbetaling van kapitaal.

3.8. Belanghebbende heeft bij het bepalen van haar winst voor het jaar 2008 in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting de door haar aan [X London Branch] verschuldigde rente in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag deze rente niet in aftrek toegelaten.

4.1. In het verwijzingsarrest is, voor zover thans van belang, overwogen:

"6. Slotsom

(…) Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag tot welke bedragen de aftrek van de door [belanghebbende] aan [X London Branch] verschuldigde rente wordt verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Voor het jaar 2008 zal (tevens) het beroep van de Inspecteur op artikel 10a Wet Vpb moeten worden beoordeeld, met inachtneming van het heden in de zaak met kenmerk 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, gewezen arrest."

Omschrijving geschil in hoger beroep, standpunten en conclusies van partijen na verwijzing

5.1.1. Na verwijzing is in geschil of de aftrek van het gedeelte van de rente dat niet door fraus legis wordt getroffen (de excesrente) wordt beperkt door het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb.

5.1.2. Niet langer in geschil is tot welk bedrag de aftrek van de door belanghebbende aan [X London Branch] verschuldigde rente wordt verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Partijen hebben na verwijzing gezamenlijk het standpunt ingenomen dat bij de hierna vermelde kerngegevens in het jaar 2008 de volgende bedragen horen:

5.2. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

5.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de boeteschikking, vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 10.633.048 en dienovereenkomstige vermindering van de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente, alsmede tot vaststelling van het bedrag dat met overeenkomstige toepassing van artikel 20b Wet Vpb als ware het een verlies van 2008 kan worden verrekend met winsten van volgende jaren, op € 554.025.

5.4. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar voor zover deze de boetebeschikking en de kostenbeslissing betreft en bevestiging van die uitspraak voor het overige, alsmede tot vernietiging van de boeteschikking.

6.1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 9 juni 2016, nr. 13/00794, ECLI:NL:GHAMS:2016:2218, ten aanzien van de rechtsopvolger van [X10] B.V. (een zustermaatschappij van belanghebbende; hierna: [X10] ) geoordeeld dat het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb niet in de weg staat aan de aftrekbaarheid van de door [X10] aan [X London Branch] verschuldigde rente. Het heeft daartoe aannemelijk geacht dat sprake is van parallellie tussen de interne lening van [X London Branch] aan [X10] en de externe lening(en) van [X London Branch] waarmee die interne lening is gefinancierd en zich daarbij gebaseerd op:

( a) de - eveneens in die procedure overgelegde - verklaring van [TTT] (zie 3.6.2); en

( b) het ontbreken van een gemotiveerde weerspreking van de inhoud van die verklaring door de Inspecteur.

6.2.1. De Hoge Raad heeft op het beroep in cassatie tegen de onder 6.1 genoemde uitspraak in het eveneens op 21 april 2017 gewezen arrest nr. 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156 (het arrest BNB 2017/156), voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

"2.4.5.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de Advocaat‑Generaal, in de onderdelen 4.4 en 4.6. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).

(…)

2.4.7.2. Voor zover het middel ’s Hofs hiervoor in 2.3.4 weergegeven oordeel bestrijdt, faalt het eveneens. Het Hof heeft vastgesteld dat [ [X London Branch] ] voor de financiering van de aan belanghebbende verstrekte lening bij derden, in de markt, gelden heeft aangetrokken en wel, naar tussen partijen niet in geschil is, in de vorm van vreemd vermogen. In het licht van deze vaststelling is niet onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat de parallellie tussen de interne lening van [ [X London Branch] ] aan belanghebbende en de externe lening van [ [X London Branch] ] waarmee die interne lening is gefinancierd, voldoende aannemelijk is te achten. Het Hof heeft hiermee ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip parallellie, zoals hiervoor nader beschreven in 2.4.5.3."

6.2.2. Uit het arrest BNB 2017/156 volgt dat indien sprake is van een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar in feite aan een derde, zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling als zakelijk moet worden beschouwd in de zin van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb, indien voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe lening. Daartoe dienen in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld.

6.2.3. Uit het arrest BNB 2017/156 volgt voorts dat op de belastingplichtige de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting door de inspecteur, de bewijslast rust ten aanzien van feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een derde.

