Toepassing bedrijfsopvolgingsfaciliteit bij vastgoedvennootschappen

1.1. Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 20/01485 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X1] , belanghebbende, tegen de uitspraak van 12 maart 2020 van Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).1 Tevens neem ik hier conclusie in de zaken met nummers 20/01486 tot en met 20/01489 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van respectievelijk [X2] , [X3] , [X4] en [X5] , eveneens belanghebbenden, tegen de uitspraken van het Hof van dezelfde datum.2 In deze conclusie wordt uitgegaan van de feiten en gedingstukken in de zaak 20/01485; er is niet gebleken van relevante feitelijke verschillen met de parallel-zaken 20/01486 tot en met 20/01489.

1.2. Op 27 november 2012 is [A] (hierna: erflaatster) overleden. Belanghebbenden zijn haar erfgenamen, ieder voor een gelijk deel gerechtigd tot de nalatenschap. Deze bestaat, voor zover in deze procedure van belang, uit (certificaten van) aandelen in drie vennootschappen: [B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V. Deze aandelen maakten bij erflaatster deel uit van een aanmerkelijk belang, als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), in de respectieve vennootschappen.

1.3. De drie vennootschappen en hun dochtervennootschappen, vormen voor jaarrekeningdoeleinden een groep.3 Deze groep staat bekend als de [E] Groep (hierna: [E] ) en houdt zich bezig met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed.

1.4. Belanghebbenden hebben gezamenlijk aangifte erfbelasting gedaan, op 19 september 2013 door de Inspecteur ontvangen.4 Belanghebbenden hebben in deze aangifte verzocht om toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, op grond van artikel 35b Successiewet 1956 (hierna: SW), voor de verkrijging van de hiervoor genoemde (certificaten van) aandelen. Bij hun verzoek hebben belanghebbenden zich op het standpunt gesteld dat de vennootschappen met hun volledige vermogen een materiële onderneming drijven.

1.5. De Inspecteur heeft op 27 oktober 2015 tot behoud van rechten aanslagen erfbelasting opgelegd aan belanghebbenden voor belaste verkrijgingen van € 57.063.477 per erfgenaam. Hierbij is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (nog) niet toegepast.5 Tegen deze aanslagen hebben belanghebbenden op 7 december 2015 bezwaar aangetekend.6 In de uitspraken op bezwaar van 7 juni 2016 heeft de Inspecteur de bezwaren gegrond verklaard, de belaste verkrijging per erfgenaam nader vastgesteld op € 50.095.572 en 19,88% van de waarde van de verkregen (certificaten van) aandelen toegerekend aan een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001, zijnde de bestaande ontwikkelingsactiviteiten.7 In de uitspraken op bezwaar is een voorwaardelijk vrijstelling toegekend van € 9.909.045 per erfgenaam, op basis van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: BOF).

1.6. Op 23 september 2016 is de Belastingdienst na onderzoek gekomen tot de afronding van zijn ‘Verslag van bevindingen onderzoek [E] Groep’ (hierna: het Verslag).8 Doel van het Verslag is om vast te stellen in hoeverre sprake was van een materiële onderneming bij [E] op het moment van overlijden van erflaatster.9 Bij het verslag is een bijlage opgenomen met enerzijds de onroerende zaken die volgens de onderzoekers zijn toe te rekenen aan de ontwikkelingsactiviteiten van [E] .10 Anderzijds is een lijst bijgevoegd van de onroerende zaken die volgens de onderzoekers zijn toe te rekenen aan de verhuuractiviteiten van [E] .11 Op basis daarvan – ontwikkelingsactiviteiten tegenover verhuur - heeft een splitsing plaatsgevonden tussen de delen van de totale verkrijgingen die al dan niet kunnen leiden tot toepassing van de BOF.

1.7. In beroep bij Rechtbank Noord-Holland (hierna: de Rechtbank) is het geschil voortgezet over de vraag met welk gedeelte van haar vermogen [E] een materiële onderneming drijft. Belanghebbenden hebben zich op het standpunt gesteld dat zowel de ontwikkelings- als de verhuuractiviteiten van [E] , waar nodig mede te zien in onderling verband, een onderneming vormen en dat [E] dus met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft. Daarvan uitgaande wordt voor de gehele verkrijging toepassing van de BOF bepleit.

1.8. De Inspecteur stelt daar tegenover dat alleen de in het Verslag genoemde ontwikkelingsactiviteiten van [E] een onderneming vormen, zodat alleen in zoverre de BOF van toepassing is; dus niet ten aanzien van de verhuuractiviteiten als binnen [E] aanwezig ten tijde van het overlijden van erflaatster.12

1.9. Ten gronde heeft de Rechtbank de Inspecteur bij uitspraken van 26 juni 2018 in het gelijk gesteld, zij het met vermindering van de belaste verkrijging.

1.10. Belanghebbenden zijn tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen met handhaving van hun standpunt dat [E] met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft. De Inspecteur heeft zijn uitgangspunten gehandhaafd. Overigens heeft de Inspecteur bij nadere overweging meer objecten aan de ontwikkelingsactiviteiten toegerekend, reden waarom is geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank met vermindering van de aanslagen naar belaste verkrijgingen van € 46.925.901 en toekenning van een voorwaardelijke vrijstelling van 10.861.619. In zoverre is het hoger beroep gegrond verklaard.

1.1. Ten gronde is het Hof, evenals eerder de Rechtbank, gekomen tot het oordeel dat, anders dan belanghebbenden hebben betoogd, de onroerende zaken van [E] die ten tijde van de verkrijging voor de verhuur dienden, geen materiële onderneming vormen. In zoverre ziet het Hof geen reden voor toepassing van de BOF op de afzonderlijke verkrijgingen.

1.12. Belanghebbenden komen thans in cassatie, onder aanvoering van vijf middelen, op tegen die benadering op zichzelf, de door het Hof daaraan gegeven toepassing, alsmede tegen de daarop gebaseerde oordelen van het Hof. Daartoe stellen belanghebbenden met name dat het Hof de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten van [E] in samenhang – als één objectieve onderneming – had moeten beoordelen. Bovendien had het Hof, volgens belanghebbenden, op basis van een afzonderlijke beoordeling tot het oordeel moeten komen dat de verhuuractiviteiten reeds op zichzelf bezien, een materiële onderneming vormen.

1.13. De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 worden de middelen van belanghebbenden beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.13

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. Het Hof heeft tot feitelijk uitgangspunt genomen:

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld (daarbij is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“1. Eiseres is de dochter van erflaatster en is tezamen met haar zuster en drie kleinkinderen van erflaatster (hierna tezamen te noemen: de erven) voor gelijke delen gerechtigd tot de nalatenschap van erflaatster.

2. Erflaatster was tot in 1989 gehuwd met [F] . Krachtens de op de ontbinding van het huwelijk volgende boedelscheiding is erflaatster (on)middellijk houdster geworden van (certificaten van) aandelen in de navolgende vennootschappen:

- Handelsonderneming [H] , thans [E] B.V. (hierna: [E] BV)

- [C] B.V. (hierna: [C] BV)

- [D] B.V. (hierna: [D] BV)

Deze vennootschappen worden hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als ‘ [E] ’.

3. [E] is opgericht door [F] , overleden in 1996. Met ingang van 1 juli 1993 vervult [X4] , de kleinzoon van [F] , de functie van algemeen directeur binnen [E] . [E] houdt zich bezig met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed. Zij had ten tijde van het instellen van onderhavige beroep ongeveer 42 medewerkers in dienst, werkzaam bij de afdelingen financiën (14 medewerkers), juridische zaken (2 medewerkers), secretariaat (2 medewerkers), makelaardij/commercieel (8 medewerkers), marketing (1 medewerker), projectontwikkeling (4 medewerkers) en technisch beheer (10 medewerkers). De vastgoedportefeuille bestaat uit ongeveer 300 objecten (2.800 verhuurbare eenheden).

4. De erven hebben gezamenlijk aangifte erfbelasting gedaan naar een zuiver saldo van de nalatenschap van € 285.986.903. In de toelichting bij de aangifte erfbelasting inzake het overlijden N van erflaatster is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

F. Aanmerkelijk belang-aandelen

21,46% van de certificaten van aandelen in [ [C] BV] 223.119.238 (verkrijgingsprijs € 315.377,00)

21,67% van de certificaten van aandelen in [ [E] B V] 62.479.106 (verkrijgingsprijs € 294.957,00)

25% van de aandelen in [ [D] BV] 93.067 (verkrijgingsprijs € 1)”

In de toelichting op de aangifte is tevens het volgende opgenomen:

“Met betrekking tot de belangen in [ [C] BV], [ [E] BV] en [ [D] BV] wordt een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. [Erven] stellen zich op het standpunt dat de vennootschappen met hun volledig vermogen een materiële onderneming drijven waardoor zij in aanmerking komen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit.

5. Bij de tot behoud van rechten opgelegde aanslag is de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) niet toegepast. Het bezwaar tegen de aanslag betreft het niet toepassen van de BOR.

6. In de bezwaarfase heeft verweerder een onderzoek ingesteld bij [E] . Het verslag van de bevindingen van dit onderzoek (hierna: het Verslag) is als bijlage C (Cl t/m C14) bij het verweerschrift gevoegd.

In het Verslag zijn de volgende hoofdstukken opgenomen:

1. Inleiding

2. Doel en aanpak onderzoek

3. Beschrijving van [ [E] ]

4. Werkzaamheden binnen [E]

5. Werkzaamheden bij grote vastgoedbeleggingsorganisaties

6. Streven naar meer rendement door [E]

7. Behaald rendement binnen [E]

8. Rendementen bij grote vastgoedbeleggingsorganisaties

9. Samenvatting bevindingen

10. Kwalificatie vastgoedportefeuille [E] . 1

In hoofdstuk 3 van het Verslag is onder meer opgenomen:

- beschrijving vastgoedportefeuille (3.3);

- aan- en verkoopbeleid (3.4);

- wijze van financiering (3.5) en

-jaarrekeningen, (ontwikkeling) vermogen en resultaat (3.6).

In hoofdstuk 4 van het Verslag is onder meer opgenomen:

- een beschrijving van de organisatiestructuur (4.1);

- een beschrijving van de werkzaamheden binnen elke afdeling (4.2 t/m 4.6) en

- een analyse van agenda’s en e-mails voor 2012 van de directeur en de hoofden van de vier afdelingen binnen [E] (4.8), (hierna: het ‘key-personeel’).

In hoofdstuk 5 van het Verslag is onder meer opgenomen:

“5.3 Vergelijking met [E]

Binnen de [E] -organisatie kunnen twee kernactiviteiten worden onderscheiden:

- Vastgoedexploitatie (verhuur van panden) en

- Projectontwikkeling.

Voor de vergelijking met [E] met de grote vastgoedbeleggingsorganisaties wordt een onderscheid gemaakt tussen deze twee kernactiviteiten.

De kernactiviteiten van de grote vastgoedbeleggingsorganisaties (...) met betrekking tot het vastgoed behorend tot de reguliere vastgoedexploitatie zien wij ook terug bij [E] . De visie van [E] komt in grote lijnen ook overeen met die van grote vastgoedbeleggingsorganisaties. De goede contacten met huurders en het actief streven naar een goede mix van huurders in winkelcentra is bijvoorbeeld een activiteit die ook bij grote vastgoedbeleggingsorganisaties met winkelvastgoed is te zien. Uit de omschrijving van de doelstelling, strategie en profiel in combinatie met de bijbehorende activiteiten leiden wij af dat [E] vergelijkbaar is met andere grote vastgoedbeleggingsorganisaties, die als primaire focus hebben de (directe) beleggingen in retail/winkelvastgoed.

De kernactiviteit projectontwikkeling vereist andere werkzaamheden. Daarin onderscheidt [E] zich ten opzichte van de grote vastgoedbeleggingsorganisaties. (...) De objecten waarbij deze werkzaamheden op de peildatum worden verricht of concreet zijn, zijn door ons als ondernemingsvermogen aangemerkt (...}. In bijlage 13 hebben wij alle objecten opgenomen, waarbij in de periode 2005-2014 in enig jaar sprake is van ondernemingsvermogen. Hierbij hanteren wij de plannen voor nieuwbouw (projectontwikkeling) of een (omvangrijke) herontwikkeling als startmoment van ondernemingsvermogen en de oplevering van het pand/object als eindmoment, tenzij bij de reguliere vastgoedexploitatie arbeid wordt verricht die naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat hoger is dan bij normaal vermogensbeheer.”

Hoofdstuk 6 van het Verslag bevat onder meer de volgende passages:

“6.4.2 Interviews accountants met taxateur

Wij steunen bij onze beoordeling ook op de vragen die [...] [de rechtbank: de accountant van [E] ] heeft gesteld aan de taxateurs inzake de waardeontwikkeling van een groot aantal panden (...)

Onze conclusie

(...) Voor de objecten die door ons tot beleggingsvastgoed worden gerekend, wordt noch door de taxateur, noch door de accountant een specifieke aanleiding of oorzaak genoemd die aanwijsbaar ligt in de macht en invloed van [E] zelf, althans dat lezen wij niet terug in de vastleggingen (...)

Conclusies

(...)

Wij hebben beoordeeld of alle aangetroffen opmerkingen van taxateurs en accountants aanwijzingen opleveren voor de vraag of de waarde direct of indirect is beïnvloed door de specifieke werkzaamheden door de [E] -organisatie zelf. Ook hebben we beoordeeld of binnen [E] stukken zijn opgesteld, waarin de strategie met de betreffende objecten is toegelicht. Die aanwijzingen vinden we niet (...). Slechts bij een aantal panden wordt de waardemutatie van een betreffend object toegeschreven aan herontwikkeling en/of aan het aantrekken van nieuwe huurders. Maar bij de meeste nader onderzochte objecten blijkt eigenlijk steeds dat de locatie (Allocatie, geen A-l locatie, binnen of buiten [Z] ) genoemd wordt als oorzaak voor de waardemutatie, zowel naar boven als naar beneden.

In hoofdstuk 8 van het Verslag is onder meer opgenomen:

“8.4 Conclusies

Het beeld voor de winkels in [Z] past bij de uitkomsten van het onderzoek uitgevoerd door [...] (...): de huurprijzen op de toplocaties in [Z] zijn sterk gestegen en de netto aanvangsrendementen gedaald, met forse waardestijgingen tot gevolg, veroorzaakt door de autonome marktontwikkeling.

(...)

Met betrekking tot de directe rendementen van [E] constateren wij dat die vergelijkbaar zijn met de benchmarkt van de IPD. Ten opzichte van de genoemde grote vastgoedbeleggingsorganisaties met een nadruk op winkelvastgoed constateren wij dat [E] gemiddeld een lager direct rendement haalt dan elke genoemde grote vastgoedbeleggingsorganisatie, met uitzondering van (...)

Voor de indirecte rendementen geldt dat [E] de benchmark van IPD overtreft in de jaren 2011- 2013 en in 2010 onder de benchmark presteert. Het indirecte rendement van [E] wordt zeer sterk beïnvloed door de resultaten van de 28 winkels in het [Z] Al-segment.

Ten opzichte van de genoemde grote vastgoedbeleggingsorganisaties met een nadruk op winkelvastgoed constateren wij dat [E] in 2010 het laagste indirecte rendement behaalt. In 2011 is het behaalde rendement echter hoger dan bij de andere beleggers; (...). In 2012 publiceert geen van de onderzochte grote vastgoedbeleggingsorganisaties een positief indirect rendement (...).

De indirecte rendementen van [E] zonder het absolute Al-segment in [Z] , geven een representatiever beeld in vergelijking met de genoemde grote vastgoedbeleggingsorganisaties (beter vergelijkbare verdeling van de winkelpanden). Dan blijkt dat [E] in 2010 - 2011 een lager rendement realiseert dan het gemiddelde (...) en dan de vergelijkbare vastgoedbeleggingsorganisaties. In 2012 schrijft [E] echter een positief indirect rendement en dat is bij geen van de genoemde vastgoedbeleggingsorganisaties het geval. Het rendement van [E] over een langere periode (voor de jaren 2011-2013 tezamen) toont een vergelijkbaar beeld met de vergelijkbare groep beleggers in winkelvastgoed.

(...)

8.5. Vergelijking van rendementen voor het overige vastgoed

Het overige vastgoed van [E] (...) bestaat voornamelijk uit kantoorruimte en bedrijfsruimte.

(…)

Het directe rendement van [E] op de categorie bedrijfsruimte ligt ruim lager dan de benchmark van de IPD. Voor de categorie kantoren presteert [E] boven de benchmark van de IPD. Het directe rendement van het totaal aan bedrijfsruimten en kantoren presteert vergelijkbaar met de benchmark van de IPD. (...)”

7. Op grond van de bevindingen van het onderzoek heeft verweerder bij de uitspraak op bezwaar het vermogen van [E] voor een deel aangemerkt als ondernemingsvermogen, te weten 100% van de post Onderhanden werk ad € 58.837.000 en de waarden van de volgende activa:

Op grond van deze uitgangspunten heeft verweerder de BOR toegepast op € 11.928.387 en de aanslag erfbelasting ten name van eiseres verlaagd naar € 10.007.544.

8. Na uitspraak op bezwaar heeft verweerder geconstateerd dat ook het pand [n-straat 1] / [o-straat 1] te [S] met een waarde van € 5.293.905 tot het ondernemingsvermogen moet worden gerekend.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.

2.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder naast het in onderdeel 7 in de uitspraak van de rechtbank vermelde vastgoed en het onderhanden werk, 19,88% van de overige activa tot de materiële onderneming gerekend.

Rechtbank Noord-Holland 14

2.2. Bij de Rechtbank is het geschil als volgt omschreven:

9. Partijen hebben ter zitting aangegeven in onderling overleg tot overeenstemming te zullen komen over de hoogte van het bedrag van de verkrijging na toepassing van de inkomstenbelastinglatentie en voor toepassing van de BOR. Blijkens verweerders schrijven van 4 april 2018, voorzien van in bijlagen opgenomen berekeningen, waarmee eiseres zich blijkens een eveneens meegezonden e-mail van 26 maart 2018 akkoord heeft verklaard, is niet in geschil dat dit bedrag € 57.755.517 bedraagt. Tussen partijen is alleen de hoogte van de BOR in geschil. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [E] met haar gehele vermogen of alleen met het gedeelte daarvan dat verband houdt met projectontwikkeling een materiële onderneming drijft in de zin van artikel 35c, eerste lid, aanhef en sub c, van de Successiewet 1956 (hierna: SW).

2.3. De Rechtbank heeft geoordeeld:

12. De rechtbank stelt voorop dat de door eiseres verzochte toepassing van de BOR, zoals opgenomen in hoofdstuk UIA Bedrijfsopvolging van de SW, alleen kan worden verleend indien sprake is van vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0193). Daarvan is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie

van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt, zoals de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 17 augustus 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC5731) heeft beslist, dat de in dat kader te verrichten of verrichte arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.

13. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiseres als degene die zich op deze regeling beroept, feiten en omstandigheden stelt en bij betwisting aannemelijk maakt op grond waarvan geoordeeld kan worden dat en in hoeverre deze regeling van toepassing is. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat eiseres niet kan volstaan met de blote betwisting van de conclusies van verweerder op basis van het uitgebreide onderzoek waarvan de resultaten zijn neergelegd in het Verslag.

14. Verweerder heeft de BOR toegekend voor het gedeelte van het vermogen van [E] dat kan worden toegerekend aan projectontwikkeling. Hij is er daarbij kennelijk van uitgegaan dat deze activiteiten op zichzelf bezien een onderneming in materiële zin kunnen vormen. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:396 heeft verweerder daarmee naar het oordeel van de rechtbank de juiste maatstaf aangelegd:

“2.3.1 (...) Het Hof heeft geoordeeld dat ook de ontwikkelingsactiviteiten van de vennootschap niet kunnen worden aangemerkt als onderneming in de zin van artikel 35c SW. Het Hof heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten ten opzichte van de overige activiteiten van de vennootschap, te weten de verhuur van onroerende zaken, te beperkt is om hieraan betekenis toe te kennen in die zin dat op basis van projectontwikkeling kan worden geoordeeld dat de vennootschap (ten dele) een onderneming drijft in de zin van artikel 35c SW. Beslissend is in dit verband echter of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Daarom is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming in materiële zin drijft.”

Voor zover het betoog van eiseres dat [E] met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft, is terug te voeren op de veronderstelling dat de verhuuractiviteiten zodanige samenhang vertonen met de projectontwikkelingsactiviteiten dat zij aan deze moeten worden toegerekend, is. die veronderstelling niet in overeenstemming met voormeld arrest.

15. Op eiseres rust de last aannemelijk te maken dat de verhuurwerkzaamheden van [E] (al dan niet tezamen met projectontwikkeling) onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. De rechtbank concludeert dat eiseres daar niet in is geslaagd en overweegt daartoe als volgt.

Als door eiseres niet weersproken staat vast dat [E] geen rendementsdoelstellingen heeft vastgelegd. Uit de omvang van de vastgoedportefeuille noch uit de kwaliteit van het personeel noch uit de wijze van financieren kan onmiskenbaar enig streven naar meer rendement door het verrichten van meerarbeid worden afgeleid. In de casus van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633 waarnaar eiseres verwijst had het Hof aan de hand van diverse omstandigheden feitelijk vastgesteld dat de arbeid naar aard en omvang meer omvatte dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het Hof heeft niet overwogen dat de omvang van de vastgoedportefeuille als zodanig reeds duidt op de vereiste meerarbeid. Uit de omstandigheid dat de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand heeft gelaten kan dat dus ook niet worden afgeleid. Een relatief omvangrijke vastgoedportefeuille kan op zichzelf al de inzet van een substantieel aantal goed gekwalificeerde medewerkers vragen bij normaal vermogensbeheer. De omvang van het personeelsbestand zegt op zichzelf dus niets over de vereiste meerarbeid. Ook als eiseres zou worden gevolgd in haar stelling dat financiering met vreemd vermogen boven een bepaalde grens een aanwijzing is voor ondernemen, betekent dat niet dat aan het passeren van zodanige grens zelfstandige betekenis toekomt bij de beoordeling of sprake is van meerarbeid of normaal vermogensbeheer, ook al omdat een wijziging in de verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen bij een bepaalde rentestand reeds leidt tot een verhoging van het rendement op het eigen vermogen zonder enige relatie met de verrichte arbeid (het zogenaamde hefboomeffect), zoals verweerder terecht betoogt. Eiseres heeft haar stelling dat [E] een hoger rendement behaalt dan alle andere vastgoedexploitanten en de IPD-index in het licht van de bevindingen van verweerder (waarvan de conclusies in deze uitspraak zijn weergegeven in onderdeel 6 onder de feiten) onvoldoende onderbouwd. Voorts heeft eiseres niet weersproken dat de waardestijging van het vastgoed tevens is toe te schrijven aan een herwaardering door [E] en aan autonome marktontwikkelingen. Bovenvermelde omstandigheden duiden op zichzelf noch in onderlinge samenhang beschouwd op werkzaamheden die onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.

16. Voor zover uit de stukken kan worden begrepen dat eiseres stelt dat meer onroerende zaken tot het ondernemingsvermogen dienen te worden gerekend dan de door verweerder in aanmerking genomen onroerende zaken, brengt het in de pleitnota ingenomen subsidiaire standpunt mee dat eiseres hiervan kennelijk is teruggekomen. De rechtbank laat een beoordeling daarvan om die reden achterwege.

Slotsom

17. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat eiseres niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast.

18. Het beroep is echter gegrond, aangezien de aanslag dient te worden verminderd overeenkomstig de door verweerder bij e-mail van 4 april 2018 ingezonden berekeningen, waarvan de juistheid door de gemachtigde is bevestigd. Dat betekent dat op het bedrag van de verkrijging na toepassing van de inkomstenbelastinglatentie van € 57.755.517 een bedrijfsopvolgingsfaciliteit van € 10.041.973 moet worden toegepast. Toepassing van de basisvrijstelling van € 19.114 leidt tot vermindering van de aanslag tot € 9.527.315. De beschikking heffingsrente zal worden verminderd tot € 1 13.533.

Gerechtshof Amsterdam

2.4. Het bij het Hof voortgezette geschil spitst zich toe op de vraag of het gehele vermogen van [E] of slechts het aan projectontwikkelingsactiviteiten (rechtstreeks) toe te rekenen gedeelte van het vermogen van [E] , in het kader van toepassing van de BOF, kan worden beschouwd als ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, aanhef en sub c, van de SW.

2.5. Het Hof heeft het volgende geoordeeld:

Verwevenheid ontwikkelings- en verhuuractiviteiten

4.4.1. Het Hof stelt voorop dat voor de toepassing van de BOR sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Het Hof merkt op dat 'arbeid' in de terminologie 'organisatie van kapitaal en arbeid' niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 17 augustus 1994, nr. 29755, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en HR 15 april 2016, nr. 15/02829, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166).

4.4.2. Niet in geschil is dat de activiteiten ten aanzien van de projectontwikkeling, die er volgens belanghebbende op zijn gericht om de ontwikkelde objecten in een later stadium (weer opnieuw) te gaan verhuren, een materiële onderneming vormen en in aanmerking komen voor toepassing van de BOR. Dat wil zeggen dat het ontwikkelen, het herontwikkelen, de nieuwbouw en verbouw van onroerende zaken als ontwikkelingsactiviteiten worden beschouwd en dat de onroerende zaken waarop die werkzaamheden betrekking hebben tot het ondernemingsvermogen voor de BOR dienen te worden gerekend. Hiertoe rekenen partijen ook de portefeuille onderhanden werk.

4.4.3. De primaire stelling van belanghebbende dat - kort gezegd - de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten dienstbaar zijn aan elkaar en zo nauw met elkaar zijn verweven dat het gehele vermógen kwalificeert als ondernemingsvermogen en sprake is van één onderneming, faalt. Het Hof acht niet aannemelijk geworden dat de verhuuractiviteiten en ontwikkelingsactiviteiten een zodanige verwevenheid tonen dat daar het door belanghebbende gewenste gevolg aan kan worden verbonden. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat ook naar buiten [E] de verhuur (vastgoedexploitatie) en de projectontwikkeling als twee afzonderlijke kernactiviteiten presenteert zoals onder meer blijkt uit de jaarstukken en website (www. [E] .nl) alsmede het door de inspecteur overgelegde van [E] afkomstige organigram. Belanghebbende heeft daar weliswaar over verklaard dat dit onderscheid is gemaakt omdat deze activiteiten in de markt kenbaar moeten zijn, maar deze verklaring biedt als zodanig geen steun voor de gestelde verwevenheid. Bovendien is ter zitting namens belanghebbende door [K] verklaard dat de onroerende zaken na ontwikkeling doorgaan naar de afdeling verhuur. Daarvan uitgaande moeten voor toepassing van de BOR de ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten afzonderlijk beoordeeld worden. Het Hof verwijst daartoe naar de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232 en 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:396, BNB 2017/114.

4.4.4. In eerstgenoemd arrest oordeelde de Hoge Raad:

''-3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat, mede gelet op de aan de panden door de verbouwingen aangebrachte veranderingen van aard en inrichting en op de omstandigheid dat de aankoop van de panden werd gefinancierd met een hypothecaire geldlening, belanghebbende met de door haar ter zake van de verbouwing verrichte, omvangrijke arbeid beoogde voordelen uit de panden te behalen, welke het aan een belegger in zodanige zaken normaliter opkomende rendement te boven gaan en dat daaruit volgt dat de huuropbrengst van de panden niet kan worden gerekend tot de inkomsten uit vermogen.

-3.4. Gelijk het primaire middel terecht betoogt, is. anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, voor de beantwoording van de vraag of de huuropbrengst van de panden voor belanghebbende inkomsten uit vermogen vormde, slechts van belang of aard en omvang van de door haar ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden, nadat de verbouwing was voltooid, al dan niet meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het hiervóór in 3.3 weergegeven oordeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting."

In het arrest van 10 maart 2017 oordeelde de Hoge Raad:

"2.3.1 (...) Beslissend is in dit verband echter of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzélf bezien, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Daarom is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming in materiële zin drijft."

4.4.5. Gegeven deze arresten moet worden bezien of de met betrekking tot de verhuur verrichte werkzaamheden op zichzelf kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. De stellingen van belanghebbende dat, nu de op het moment van vererving verhuurde onroerende zaken in de toekomst kunnen worden herontwikkeld, de netto-geldstromen van de huur dienstbaar zijn aan de projectontwikkeling en de verhuurde onroerende zaken als onderpand (kunnen) dienen voor de financiering van projectontwikkeling, zodat de werkzaamheden voor verhuur en projectontwikkeling in samenhang moeten worden bezien, leiden gelet op voormelde jurisprudentie niet tot het oordeel dat de verhuurde onroerende zaken reeds op die grond tot het ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c van de SW dienen te worden gerekend. Dit geldt ook voor de stelling dat binnen de bedrijfsvoering van [E] verhuur- en ontwikkelingsactiviteiten door elkaar heen lopen en belanghebbende voor beide activiteiten eindverantwoordelijk is.

4.4.6. Dit brengt mee dat het Hof zal beoordelen of de verhuuractiviteiten op zichzelf zijn aan te merken als het drijven van een materiële onderneming in voormelde zin.

Bewijslast

4.5.1. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende, die zich op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit beroept, de feiten dient te stellen en bij betwisting ' aannemelijk dient te maken die het standpunt kunnen dragen dat ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden meer omvatten dan normaal vermogensbeheer, zodat ook ten aanzien van het verkregene dat ziet op de verhuuractiviteiten sprake is van ondernemingsvermogen. Belanghebbende draagt derhalve de bewijslast dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Belanghebbende stelt terecht dat een verzwaarde bewijslast in het onderhavige geval niet aan de orde is. De Inspecteur heeft dat standpunt ook niet betrokken. Het Hof merkt verder op dat bij de beoordeling van de vraag of aan de hiervoor vermelde - kort samengevat - ‘arbeid-plus’ toets en ‘rendement-plus’ toets is voldaan, beslissend is het tijdstip van overlijden.

4-5.2. Het Hof is het met belanghebbende eens dat niet ten aanzien van ieder verhuurd óbject afzonderlijk hoeft te worden bewezen dat sprake is van een ondernemingsvermogen. Dat volgt namelijk niet uit de hiervoor onder 4.4.1. en 4.4.3. aangehaalde jurisprudentie van de Hoge-Raad. De verhuuractiviteiten dienen in zijn geheel te worden bezien. Hiertoe behoort ook de verhuur van onroerende zaken ten aanzien waarvan ontwikkelingsactiviteiten hebben plaatsgevonden die zijn afgerond.

4.5.3. Verder overweegt het Hof dat het bij de beantwoording van voornoemde vraag zowel acht zal slaan op de omvang en de aard van de werkzaamheden als het behaalde rendement. Het streven naar een meer dan gemiddeld rendement dan wel het behaalde rendement kan immers licht werpen op de aard en omvang van de werkzaamheden.

Prejudiciële vragen?

4.6. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van werkzaamheden die normaal vermogensbeheer te boven gaan ziet het Hof geen aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De inspecteur heeft hierom verzocht gelet op de talrijk lopende discussies in het land over de vraag wanneer met exploitatie van vastgoed een onderneming wordt gedreven. De Hoge Raad heeft in de hiervoor in 4.4.1. vermelde arresten de scheidslijn tussen normaal vermogensbeheer (beleggen) en ondernemen getrokken. De invulling van de ‘arbeid-plus’ toets en ‘rendement-plus’ toets is afhankelijk van de zich in een zaak voordoende feiten en omstandigheden. Gelet op hef sterk feitelijke karakter van het geschil wijst het Hof het verzoek af.

Aard en omvang van de werkzaamheden

4.7.1. Vast staat dat [E] een professionele organisatie is op het gebied van vastgoedbeheer met een zeer omvangrijke onroerendgoedportefeuille. Ten tijde van het overlijden van erflaatster waren ongeveer 42 personen in dienst van [E] . De werkzaamheden zijn ondergebracht in een aantal afdelingen, te weten de afdeling commercieel beheer (9 medewerkers), projectontwikkeling (4 medewerkers), technisch beheer (10 medewerkers), juridische zaken (2 medewerkers) en financiën (14 medewerkers). [X4] voert de directie over [E] en wordt ondersteund door een secretariaat (3 medewerkers). Voor bepaalde werkzaamheden wordt extern arbeid ingehuurd. Het eigen vermogen van [E] bedroeg ten tijde van het overlijden ongeveer 1 miljard euro. De vastgoedportefeuille bestaat voornamelijk uit winkel(centra) en winkelpanden, kantoorpanden en woningen in particuliere verhuur; meer dan de helft van het vastgoed ligt in [Z] .

4.7.2. Gelet op de omvang van de portefeuille, de aard en omvang van de werkzaamheden bestaande uit meer arbeid in kwantitatieve en in kwalitatieve zin, en het streven naar een hoger rendement is volgens belanghebbende sprake van ondernemingsactiviteiten.

4.7.3. De Inspecteur heeft die stellingen gemotiveerd bestreden. Hij heeft bij [E] een onderzoek ingesteld naar de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten. Hij heeft daarbij per onroerende zaak/samenstel van onroerende zaken bekeken of sprake is van ontwikkelingsactiviteiten dan wel van verhuuractiviteiten en bij de laatste groep beoordeeld of voldaan is aan de ‘plus arbeid’-toets en ‘plus rendement’-toets. Van dat onderzoek is een rapport van bevindingen opgesteld. De Inspecteur heeft naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek het vermogen van [E] voor een deel aangemerkt als ondernemingsvermogen, te weten 100% van de post Onderhanden werk ad € 58.837.000 en de waarden van een aantal onroerende zaken met betrekking tot welke zaken op of rond de overlijdensdatum ontwikkelingsactiviteiten plaatsvinden. De overige activiteiten betreffen verhuuractiviteiten en zijn door de inspecteur (zie Verslag van bevindingen van 23 september 2016, bijlage C-0 bij het verweerschrift in eerste aanleg) als beleggingsportefeuille aangemerkt. Naar aanleiding van de door belanghebbende in hoger beroep overgelegde gegevens heeft de Inspecteur aan de ontwikkelingsactiviteiten nog een aantal onroerende zaken toegevoegd (zie hiervoor onder 3.3. Hetgeen belanghebbende verder nog over de onroerende zaken die door de inspecteur onder de verhuuractiviteiten worden gerangschikt, heeft aangevoerd, leidt het Hof niet tot de conclusie dat met betrekking tot die onroerende zaken sprake is van ontwikkelingsactiviteiten op of rond de overlijdensdatum (vgl. bijlage 20 bij de conclusie van dupliek).

4.7.4. Het Hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [E] een zeer omvangrijke portefeuille onroerende zaken bezit die zij verhuurt, ten aanzien van welke portefeuille een professionele organisatie is ingericht met circa 42 werknemers, op zichzelf nog niet meebrengt dat de portefeuille reeds op die grond als een onderneming voor de toepassing van de BOR is aan te merken. Evenmin brengt dit mee dat de voor de verhuuractiviteiten verrichte werkzaamheden als ‘arbeid-plus’ kwalificeren. De inspecteur heeft er terecht op gewezen dat in dit geval een vergelijking dient te worden gemaakt met de activiteiten van grote vastgoedbelegging organisaties.

4.7.5. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van ‘arbeid-'plus’ gewezen op de omstandigheid dat [E] een actief beleid van huuroptimalisatie voert 'waarbinnen uitkoop van huurders plaatsvindt. De inspecteur heeft daartegen ingebracht dat huuruitkoop in de onderzochte periode weinig voorkwam (in totaal vijf maal) en als huuruitkoop plaatsvond, de uitkoop voorafging aan daarop volgende ontwikkelingsactiviteiten. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de inspecteur rekent hét Hof de met uitkoop gemoeide arbeid dan ook toe aan de ontwikkelingsactiviteiten en niet aan de verhuuractiviteiten.

4.7.6. Verder heeft belanghebbende gewezen op de wijze waarop de (servicekosten)- administratie is ingericht en op het efficiënte inkoopbeleid van [E] waarmee kosten worden bespaard. Het Hof overweegt dienaangaande dat het hier gaat om activiteiten die in het verlengde liggen van het beheer van de onroerende zaken. Het merendeel van de facturen ziet op werkzaamheden met betrekking tot de verhuur daarvan. De omstandigheid dat op grote schaal contracten met betrekking tot elektriciteit, gas, glasverzekering, schoonmaak en beveiliging worden afgesloten, brengt naar belanghebbende stelt mee dat de kosten hiervan in beginsel voor rekening van de huurders worden gebracht en dat de huurders profiteren van de daarmee bereikte schaalvoordelen. Het Hof overweegt dat deze werkzaamheden echter ook worden verricht door andere beheerders van vergelijkbare portefeuilles met winkelcentra en bedrijfsruimten. Belanghebbende heeft met haar stelling dat zij met de servicekostenadministratie van [E] en de inkoop op grote schaal van voorzieningen door [E] beter presteert dan beheerders van vergelijkbare portefeuilles, niet aannemelijk gemaakt.

4.7.7. Ter zake van het gevoerde wekelijkse verhuuroverleg overweegt het Hof dat de omstandigheid dat wekelijks de portefeuille met verhuurde onroerende zaken wordt doorgenomen door de directeur, dat hij een centrale rol speelt binnen de organisatie, alle beslissingen neemt en elke uitgave boven € 500 moet goedkeuren, dient te worden bezien in het licht van de omvang van de portefeuille en dat deze werkzaamheden op zichzelf bezien niet kwalificeren als ‘arbeid-plus’.

4.7.8. Het [...] -concept dat [E] hanteert, houdt in dat leegstaande en moeilijk als geheel verhuurbare kantoorruimtes worden opgedeeld in kleinere verhuurbare units binnen een gebouw voor kortere verhuurperioden. Belanghebbende heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat bij de verhuur van deze units meer arbeid wordt verricht dan bij normaal vermogensbeheer het geval zou zijn, Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat er bijvoorbeeld geen receptioniste aanwezig is of secretariële werkzaamheden worden aangeboden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de verhuur van deze units ook al plaatsvond op of rond de overlijdensdatum van erflaatster.

4.7.9. Het Hof overweegt tevens dat de inspecteur tijdens het onderzoek bij [E] , blijkens het Verslag van bevindingen, onder andere aan de hand van facturen en e-mailberichten van het zogenoemde “key-personeel” heeft onderzocht of is voldaan aan de ‘arbeid-plus’ toets.

Hij heeft de facturen over een lange periode van 10 jaar ingezien. De facturen hebben betrekking op onderhoud, juridisch en overig advies, vervanging van kranen, cv ketels, geisers, leidingwerk, reparatie van lekkages, gevelherstel, schilderwerk, gevelreiniging, ontstoppen van riolering, nieuwe keukenblokken en het plaatsen daarvan, het vervangen van badkamers en asbestwerkzaamheden. Het Hof acht aannemelijk dat de hier genoemde werkzaamheden verband houden met en/of kwalificeren als instandhoudingswerkzaamheden of het vervangen van onderdelen van de onroerende zaken aan het einde van de cyclus.

Verder zijn er rekeningén voor gas, water, elektriciteit, OZB, rioolrecht en erfpacht. Deze werden via diverse verdeelsleutels in rekening gebracht bij de huurders door de servicekostenadministratie. En er zijn facturen voor courtage* taxatie en promotie van de onroerende zaken. Deze kosten houden nauw verband met het kunnen verhuren van de onroerende zaken. [E] verstrekt - de directeur heeft dit ter zitting ook bevestigd - soms incentives in de vorm van enkele maanden korting op de huur. Ook het hiermee samenhangend gemis aan huuropbrengsten hangt nauw samen met het kunnen verhuren van de onroerende zaken. Dat hiermee sprake is van meer arbeid dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, acht het Hof niet aannemelijk. Andere (grote) vermogensbeheerders zullen deze werkzaamheden ook verrichten zoals ook ter zitting is toegelicht door de inspecteur.

4.7.10. De Inspecteur heeft verder uit een onderzoek van e-mailberichten uit de periode

1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 van [E] geconcludeerd dat het key-personeel zich grotendeels bezighoudt met ontwikkelingsactiviteiten en dat de verhuuractiviteiten, bestaande uit het innen van huur en servicekosten en de administratie rond het voldoen van de facturen, door het ondersteunend personeel plaatsvindt en dat slechts een minderheid van de e-mailberichten betrekking heeft op het verhuren en de daarmee samenhangende contracten. Ook op grond van deze bevindingen kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat de werkzaamheden betreffende de verhuuractiviteiten meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is.

Rendement

4.7.11. Belanghebbende heeft gesteld dat [E] een rendement behaalt en heeft behaald dat veel hoger ligt dan het rendement bij normaal vermogensbeheer. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het jaarlijkse rendement van [E] op basis van samengestelde interest sinds juli 1996 gemiddeld 12,6% is en significant hoger dan de IPD index. Deze index is gebaseerd op de verzamelde gegevens van grote institutionele vastgoedbeleggers naar type vastgoed, zoals kantoren, woningen, winkels en bedrijfsgebouwen. Ook is het jaarlijkse rendement van [E] significant hoger dan het gemiddelde langetermijnrendement voor een belegger met onroerende zaken dat met ingang van 1 januari 2017, 4,25% bedraagt (Kamerstukken 34 302, nr. 3), aldus belanghebbende.

4.7.12. De inspecteur heeft voorgaande stellingen gemotiveerd weersproken. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat voornoemd percentage van 4,25% niet als vergelijkingsmaatstaf kan worden gehanteerd, omdat dat percentage met name ziet op de verhuur van woningen. Verder laat het Hof de indirecte rendementen buiten beschouwing, omdat hierin de waardetoename als gevolg van de autonome marktwerking is begrepen en derhalve niet kan worden gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden. Aangezien de directe rendementen vergelijkbaar zijn met de benchmark van de IPD, vormt dit gegeven ook geen aanwijzing dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Daar komt bij dat de inspecteur onweersproken heeft aangevoerd dat er bij [E] ook geen documenten zijn aangetroffen waaruit blijkt naar welk rendement wordt gestreefd zodat ook daaraan geen steun kan worden ontleend voor belanghebbendes stelling. Verder is in dit verband van belang dat de inspecteur heeft aangevoerd, maar ook algemeen bekend is, dat het vastgoed in [Z] , - met name op de toplocaties - in verhouding veel sterker in waarde is gestegen dan onroerend goed in de rest van Nederland. Daarvan uitgaande acht het Hof niet aannemelijk geworden dat de rendementstijging van [E] niet voor een belangrijk deel is voortgekomen uit die waardestijging.