6.3. Belanghebbende betoogt dat uit de verklaring van [TTT] volgt dat [X London Branch] voor de financiering van de interne lening aan belanghebbende bij derden in de markt vreemd vermogen heeft aangetrokken, en dat deze verklaring in de procedure vóór verwijzing onweersproken is gebleven. Hieraan moet volgens belanghebbende de conclusie worden verbonden dat in de verwijzingsprocedure als vaststaand moet worden aangenomen dat de rente die belanghebbende betaalde aan [X London Branch] , materieel verschuldigd was aan derden, zodat aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb is voldaan.

6.4. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet en overweegt daartoe als volgt. De onderhavige zaak is door de Hoge Raad verwezen naar dit Hof om een voor het Gerechtshof Amsterdam door de Inspecteur ingenomen, maar door de feitenrechter onbeoordeeld gelaten stelling (met een feitelijk karakter) alsnog te laten behandelen. Het Gerechtshof Amsterdam heeft immers in de procedure vóór verwijzing uit overwegingen van proceseconomie de juistheid van het standpunt van de Inspecteur betreffende de toepassing van artikel 10a Wet Vpb ten aanzien van belanghebbende in het midden gelaten (zie r.o. 4.4.14, ECLI:NL:

GHAMS:2015:4098). Bovendien heeft dat hof in diezelfde uitspraak het onderzoek in de zaak betreffende [X10] heropend, omdat [X10] , belanghebbende en de onder 2.6 vermelde vennootschappen van de [X] groep in hun pleitnota voor de zitting van 23 november 2014 hebben gesteld verrast te zijn door het late beroep van de Inspecteur op artikel 10a Wet Vpb, in dit verband een bewijsaanbod hebben gedaan en hebben verzocht het onderzoek ter zitting aan te houden (zie r.o. 4.4.17, ECLI:NL:GHAMS:2015:4098). De stand waarin het onderhavige geding zich vóór cassatie bevond, alsmede de in de verwijzingsopdracht gebruikte bewoordingen (“zal het beroep van de Inspecteur op artikel 10a Wet Vpb moeten worden beoordeeld”) laten naar het oordeel van het Hof geen andere conclusie toe dan dat de beoordeling van de vraag of artikel 10a Wet Vpb van toepassing is op de verschuldigde rente, afhangt van feiten die in de procedure vóór verwijzing nog niet zijn komen vast te staan. Dit betekent dat, anders dan belanghebbende bepleit, de Inspecteur de inhoud van de verklaring van [TTT] na verwijzing mag weerspreken.

6.5. De Inspecteur weerspreekt in de eerste plaats dat de door [X London Branch] aan belanghebbende geleende gelden door [X London Branch] zijn aangetrokken in de vorm van vreemd vermogen. Naar het oordeel van het Hof staat gelet op de uitgangspunten in cassatie vast dat extern is ingeleend, zodat dit standpunt van de Inspecteur faalt. Ook voor zover de Inspecteur in dit verband heeft gesteld dat weliswaar externe leningen zijn aangetrokken om te voorzien in de financieringsbehoefte van [X Ltd] maar dat er geen causaal verband bestaat tussen die externe leningen en de interne lening aan belanghebbende, volgt het Hof hem daarin niet. Na verwijzing moet ervan uit worden gegaan dat wat betreft de tussengelegen stap in de financieringsstructuur (het doorlenen aan belanghebbende) sprake is van een causaal verband. Vaststaat dat belanghebbende een lening heeft opgenomen bij [X London Branch] en dat [X London Branch] daartoe bij derden, in de markt, gelden heeft aangetrokken (zie 3.6.1; zie bovendien r.o. 2.11 en 3.2.3.6 van het verwijzingsarrest). De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof nog gesteld dat het voor een bank ongebruikelijk is om gelden in te lenen en vervolgens pas maanden later door te lenen. Dienaangaande geldt - gelet op het voorgaande: ten overvloede - dat belanghebbende deze stelling over wat gebruikelijk is bij banken heeft weersproken, zodat het is gebleven bij een niet nader onderbouwde (blote) stelling van de Inspecteur.