Conclusie

4.8. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht in het kader van de verhuuractiviteiten en het te behalen rendement is het Hof van oordeel dat belanghebbende met al hetgeen zij heeft aangevoerd, niet aannemelijk heeft gemaakt dat [E] voldoet aan de ‘arbeid-plus’ toets en de “rendement-plus’ toets. De onroerende zaken die voor de verhuur dienen vormen daarom geen materiële onderneming én komen niet in aanmerking voor toepassing van de BOR.

Gewekt vertrouwen?

4.9. Belanghebbende heeft nog gesteld dat al vanaf het moment dat de onderneming in de vorm van een eenmanszaak werd gedreven, sprake is van het beroeps- en bedrijfsmatig exploiteren en (her)ontwikkelen van onroerende zaken. In dit kader is namens belanghebbende aangevoerd dat wijlen de echtgenoot van erflaatster een IB-onderneming heeft ingebracht in één van de vennootschappen van [E] waarbij deze toentertijd als één objectieve onderneming is aangemerkt. Voor zover belanghebbende hiermee bedoelt te stellen dat destijds door de inspecteur in enigerlei vorm door middel van uitlatingen vertrouwen zou zijn gewekt in die zin dat bij alle onroerende zaken die deel uitmaakten van de onderneming van de echtgenoot sprake zou zijn van meer dan normaal vermogensbeheer, heeft zij die stelling niet met verifieerbaré feiten en omstandigheden onderbouwd. Reeds hierom faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.

Slotsom

4.10. Hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.3, leidt tot de. slotsom dat het hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd.

3. Het geding in cassatie

3.1. Belanghebbenden hebben tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben ter zitting van 28 oktober 2020 hun standpunten mondeling doen toelichten.

3.2. Belanghebbenden hebben vijf cassatiemiddelen aangevoerd. Het eerste middel luidt:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c van de SW (hierna: SW) en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof in ro. 4.4.3. ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat voor de toepassing van artikel 35b SW (hierna ook: de BOR) belanghebbenden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten van de [E] Groep (hierna: [E] ) zo nauw met elkaar verweven zijn dat er sprake is van één onderneming, met als gevolg dat niet het gehele vermogen van [E] kwalificeert als ondernemingsvermogen dat op grond van artikel als 35c, lid 1, aanhef en sub c SW voor de toepassing van de BOR in aanmerking komt.

Zulks ten onrechte omdat:

(i) dit oordeel innerlijk tegenstrijdig is met de feitelijke vaststelling in ro. 4.4.2. en de waardering van de feiten in ro. 4.7.5. van de uitspraken; en

(ii) het oordeel onbegrijpelijk is nu dit is gemotiveerd op onjuiste gronden respectievelijk gronden die, in het licht van al het gestelde door belanghebbenden, dit oordeel niet kunnen dragen.

3.3. Belanghebbenden hebben dit middel toegelicht:

Onderdeel (i)

3.1.1. Het oordeel van het Hof in ro. 4.4.3. dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de verhuuractiviteiten en ontwikkelingsactiviteiten een zodanige verwevenheid tonen dat sprake is van één onderneming, is onbegrijpelijk in het licht van de feitelijke vaststelling in ro. 4.4.2. en de waardering van de feiten in ro. 4.7.5. van de uitspraken.

3.1.2. In ro 4.4.2. is vastgesteld dat de ontwikkelingsactiviteiten van [E] erop zijn gericht om de ontwikkelde objecten in een later stadium (weer opnieuw) te gaan verhuren. Deze vaststelling brengt mee dat er in casu sprake is van een situatie waarin de ene activiteit (ontwikkeling) wordt aangewend om de andere activiteit (verhuur) te kunnen uitvoeren en optimaliseren.

3.1.3. Ditzelfde geldt voor het oordeel van het Hof in ro. 4.7.5. waarin het Hof de activiteiten die zijn gemoeid met de uitkoop van huurders ter optimalisatie van de huurstroom, toerekent aan de ontwikkelingsactiviteiten en niet aan de verhuuractiviteiten. Ook hierin ligt besloten dat de ene activiteit (ontwikkeling) wordt aangewend om de andere activiteit (verhuur) te kunnen uitvoeren en optimaliseren.

Onderdeel (ii)

3.1.4. Eveneens vindt het bovengenoemde oordeel van het Hof in ro. 4.4.3. geen steun in de daartoe genoemde feitelijke gronden, althans is dit zonder nader toelichting onbegrijpelijk. Belanghebbenden wijzen specifiek op het verhandelde ter zitting waarin [X4] heeft toegelicht dat de presentatie op de website niet betekent dat de interne organisatie van [E] ook als zodanig is gescheiden, waarbij hij eveneens met betrekking tot het organigram heeft betwist dat dit afzonderlijke disciplines zijn binnen [E] .

Belanghebbenden wijzen eveneens op de verklaring van [L] , financieel directeur van [E] , dat in de jaarrekening de omzet van de verhuur- en ontwikkelingsactiviteiten niet afzonderlijk worden verantwoord omdat er alleen wordt ontwikkeld voor de eigen portefeuille.

En in het licht van al wat belanghebbenden hebben gesteld in de processtukken in hoger beroep, is één enkele opmerking van [K] ter zitting - waarbij belanghebbenden twijfelen aan de juiste vastlegging daarvan - volstrekt onvoldoende basis voor het oordeel dat er onvoldoende samenhang is tussen de ontwikkelingsactiviteiten en de verhuuractiviteiten van [E] .

Belanghebbenden verwijzen naar de bladzijden 3 - 5 van het proces verbaal van het verhandelde ter zitting voor het Hof alsmede naar de gestelde feiten in onderdeel 2.2. van de motivering van de beroepschriften in hoger beroep en naar de conclusie van repliek in hoger beroep.

3.1.5. Het hierboven genoemde oordeel van het Hof in ro. 4.4.3. wordt derhalve niet gedragen door de vastgestelde feiten, de waardering van de feiten door het Hof, de door belanghebbenden aangevoerde feiten en omstandigheden in de feitelijke procedures en de verklaringen namens belanghebbenden ter zitting voor het Hof, althans is zonder nader motivering onbegrijpelijk.

3.4. Het tweede middel van belanghebbenden luidt:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c SW de en/of schending van artikel 8:77 Awb, althans verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof in ro. 4.4.3. ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat voor de toepassing van de BOR de ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten [E] strikt afzonderlijk moeten worden beoordeeld op grond van de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232 en van 10 maart 2017, nr. 16/04190, BNB 2017/114 met als gevolg dat niet het gehele vermogen van [E] kwalificeert als ondernemingsvermogen dat op grond van artikel als 35c, lid 1, aanhef en sub c SW voor de toepassing van de BOR in aanmerking komt.

Zulks ten onrechte omdat:

(i) dit oordeel niet kan worden gestoeld op de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232 en van 10 maart 2017, nr. 16/04190, BNB 2017/114;

(ii) uit de fiscale rechtspraak nadrukkelijk volgt dat twee soorten activiteiten wel degelijk tot één objectieve onderneming kunnen behoren in geval van horizontale of verticale verwantschap (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1972, nr. 16 741, BNB 1972/93) dan wel in geval van nauwe samenhang tussen de activiteiten (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 2001, nr. 36 436, BNB 2001/348); en

(iii) het Hof met dit oordeel voorbij gaat aan de toepassing van de vermogensetikettering (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, nr. 15/02829, BNB 2016/166).

3.5. Belanghebbenden lichten het tweede middel als volgt toe:

Onderdeel (i)

3.2.1. Het oordeel van het Hof in ro. 4.4.3. miskent dat bij onvoldoende verwevenheid tussen de ontwikkelingsactiviteiten en de verhuuractiviteiten, de arresten waarop dit oordeel steunt geen algemene regel geven die voorschrijft dat ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten per definitie afzonderlijk beoordeeld moeten worden.

3.2.2. De berechte casus in Hoge Raad 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232 betrof een belanghebbende die op incidentele basis een onroerende zaak had ontwikkeld wat als winst uit onderneming was aangemerkt en in het in geschil zijnde jaar deze onroerende zaak alleen nog verhuurde.

De vraag in geschil was derhalve of de verhuuractiviteiten in een jaar nadat de verbouwing was voltooid kwalificeerden als meer dan normaal vermogensbeheer. Anders dan in casu was er in die zaak dus geen sprake van het gelijktijdig verrichten van ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten Derhalve hoefde ook niet te worden getoetst of beide activiteiten al dan niet afzonderlijk beoordeeld moeten worden.

Derhalve hoefde ook niet te worden getoetst of beide activiteiten al dan niet afzonderlijk beoordeeld moeten worden.

Belanghebbenden wijzen op het gestelde in de onderdelen 4.16 en 4.17 in de motivering van de beroepschriften in hoger beroep en de onderdelen 3.3.3 tot en met 3.3.6. van het 10-dagenstuk in hoger beroep van belanghebbenden.

In het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2017, nr. 15/02829, BNB 2017/114 is eveneens niet in algemene zin geoordeeld dat ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten per definitie afzonderlijk beoordeeld moeten worden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat "in dit verband" - en dus niet "in het algemeen" - moet worden bezien of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien kunnen worden aangemerkt als een onderneming.

Dit betrof een situatie waarin de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten ten opzichte van de omvang van de - als beleggen gekwalificeerde - verhuuractiviteiten relatief beperkt was. Het Hof was er vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de omvang van de beleggingsactiviteiten beslissend is voor het antwoord op de vraag of met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming werd gedreven. Het oordeel van Hoge Raad dat de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien getoetst moeten worden heeft slechts betrekking op deze specifieke casus. Belanghebbenden verwijzen naar de onderdelen 3.3.7. en 3.3.8. van het 10- dagenstuk in hoger beroep van belanghebbenden.

3.2.3. De bovengenoemde arresten kunnen derhalve niet leiden tot het oordeel van het Hof in deze casus.

Onderdeel (ii)

3.2.4. Uitgaande van de feitelijke vaststelling dat de ontwikkelingsactiviteiten van [E] een materiële onderneming vormen is het oordeel van het Hof in ro. 4.4.3 onbegrijpelijk gelet op de jurisprudentie waaruit blijkt dat meerderde soorten activiteiten tot één objectieve onderneming kunnen behoren in geval van horizontale of verticale verwantschap (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1972, nr. 16 741, BNB 1972/93) dan wel in geval van nauwe samenhang tussen de activiteiten (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 2001, nr. 36 436, BNB 2001/348).

Voor een dergelijke verwantschap dan wel samenhang moet worden gekeken naar o.a. de aard van de activiteiten, economische/commerciële verbondenheid, organisatorische verbondenheid, waaronder de intern organisatorische/administratieve verbondenheid, klantenkring, synergievoordelen, het hebben van dezelfde werklocatie en hetzelfde personeel (vergelijk de conclusie van A-G Overgaauw van 24 januari 2007, ECU: NL:PHR:2008:AZ9086, onderdeel 3.14).

3.2.5. In het licht van bovenstaande is, zoals ook reeds gesteld onder middel I, het oordeel van het Hof in ro. 4.4.3. dat het niet aannemelijk acht dat de verhuuractiviteiten en ontwikkelingsactiviteiten een zodanige verwevenheid tonen dat sprake is van één onderneming onbegrijpelijk, nu dit innerlijk tegenstrijdig met de feitelijke vaststelling in ro. 4.4.2. dat de ontwikkelingsactiviteiten van [E] , die kwalificeren als materiële onderneming, erop zijn gericht om de ontwikkelde objecten in een later stadium (weer opnieuw) te gaan verhuren. Deze vaststelling brengt immers mee dat er in casu sprake is van een situatie waarin de ene activiteit (ontwikkeling) wordt aangewend om de andere activiteit (verhuur) te kunnen uitvoeren en optimaliseren.

En deze innerlijke tegenstrijdigheid geldt eveneens met betrekking tot het oordeel van het Hof in ro. 4.7.5. waarin het Hof de activiteiten die gemoeid zijn met de uitkoop van huurders ter optimalisatie van de huurstroom, toerekent aan de ontwikkelingsactiviteiten en niet aan de verhuuractiviteiten. Ook hierin ligt besloten dat de ene activiteit (ontwikkeling) wordt aangewend om de andere activiteit (verhuur) te kunnen uitvoeren en optimaliseren.

Onderdeel (iii)

3.2.6. Zoals het Hof terecht vaststelt in ro. 4.4.1. geldt voor de toepassing van de BOR dat er bij de exploitatie van onroerende zaken eerst sprake is van het drijven van een materiële onderneming als is voldaan aan de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets. Met de feitelijke, niet in geschil zijnde, vaststelling dat de ontwikkelingsactiviteiten in casu kwalificeren als materiële onderneming is derhalve voldaan aan deze arbeid-plus toets en rendement- plus toets.

3.2.7. Met betrekking tot deze materiële onderneming is de leer van de vermogensetikettering van toepassing. Etikettering van de vermogensbestanddelen van [E] is op grond van vaste jurisprudentie afhankelijk van de wil van [E] , mits de grenzen van de redelijkheid niet worden overschreden.

In casu worden de grenzen van de redelijkheid niet overschreden bij een etikettering van de verhuurde onroerende zaken als ondernemingsvermogen aangezien de verhuurde onroerende zaken een functie vervullen in de onderneming van [E] c.q. mede dienstbaar zijn aan de ondernemingsuitoefening van [E] (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 1993, nr. 28 751, BNB 1993/276) en dit geldt zelfs indien de verhuur op zichzelf beschouwd niet als het drijven van een onderneming kan worden aangemerkt (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1984, nr. 22 329, BNB 1985/15).

Met andere woorden, de etikettering van de onroerende zaken is in casu voorbehouden aan [E] en het is niet aan de inspecteur of aan het Hof om de onroerende zaken tot het privé vermogen te rekenen.

In aanvulling hierop en in lijn met het hiervoor gestelde verwantschap dan wel samenhang tussen de ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten betekent dit dat voor de toepassing van de BOR alleen verplicht privé vermogen geen ondernemingsvermogen is in de zin van artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c SW.

Belanghebbenden verwijzen naar onderdelen 4.17. en 4.18. in de motivering van de beroepschriften in hoger beroep en de onderdelen 3.2.1. tot en met 3.2.9. in hun 10-dagenstuk in de procedure in hoger beroep waarin de bovengenoemde toepassing van de vermogensetikettering is toegelicht.

Eveneens wijzen belanghebbenden op het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, nr. 15/02829, BNB 2016/166, waarin is bevestigd dat na de feitelijke vaststelling van het bestaan van de materiële onderneming, deze onderneming met het gehele vermogen wordt gedreven.

Nu feitelijk door de Inspecteur, op wie de bewijslast hiertoe rust, is bevestigd dat er in casu geen verplicht privé vermogen is (zie onderdeel 2.3 van de reactie op het 10-dagen stuk van de Inspecteur), betekent dit dat in casu het gehele vermogen van [E] kwalificeert als ondernemingsvermogen voor de toepassing van de BOR. Het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 10 maart 2017, nr. 15/02829, BNB 2017/114 staat daaraan niet in de weg. Nog afgezien van hetgeen hiervoor met betrekking tot middelonderdeel (i) is opgemerkt, moet worden vastgesteld dat de Hoge Raad in dat arrest geen oordeel heeft gegeven over de bepaling van het ondernemingsvermogen, maar alleen over de vraag of er sprake is van een onderneming in materiele zin. Dat dit laatste het geval is, is in casu niet in geschil.

3.6. Het derde middel van belanghebbenden luidt:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c SW en/of schending van artikel 8:77 Awb, althans verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof, gemeten naar het tijdstip van overlijden, in ro. 4.8. ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn heeft geoordeeld dat belanghebbenden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de verhuuractiviteiten van [E] voldoen aan het criterium dat de arbeid naar haar aard en omvang meer omvat dan dat bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen die het rendement bij normaal vermogensbeheer te boven gaan (hierna ook: de arbeid-plus toets en rendement-plus toets), dat de onroerende zaken die voor de verhuur dienen daarom geen materiële onderneming vormen en niet in aanmerking komen voor de toepassing van de BOR.

Zulks ten onrechte omdat:

het Hof in de beoordeling geen recht doet aan de omstandigheid dat de verhuuractiviteiten bij voortduring plaatsvinden door ten onrechte de door belanghebbenden gestelde feiten en omstandigheden van na overlijdensdatum buiten beschouwing te laten, terwijl niet weersproken is dat de activiteiten van [E] gemeten naar het tijdstip van overlijden vergelijkbaar zijn aan de activiteiten van [E] in de jaren daarna.

3.7. Belanghebbenden lichten het derde middel als volgt toe:

3.3.1. Het Hof gaat in de beoordeling van de arbeid-plus toets expliciet voorbij aan de door belanghebbenden gestelde feiten en/of omstandigheden die hebben plaatsgevonden na het tijdstip van overlijden, terwijl onweersproken is dat de activiteiten van [E] na 2012 vergelijkbaar zijn aan de activiteiten van [E] in 2012. Derhalve zijn ook de door belanghebbenden gestelde feiten uit de periode na de verkrijgingsdatum representatief voor de periode voorafgaand aan de verkrijgingsdatum en per de verkrijgingsdatum.

Onder deze feitelijke vaststelling had het Hof, in lijn met de vaste jurisprudentie waaruit volgt dat de feiten en/of omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor het tijdstip van verkrijging een licht kunnen werpen op de situatie per verkrijgingsdatum, ook de feiten en omstandigheden van na het tijdstip van verkrijging in zijn beoordeling moeten betrekken.

3.3.2. Het Hof heeft deze feiten van na 2012 derhalve niet buiten beschouwing mogen laten en in deze zin is het oordeel van het Hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk.

3.8. Het vierde middel van belanghebbenden luidt:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c SW en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof in ro. 4.8. ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn heeft geoordeeld dat belanghebbenden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de verhuuractiviteiten van [E] voldoen aan de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets, dat de onroerende zaken die voor de verhuur dienen daarom geen materiële onderneming vormen en niet in aanmerking komen voor de toepassing van de BOR.

Zulks ten onrechte omdat:

(i) het Hof in ro. 4.7.1. tot en met 4.7.10 ten onrechte de door belanghebbenden gestelde feiten en omstandigheden betreffende de arbeid- plus toets afzonderlijk en niet als geheel beoordeelt;

(ii) het Hof in ro. 4.7.1. tot en met 4.7.10 ten onrechte eraan voorbij gaat, dat het gaat om de aard en de omvang van de arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken (in casu [E] ) zelf verricht;

(iii) het Hof in ro. 4.7.4. bij de vraag of vastgoedexploitatie kwalificeert als het drijven van een onderneming, ten onrechte de verhuuractiviteiten heeft vergeleken met 'grote vastgoedbeleggingsorganisaties' in plaats van met 'normaal vermogensbeheer' en daarbij zondermeer de uitkomsten van het door de Inspecteur uitgevoerde onderzoek overneemt terwijl de, uitgangspunten van dit onderzoek ter zake van de arbeid-plus toets door belanghebbenden gemotiveerd zijn betwist;

(iv) het oordeel in ro. 4.7.4. innerlijk tegenstrijdig is, omdat in weerwil van het oordeel dat de omvang van de portefeuille en het personeelsbestand van [E] niet relevant zijn, het Hof de vergelijking met normaal vermogensbeheer beperkt tot de activiteiten van 'grote vastgoedbeleggingsorganisaties' en daarmee dus wel de omvang als relevante factor laat meewegen.

(v) het Hof, voor zover het door [E] daadwerkelijk behaalde rendement zou moeten worden vergeleken met het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement, in ro. 4.7.12. een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, aangezien het Hof:

- ten onrechte het bij normaal vermogensbeheer in vastgoed opkomende rendement zoals gehanteerd in box 3 (4,25%) niet als vergelijkingsmaatstaf hanteert maar wel de IPD Nederlandse Vastgoedindex;

- de arresten van de Hoge Raad van 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73 en van 11 november 2005, nr. 40 246, BNB 2006/39 niet in acht neemt door ten onrechte het indirecte rendement buiten beschouwing te laten en daarbij zondermeer de uitkomsten van het door de Inspecteur uitgevoerde onderzoek overneemt terwijl de uitgangspunten van dit onderzoek ter zake van de rendement-plus toets door belanghebbenden gemotiveerd zijn betwist; en

- ten onrechte betekenis toekent aan het ontbreken van documenten waarin het rendementstreven is vastgelegd en belanghebbenden daardoor een te zware bewijslast oplegt.

3.9. Belanghebbenden lichten het vierde middel als volgt toe:

Onderdeel (i)

3.4.1. In ro. 4.7.1. tot en met 4.7.10. beoordeelt het Hof ten onrechte de door belanghebbenden gestelde feiten, ter onderbouwing dat de door [E] verrichte verhuuractiviteiten voldoen aan de arbeid-plus, elk op afzonderlijke basis en niet in onderlinge samenhang. Deze zogenoemde 'salamitechniek', waarbij het oordeel is dat elke activiteit afzonderlijk niet aan de arbeid-plus toets voldoet en daarom het geheel van activiteiten niet voldoet, is onjuist De uitspraak van het Hof in ro. 4.8. is alleen hierom al onbegrijpelijk.

Onderdeel (ii)

3.4.2.

Het Hof miskent in zijn oordeel de vaste jurisprudentie dat het gaat om de aard en de omvang van de arbeid die de eigenaar van de onroerende zaken zelf verricht, waartoe ook worden gerekend de werkzaamheden die door werknemers worden verricht, de uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht wordt gehouden en de werkzaamheden van ingehuurde deskundigen.

Vergelijk bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232, het arrest van de Hoge Raad van 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976, p. 860, punt 13 en de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 12 mei 2015, nr. 13/01073, V-N 2015/34.1.4.

3.4.3. Dat het zelf verrichten van bepaalde werkzaamheden kan leiden tot meer dan normaal vermogensbeheer blijkt overigens ook uit de wettekst van art. 3.91, lid 1, onderdeel c Wet IB 2001: "(...) het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak (...)". Zie in dit verband ook de evaluatie van de Belastingherziening 2001 (Kamerstukken II, 2005/06, 30 375, nrs. 1-2, p. 242) waaruit blijkt dat bij de afbakening tussen normaal vermogensbeheer en meer dan normaal vermogensbeheer het zelf verrichten van werkzaamheden (mede) bepaalt of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. In het kader van de bespreking van de vermogensrendementsheffing bij box 3 beleggers wordt opgemerkt dat het laten verrichten van onderhoud het directe rendement drukt, omdat de kosten niet meer aftrekbaar zijn. In de voetnoot bij deze passage wordt echter opgemerkt dat als het groot onderhoud aan een onroerende zaak in belangrijke mate zelf wordt verricht, dat deze onroerende zaak dan verplicht in box 1 wordt geplaatst. Het feit dat iedere belegger van tijd tot tijd groot onderhoud moet (laten) verrichten brengt dus niet automatisch mee dat er nooit sprake kan zijn van meer dan normaal vermogensbeheer. Kortom, het al dan niet zelf verrichten van de arbeid met betrekking tot de onroerende zaken is dus een relevante factor bij de beoordeling of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.

3.4.4. Gelet op hetgeen hiervoor is aangedragen miskent het oordeel van het Hof voorts dat voor eigen rekening en risico verrichte beheerswerkzaamheden c.q. instandhoudingswerkzaamheden ten aanzien van onroerende zaken wel degelijk kunnen kwalificeren als meer dan normaal vermogensbeheer, ook al gaat de verhuur van vastgoed naar zijn aard gepaard met dergelijke werkzaamheden. Dit volgt onmiskenbaar uit de vaste jurisprudentie én uit de bedoeling van de wetgever. Het Hof miskent namelijk dat een belastingplichtige in geval van normaal vermogensbeheer dergelijke werkzaamheden juist niet zelf noch namens hem laat verrichten. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat de vastgoedbelegger zich niet moeit met het beheer van de vastgoedportefeuille, maar dit geheel uitbesteedt aan een van de vele professionele vastgoedmanagementorganisaties die in de vastgoedmarkt actief zijn.

In dat geval is er dus geen sprake van het aanwenden van eigen arbeidskracht, eigen capaciteiten, eigen ervaring of eigen relaties (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1995, nr. 29 807, BNB 1995/79, overweging 6.2 van de voorliggende hofuitspraak, alsmede L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001 (Tweede druk), Kluwer, Deventer 2014, p. 210).

Nu in casu de activiteiten betreffende het beheer van de onroerende zaken van [E] gelet op de gestelde feiten en omstandigheden wél geheel voor eigen rekening en risico van [E] plaatsvindt, zijn de oordelen van het Hof in ro. 4.7.6 tot en met 4.7.9 gelet op de vaste rechtspraak en in het licht van de feiten en omstandigheden dan ook onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

Onderdeel (iii)

3.4.5. Het oordeel van het Hof miskent dat de vraag of vastgoedexploitatie kwalificeert als het drijven van een onderneming, plaats dient te vinden op basis van een vergelijking met 'normaal vermogensbeheer' en niet op basis van een vergelijking met 'grote vastgoedbeleggingsorganisaties', zoals het Hof in ro. 4.7.4 ten onrechte heeft gedaan.

Het Hof heeft ten onrechte het door een medewerker van de Belastingdienst opgestelde memorandum waarin de activiteiten die grote vastgoedbeleggers uitvoeren, worden beschreven als maatstaf gesteld en heeft derhalve verzuimd (i) te omschrijven c.q. vast te stellen wat de kenmerken zijn van een 'grote vastgoedbeleggingsorganisatie' en voorts verzuimd (ii) te onderzoeken of en in hoeverre deze 'grote vastgoedbeleggingsorganisaties' zich bezighouden met activiteiten die in fiscale zin kwalificeren als 'normaal vermogensbeheer'. Het Hof heeft hiermee zelf de feiten aangevuld door te impliceren dat alle grote vastgoedbeleggingsorganisaties zich per definitie bezighouden met wat in fiscale zin normaal vermogensbeheer is en heeft daarmee een onjuiste vergelijkingsmaatstaf toegepast.

Derhalve is het oordeel van het Hof op onjuiste wijze tot stand gekomen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Belanghebbenden verwijzen ter verdere motivering naar het gestelde in onderdeel 2.3. van de motivering van de beroepschriften in hoger beroep en de onderdelen 3.3.16. tot en met 3.3.23. van het 10-dagenstuk in hoger beroep van belanghebbenden.

3.4.6. Met het zondermeer overnemen van de uitkomsten van het onderzoek van de Inspecteur heeft het Hof miskend dat de verhuuractiviteiten van [E] niet op eigen merites zijn beoordeeld naar de arbeid-plus toets. In dit onderzoek is, op basis van voor [E] niet toepasbare maatstaven als e-mails en theoretische organisatiemodellen, de omvang van de verhuuractiviteiten als resultante van de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten, vastgesteld. Als de afzonderlijke toetsing van de activiteiten al moet plaatsvinden (quod non), speelt de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten geen enkele rol in de arbeid-plus toets betreffende de verhuuractiviteiten.

Derhalve is het oordeel van het Hof op onjuiste wijze tot stand gekomen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Onderdeel (iv)

3.4.7. Het oordeel van het Hof in ro. 4.7.4 is voorts innerlijk tegenstrijdig omdat het Hof enerzijds oordeelt dat de omvang van de portefeuille en het personeelsbestand van [E] niet relevant zijn en anderzijds de vergelijking met normaal vermogensbeheer slechts beperkt tot de activiteiten van 'grote vastgoedbeleggingsorganisaties'.

Aangezien de omvang van de portefeuille en het personeelsbestand van [E] niet relevant is, heeft het Hof ten onrechte de vergelijking met normaal vermogensbeheer beperkt tot een selecte groep organisaties met een bepaalde omvang. Hiermee miskent het Hof dat er ook vele andere partijen zijn die zich bezighouden met beleggen in vastgoed, zoals 'kleine vastgoedbeleggingsorganisaties', 'grote particuliere beleggers' en 'kleine particuliere beleggers'.

Dit oordeel is derhalve onvoldoende gemotiveerd en daarom onbegrijpelijk.

Onderdeel (v)

3.4.8. Het Hof heeft in ro. 4.7.12 ten onrechte meer gewicht toegekend aan de IPD Nederlandse Vastgoedindex dan aan het lange termijn rendement voor een belegger in onroerende zaken dat voor box 3 wordt gehanteerd. Anders dan het Hof stelt, is het niet van belang of het percentage van 4,25% is ontleend aan de verhuur van woningen. Van belang is slechts dat de wetgever, zoals volgt uit de wetsgeschiedenis, van mening is dat een rendement van 4,25% gelijk is aan het "bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement". Daarmee vormt het box 3 rendement - anders dan de rendementen van de IPD Nederlandse Vastgoedindex - bij uitstek een geschikte vergelijkingsmaatstaf omdat dit onmiskenbaar het bij normaal vermogensbeheer in fiscale zin te behalen rendement in een concreet percentage tot uitdrukking brengt. Van de rendementen in de IPD Nederlandse Vastgoedindex staat immers niet vast dat deze louter zijn behaald met activiteiten die in fiscale zin als normaal vermogensbeheer kwalificeren. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat de IPD Nederlandse vastgoedindex slechts een beperkt deel (ca. 30%) van het totale vastgoed in Nederland vertegenwoordigt en alleen het vastgoed dat in bezit is van institutionele partijen (zie P.L.C. Hilbers en R.G.M. Nijskens, 'Het nut van een vastgoedindex voor het toezicht', in 'De Vastgoedindex op waarde geschat', Stichting ROZ Vastgoedindex Nederland, 2016).

Het Hof heeft met het oordeel in ro 4.7.12 derhalve zelf de feiten aangevuld en derhalve is het oordeel van het Hof op onjuiste wijze tot stand gekomen.

3.4.9. Nu de systematiek van de BOR is gebaseerd op het beginsel van rechtsvormneutraliteit, hebben belanghebbenden in het kader van de bewijslastverdeling het rendement dat met het vermogen van [E] is behaald terecht mogen vergelijken met het rendement wat een box 3 belegger geacht wordt te behalen met hetzelfde vermogen (bestaande uit het vastgoed van [E] en de schulden van [E] ). Indien een box 3 belegger in vastgoed in 1996 zou zijn begonnen met het vermogen van [E] ter grootte van netto € 170.632.706, dan veronderstelt de fiscale wetgever dat deze box 3 belegger met dat vermogen jaarlijks een rendement van 4,25% zou hebben behaald.

In casu ligt het daadwerkelijk met dit netto-vermogen behaalde rendement maar liefst 196% hoger (uitgaande van 12,6%). Indien zou moeten worden uitgegaan van de berekening van de Inspecteur, resulterend in een rendement van 8,64%, dan is het daadwerkelijk behaalde rendement nog steeds 103% hoger dan het rendement dat men bij normaal vermogensbeheer geacht kan worden te hebben behaald.

3.4.10. In het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73 is expliciet geoordeeld dat het bij normaal vermogensbeheer moet gaan om "arbeid gericht op het verkrijging van een hogere waardestijging en rendement dan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht." Het Hof gaat in dit verband ten onrechte voorbij aan het feit van algemene bekendheid dat de waarde van commercieel vastgoed wordt bepaald door de hoogte van de huur en de looptijd van het huurcontract. Hoe hoger de huur en hoe langer de looptijd, des te hoger de waarde. Door de hoogte van het directe rendement, de huur, wél mee te laten wegen, erkent het Hof dat het directe rendement kan worden beïnvloed door middel van de aard en de omvang van de verrichte arbeid. Nu de huur één van de twee factoren is die de waarde van commercieel vastgoed bepalen is het daarmee gegeven dat ook het indirecte rendement kan worden beïnvloed door middel van de aard en de omvang van de verrichte arbeid.

Dit oordeel is derhalve in het licht van de feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk.

3.4.11. Het feit dat de waardestijging van vastgoed mogelijk tevens is toe te schrijven aan de autonome marktwerking betekent niet dat geen sprake kan zijn van meer dan normaal vermogensbeheer.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2005, nr. 40 246, BNB 2006/39 volgt immers dat als het behalen van voordeel mede zijn verklaring vindt in het verrichten van arbeid, niet meer van belang is of de uiteindelijke omvang van het behaalde voordeel mede afhankelijk was van factoren (zoals een autonome waardestijging) die niet door de verrichte arbeid zijn beïnvloed.

Het voorgaande geldt eveneens voor het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de rendementsstijging van [E] niet voor een belangrijk deel is voortgekomen uit die waardestijging. Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt alsmede gelet op de feiten zoals die blijken uit de stukken (overzicht huurafkopen, zie bijlage 6 bij de motivering hoger beroep, onderdelen 2.24 tot en met 2.28 van de conclusie van repliek) is reeds aannemelijk dat de rendementsstijging van [E] voor een deel is voortgekomen uit het realiseren van huurverhogingen en de met uitkoop gemoeide arbeid.

Daarbij heeft het Hof zondermeer de uitkomsten van het onderzoek van de Inspecteur overgenomen en is daarmee, in het kader van de rendement-plus toets, voorbij gegaan aan de omstandigheid dat de Inspecteur zeer selectief alleen het indirecte rendement op de onroerende zaken van [E] in het A1- segment in [Z] , heeft geëlimineerd.

Gelet hierop is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

3.4.12. Door betekenis toe te kennen aan het ontbreken van documenten waarin het rendementstreven is vastgelegd, miskent het Hof dat een dergelijke vastlegging op grond van vaste jurisprudentie inzake het begrip normaal vermogensbeheer niet is vereist, aangezien het de aard en omvang van de zelf verrichte werkzaamheden is waaruit de aanwezigheid moet blijken van het streven naar een hoger rendement dan het rendement van de doorsnee belegger. Hiermee legt het Hof belanghebbenden ten onrechte een te zware bewijslast op. Daarbij wijzen belanghebbenden op de in bijlage 19 bij de motivering van de beroepschriften in hoger beroep overgelegde voorbeelden van haalbaarheidsanalyses, op de verklaringen van [X4] ter zitting dat het doel van de onderneming van [E] de huuroptimalisatie is en op de rendementsberekening die door belanghebbenden is overgelegd bij de eerdere processtukken in hoger beroep.

Belanghebbenden verwijzen ter verdere motivering naar het gestelde in onderdeel 2.3. van de motivering van de beroepschriften in hoger beroep en de onderdelen 3.3.24. tot en met 3.3.34. van het 10-dagenstuk in hoger beroep van belanghebbenden.

3.10. Het vijfde en laatste middel van belanghebbenden luidt:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c van de SW (hierna: SW) en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, althans verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof in ro. 4.8. tén onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn heeft geoordeeld dat belanghebbenden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de verhuuractiviteiten van [E] voldoen aan de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets, dat de onroerende zaken die voor de verhuur dienen daarom geen materiële onderneming vormen en niet in aanmerking komen voor de toepassing van de BOR.

Zulks ten onrechte omdat:

(i) het Hof het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen te laag vaststelt door niet aan de in ro. 4.7.5 eigen feitelijke waardering van de activiteiten als ontwikkelingsactiviteiten het gevolg te verbinden dat de betreffende onroerende zaken aan het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen moeten worden toegerekend;

(ii) het Hof het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen te laag vaststelt door het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, nr. 32 302, BNB 1997/347 niet in acht nemen met als gevolg dat de in de onderneming gebruikte onroerende zaken niet aan het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen worden toegerekend; en

(iii) het Hof het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen te laag vaststelt door het beroep van belanghebbenden op het vertrouwensbeginsel op onjuiste gronden af te wijzen met als gevolg dat de in 1979 ingebrachte onroerende zaken niet aan het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen worden toegerekend.

3.11. Belanghebbenden lichten het middel als volgt toe:

Onderdeel (i)

3.5.1. Voorts is het oordeel van het Hof in ro. 4.8. onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk omdat het Hof aan de eigen vaststelling in ro. 4.7.5., dat de activiteiten die gemoeid zijn met de uitkoop van huurders ter optimalisatie van de huurstroom ontwikkelingsactiviteiten zijn, niet het gevolg verbindt dat de onroerende zaken waarop deze activiteiten betrekking hebben worden aangemerkt als voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen. Onder verwijzing naar bijlage 6 bij de motivering van de beroepschriften in hoger beroep wijzen belanghebbenden er eveneens op dat de vaststelling in ro. 4.7.5. dat huuruitkoop vijf maal heeft plaatsgevonden, onjuist is.

Het voor de BOR in aanmerking komende ondernemingsvermogen is derhalve te laag vastgesteld.

Onderdeel (ii)

3.5.2. Ook gaat het Hof ongemotiveerd voorbij aan het beroep dat belanghebbenden, met betrekking tot het voormalig kantoorpand van [E] , hebben gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, nr. 32 301, BNB 1997/347. In dit arrest is geoordeeld dat een pand dat is gebruikt ten behoeve van de onderneming tot het ondernemingsvermogen mag blijven behoren, ook als het gebruik ten behoeve van de onderneming is beëindigd en het pand geheel of nagenoeg geheel wordt bestemd voor verhuur. Nu vaststaat dat [E] , in ieder geval, een materiële onderneming drijft voor haar ontwikkelingsactiviteiten en het kantoorpand in het kader van deze onderneming is gebruikt, dient dit pand tot het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen te worden gerekend. Belanghebbenden wijzen op onderdeel 4.18. in de motivering van de beroepschriften in hoger beroep.

Het oordeel van het Hof is ook wat dit betreft onjuist respectievelijk zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Onderdeel (iii)

3.5.3. In ro. 4.9. wijst het Hof ten onrechte het beroep af van belanghebbenden op de uitlating in de praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten van de Belastingdienst, dat bij de overgang van een vastgoed-IB onderneming naar een BV, voor zover de activiteiten niet zijn gewijzigd, met succes een beroep kan worden gedaan op de BOR.

De motivering van het Hof, dat belanghebbenden onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld dat de Inspecteur in enigerlei vorm door middel van uitlatingen vertrouwen heeft gewekt dat met betrekking van alle onroerende zaken in de IB-onderneming van wijlen [F] sprake zou zijn van meer dan normaal vermogensbeheer, is hiertoe ontoereikend.

De eis dat met betrekking tot alle onroerende zaken in de IB-onderneming sprake zou zijn van meer dan normaal vermogensbeheer wordt in de praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten van de Belastingdienst niet gesteld.

3.5.4. Indachtig de niet betwiste feiten dat de IB-onderneming van wijlen [F] in 1979 is ingebracht en de activiteiten niet zijn gewijzigd maar alleen zijn uitgebreid menen belanghebbenden aanspraak te kunnen maken op de bovengenoemde toezegging en dienen de destijds reeds aanwezige panden tot het voor de BOR kwalificerende ondernemingsvermogen te worden gerekend. Belanghebbenden wijzen op onderdeel 4.18. in de motivering van de beroepschriften in hoger beroep.

4. Wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur

4.1. De tot 2010 geldende tekst van art. 35b, eerste tot en met derde lid, SW luidt:

1 Op verzoek van de verkrijger wordt op grond van artikel 35c de waarde, dan wel een deel van de waarde, van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen die zijn aangeduid in het tweede lid, aangemerkt als te conserveren waarde.

2 De vermogensbestanddelen, bedoeld in het eerste lid, zijn:

a. de bestanddelen van het vermogen van een onderneming van een ondernemer als bedoeld in artikel 3.4 of 3.5 van de Wet IB 2001 of van een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van die wet, de bestanddelen van een gedeelte van een onderneming daaronder begrepen, mits het een onderneming betreft van de erflater of schenker die door de verkrijger rechtstreeks wordt voortgezet;

b. de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet IB 2001 bij de erflater of schenker.

3 Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, wordt, volgens bij ministeriële regeling te stellen regels, slechts dat deel van de waarde van de aandelen of winstbewijzen in aanmerking genomen dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen van de vennootschap dat voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden gerekend tot het ondernemingsvermogen, indien de vennootschap een rechtspersoon zou zijn als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van die wet.

4.2. Artikel 2, eerste lid, onderdeel e, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 luidt:

hiervoor niet genoemde verenigingen en andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven;

4.3. Artikel 35b, eerste lid, SW luidt sinds 2010 als volgt:15

Indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoeld in artikel 35c, dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging als bedoeld in het vijfde lid, wordt op verzoek van de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling verleend van: (…)

4.4. Artikel 35c, eerste lid, aanhef en sub a, b en c, SW luidt sinds 2010 als volgt:16

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van: (…)

a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001, of een gedeelte daarvan;

b. een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001, of een gedeelte daarvan;

c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10, van de Wet IB 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, of een medegerechtigdheid houdt als bedoeld in onderdeel b, en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan:

1° bedoelde onderneming of medegerechtigdheid, en

2° het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1° toegerekende waarde;

4.5

Artikel 35c, vijfde lid SW luidt als volgt:

5. Ingeval het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, hield, een belang heeft in een ander lichaam, worden voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen de bezittingen en schulden van dat andere lichaam, met inachtneming van de omvang van dat belang, toegerekend aan eerstbedoeld lichaam, mits:

a. de erflater of schenker in dat andere lichaam indirect een aanmerkelijk belang hield als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet IB 2001, of

b. de erflater of schenker in dat andere lichaam indirect een belang hield van minder dan 5% doch ten minste 0,5% en:

1°.dat belang bij een van zijn rechtsvoorgangers krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking een indirect aanmerkelijk belang heeft gevormd als bedoeld in onderdeel a;

2°.dat belang uitsluitend is verwaterd door vererving, overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking, en

3°.direct voorafgaande aan de verwatering van dat belang tot beneden de 5% dat andere lichaam een onderneming dreef of een medegerechtigdheid hield als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c.

Ingeval het aandelenkapitaal van de vennootschap waarin de erflater of schenker indirect een belang hield uit meerdere soorten aandelen bestaat, geschiedt de toerekening met inachtneming van de waarde in het economische verkeer van die aandelen. Dit lid vindt met betrekking tot indirect gehouden preferente aandelen alleen toepassing indien deze zijn uitgegeven in het kader van een bedrijfsoverdracht die voldoet aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden.

4.6. Artikel 3.2 Wet IB 2001 houdt in:

Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (paragraaf 3.2.2) verminderd met de ondernemersaftrek (paragraaf 3.2.4) en de MKB-winstvrijstelling (paragraaf 3.2.5).

4.7. Artikel 4.17a, eerste en tweede lid, Wet IB 2001 luidt:

1 De overgang krachtens erfrecht onder algemene titel of onder bijzondere titel wordt op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden niet als vervreemding aangemerkt voor het in het tweede lid omschreven deel van de overdrachtsprijs, indien:

a. de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben, een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 drijft of een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, houdt;

b. de aandelen of winstbewijzen bij de erflater niet tot een aanmerkelijk belang op grond van artikel 4.10 behoren;

c. de verkrijger binnenlands belastingplichtige is en de verkregen aandelen of winstbewijzen geen deel uitmaken van het vermogen van een voor zijn rekening gedreven onderneming en niet tot het resultaat uit een werkzaamheid van hem behoren, en

d. in geval van een overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel, deze plaats vindt binnen twee jaren na het overlijden.