6.6. De Inspecteur weerspreekt voorts dat sprake is van voldoende parallellie tussen de schuld van belanghebbende (de interne lening) en de derde schulden (de externe financiering), omdat het tijdstip van aangaan, de looptijd en de rente van de verbonden schuld van belanghebbende en de derde schulden in grote mate van elkaar afwijken. Meer in het bijzonder heeft de Inspecteur erop gewezen dat:

• de externe financiering maanden eerder is opgenomen dan de interne lening is verstrekt;
• de externe financiering langer doorliep dan de interne lening; en
• slechts een deel van de externe financiering is doorgeleend aan belanghebbende.

6.7. Belanghebbende heeft dienaangaande aangevoerd (in haar nader stuk) dat de belangrijkste voorwaarden (datum van opname, aflossingsschema, hoofdsom, rentepercentage) van de externe leningen niet identiek zijn aan die van de interne lening. Zij heeft de door de Inspecteur geconstateerde verschillen niet weersproken, maar is van mening dat deze verschillen niet in de weg staan aan een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling indien buiten twijfel is dat het intern geleende geld causaal (historisch) afkomstig is van derden. Belanghebbende verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar het arrest BNB 2017/156, aangezien in die zaak soortgelijke verschillen tussen de externe lening(en) en de interne lening aan [X10] aan de orde waren, en in cassatie overeind is gebleven het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam dat het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb niet in de weg staat aan de aftrekbaarheid van de door [X10] verschuldigde rente.

6.8. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van voldoende parallellie tussen de schuld aan [X London Branch] en de uiteindelijke externe financiering daarvan. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof laten weten dat de achterliggende gegevens bij de verklaring van [TTT] niet in detail kunnen worden gereproduceerd, maar dat slechts een aantal gegevens globaal kon worden achterhaald. Slechts in zeer algemene zin heeft zij in haar nader stuk ten aanzien van de externe financiering van de interne leningen van [X London Branch] aan belanghebbende en de onder 2.6 vermelde vennootschappen van de [X] groep verklaard: (i) dat de externe financiering steeds moest zijn opgenomen voordat de interne leningen konden worden verstrekt; (ii) dat in sommige gevallen de externe leningen doorliepen nadat de interne leningen waren afgelost en werden gebruikt om nieuwe interne leningen te financieren; (iii) dat in bepaalde gevallen de externe leningen afliepen, terwijl de interne leningen nog doorliepen en nieuwe externe financiering werd aangetrokken om de oude leningen te herfinancieren; (iv) dat in andere gevallen één enkele interne lening was gefinancierd met meerdere kleinere externe leningen; en (v) dat de zakelijke rente op de interne leningen niet steeds gelijk is aan de rente op de corresponderende schulden aan derden. Belanghebbende heeft, mede gelet op de in rechte vaststaande, aanzienlijke verschillen tussen de onderhavige interne lening en de externe financiering daarvan (zie 3.6.3 en 3.6.4), niet inzichtelijk gemaakt dat de eigenschappen van de beide schulden voldoende vergelijkbaar zijn.

6.9. Het feit dat in de zaak betreffende de zustermaatschappij van belanghebbende de aan [X London Branch] verschuldigde rente uiteindelijk tot en met de procedure voor de Hoge Raad aftrekbaar is geacht, staat aan bovenvermeld oordeel niet in de weg.

6.9.1. In dit verband is het volgende van belang. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op basis van de door de Inspecteur in die procedure niet-gemotiveerd weersproken verklaring van [TTT] aannemelijk geacht dat sprake is van parallelle externe financiering. Dat oordeel was volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling dat [X London Branch] voor de financiering van de aan [X10] verstrekte lening bij derden, in de markt, gelden in de vorm van vreemd vermogen heeft aangetrokken en gaf voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip parallellie. In het onderhavige geval heeft de Inspecteur de inhoud van de verklaring van [TTT] echter wèl gemotiveerd betwist, zodat belanghebbende aan zet is om haar stelling aannemelijk te maken en zo nodig aanvullend bewijs daarvoor aan te dragen. Belanghebbende heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van parallelle externe financiering (zie onder 6.8).