2 Indien het eerste lid toepassing vindt, wordt niet als vervreemding aangemerkt het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben.

Wetsgeschiedenis

4.8. In 2009 is de Staatssecretaris gekomen met een wetsvoorstel dat onder andere tot doel had de bedrijfsopvolgingsregeling te vereenvoudigen:17

Over de verkrijging van ondernemingsvermogen is de verkrijger schenk- en erfbelasting verschuldigd. De betaling van deze belasting kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen indien daarvoor liquide middelen aan de onderneming moeten worden onttrokken. Om dit te voorkomen bestaan er bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Deze faciliteiten zorgen er bijvoorbeeld thans voor dat 75% van de waarde going concern van de verkregen onderneming onbelast blijft. Voor de schenk- of erfbelasting die wel is verschuldigd, kan gedurende tien jaar uitstel van betaling worden verkregen. Kern van de regeling is dat de schenk- of erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. Gebleken is dat de huidige regeling aan de ene kant een te beperkte en aan de andere kant een te ruime werking heeft. Beide situaties zijn onwenselijk.

In mijn brieven over de modernisering van de SW heb ik toegezegd de bedrijfsopvolgingsregeling eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger te maken. Daarnaast kan de regeling nog meer worden toegesneden op het faciliteren van de overgang van echte ondernemingen. Hierbij moet worden bedacht dat deze doelstellingen met elkaar kunnen conflicteren. De wetgeving zal zodanig geformuleerd moeten zijn dat reële bedrijfsoverdrachten wel worden gefaciliteerd en andere gevallen niet. Daarbij is gedetailleerde wetgeving niet altijd te vermijden. Meer eenvoud voor de uitvoeringspraktijk zal worden gerealiseerd door het opleggen van conserverende aanslagen sterk terug te dringen. De toegankelijkheid zal toenemen door de wettelijke bepalingen zoveel mogelijk bij elkaar te plaatsen en bestaande beleidsbesluiten grotendeels te codificeren. De evenwichtigheid zal toenemen door meer aan te sluiten bij de economische praktijk van bedrijfsoverdrachten. In de wetgeving moet daarbij zo min mogelijk verschil worden gemaakt tussen overdrachten in de winstsfeer en die in de aanmerkelijkbelangsfeer, tussen bedrijfsoverdrachten bij leven en die als gevolg van het overlijden en tussen directe en indirecte (via een holding) gehouden aandelen in een vennootschap. Om een onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid verder te stimuleren wordt tevens voorgesteld het vrijstellingspercentage te verhogen tot 90%.

De hiervoor genoemde doelstellingen zullen onder andere met de volgende voorgestelde maatregelen worden gerealiseerd:

a. het niet langer opleggen van conserverende aanslagen voor het (voorwaardelijk) vrijgestelde deel van de verkrijging, hetgeen leidt tot een verlichting in de uitvoeringspraktijk;

b. het hanteren van het IB-ondernemingsbegrip ook bij de verkrijging van aandelen in een vennootschap, zodat toepassing van de faciliteit in dat opzicht rechtsvormneutraal wordt;

c. […]

4.9. In de toelichting bij de voorgestelde nieuwe tekst van artikel 35c SW is het volgende opgenomen:18

De voorgestelde omschrijving van het kwalificerende ondernemingsvermogen beoogt ten eerste meer rechtsvormneutraliteit te bereiken. De huidige wettelijke omschrijving haakt voor de verkrijging van een persoonlijke onderneming aan bij het ondernemingsbegrip uit de Wet IB 2001. Indien aanmerkelijkbelangaandelen worden verkregen, eist de huidige regeling dat de vennootschap een onderneming drijft in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Er bestaat geen volledige overeenstemming tussen deze twee ondernemingsbegrippen. Zo sluit de huidige verwijzing naar de vennootschapsbelasting aandelen in een BV waarvan de enige bezitting een commanditaire deelname is, uit van de bedrijfsopvolgingsregeling omdat de BV in dat geval geen onderneming drijft in de zin van genoemd artikel 2, eerste lid, onderdeel e. Het voorstel beoogt een uniforme toets aan te leggen, zodat de rechtsvorm tot zo min mogelijk verschil in fiscale behandeling leidt. Of sprake is van een materiële onderneming blijft overigens een feitelijke kwestie, zodat de vraag of daarvan sprake is steeds zal moeten beoordeeld aan de hand van de feiten van het onderhavige geval. Aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting leidt ertoe dat meer duidelijkheid ontstaat over de vraag wanneer een vennootschap een onderneming drijft, omdat over de vraag of sprake is van een materiële onderneming van de inkomstenbelasting meer jurisprudentie voorhanden is dan in de vennootschapsbelasting. De eis dat een lichaam zich niet feitelijk mag bezighouden met beleggingsactiviteiten kan door de aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip van de inkomstenbelasting vervallen. Steeds zal moeten worden beoordeeld of de activiteiten een materiële onderneming zouden vormen voor de inkomstenbelasting. Bij de enkele verhuur van onroerende zaken zal dit overigens niet snel het geval zijn; ook niet als sprake is van een omvangrijke vastgoedportefeuille en het lichaam het onderhoud van de onroerende zaken in eigen beheer heeft. Indien sprake is van normaal onderhoud van de onroerende zaken, wordt het onderhoud gepleegd om de beleggingen in stand te houden. In dat geval zal veelal sprake zijn van normaal vermogensbeheer, hetgeen in de inkomstenbelastingsfeer belast zou zijn via box 3. Wanneer erflater of schenker via een lichaam gerechtigd is tot een dergelijke portefeuille past het niet om daarop de bedrijfsopvolgingsregeling toe te passen. Indien sprake is van projectontwikkeling kan dit anders liggen en kan sprake zijn van een materiële onderneming. Voor die gevallen zal steeds beoordeeld moeten worden of voor de inkomstenbelasting sprake zou zijn van resultaat uit overige werkzaamheden of van het drijven van een materiële onderneming. Hierbij kan bijvoorbeeld de duurzaamheid van de activiteiten een onderscheidend criterium zijn. Aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip van de inkomstenbelasting leidt er tevens toe dat de bestaande 15%-marge van artikel 7a Uitvoeringsregeling SW kan worden aangescherpt. Voorgesteld wordt om het beleggingsvermogen tot maximaal 5% van de waarde van het ondernemingsvermogen van het lichaam aan te merken als ondernemingsvermogen. Met de term beleggingsvermogen wordt duidelijk gemaakt dat het hier gaat om het saldo van de beleggingen en de daarvoor aangegane schulden. De term beleggingsvermogen brengt verder tot uitdrukking dat het moet gaan om vermogen dat blijvend overtollig is.

4.10. In de Nota naar aanleiding van het verslag is het volgende opgenomen over het onderscheid tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen:19

De NOB heeft verder gevraagd om een ruim standpunt in te nemen ten aanzien van de vraag of sprake is van beleggingsvermogen dan wel ondernemingsvermogen. Gezien het belang van de bedrijfsopvolgingsregeling zal de orde doelen op een ruime uitleg van het begrip ondernemingsvermogen. Er bestaat geen reden om het begrip ondernemingsvermogen ruimer uit te leggen, dan voor de toepassing van de inkomstenbelasting het geval is. Er is sprake van beleggingsvermogen of ondernemingsvermogen, welke vaststelling moet plaatsvinden alsof de BV een IB-onderneming zou drijven. Zou voor een BV een andere uitleg worden gegeven aan de begrippen ondernemings- en beleggingsvermogen, dan in geval van een IB-onderneming, dan zou dat leiden tot een verschil van behandeling van de rechtsvorm, terwijl met het wetsvoorstel juist wordt beoogd rechtsvormneutraliteit te bewerkstelligen. Steeds zal moeten worden beoordeeld of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer en indien dit het geval is, dan moet nog worden beoordeeld of sprake is van een werkzaamheid indien dezelfde activiteiten door een natuurlijk persoon zouden worden verricht, of van een IB-onderneming. Indien een BV zich alleen bezig houdt met de verhuur van onroerende zaken en daarvoor zelf het onderhoud verricht om de beleggingen in stand te houden, is in beginsel sprake van normaal vermogensbeheer. Zou het hebben van een eigen onderhoudsdienst gekoppeld aan een omvangrijke onroerendgoedportefeuille wel leiden tot het drijven van een onderneming, zoals het NOB in haar commentaar op het wetsvoorstel stelt, dan zou dat betekenen dat dergelijke vennootschappen nooit een beleggingsinstelling zouden kunnen vormen in de zin van artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en dat is toch niet aan de orde. Ten aanzien van een ruimer begrip voor het ondernemingsvermogen in de vennootschapsbelasting dan voor de inkomstenbelasting, kan ik hier wel aangeven dat aangezien een BV geen keuzevermogen kan hebben, vermogen van de BV dat vanwege het gemengde gebruik voor een IB-ondernemer keuzevermogen zou zijn geweest, steeds wordt meegenomen als ondernemingsvermogen.

4.11. In de Nota naar aanleiding van het nader verslag is nader opgenomen:20

Verder vragen de genoemde leden of de regering eveneens kan aangeven wanneer vennootschapsactiviteiten op het gebied van ontwikkeling dan wel exploitatie van vastgoed kwalificeren als onderneming in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Voor de bepaling wanneer vennootschapsactiviteiten op het gebied van ontwikkeling dan wel exploitatie van vastgoed kwalificeren als onderneming in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, gelden dezelfde regels als voor de bepaling of in een dergelijk geval sprake is van een IB-onderneming. Dit betekent dat in ieder geval sprake moet zijn van meer dan normaal vermogensbeheer. Net als bij het criterium van de duurzaam overtollige middelen het geval is, zal steeds in het individuele geval moeten worden beoordeeld of de vennootschap al dan niet een onderneming drijft in de zin van de inkomstenbelasting. Bij de verhuur van een onroerende zaak door een natuurlijk persoon heeft de Hoge Raad in zijn arrest HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319 geoordeeld dat geen sprake is van normaal vermogensbeheer bij persoonlijke arbeid door de eigenaar van de onroerende zaak: «indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaak verricht, en deze arbeid naar zijn aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaak, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.» De werkzaamheden moeten dus persoonlijk door de eigenaar van de onroerende zaak worden verricht en die arbeid moet naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel hebben dat meer voordeel wordt behaald dan het rendement dat bij normaal vermogensbeheer wordt behaald. Ter illustratie: in het arrest BNB 1994/319 behaalde belanghebbende met de exploitatie van de onroerende zaken en de daarbij door hem verrichte arbeid een nettorendement van 20%. De vennootschap zal dus ten eerste zelf, via haar werknemers, de extra arbeid moeten verrichten en die arbeid moet meer omvatten dan bij resultaat uit overige werkzaamheden het geval is. Ten tweede moet deze arbeid onmiskenbaar ten doel hebben dat meer rendement wordt behaald dan bij normaal vermogensbeheer het geval zou zijn. Een BV die zich bezighoudt met de verhuur van onroerende zaken en het onderhoud van deze zaken in eigen beheer heeft, zal daar niet snel aan voldoen. Veelal zal het onderhoud worden verricht om de beleggingen in stand te houden. Dit zijn werkzaamheden die horen bij normaal vermogensbeheer. Fiscale beleggingsinstellingen die zich bezighouden met de verhuur van onroerende zaken en zelf het onderhoud verrichten, drijven immers ook geen onderneming. Ontwikkeling en verkoop van vastgoed kan onder omstandigheden een onderneming vormen. Ook hier zal moeten worden beoordeeld of de activiteiten bij een natuurlijk persoon zouden hebben geleid tot IB-ondernemerschap. Uit het voorgaande blijkt dat een per definitie aanmerken van bepaalde activiteiten, de leden van de CDA-fractie noemen het duurzaam pachten van gronden, als ondernemingsvermogen voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, niet mogelijk is. Juist omwille van de eenvoud en omwille van de rechtsvormneutraliteit heb ik als uitgangspunt gekozen dat de bedrijfsopvolgingsregeling voor haar begrippenkader zo nauw mogelijk aansluit bij dat voor de inkomstenbelasting. Het zou niet juist zijn om in de SW bepaalde activiteiten van vennootschappen per definitie als ondernemingsactiviteiten aan te merken, terwijl de kwalificatie daarvan voor IB-ondernemingen van geval tot geval wordt bezien.

4.12. Verderop in de Nota naar aanleiding van het nader verslag is een passage opgenomen waaruit blijkt dat de vermogensetiketteringsregels van toepassing zijn bij de toerekening van artikel 35c, eerste lid, aanhef en onderdeel c Successiewet:21

De NOB is verder van mening dat achtergestelde leningen die tot de bezittingen van een holding behoren wel tot het ondernemingsvermogen behoren, mede vanwege de rechtsvormneutraliteit. De NOB geeft als voorbeeld dat een achtergestelde lening van een vennootschap onder firma aan een andere vennootschap onder firma wel kwalificeert. Kennelijk is in dit voorbeeld de vordering gekwalificeerd als ondernemingsvermogen op grond van de vermogensetiketteringsregels en behoort de vordering tot het ondernemingvermogen van de objectieve onderneming die in de vennootschap onder firma wordt gedreven. De regels voor de vermogensetikettering gelden, juist vanwege de beoogde rechtsvormneutraliteit, ook voor vennootschappen die belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. Indien na consolidatie met de werkmaatschappij de holding wordt geacht een onderneming te drijven en de vordering op grond van de vermogensetiketteringsregels tot het ondernemingsvermogen behoort, kwalificeert de vordering. Ik zie dan ook niet het onderscheid dat de NOB hier probeert aan te geven. Het enkel houden van een vordering door een BV op een andere BV, waarbij de eerstgenoemde BV geen verdere bezittingen heeft, leidt niet tot het drijven van een onderneming door die BV. Dit zou evenmin het geval zijn als de vordering zou worden gehouden door een natuurlijke persoon. De nagestreefde rechtsvormneutraliteit wordt dus ten volle bereikt. Om dezelfde reden bestaat er geen aanleiding om een forfaitaire toerekening van schulden aan beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen toe te staan. Een dergelijke toerekening verhoudt zich niet met de eisen van de rechtsvormneutraliteit.

4.13. In het verslag van een rondetafelgesprek van de vaste commissie voor Financiën staat over vastgoedsituaties:22

De heer Van Rij: Dank u wel voorzitter. […]

Een andere onduidelijkheid bij de bedrijfopvolgingsfaciliteit vind ik de vastgoedsituaties. Veel bedrijven in Nederland bezitten vastgoed in het concern. De Hoge Raad heeft vrij duidelijke criteria geformuleerd wanneer er sprake is van ondernemen en wanneer van beleggen bij de inkomstenbelasting. Uit de memorie van toelichting bij dit wetsontwerp blijkt dat daar nu bij de bedrijfopvolgingsfaciliteit onzekerheid over wordt gecreëerd. De criteria worden wat opgerekt in situaties van grote vastgoedportefeuilles waar eigen personeel en eigen beheer is, waar aan derden wordt verhuurd en waar risico wordt gelopen. In mijn optiek is dat duidelijk ondernemen, terwijl nu wordt gesuggereerd dat dat alleen het geval is als er sprake is van projectontwikkeling. In de praktijk is dit een heel vervelend knelpunt waarover naar mijn mening duidelijkheid moet komen.

4.14. In reactie daarop heeft de Staatssecretaris geschreven:23

De geplaatste opmerkingen met betrekking tot de divergerende ondernemingsbegrippen in de inkomstenbelasting en in de schenk- en erfbelasting kan ik niet plaatsen. Zowel ten aanzien van onroerend goed als ten aanzien van overtollige middelen wordt in het wetsvoorstel juist aangesloten bij het ondernemingsbegrip in de Wet IB 2001. Hetgeen in de nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt rondom het onderscheiden van normaal vermogenbeheer en ondernemerschap dient ertoe nader te duiden in welke gevallen sprake is van een onderneming. Hiervoor wordt juist gerefereerd aan jurisprudentie die betrekking heeft op de inkomstenbelasting. Voor de BOR zal hierbij worden aangesloten en het ondernemingsbegrip wijkt op dit punt dus niet af.

4.15. De doorschuifregeling in de inkomstenbelasting, in artikel 4.17a Wet IB 2001, voor overgang van een aanmerkelijk belang krachtens erfrecht geldt, evenals de faciliteit in de Successiewet, voor zover de overdrachtsprijs toerekenbaar is aan ondernemingsvermogen.24 Bij de wijziging van art. 4.17a Wet IB 2001 is opgemerkt:

De vraag of sprake is van een onderneming moet worden beantwoord aan de hand van de regels die daarvoor gelden in de winstsfeer voor de inkomstenbelasting. Hiermee wordt rechtsvormneutraliteit bereikt. Er is een onderneming aanwezig indien er sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Omtrent deze rechtsregel bestaat reeds de nodige jurisprudentie. Of er sprake is van een onderneming is verder een feitelijke kwestie, zodat de vraag of daarvan sprake is steeds zal moeten worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Nadat is vastgesteld dat in de vennootschap, eventueel na toerekening, een onderneming wordt gedreven, moet worden bepaald met welk vermogen de vennootschap deze onderneming drijft. Ook hiervoor gelden de regels die worden toegepast in de winstsfeer, behoudens de regels die gelden voor het keuzevermogen, omdat een bv naar haar aard die keuze niet maakt. In dit verband wordt dan ook zowel verplicht ondernemingsvermogen als keuzevermogen aangemerkt als ondernemingsvermogen. Beleggingsvermogen daarentegen behoort niet tot het ondernemingsvermogen, omdat dit duurzaam overtollige middelen omvat. Op basis van de regels van de vermogensetikettering behoren deze middelen tot het verplichte privé-vermogen. De in de waarde van de aandelen tot uitdrukking komende duurzaam overtollige middelen zullen dan ook voor de doorschuifregeling niet kwalificeren als ondernemingsvermogen.

4.16. Op 5 oktober 2009 is een verslag van een schriftelijk overleg tussen de vaste commissie voor Financiën en de Staatssecretaris vastgesteld over de fiscale positie van de directeur-grootaandeelhouder. In de verslag is in het kader van de doorschuifregeling bij vererven en schenken van aanmerkelijkbelangaandelen het volgende opgemerkt:

De leden van de fractie van het CDA vragen hoe de invoering van een materiële ondernemingseis voor toepassing van de doorschuifregeling voor de inkomstenbelasting bij vererving van ab-aandelen zich verhoudt tot de wijzigingen in het wetsvoorstel wijziging Successiewet, en welke administratieve lasten met deze eis zijn verbonden.

De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW kent in zijn huidige vorm reeds een materiële ondernemingseis, zo kan ik deze leden antwoorden. In het wetsvoorstel wijziging Successiewet wordt hierin geen verandering gebracht. Wel worden wijzigingen aangebracht omdat de huidige regeling te veel mogelijkheden biedt om beleggingsvermogen mee te laten liften met de faciliteit die is bedoeld voor de verkrijging van ondernemingsvermogen. Ook wordt het ondernemingsbegrip voor IB-ondernemers en ondernemers door middel van vennootschappen (dga’s) gelijk getrokken, waardoor de faciliteit meer rechtsvormneutraal wordt. Door voor de materiële ondernemingseis bij de doorschuifregelingen voor ab-aandelen in de Wet IB 2001 aan te sluiten bij de voorstellen die daartoe zijn gedaan in het wetsvoorstel wijziging Successiewet, worden verdere administratieve lasten voor de burger zoveel mogelijk beperkt. Het bepalen van de omvang van het ondernemingsvermogen in de bv is immers ook nodig in verband met de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW.

[…]

De leden van de fracties van het CDA en de VVD vragen zich verder af hoe de ondernemingeis precies wordt vormgegeven, en hoe deze uitwerkt indien naast ondernemingsvermogen tevens sprake is van beleggingsvermogen. Voorts vragen de leden van de fractie van de VVD of onder ondernemingsvermogen zowel verplicht ondernemingsvermogen als keuzevermogen valt. Op deze vragen ga ik hierna gezamenlijk in.

Zoals hiervoor al is aangegeven, wordt in het op Prinsjesdag ingediende wetsvoorstel OFM 2010 voorgesteld om voor de materiële ondernemingseis bij de doorschuifregelingen voor ab-aandelen aan te sluiten bij de voorstellen die daartoe zijn gedaan in het wetsvoorstel wijziging Successiewet. Dit betekent dat toepassing van de doorschuifregelingen mogelijk is op ab-aandelen voor zover de vennootschap waarop het belang betrekking heeft, een onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001, dan wel een medegerechtigdheid houdt als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001.

De vraag of sprake is van een onderneming moet worden beantwoord aan de hand van de regels die daarvoor gelden in de winstsfeer voor de inkomstenbelasting. Er is een onderneming aanwezig indien sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Omtrent deze rechtsregel bestaat reeds de nodige jurisprudentie. Of sprake is van een onderneming is overigens een feitelijke kwestie, zodat de vraag of daarvan sprake is steeds zal moeten worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Nadat is vastgesteld dat in de bv/nv een onderneming wordt gedreven, moet worden bepaald met welk vermogen de vennootschap deze onderneming drijft. Ook hiervoor gelden de regels die worden toegepast in de winstsfeer van de inkomstenbelasting. Een afwijking geldt voor het zogenoemde keuzevermogen, omdat ten gevolge van een fictie in de vennootschapsbelasting (artikel 2, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) het leerstuk van het keuzevermogen bij nv’s en bv’s niet relevant is. Daarom wordt al het vermogen dat in de IB-winstsfeer als keuzevermogen zou kwalificeren voor toepassing van de doorschuifregelingen in de ab-sfeer aangemerkt als ondernemingsvermogen.

Duurzaam overtollige middelen zijn geen ondernemingsvermogen omdat op basis van de regels van de vermogensetikettering in de inkomstenbelasting deze middelen tot het verplichte privé-vermogen behoren. Indien een bv naast een materiële onderneming tevens beleggingsvermogen (zijnde vermogen dat volgens de regels van de vermogensetikettering als verplicht privé-vermogen wordt aangemerkt) bezit, kunnen de doorschuifregelingen in de Wet IB 2001 worden toegepast voor zover de waarde van de aandelen verband houdt met de materiële onderneming in de bv. Op het in de waarde van de aandelen tot uitdrukking komende beleggingsvermogen kunnen de doorschuifregelingen niet worden toegepast. Overigens wordt voorgesteld om voor toepassing van de doorschuifregelingen – conform het wetsvoorstel wijziging Successiewet – beleggingsvermogen tot maximaal 5% van de waarde van het ondernemingsvermogen van het lichaam nog aan te merken als ondernemingsvermogen.

In reactie op de vragen van de leden van de fractie van het CDA hoe in dit kader wordt omgegaan met beleggings-bv’s of de exploitatie van vastgoed, het volgende. De aandelen in een beleggings-bv komen niet voor toepassing van de doorschuifregelingen in aanmerking omdat in een dergelijke vennootschap geen onderneming wordt gedreven. De vraag of de exploitatie van vastgoed als materiële onderneming kwalificeert, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dit verband wordt verwezen naar de jurisprudentie die in dit kader is gewezen voor de inkomstenbelasting en hetgeen hier verder al over is opgemerkt in de nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsvoorstel wijziging Successiewet.

4.17. De Raad van State heeft in zijn advies over de Veegwet Wet IB 2001 de vermogensetiketteringsregels als volgt samengevat:25

Onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) staat het de ondernemer vrij binnen de grenzen der redelijkheid zelf te bepalen welke vermogensbestanddelen hij tot zijn ondernemingsvermogen wil rekenen. De Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) heeft hierin uiteindelijk geen wijziging gebracht (kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 89, blz. 9). Deze regel leidt ertoe, dat onderscheiden wordt:

– het zogenoemde verplichte ondernemingsvermogen, waartoe de vermogensbestanddelen behoren die naar hun aard als bedrijfsvermogen kwalificeren of (nagenoeg) uitsluitend voor de bedrijfsuitoefening worden gebruikt. De grenzen der redelijkheid zouden worden overschreden, indien deze vermogensbestanddelen tot het privévermogen zouden worden gerekend;

– het zogenoemde verplichte privévermogen, waartoe de vermogensbestanddelen behoren die naar hun aard als privévermogen kwalificeren of (nagenoeg) geen band met de bedrijfsuitoefening hebben. De grenzen der redelijkheid zouden worden overschreden, indien deze vermogensbestanddelen tot het ondernemingsvermogen zouden worden gerekend;

– het zogenoemde keuzevermogen, waartoe de vermogensbestanddelen behoren die enige band met de bedrijfsuitoefening hebben zonder dat deze uitsluitend voor de bedrijfsuitoefening worden gebruikt. Deze vermogensbestanddelen kunnen zowel tot het ondernemingsvermogen als tot het privévermogen worden gerekend. De keuze van de belastingplichtige is hierbij beslissend.

4.18. In een voetnoot in een evaluatierapport van de belastingherziening 2001 is het volgende opgenomen:

Als het groot onderhoud aan een onroerende zaak in belangrijke mate zelf wordt verricht, wordt deze onroerende zaak verplicht in box 1 geplaatst (resultaat uit overige werkzaamheden). De kosten kunnen dan integraal worden afgetrokken.

Jurisprudentie

4.19. In 1972 oordeelde de Hoge Raad over de verwantschap tussen werkzaamheden binnen een onderneming:26

O. dienaangaande: dat het Hof heeft geoordeeld dat tussen belanghebbendes in het op stam kopen, vervolgens oogsten en ten slotte op veilingen verkopen van fruit bestaande werkzaamheid enerzijds en zijn optreden als expediteur en handelaar in brandstoffen anderzijds noch ,,horizontaal'' noch ,,verticaal' enige verwantschap bestond, dat niet is gebleken dat tussen deze twee categorieen van activiteiten in organisatorisch opzicht een hechte band bestond en dat belanghebbende als expediteur en brandstoffenhandelaar uitsluitend voor eigen rekening werkzaam was, terwijl het op stam kopen, oogsten en op veilingen verkopen van fruit geschiedde binnen het kader van een telkenjare voor een fruitseizoen aangegane, naar 's Hofs oordeel als maatschap te beschouwen, samenwerking met een of meer anderen;

dat het Hof op grond van deze feiten en omstandigheden zonder miskenning van het begrip onderneming in de zin van de artikelen 6 en 67 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 heeft kunnen beslissen dat belanghebbendes werkzaamheid als kweker van en handelaar in fruit een zelfstandige onderneming vormde;

dat aan die beslissing niet in de weg behoefde te staan de - overigens door het Hof niet als vaststaande aangenomen - omstandigheid dat van de diverse bedrijfsmatige activiteiten van belanghebbende niet meer dan een administratie werd gevoerd;

dat evenmin de omstandigheid, dat bij de overdracht van het brandstoffen- en transportbedrijf slechts eenmaal de vrijstelling van artikel 8, letter d, van de Wet aan belanghebbende zou zijn verleend, het Hof tot een andere beslissing noopte;

4.20. Over de vermogensetikettering bij een vastgoed-cv heeft de Hoge Raad in 1984 arrest gewezen:27

Het Hof stelt terecht voorop dat in het algemeen het al dan niet behoren van enig vermogensbestanddeel tot het vermogen van een onderneming afhankelijk is van de wil van een belastingplichtige en hij daarbij vrij is mits hij daarbij niet de grenzen van de redelijkheid overschrijdt.

Daarmee is geenszins tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende de grenzen der redelijkheid niet overschrijdt door het winkelcentrum te O tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Derhalve berust het middel, voor zover dit het tegendeel stelt, op een onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak, zodat het in zoverre feitelijke grondslag mist.

De overweging van het Hof, dat de enkele omstandigheid dat aankoop en exploitatie van het winkelcentrum te O passen binnen de doelstelling van de commanditaire vennootschap niet met zich brengt dat dit winkelcentrum om die reden reeds als ondernemingsvermogen moet worden aangemerkt, houdt klaarblijkelijk in dat de bedoelde omstandigheid niet met zich brengt dat aan belanghebbendes keuze het winkelcentrum tot het ondernemingsvermogen te rekenen gevolg moet worden gegeven. Het in die overweging vervatte oordeel dat de voormelde omstandigheid zonder meer niet meebrengt dat het belanghebbende vrijstond het winkelcentrum als ondernemingsvermogen aan te merken is juist.

Voor zover het middel dit oordeel bestrijdt treft het geen doel.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat in casu de grenzen van de redelijkheid worden overschreden, indien de werkzaamheden met betrekking tot het winkelcentrum te O naar aard, omvang en betekenis niet meer omvatten dan normaliter aan het beheer van als belegging gehouden vermogensobjecten is verbonden. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat het een belastingplichtige die als vennoot in een commanditaire vennootschap een onderneming drijft nimmer vrijstaat een tot het vennootschapsvermogen behorend winkelcentrum als ondernemingsvermogen aan te merken indien het bezit van dit winkelcentrum, op zich zelf beschouwd, een vermogensbelegging vormt.

Laatstbedoeld oordeel is in zijn algemeenheid niet juist. Tot het fiscale ondernemingsvermogen van vennoten in een commanditaire vennootschap kunnen naast de zaken die onmiddellijk voor het drijven van de onderneming worden gebezigd, ook behoren zaken welke hiermee in een meer verwijderd verband staan, zoals gelden, effecten en ook onroerende goederen, welke tot versteviging van het bedrijf dienen en in daartoe leidende gevallen ten behoeve van de onderneming kunnen worden aangesproken, mits deze zaken niet dienstbaar zijn aan het persoonlijk belang van de vennoten.

4.21. In het kader van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft de Hoge Raad in 1989 als volgt geoordeeld over de werkzaamheden van een beleggingsinstelling:28

In geschil is de vraag of belanghebbende, die een 100 procent belang had in [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V., en wier aandeelhouder [B] voor 50 procent een middellijk belang had in de werkmaatschappijen [J] B.V. en [K] B. V., als een 'beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan worden aangemerkt, dan wel dient te worden beschouwd als een houdstermaatschappij wier feitelijke werkzaamheid niet is beleggen van vermogen als bedoeld in lid 2, aanhef, van vermelde wetsbepaling.

Het Hof heeft deze vraag beantwoord in eerstbedoelde zin en daartoe bepalend geacht of belanghebbende in het onderhavige jaar al dan niet een wezenlijke functie vervulde ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep waarvan [C] B.V., [D] B.V. en zijzelf deel uitmaakten.

Daarmee heeft het Hof in zoverre een onjuiste maatstaf aangelegd, dat het ontbreken van een zodanige "wezenlijke functie" niet onder alle omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigt dat sprake is van een beleggingsinstelling in vorenbedoelde zin.

De geschiedenis van de totstandkoming van meergenoemd artikel 28 en het daarop berustende Besluit beleggingsinstellingen verschaft onvoldoende duidelijkheid over de vraag wanneer een zuivere houdstermaatschappij als een beleggingsinstelling kan gelden. Waar deze vraag wordt besproken (Nadere Memorie van Antwoord p. 16 en Verslag mondeling overleg Tweede Kamer onder 37 en 39) komt wel het aspect van het besturen van werkmaatschappijen door de beleggingsmaatschappij aan de orde, maar niet op welke andere wijze de werkzaamheid van de beleggingsmaatschappij zozeer verweven kan zijn met het beleid van de werkmaatschappij dat haar feitelijke werkzaamheid niet meer kan gelden als "beleggen van vermogen".

De vraag wanneer dit laatste geval zich voordoet, kan mitsdien slechts worden beantwoord aan de hand van de uitlegging van het begrip beleggen tegen de achtergrond van wat overigens daarover in evengenoemde wetsgeschiedenis, zoals vermeld in de conclusie van het Openbaar Ministerie, naar voren komt. Van beleggen is dan sprake, indien het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht.

4.22. In 1993 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de redelijkheid in het kader van vermogensetikettering:29

3.2. Het middel bestrijdt 's Hofs beslissing volgens welke de Inspecteur terecht heeft aangenomen dat het woonhuis tot het bedrijfsvermogen heeft behoord met het betoog dat een uitsluitend als zodanig gebruikt woonhuis, behoudens bijzondere omstandigheden, slechts tot het privé-vermogen van de ondernemer kan behoren. Het Hof heeft zijn beslissing gegrond op de oordelen dat het woonhuis zodanig is gelegen ten opzichte van de overige opstallen, dat het belanghebbendes overleden echtgenoot destijds vrijstond het woonhuis te zamen met het gehele terrein en de overige opstallen tot zijn bedrijfsvermogen te rekenen, alsmede dat belanghebbendes overleden echtgenoot het woonhuis destijds ook daadwerkelijk als bedrijfsvermogen heeft aangemerkt.

3.3. Een uitsluitend als zodanig gebruikte woning kan binnen de grenzen der redelijkheid tot het ondernemingsvermogen worden gerekend, indien de bewoning ervan mede dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening. De omstandigheid dat een dergelijke woning is gelegen op het complex van de onderneming vormt een duidelijke - doch niet zonder meer beslissende - aanwijzing dat zulks het geval is. Aangezien het Hof bij zijn beslissing klaarblijkelijk een andere maatstaf heeft aangelegd - het heeft immers slechts rekening gehouden met de ligging van het woonhuis - wordt het middel in zoverre terecht voorgesteld.

4.23. De Hoge Raad heeft in 1994 arrest gewezen over het begrip “normaal vermogensbeheer”:30

3.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat verhuur van kamers in de eigen woning en een pand elders, in de omvang als hier aan de orde is, in het algemeen te beschouwen is als normaal vermogensbeheer en dat daaraan op zichzelf niet afdoet dat die verhuur door verschillende instanties wordt aangemerkt als onderneming.

3.3. Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de wijze waarop belanghebbende kamers verhuurt en de daarmee direct verband houdende werkzaamheden zelf verricht, niet als het drijven van een onderneming is aan te merken en dat het spraakgebruik en maatschappelijke opvattingen niet tot een andere slotsom voeren. Het Hof heeft daartoe - voor zover in cassatie van belang - overwogen: dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden die hij aan de panden verrichtte, meer hebben omvat dan de werkzaamheden die gewoonlijk worden opgeroepen door kamerverhuur; dat het feit dat belanghebbende de onderhoudswerkzaamheden niet door derden heeft laten verrichten, maar, zonder daarvoor een afzonderlijke vergoeding te bedingen, zelf heeft verricht, niet leidt tot het oordeel dat de beleggingsopbrengst moet worden aangemerkt als winst uit onderneming; dat de omstandigheid dat belanghebbende, zonder afzonderlijke vergoeding, zelf de schoonmaakwerkzaamheden van de gemeenschappelijke ruimten heeft verricht, evenmin kan leiden tot het oordeel dat sprake is van winst uit onderneming; dat het immers niet ongebruikelijk is dat dergelijke werkzaamheden worden verricht bij kamerverhuur, terwijl voorts die werkzaamheden niet zodanig zijn dat gesproken kan worden van een organisatie die als onderneming kan worden gekwalificeerd. Tegen deze oordelen komen de klachten op.

3.4. De klachten treffen doel voor zover zij ertoe strekken dat het Hof, nu het buiten beschouwing heeft gelaten hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd omtrent het geheel van de door hem persoonlijk ter zake van de verhuur verrichte arbeid en het door hem daarmee behaalde rendement, onvoldoende heeft onderzocht of aard en omvang van de door belanghebbende ter zake van de kamerverhuur verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Immers, in een geval als het onderhavige is van normaal vermogensbeheer geen sprake, indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Het bestreden oordeel berust mitsdien op een onjuiste rechtsopvatting.

4.24. In 1995 heeft de Hoge Raad over de vermogensetikettering van vastgoed geoordeeld:31

3.4. Middel 1, onderdeel a, en middel 2, onderdeel a, keren zich tegen het in 3.2 weergegeven oordeel en strekken ten betoge dat het Hof zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over belanghebbendes stelling dat de achter de panden a-straat 1 en 3 gelegen garages en appartementen bij aankoop in 1977 tot het verplichte privé-vermogen behoorden, dat noch bij de koop noch bij de exploitatie van deze goederen enig verband bestond met de exploitatie van de horecagelegenheden en later met de verhuur van de panden aan a-straat, dat het Hof niet motiveert dat sprake was van een bedrijfsmatige exploitatie van de garages en de appartementen, en dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat deze zaken tot het zogenoemde keuzevermogen dan wel verplicht tot het ondernemingsvermogen behoorden.

3.5. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet vooropgesteld worden dat in het algemeen het al dan niet behoren van enig vermogensbestanddeel tot het vermogen van een onderneming afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige en dat hij daarbij vrij is mits hij niet de grenzen van de redelijkheid overschrijdt. In het hiervóór in 3.2 weergegeven oordeel ligt besloten dat belanghebbende in de door hem ter hand genomen bedrijfsmatige exploitatie van het onroerende goed ook de garages en de daarboven gelegen appartementen heeft willen betrekken en dat belanghebbende niet de grenzen der redelijkheid heeft overschreden door die vermogensbestanddelen tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Anders dan middel 2, onderdeel a, betoogt, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan voorts, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Anders dan middel 1, onderdeel a, betoogt, behoefde het Hof niet met zoveel woorden in te gaan op belanghebbendes stelling dat de garages en daarboven gelegen appartementen bij aankoop in 1977 verplicht tot zijn privé-vermogen behoorden.

Het voorgaande brengt mee dat de middelen falen in zoverre zij zich tegen vorenvermeld oordeel keren.

3.6. Middel 1, onderdeel b, houdt in dat de vermelding van hetgeen de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft medegedeeld, onjuist is. Het onderdeel treft geen doel, aangezien de vaststelling van hetgeen ter zitting is voorgevallen, is voorbehouden aan het Hof.

3.7. Middel 1, onderdeel c, en middel 2, onderdeel b, keren zich tegen het onder 3.3 weergegeven oordeel. Zij strekken ten betoge dat belanghebbende vanaf april 1983 uitsluitend onroerende goederen heeft verpacht of verhuurd, dat belanghebbende daarbij geen eigen arbeid, anders dan de voor een particulier gebruikelijke werkzaamheden, en geen eigen capaciteiten, ervaring of relaties heeft aangewend, en dat het Hof niet aangeeft op welke wijze de exploitatie na april 1983 afwijkt van normaal vermogensbeheer.

3.8. Het Hof is, gezien de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 3.3 van zijn uitspraak, kennelijk ervan uitgegaan dat de markthandel in ansichtkaarten en de exploitatie van de onroerende goederen tezamen één onderneming vormden. Gelet op de geheel verschillende aard van deze activiteiten kan dit uitgangspunt zonder nadere redengeving niet als juist worden aanvaard. De Hoge Raad zal daarom veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de exploitatie van de onroerende zaken als een afzonderlijke onderneming diende te worden aangemerkt.

3.9. Indien belanghebbende zijn activiteiten in het kader van de exploitatie van onroerende zaken vanaf april 1983 duurzaam zodanig heeft beperkt dat deze voortaan niet méér inhielden dan hetgeen met betrekking tot deze goederen voortvloeit uit normaal vermogensbeheer, en deze exploitatie overeenkomstig hetgeen hiervóór in 3.8 is overwogen, een afzonderlijke onderneming vormde, kan bedoelde exploitatie nadien niet meer als het drijven van een onderneming worden aangemerkt, hetgeen inhoudt dat alsdan de onderneming in april 1983 is gestaakt. Aangezien het Hof geen feiten heeft vastgesteld die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de exploitatie van de onroerende goederen na april 1983 meer omvatte dan voortvloeit uit normaal vermogensbeheer, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De onderdelen van het middel treffen derhalve in zoverre doel.

4.25. Over vastgoed dat is verbouwd en vervolgens wordt verhuurd heeft de Hoge Raad in 1996 als volgt geoordeeld:32

3.2. Voor het Hof was tussen partijen - voor zover te dezen van belang - in geschil of door belanghebbende ter zake van de verhuur van de panden in 1988 genoten opbrengsten voor haar winst uit onderneming vormden, overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur, dan wel inkomsten uit vermogen, overeenkomstig het standpunt van belanghebbende.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat, mede gelet op de aan de panden door de verbouwingen aangebrachte veranderingen van aard en inrichting en op de omstandigheid dat de aankoop van de panden werd gefinancierd met een hypothecaire geldlening, belanghebbende met de door haar ter zake van de verbouwing verrichte, omvangrijke arbeid beoogde voordelen uit de panden te behalen, welke het aan een belegger in zodanige zaken normaliter opkomende rendement te boven gaan en dat daaruit volgt dat de huuropbrengst van de panden niet kan worden gerekend tot de inkomsten uit vermogen.

3.4. Gelijk het primaire middel terecht betoogt, is, anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, voor de beantwoording van de vraag of de huuropbrengst van de panden voor belanghebbende inkomsten uit vermogen vormde, slechts van belang of aard en omvang van de door haar ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden, nadat de verbouwing was voltooid, al dan niet meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het hiervóór in 3.3 weergegeven oordeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het subsidiaire middel behoeft geen behandeling.

4.26. De feiten in de zaak die heeft geleid tot het hierboven genoemde arrest van 29 mei 1996 heeft Hof Den Bosch als volgt vastgesteld:33

2. Vaststaande feiten en omstandigheden

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten en omstandigheden vast.

-2.1. Belanghebbende was in het onderhavige jaar buiten gemeenschap van goederen gehuwd met A, van wie zij inmiddels is gescheiden.

-2.2. Belanghebbende heeft in de jaren 1983 tot en met 1986 in Q de volgende panden gekocht respectievelijk verkocht:

1983: - a-straat 1/2, koopsom f 150 000;

1984: - b-straat 1, koopsom f 50 000;

1986: - het complex c-straat 1/2 en d-straat 1 met een

kapel, totale koopsom f 475 000;

- evenbedoelde kapel, verkoopsom f 106 000.

In 1987 en 1988 heeft zij geen panden gekocht of verkocht. De voormelde aankopen werden gefinancierd met hypothecaire geldleningen.

-2.3. Belanghebbende heeft de in 2.2 genoemde panden - met uitzondering van de kapel, welke drie maanden na de aankoop werd verkocht - in eigen beheer verbouwd ten einde ze geschikt te maken voor verhuur van kamers, appartementen en winkels. De verbouwingen vonden plaats in de volgende jaren, voor de volgende bedragen (afgezien van het in 2.7 vermelde bedrag) en met de volgende subsidies:

- 1983: a-straat, verbouwingskosten f 592 239 (inclusief btw), subsidie f 215 000;

- 1984: b-straat, verbouwingskosten f 52 000 (inclusief btw);

- 1986 en 1987: c-straat, verbouwingskosten f 285 378 (inclusief btw);

- 1987 en 1988: d-straat, verbouwingskosten f 556 777 (inclusief btw), subsidie f 346 931.