6.9.2. Naar volgt uit het arrest BNB 2017/156 moeten bij de beoordeling van de vraag of voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe lening, in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen in onderlinge samenhang worden beoordeeld. De omstandigheid dat de interne lening uiteindelijk is gefinancierd met van derden afkomstige gelden, is dus niet reeds beslissend. Daarenboven is vereist dat de belangrijkste kenmerken van de interne en de externe lening(en) voldoende vergelijkbaar zijn. Zoals hiervoor reeds is overwogen, rust op de belastingplichtige de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat hiervan sprake is, hetgeen in het onderhavige geval niet aannemelijk is geworden. Voorts verdient in dit verband opmerking dat indien de door belanghebbende verdedigde opvatting juist zou zijn, de Hoge Raad de onderhavige zaak wat betreft, kort gezegd, de artikel 10a Wet Vpb-kwestie niet had hoeven verwijzen. Reeds uit de uitgangspunten in cassatie volgt dat het intern geleende geld afkomstig is van derden.

6.10. Voor het geval geen sprake is van schuldparallellie, heeft belanghebbende ter zitting van het Hof laten weten geen beroep (meer) te doen op de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3 letter a, Wet Vpb en evenmin op de tegenbewijsregeling uit het derde lid, letter b van dit artikel. Zij heeft voorts laten weten haar beroep op het vertrouwensbeginsel te handhaven. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

 6.11.1. In zijn besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, Stcrt 2006, nr. 9, BNB 2006/90 (het Besluit), gaat de Staatssecretaris van Financiën in op de vraag onder welke omstandigheden een overname voor de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb als zakelijk gefinancierd dient te worden aangemerkt. Daarbij stelt hij dat dezelfde benadering geldt bij de toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb:

" 2.1.2. Parallelliteit lening verbonden personen en externe financiering

Tussen de door de verbonden persoon verstrekte lening en de externe financiering dient parallelliteit te bestaan. Deze ziet met name op de looptijd en de aflossingen. Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van het verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe financiering voor de overname. De bewijslast die aan belastingplichtige is opgelegd geldt van jaar tot jaar. Bijvoorbeeld een niet-besmette geldlening kan besmet worden doordat de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet.

Overigens merk ik op dat het voorgaande ook geldt voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a. Indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is."

6.11.2. Het Hof onderschrijft het in het Besluit verwoorde standpunt van de Staatssecretaris dat parallellie een vereiste - en niet slechts een hulpmiddel - is om vast te stellen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een derde. Voorts is het Hof met de Staatssecretaris van oordeel dat de eis van parallelliteit die ligt besloten in de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb en het in het Besluit vermelde begrip parallelliteit op eenzelfde wijze dienen te worden uitgelegd. Hieruit volgt dat belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan worden gehonoreerd. Zij heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat wordt voldaan aan de in het Besluit genoemde criteria voor schuldparallellie (zie onder 6.8).

6.12. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk wat betreft het geschil na verwijzing aan de zijde van de Inspecteur. Beslist dient te worden als hierna is vermeld.

Met betrekking tot de boetebeschikking merkt het Hof op dat deze is vernietigd door het Gerechtshof Amsterdam en dat de Hoge Raad deze beslissing in stand heeft gelaten. Derhalve staat de boete na verwijzing niet ter beoordeling van het Hof.

7.1. Met betrekking tot de proceskosten van de procedure vóór verwijzing merkt het Hof op dat het Gerechtshof Amsterdam de Inspecteur heeft veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 1.470 en dat de Hoge Raad deze beslissing in stand heeft gelaten. De proceskosten van de procedure vóór verwijzing staan derhalve niet ter beoordeling van het Hof.

7.2. Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten in de verwijzingsprocedure bij het Hof.

7.3. Het Gerechtshof Amsterdam heeft de Inspecteur gelast het griffierecht in eerste aanleg en hoger beroep, in totaal € 780, aan belanghebbende te vergoeden. De Hoge Raad heeft die beslissing in stand gelaten. Ook het griffierecht in eerste aanleg en hoger beroep staan derhalve niet ter beoordeling van het Hof.

Het Gerechtshof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

• verklaart het beroep gegrond; en

• vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze de boetebeschikking en de kostenbeslissing betreft en bevestigt die uitspraak voor het overige.

Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, G.J. van Leijenhorst en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 17 april 2018 in het openbaar uitgesproken.