-2.4. Het pand a-straat was bij de aankoop een winkel-woonhuis met garage. Na de verbouwing bestond het uit 2 winkels en 4 appartementen, alle bestemd voor de verhuur. De verbouwing van dit pand is grotendeels geschied door het aannemersbedrijf B. Bij deze verbouwing was architect C direct betrokken.

Het pand b-straat is verbouwd tot studentenkamers.

-2.5. De werkzaamheden aan het pand c-straat 1 beperkten zich tot timmer- en schilderwerk.

Het pand c-straat 2 is ingrijpend verbouwd: van een kleuterschool van twee verdiepingen werd het een studentenhuis van drie verdiepingen met elk 8 kamers en een gezamenlijke woonkeuken. Daartoe is het pand van binnen geheel gesloopt en werden de gevels aangepast.

Het pand d-straat 1 is eveneens ingrijpend verbouwd. Het pand, met praktijkruimtes op de begane grond en studentenkamers op de eerste en tweede verdieping, verkeerde bij de aankoop in een, woon- en bouwtechnisch gezien, zeer slechte staat. Na de verbouwing waren aan de voorzijde van dit pand op de begane grond een winkel met magazijn gesitueerd en op elke verdieping een twee-kamerappartement en aan de achterzijde op de begane grond een wooneenheid en een fietsenberging en op elke verdieping twee wooneenheden.

-2.6. De in 2.5 bedoelde werkzaamheden zijn deels uitgevoerd door A, die een onderaannemingsbedrijf uitoefende. Zijn beide zoons hebben hem hierbij geassisteerd. Aan anderen werd uitbesteed de uitvoering, levering en/of plaatsing van dakwerken, een cv-installatie, loodgieterswerk, sanitair, boilers, schoorsteen, riolering, gas- en waterleidingen, buitenriolering, staalconstructies, trappen, glas, een brandladder, electriciteitsinstallaties, een centrale antenne en kozijnen. Met de niet aan evenbedoelde anderen uitbestede werkzaamheden waren 5025 arbeidsuren gemoeid, waarvan 2233 in 1988. Bij deze verbouwingen was architect C zijdelings betrokken.

-2.7. Belanghebbende heeft A voor zijn in 2.6 bedoelde werkzaamheden in totaal f 100 000 betaald. Het verschil tussen deze beloning en een zakelijke prijs voor deze werkzaamheden moet als een onttrekking door A aan zijn onderneming worden aangemerkt.

-2.8. De aangifte inkomstenbelasting 1988/vermogensbelasting 1989 van A vermeldt als totaalbedrag van de schulden met betrekking tot de voornoemde onroerende goederen een bedrag van f 1 275 256.

-2.9. De door belanghebbende in het onderhavige jaar met betrekking tot de verhuur van de in 2.2 genoemde panden verrichte werkzaamheden bestonden in ieder geval uit het innen van de huren, het oplossen van problemen met huurders en het samen met haar nichtje D schoonhouden van de hal, het trappenhuis en de keuken van het pand c-straat. Onderhouds- en reparatiewerkzaamheden liet belanghebbende verrichten door A.

-2.10. In het onderhavige jaar bedroegen de netto inkomsten uit de verhuur van voornoemde onroerende goederen (voor aftrek van rentelasten) f 236 585 (afgerond) ofwel 13,8% van het in de onroerende goederen belegde vermogen (berekend naar de waarde van de panden voor de vermogensbelasting). In de jaren 1986, 1987 en 1989 bedroeg dit rendement onderscheidenlijk 6,9%, 10% en 7,4%.

-2.11. In 1989 heeft belanghebbende samen met haar zoon en haar nicht het pand e-straat 1/2 gekocht voor f 500 000. Aangezien de financieringslasten geheel voor haar rekening kwamen, hebben laatstgenoemden vervolgens tweederde gedeelte van de economische eigendom van dat pand aan belanghebbende overgedragen. In 1990 heeft zij het pand c-straat verkocht voor f 1 200 000. Daarbij realiseerde zij een boekwinst van ongeveer f 766 066.

4.27. In 1997 heeft de Hoge Raad geoordeeld over een keuze van vermogensetikettering van verhuurd vastgoed:34

3.4. Indien een ondernemer het gebruik ten behoeve van de onderneming van een tot zijn ondernemingsvermogen behorend gebouw beëindigt, en het gebouw geheel of nagenoeg geheel bestemt tot verhuur, staat het hem vrij dit gebouw ook in volgende jaren tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Nu het Hof niet heeft vastgesteld of, en zo ja, in hoeverre belanghebbende de verbouwde schuur, nadat zij haar pottenbakkerij naar een elders in de gemeen te gelegen winkelpand had verplaatst, heeft bestemd voor verhuur, heeft het op ontoereikende gronden geoordeeld dat belanghebbende de verbouwde schuur vanaf 1984 tot haar privé-vermogen had moeten rekenen. Middel I treft doel. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. Verwijzing dient te volgen. Indien het verwijzingshof oordeelt dat de ver bouwde schuur in 1984 verplicht naar het privé-vermogen van belanghebbende diende te worden overgebracht, brengt hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni 1988, nr. 24899, BNB 1989/1, heeft overwogen, met zich dat de boekwinst, welke - zoals middel II terecht betoogt - bestaat uit het in 1991 bestaande verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de boekwaarde van de verbouwde schuur, in het onderhavige jaar in aanmerking wordt genomen. In dat geval dient te worden onderzocht of aan belanghebbende een redelijke tegemoetkoming, als bedoeld in vorengenoemd arrest, dient te worden geboden.

4.28. De Hoge Raad heeft in 2001 geoordeeld over de mate van samenhang tussen verschillende werkzaamheden van een huisarts:35

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, nu het zijn van huisarts een voorwaarde is voor het lidmaatschap en voor het deel uitmaken van het bestuur van de DHV en de LHV, en de verenigingen (mede) tot doel hebben de belangenbehartiging van de beroepsgroep, zodat het lidmaatschap en daarmee het bestuurslidmaatschap in het belang is van belanghebbendes onderneming, belanghebbendes bestuursactiviteiten zo nauw verbonden zijn met zijn onderneming, dat de daaruit voortvloeiende voordelen moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming.

3.3. Het middel, dat zich richt tegen 's Hofs hiervóór in 3.2 weergegeven oordeel, slaagt. Voor toerekening van de door belanghebbende als bestuurder van de DHV, de LHV en de KNMG genoten kostenvergoedingen aan de door hem als huisarts gedreven onderneming is vereist dat tussen de door hem als bestuurder van genoemde verenigingen verrichte werkzaamheden en zijn beroepsmatige werkzaamheden als huisarts een nauwe samenhang bestaat. De omstandigheid dat uitsluitend huisartsen kunnen worden benoemd tot bestuurslid van de DHV en de LHV, en de omstandigheid dat genoemde verenigingen (mede) tot doel hebben de belangenbehartiging van de beroepsgroep als zodanig, zijn onvoldoende om een nauwe samenhang aan te nemen. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijken geen andere omstandigheden op grond waarvan een zodanige samenhang zou kunnen worden aangenomen.

4.29. Omtrent de kwalificatie van verkoopwinst voor de inkomstenbelasting heeft de Hoge Raad in 2005 geoordeeld over factoren die niet door belanghebbendes arbeid werden beïnvloed:36

5.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het met de verkoop van de woning behaalde voordeel van ƒ 89.352 is aan te merken als inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 22, lid 1, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, met uitzondering van een bedrag van ƒ 26.225, dat niet kan worden toegeschreven aan het rendabel maken van eigen arbeid, maar moet worden toegeschreven aan een autonome waardestijging van de woning. Daartegen keert zich het middel.

5.2. Het middel treft doel. Nu door het Hof is vastgesteld dat belanghebbende in 1994 de woning niet is gaan bouwen voor bewoning door hem en zijn partner, doch met het oogmerk de woning na gereedkomen met voordeel te verkopen, waarin ligt besloten dat het behalen van voordeel zijn verklaring vindt in de bouwarbeid van belanghebbende, is niet meer van belang of de uiteindelijke omvang van het behaalde voordeel mede afhankelijk was van factoren die niet door belanghebbendes arbeid werden beïnvloed (vgl. HR 16 juli 1984, nr. 22585, BNB 1984/247 en HR 20 juni 2003, nr. 37974, BNB 2003/306). 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4.30. Over het uitponden van vastgoed heeft de Hoge Raad in 2009 een arrest gewezen:37

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het uitponden van onroerende zaken onder de Wet IB 2001, evenals onder de voorheen geldende regeling in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964), niet zonder meer tot belastbare arbeidsinkomsten leidt. Van belastbare arbeidsinkomsten is wel sprake indien de uitponding gepaard gaat met werkzaamheden die naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van - redelijkerwijs te verwachten - voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. Eveneens is bij uitponding sprake van belastbare arbeidsinkomsten indien bijzondere kennis er in belangrijke mate toe heeft bijgedragen dat de belastingplichtige met die uitponding voordeel heeft kunnen behalen. De vermelding van het uitponden van onroerende zaken in artikel 3.91, lid 1, letter c, van de Wet IB 2001 is slechts bedoeld als voorbeeld. Uit de toelichting bij het amendement waarbij dit voorbeeld aan de wettekst is toegevoegd, blijkt dat daarmee niet is beoogd af te wijken van de jurisprudentie onder de Wet IB 1964 ten aanzien van andere inkomsten uit arbeid. Met name blijkt uit deze toelichting niet van de bedoeling om het resultaat van het uitponden van onroerende zaken, in tegenstelling tot andere vermogenswinsten, ook dan in de belastingheffing te betrekken indien slechts sprake is van normaal actief vermogensbeheer.

3.4. Het eerste onderdeel van het middel berust op de opvatting dat, indien onroerende zaken in verhuurde staat worden aangekocht en worden verkocht zodra zij vrij van huur komen, als voorwaarde voor belastbaarheid van het daarbij behaalde voordeel geldt dat een actief huurbeëindigingsbeleid is gevoerd.

Deze opvatting is onjuist. Het door de betrokkene voeren van een actief huurbeëindigingsbeleid speelt een rol bij de beoordeling van de vraag of werkzaamheden zijn verricht die normaal actief vermogensbeheer te boven gaan. Het vormt echter niet een voorwaarde voor een bevestigende beantwoording van die vraag. Het eerste middelonderdeel faalt derhalve.

3.5. Het tweede middelonderdeel bestrijdt het door het Hof mede aan zijn beslissing ten grondslag gelegde oordeel dat te voorzien viel dat de vrij van huur komende appartementen met winst zouden kunnen worden verkocht. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 juli 1983, nr. 21830, BNB 1983/252, betoogt het middelonderdeel dat de betekenis van algemeen bekende omstandigheden, zoals het prijsverschil tussen verhuurde en vrij opleverbare woningen en de omstandigheid dat verhuurde woningen te eniger tijd leeg komen, in de prijs pleegt te zijn verdisconteerd.

Indien het Hof het laatste heeft miskend, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het nagelaten te vermelden waarom het bedoelde prijsverschil in het onderhavige geval niet in de koopprijs zou zijn verdisconteerd. Aldus is 's Hofs oordeel dat de behaalde voordelen voorzienbaar waren, onvoldoende gemotiveerd. Het middelonderdeel slaagt derhalve.

4.31. Over keuzevermogen en vastgoed heeft de Hoge Raad in 2012 als volgt geoordeeld:38

3.4.1. Vooropgesteld wordt dat in een geval als het onderhavige, waarin de belastingplichtige een detailhandel drijft, een voor belegging bestemd pand in het algemeen verplicht tot het privévermogen van de belastingplichtige zal moeten worden gerekend. Hetzelfde heeft te gelden voor een gedeelte van een pand dat zelfstandig rendabel is te maken. Immers, het beleggen van gelden zal in het algemeen onvoldoende raakvlakken hebben met de bedrijfsuitoefening om een keuze tot bedrijfsvermogen te rechtvaardigen. In een geval waarin in onmiddellijke samenhang met de aankoop van een voor de bedrijfsuitoefening bestemd (gedeelte van een) pand een ander (gedeelte van het) pand wordt gekocht dat bestemd is voor belegging, kan wel voldoende band met de bedrijfsuitoefening aanwezig zijn om een zodanige keuze te rechtvaardigen. Immers, de aankoop van het voor belegging bestemde (gedeelte van het) pand vloeit dan voort uit een bedrijfshandeling: de aankoop van het voor de bedrijfsuitoefening bestemde (gedeelte van het) pand.

Dit is anders wanneer het niet voor de bedrijfsuitoefening bestemde (gedeelte van het) pand bestemd is voor bewoning door de belastingplichtige zelf. In een dergelijk geval zal in het algemeen de aankoop een dubbel motief hebben: de bedrijfsuitoefening en de huisvesting van de belastingplichtige. Waar belegging in beginsel ook kan geschieden in het kader van de bedrijfsuitoefening, in welk geval ook het woongedeelte van een als één geheel gekocht pand met een bedrijfsgedeelte en een voor bewoning bestemd gedeelte als ondernemingsvermogen is aan te merken, is van belegging van het woongedeelte van een gekocht pand in het kader van de bedrijfsuitoefening geen sprake indien dat woongedeelte is bestemd voor bewoning door de ondernemer zelf. Wel kan in het laatste geval het woongedeelte zogenoemd keuzevermogen vormen indien de zelfbewoning door de ondernemer dienstbaar is aan de onderneming. Indien het laatste niet het geval is, overschrijdt de belastingplichtige de grenzen der redelijkheid indien hij het woongedeelte tot zijn ondernemingsvermogen rekent (vgl. HR 17 september 2010, nr. 09/00332, LJN BL7968, BNB 2011/3).

4.32. De vermogensetikettering van een ter belegging aangeschafte onroerende zaak was het springende punt in de zaak waarin de Hoge Raad op 25 maart 2016 arresteerde:39

2.3. Bij de beantwoording van de vraag of een vermogensbestanddeel deel uitmaakt van het ondernemingsvermogen van een belastingplichtige dan wel van zijn privévermogen, is in het algemeen beslissend de wil van die belastingplichtige zoals die in zijn boekhouding of op andere wijze tot uiting is gekomen, tenzij daardoor de grenzen der redelijkheid zouden zijn te buiten gegaan (zie HR 20 juni 1962, nr. 14819, BNB 1962/272).

In een geval waarin een belastingplichtige een onderneming uitoefent, zal een ter belegging aangeschafte onroerende zaak of een zelfstandig rendabel te maken gedeelte daarvan in het algemeen verplicht tot het privévermogen van de belastingplichtige moeten worden gerekend, aangezien het beleggen van gelden in het algemeen onvoldoende raakvlakken zal hebben met de bedrijfsuitoefening om een keuze tot bedrijfsvermogen te rechtvaardigen (zie HR 29 juni 2012, nr. 11/03295, ECLI:NL:HR:2012:BV8954, BNB 2012/243). Dit laatste is evenwel anders in een geval als het onderhavige, waarin een belastingplichtige die een onderneming drijft een zelfstandig rendabel te maken gedeelte van een onroerende zaak na de aanschaffing ervan weliswaar verhuurt maar hij over dat gedeelte toch duurzaam kan blijven beschikken krachtens een overeenkomst van onderhuur en het feitelijk gebruikt ten behoeve van de door hem gedreven onderneming. In een dergelijk geval dient het desbetreffende gedeelte van de onroerende zaak tot het ondernemingsvermogen van de belastingplichtige te worden gerekend.

4.33. Inmiddels zijn er diverse arresten gewezen over de vraag of een vastgoed BV een onderneming drijft. In 2016 heeft de Hoge Raad een vooropstelling omtrent het begrip ondernemingsvermogen bevestigd:40

2.2.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dit kader te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, aldus het Hof. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het jaarlijks door het concern behaalde rendement van ten minste ongeveer 20 percent, het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat en dat de binnen het concern in het kader van de exploitatie van onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij gaat het niet alleen om door eigen werknemers verrichte arbeid maar moet ook rekening worden gehouden met uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht werd gehouden, en met de externe deskundigen die op projectbasis werden ingehuurd voor advisering, aldus het Hof.

2.3. Het middel dat opkomt tegen het onder 2.2.2 weergegeven oordeel, faalt.

Het Hof is uitgegaan van een juiste vooropstelling omtrent het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW. ’s Hofs oordeel dat het concern gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden met zijn gehele vermogen een materiële onderneming drijft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het Hof is ook voldoende gemotiveerd.

4.34. Op 22 april 2016 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waaruit blijkt dat hij de vermogensetiketteringsregels ook van toepassing zijn in het kader van de bedrijfsopvolgingsregeling in SW:41

2.3.1. Uit artikel 35c, lid 5, letter a, SW vloeit voort dat de bezittingen en schulden van de lichamen waarin de BV belangen aanhoudt die voor de erflater indirect gehouden aanmerkelijke belangen vormden, voor de toepassing van hoofdstuk IIIA van de SW moeten worden toegerekend aan de BV. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat dit geldt voor de bezittingen en schulden van de onder 2.1.3 vermelde overige actieve vennootschappen waarin de erflater een indirect aanmerkelijk belang hield en waarop de BOR, naar buiten geschil is, van toepassing is. Dit brengt mee dat voor de toepassing van de BOR ervan moet worden uitgegaan dat de BV een (materiële) onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001.

2.3.2. Tot het ondernemingsvermogen van de onderneming die de houdstermaatschappij na de hiervoor omschreven toerekening geacht wordt te drijven, kunnen op grond van de vermogensetiketteringsregels ook vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij zelf behoren (vgl. Kamerstukken II 2009/10, 31930, nr. 13, blz. 27). Hiermee wordt zoveel mogelijk een uniforme behandeling bereikt van enerzijds gevallen waarin het vermogen aan een besloten vennootschap toebehoort, en anderzijds gevallen waarin het vermogen toebehoorde aan de erflater zelf (vgl. HR 9 juli 2010, nr. 08/05311, ECLI:NL:HR:2010:BL0193, BNB 2010/286). Er bestaat geen aanleiding om een aandelenbelang hierbij anders te behandelen dan andere vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij.

4.35. In 2017 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen sprake was van een onderneming voor het gehele vermogen:42

2.2.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbenden voor de verkrijging van de aandelen in aanmerking komen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35b van de SW (tekst 2011; hierna: SW). Het geschil spitste zich toe op de vraag of de vennootschap, waarin de aandelen zijn verkregen, een onderneming drijft als bedoeld in artikel 35c SW.

2.2.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat voor bevestigende beantwoording van die vraag de activiteiten van de vennootschap moeten kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dit kader te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, aldus het Hof. Het Hof heeft beslist dat in dit geval geen onderneming in materiële zin wordt gedreven. Daartegen is het middel gericht.

2.3.1. Het Hof is uitgegaan van een juiste vooropstelling omtrent het begrip onderneming in de zin van artikel 35c SW. Niettemin treft het middel doel. Het Hof heeft geoordeeld dat ook de ontwikkelingsactiviteiten van de vennootschap niet kunnen worden aangemerkt als onderneming in de zin van artikel 35c SW. Het Hof heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat de omvang van de ontwikkelingsactiviteiten ten opzichte van de overige activiteiten van de vennootschap, te weten de verhuur van onroerende zaken, te beperkt is om hieraan betekenis toe te kennen in die zin dat op basis van projectontwikkeling kan worden geoordeeld dat de vennootschap (ten dele) een onderneming drijft in de zin van artikel 35c SW.

Beslissend is in dit verband echter of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Daarom is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming in materiële zin drijft.

4.36. Met betrekking tot de vereisten van artikel 35d, lid 1 SW heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:43

2.4.1. Het middel wordt terecht voorgesteld voor zover het inhoudt dat in dit geval op het niveau van Beheer BV moet worden beoordeeld of aan de vijfjaarseis is voldaan (de ondernemingseis), en niet op het niveau van de schenkers (de bezitseis). De bezitseis van artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW strekt in dit geval niet verder dan dat de vader ten tijde van de schenking gedurende vijf jaren aanmerkelijkbelanghouder moet zijn geweest van Beheer BV. Aan die eis is voldaan. Het middel kan echter, gelet op het navolgende, niet tot cassatie leiden.

2.4.2. Voor toepassing van de BOR is vereist dat Beheer BV gedurende vijf jaar de in artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW bedoelde onderneming dreef (art. 35d, lid 1, aanhef en letter c, SW, hierna: de vijfjaarstermijn). Artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW verwijst voor het begrip onderneming naar letter a van dat artikellid, waaruit volgt dat onder onderneming wordt verstaan een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001.

2.4.3. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de indirecte belangen van Beheer BV in [E] BV respectievelijk [F] BV zijn aan te merken als meerdere objectieve ondernemingen. Deze ondernemingen zijn niet ondernemingen van Beheer BV, maar voor de toepassing van de BOR worden zij ingevolge het vijfde lid van artikel 35c SW wel aan haar toegerekend. Het vijfde lid bewerkstelligt daardoor dat Beheer meer dan één onderneming drijft, en niet, zoals het uitgangspunt is van artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW een onderneming. Het strookt dan met doel en strekking van de BOR om de ondernemingseis van art. 35d, lid 1, aanhef en letter d, SW toe te passen op iedere afzonderlijke (toegerekende) onderneming van Beheer BV. Het oordeel van de Rechtbank dat voor de ondernemingen van [E] BV en [F] BV niet is voldaan aan de vijfjaarseis van artikel 35d, lid 1, aanhef en letter c, SW, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht.

4.37. Recentelijk heeft Rechtbank Gelderland een oordeel gegeven over een vennootschap met een omvangrijke vastgoedportefeuille:44

23. De rechtbank stelt voorop dat voor de toepassing van de BOR sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een materiële onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. De rechtbank merkt op dat arbeid in de terminologie ‘organisatie van kapitaal en arbeid’ niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.

24. De rechtbank overweegt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat eiser, die zich beroept op toepassing van de BOR, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de BOR van toepassing is.

25. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat [bedrijf D] een omvangrijke vastgoedportefeuille heeft op zichzelf nog niet meebrengt dat sprake is van een materiële onderneming. Dat een portefeuille van een dergelijke omvang veel tijd vergt, maakt nog niet dat de aard van de werkzaamheden ook uitgaat boven die passend bij een normaal actief vermogensbeheer. Activiteiten als het plannen en uitvoeren van het jaarlijks onderhoud, het oplossen van storingen bij huurders, het verzenden van facturen, het innen van de huren, het verzorgen van de administratie, het actief zoeken naar huurders en het contact opnemen met huurders bij betalingsachterstanden zijn naar het oordeel van de rechtbank gebruikelijk voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Ook de omstandigheid dat [bedrijf D] de laatste jaren verschillende panden heeft aan- en verkocht en dat eiser en zijn vader specifieke kennis en deskundigheid hebben leidt niet per definitie tot ondernemerschap.

26. Eiser heeft verder nog gesteld dat er sprake is van projectontwikkelingsactiviteiten van [bedrijf D] , waardoor volgens hem sprake is van een materiële onderneming. De rechtbank merkt op dat onder projectontwikkeling wordt verstaan het creëren van (in feite) nieuw vastgoed. Hiervan is bij de panden aan de [adres 1] te [plaats 1] en de [adres 2] te [plaats 2] geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de werkzaamheden die [bedrijf D] hieraan heeft verricht weliswaar omvangrijk, maar betreffen het met name ten aanzien van de [adres 2] grotendeels aanpassingen aan het vastgoed op wens van de huurder, teneinde deze huurder te kunnen behouden. Er is dan ook geen sprake van herontwikkeling van vastgoed of het creëren van nieuw vastgoed, maar van het up-to-date houden van het bestaande vastgoed. Voor het pand aan de [adres 1] heeft te gelden dat hier wel plannen zijn gemaakt om het pand geschikter te maken voor de markt alvorens een huurder was gevonden. Echter te beoordelen naar het toetsmoment, de schenking in 2015, zijn de ontwikkelingen met betrekking tot dit pand te incidenteel om te kunnen oordelen dat sprake is van projectontwikkeling bij [bedrijf D]. Eiser heeft ook niet gesteld dat de projectontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien een onderneming in materiële zin vormen. Eiser betoogt juist dat [bedrijf D] met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft vanwege de samenhang tussen de verhuuractiviteiten en de ontwikkelingsactiviteiten. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet in overeenstemming met het hiervoor bedoelde arrest van 10 maart 2017.

27. De rechtbank komt derhalve tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van [bedrijf D] ertoe leiden dat sprake is van het drijven van een materiële onderneming, ook al nemen de verrichte werkzaamheden heel veel tijd in beslag.

28. Met betrekking tot de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis stelt de rechtbank voorop dat het moet gaan om het nagestreefde rendement en niet om het gerealiseerde rendement, zij het dat het gerealiseerde rendement licht kan werpen op de aard en de omvang van het nagestreefde rendement en de vraag of de verrichte werkzaamheden erop zijn gericht dit te behalen.

29. Tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder heeft eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan de zogenaamde ‘rendement-plus-eis’ is voldaan. De rendementen zijn bovendien enkel van belang indien sprake is van meerarbeid en daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

30. Gelet op dit alles, in onderlinge samenhang, moet in deze specifieke situatie geconcludeerd worden dat [bedrijf D] op 24 december 2015 geen materiële onderneming dreef. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

Literatuur

4.38. Advocaat-Generaal Overgaauw tekende in zijn conclusie van 24 januari 2007 op:45

3.14. Een andere variant is dat een belastingplichtige met zijn activiteiten meerdere objectieve ondernemingen kan drijven. De vraag of er één of twee (of meerdere) ondernemingen zijn was onder de Wet IB 1964 bijvoorbeeld relevant omdat de stakingsvrijstelling per onderneming werd toegekend. Ook onder de Wet IB 2001 is deze vraag nog relevant. De vraag is met name in de feitenrechtspraak aan de orde geweest. Ik verwijs in dit verband naar het overzicht dat is gegeven in onderdeel 30 van aantekening 31 bij artikel 3.8 Wet IB 2001, artikelsgewijs commentaar, Fiscale Encyclopedie De Vakstudie. Uit de rechtspraak blijkt grosso modo dat de bepaling, of twee activiteiten tot één objectieve onderneming behoren, geschiedt aan de hand van het criterium of er tussen de activiteiten voldoende samenhang c.q. een nauw verband bestaat. Uit de rechtspraak komen voorts diverse relevante, deels overlappende, factoren naar voren, zoals de aard van de activiteiten, economische/commerciële verbondenheid, organisatorische verbondenheid, waaronder de intern organisatorische/administratieve verbondenheid (bijvoorbeeld het al dan niet hebben van aparte boekhoudingen en bankrekeningen), klantenkring, synergievoordelen, en het al dan niet hebben van verschillende werklocaties en van verschillend personeel. Een voorbeeld is te vinden in de Hofuitspraak, voorafgaande aan HR 5 juni 1991, nr. 26 333, na conclusie Verburg, BNB 1991/282, met noot Slot. Het Hof kwam tot het oordeel dat de exploitatie van een lunchroom een aparte onderneming vormt naast de onderneming bestaande uit een administratie- en assurantiekantoor; het Hof verwees in dit verband naar de feiten en de omstandigheden zoals dat de activiteiten tot verschillende bedrijfstakken behoren, het verschil in de aard van de werkzaamheden, de huisvesting in verschillende panden, het niet hebben van gemeenschappelijk personeel, de scheiding op het gebied van interne organisatie en wijze van exploitatie, het opmaken van afzonderlijke jaarstukken en de afwezigheid van het doel met de exploitatie van de lunchroom voordelen voor het kantoor te behalen.

4.39. In de NTFR heeft De Jong het volgende geannoteerd bij de uitspraak van het Hof:46

In de onderhavige beslissing van het hof staat wederom de vraag centraal of sprake is van een materiële onderneming om zodoende gebruik te mogen maken van de SW-BOR. Belanghebbende claimde de SW-BOR, kennelijk gesteund door de omvang van haar onderneming waarin een vastgoedportefeuille aanwezig is van ruim driehonderd objecten (2.800 verhuurbare eenheden) en 42 medewerkers in dienst (financiën 14, juridisch 2, secretariaat 3, makelaardij 8, marketing 1, projectontwikkeling 4 en technisch beheer 10). Om gebruik te kunnen maken van de SW-BOR dient sprake te zijn van ondernemingsvermogen, hetgeen ontstaat bij een materiële onderneming, zijnde een in de jurisprudentie ontwikkeld kader dat stelt dat sprake dient te zijn van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen, waarbij de te verrichten of verrichte arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken (arbeid-plus) die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan (rendement-plus).

Het hof heeft in de uitgebreide en goed gemotiveerde uitspraak een aantal zaken nader geconcretiseerd. Ten eerste is (nogmaals) duidelijk gemaakt dat het hebben van een omvangrijke vastgoedportefeuille en bijbehorend personeelsapparaat niet automatisch hoeft te betekenen dat hiermee wordt voldaan aan de factor arbeid-plus. Ten tweede heeft het hof nogmaals gefundeerd aangegeven dat (verhuur)activiteiten in hun geheel bezien dienen te worden voor toetsing of sprake is van een materiële onderneming en dus niet ieder verhuurd object afzonderlijk. Ten derde heeft het hof geoordeeld dat voor een nauwe samenhang tussen de projectontwikkeling (ondernemingsvermogen) en de verhuuronderneming (beleggingsvermogen) niet per definitie een nauwe band behoeft te bestaan.

Ik zal de drie punten hierna nader toelichten.

Factor arbeid en rendement

De zogenoemde arbeid-plus en rendement-plus werden bevestigd in HR 15 april 2016, nr. 15/02829, NTFR 2016/1237. In dat arrest en ook in onderhavige uitspraak wordt gesteld dat de factor arbeid naar aard en omvang meer dient te omvatten dan van toepassing is bij normaal vermogensbeheer. Belanghebbende stelt dat gelet op de omvang van de vastgoedportefeuille, de aard en omvang van de werkzaamheden en het streven naar een hoger rendement er sprake is van ondernemingsactiviteiten en daarmee van ondernemingsvermogen. De inspecteur heeft aangegeven dat gezien de omvang en mate van activiteiten en de hiermee gepaard gaande werkzaamheden, een vergelijking gemaakt dient te worden met de activiteiten die door een grote vastgoedbeleggingsorganisatie worden verricht. Gevolg hiervan is dat de factor arbeid afgezet moet worden tegen de werkzaamheden die plaatsvinden bij een dergelijke organisatie. Daarnaast noemt eiseres nog een aantal andere argumenten, waar de inspecteur deze pareert. Ik verwijs hiervoor naar de uitspraak van het hof.

Ten aanzien van de werkzaamheden die eiseres uitvoert voor onder andere het inkoopbeleid, stelt het hof vast dat deze werkzaamheden ook bij andere beheerders van vergelijkbare omvang plaatsvinden, waardoor hierin feitelijk geen arbeid-plus- en daarmee geen rendement-plus-aspect aanwezig is. Ook het feit dat wekelijks een verhuuroverleg wordt gehouden waarbij de directeur de verhuurportefeuille doorneemt en hierbij een centrale rol qua beslissingen en bevoegdheden inneemt, vormt in de ogen van het hof geen werkzaamheid die kwalificeert als arbeid-plus. Ook het feit dat het een strategie van de onderneming is om leegstaande en moeilijk als geheel verhuurbare kantoorruimtes op te delen in kleinere verhuurbare units, levert volgens het hof geen overtuiging op dat hiermee meer arbeid wordt verricht dan passend is voor normaal vermogensbeheer. Daarnaast heeft eiseres een waslijst aan overige werkzaamheden aangevoerd en onderbouwd met facturen van de afgelopen tien jaar, om aan te kunnen tonen dat sprake is van arbeid-plus. Het hof geeft aan dat het aannemelijk is dat de hiermee gemoeide werkzaamheden verband houden met en/of kwalificeren als instandhoudingswerkzaamheden. Ook het aandragen van een huurkorting om hiermee huurders te binden acht het hof een werkzaamheid die qua arbeid niet meer bedraagt dan normaal vermogensbeheer. Het feit dat ten aanzien van de verhuuractiviteiten het hof enerzijds aansluiting heeft gezocht bij de gebruikelijke arbeid die noodzakelijk is om een vastgoedportefeuille in stand te houden en anderzijds een vergelijking maakt met een grote vastgoedbeleggingsorganisatie, kan voor de praktijk zinvol zijn om concreet te krijgen wanneer sprake is van normaal vermogensbeheer. Het is echter een gemiste kans dat het hof niet heeft besloten om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of sprake is van werkzaamheden die normaal vermogensbeheer te boven gaan. Het hof schrijft dit van zich af met het argument dat de invulling van de arbeid-plus-toets en de rendement-plus-toets afhankelijk is van de zich in een betreffende zaak voordoende feiten en omstandigheden.

Activiteiten als geheel

Gezien de omvang van de vastgoedportefeuille (300 objecten/2.800 verhuurbare eenheden) was de stelling van de inspecteur om te beoordelen in hoeverre van ieder verhuurd object afzonderlijk bewezen dient te worden dat sprake is van ondernemingsvermogen. Dit zou betekenen dat alle onroerende zaken die niet dienstbaar zijn aan de activiteiten van de projectontwikkeling, afzonderlijk getoetst dienen te worden aan de hiervóór reeds aangehaalde lijn zoals weergegeven in HR 29 mei 1996, nr. 30.774, ECLI:NL:HR:1996:AA1845 en HR 10 maart 2017, nr. 16/04190, NTFR 2017/671. Het hof heeft kort en bondig aangegeven dat niet ten aanzien van ieder verhuurd object afzonderlijk hoeft te worden bewezen dat sprake is van ondernemingsvermogen en dat in deze zaak de verhuuractiviteiten als geheel dienen te worden bezien. Ik ben van mening dat mede gezien de jurisprudentie op dit vlak het voor de praktijk goed is dat het hof hierover een beslissing heeft genomen.

Activiteiten naast elkaar

Het derde punt betreft de parallelliteit van activiteiten en de vraag in hoeverre deze naast elkaar kunnen bestaan, zonder de conclusie te trekken dat deze activiteiten afhankelijk zijn van elkaar. In onderhavige beslissing is de splitsing aangebracht tussen projectontwikkeling en verhuuractiviteiten. Eiseres stelt dat sprake is van een sterke financiële/organisatorische verwevenheid tussen beide takken omdat de netto-geldstromen van de huur dienstbaar zijn aan de projectontwikkeling en de verhuurde onroerende zaken als onderpand (kunnen) dienen voor de financiering van projectontwikkeling. Het hof acht het niet aannemelijk dat een zodanige verwevenheid tussen de projectontwikkeling en de verhuur aanwezig is dat door deze verwevenheid het gehele vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen. Het hof hecht kennelijk waarde aan het feit dat naar buiten toe wordt opgetreden onder twee afzonderlijke kernactiviteiten. Ook neemt het hof in zijn beslissing mee het door de inspecteur aangevoerde organogram van de groep, waaruit kennelijk blijkt dat het twee afzonderlijke organen zijn.

Afsluiting

Met deze uitspraak geeft het hof een nadere concretisering van het kader waarbinnen de factor arbeid en daarmee de factor rendement dient te worden opgevat. Tegelijkertijd zijn hiermee nog niet alle onduidelijkheden opgelost en blijft de praktijk worstelen met de kwantificeerbaarheid van de factor arbeid bij de afkadering van wat als normaal vermogensbeheer geldt. Ook rijst de vraag wanneer de factor arbeid een omvang aanneemt dat daarmee gesteld kan worden dat deze additionele arbeid tot gevolg heeft dat een meer-rendement wordt behaald. Dergelijke werkzaamheden zijn nu niet eenvoudig te meten en de praktijk blijft helaas nog wel met onduidelijkheden zitten.

4.40. In het tijdschrift NLFiscaal heeft Brouwers het volgende geschreven:47

In een uitgebreide en goed gemotiveerde uitspraak slaat Hof Amsterdam een aantal piketpaaltjes die de uitvoeringspraktijk helpen bij het beantwoorden van de vraag of een vennootschap die zich bezighoudt met zowel de ontwikkeling als met de verhuur van vastgoed een onderneming drijft. De jurisprudentie die daar tot dusver over is gewezen varieert, omdat het antwoord op deze vraag sterk afhankelijk is van een waardering van de betreffende feiten. De vraag die namelijk steevast moet worden beantwoord is of de arbeid die wordt verricht naar haar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft een rendement te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Dat vergt een beoordeling van de door partijen aangedragen feiten op de drie in deze omschrijving voorkomende elementen, te weten (i) ‘arbeid-plus’, (ii) ‘rendement-plus’, en (iii) de onmiskenbare intentie om een dergelijk rendement te behalen. Hieronder een overzicht van de piketpaaltjes die het Hof, ondanks de feitelijke beoordeling, in mijn ogen in algemene zin heeft geslagen.

Rechtskader is duidelijk In de literatuur is onder andere door Albert aan de feitenrechters de oproep gedaan om over het hierboven genoemde criterium prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, die immers zelf dit criterium ‘bedacht’ heeft. Hij schrijft:

‘(…) Hoewel de maatstaf al meer dan veertig jaar bestaat en inmiddels in heel wat jurisprudentie is toegepast, voldoet de maatstaf niet aan de eis van duidelijkheid en nauwkeurigheid. De mogelijkheden ter verbetering van de duidelijkheid en nauwkeurigheid van de maatstaf liggen in handen van de Hoge Raad (…) of de wetgever (…)’.

Het is de Inspecteur die dit pleidooi van Albert overneemt en dat motiveert met de talrijke lopende discussies in het land. Maar ook los van dat praktische argument denk ik dat een dergelijk verzoek van de Inspecteur gerechtvaardigd is. De variëteit aan jurisprudentie doet namelijk afbreuk aan de rechtszekerheid bij belastingplichtigen en dat trekt een magistratelijk handelend Inspecteur zich eveneens aan. Het is daarom jammer dat het Hof niet tegemoetkomt aan dit verzoek van de Inspecteur, met het argument dat de Hoge Raad de scheidslijn tussen beleggen en ondernemen (al) heeft getrokken en de invulling van de ‘arbeid-plus’-toets en ‘rendement-plus’-toets afhankelijk is van de zich voordoende feiten en omstandigheden.

Ontwikkelings- en verhuuractiviteiten moeten zelfstandig worden beoordeeld

Tussen partijen was niet in geschil dat de activiteiten die zagen op projectontwikkeling op zichzelf gezien een onderneming vormen en dus in aanmerking komen voor de BOR. Een veelgehoorde stelling – ook in deze procedure – is dat verhuuractiviteiten hiervan niet los kunnen worden gezien en zo nauw met elkaar zijn verweven dat het gehele vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen en sprake is van één onderneming. In de literatuur is hier onder andere op gewezen door Rozendal. Hij is van mening dat op grond van het leerstuk van vermogensetikettering verhuurd vastgoed alleen dan niet tot het ondernemingsvermogen behoort indien het geen enkele functie vervult in de onderneming. En daarvan is in zijn ogen niet snel sprake. Hij noemt als voorbeeld het geval dat een vastgoedvennootschap de risicovolle projectontwikkelingsactiviteiten financiert met de middelen die afkomstig zijn van de verhuurde objecten. Ook De Beer stipt de mogelijke verwevenheid van ondernemingsvermogen en beleggingsvastgoed aan in zijn noot in NLF 2017/0661 bij het arrest van 10 maart 2017, maar is wel genuanceerder dan Rozendal. Hij schrijft:

‘De voor de praktijk belangwekkende vraag is dus of, en zo ja onder welke voorwaarden, de bedoelde verbondenheid de ruimte biedt om ook beleggingsvastgoed tot het ondernemingsvermogen te rekenen. Nadere rechtspraak zal hierover meer duidelijkheid moeten verschaffen.’

Het Hof verschaft in deze uitspraak de door De Beer gewenste duidelijkheid en neemt duidelijk afstand van de gedachte van Rozendal door te overwegen dat voor de toepassing van de BOR moet worden bezien of de met betrekking tot de verhuur verrichte werkzaamheden op zichzelf kunnen worden aangemerkt als een onderneming.

Geen pand-voor-pand-benadering

Het Hof overweegt dat de verhuuractiviteiten in hun geheel moeten worden bezien. Het Hof wijst hiermee de door de Inspecteur verdedigde ‘pand-voor-pand-benadering’ af, onder de toevoeging dat tot de verhuuractiviteiten ook de onroerende zaken behoren die zijn ontwikkeld en die gereed zijn voor de verhuur. Het Hof motiveert dit oordeel niet, maar deze overweging lijkt mij (onder andere) gestoeld te zijn op het arrest van 6 februari 2015. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad in het kader van het bepalen van een row-resultaat op een ontwikkeld appartementencomplex, dat de row-werkzaamheid voortduurt tot het moment dat pand gereed is voor de verhuur of verkoop.

Niet snel ‘arbeid-plus’ bij verhuur

Of er meer arbeid is verricht dan past bij normaal vermogensbeheer is een feitelijke kwestie. Toch zegt het Hof op dit punt iets belangrijks. Het Hof overweegt in r.o. 4.7.4 dat de enkele omstandigheid dat het om een zeer omvangrijke vastgoedportefeuille gaat, ten aanzien waarvan een professionele organisatie is ingericht met meer dan veertig werknemers, op zichzelf nog niet meebrengt dat er sprake is van een onderneming, noch dat de voor de verhuuractiviteiten verrichte werkzaamheden als ‘arbeid-plus’ kwalificeren. Vervolgens gaat het Hof nauwkeurig alle door belanghebbende opgebrachte werkzaamheden na en komt tot de conclusie dat deze ‘in het verlengde liggen van het beheer van de onroerende zaken’ (r.o. 4.7.6), ‘dienen te worden bezien in het licht van de omvang van de portefeuille’ (r.o. 4.7.7), kwalificeren als ‘instandhoudingswerkzaamheden’ en ‘nauw verband houden met het kunnen verhuren van de onroerende zaken’ (r.o. 4.7.9). Het Hof zegt hier in mijn ogen dat het beheer van een grote vastgoedportefeuille naar zijn aard veel arbeid vergt, maar daarmee nog niet het normale vermogensbeheer overstijgt. Hetgeen mij doet denken aan een treffende spreuk van een gewaardeerd collega: ‘aandelen Shell hebben geen lekkende dakgoten!’

Rendement-plus en de intentie daartoe

Ook ten aanzien van deze toets slaat het Hof een piketpaaltje. Een vergelijking met de IPD-index acht het Hof terecht. Daarbij moeten behaalde indirecte rendementen volgens het Hof buiten beschouwing blijven, omdat hierin de waardetoename als gevolg van autonome marktwerking is begrepen en deze derhalve niet kan worden gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden. Deze overweging komt mij logisch voor en trof ik ook aan in een zeer recente uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden. Dat zal geen toeval zijn, aangezien twee van de drie raadsheren die de onderhavige uitspraak hebben gewezen dezelfde zijn als die van de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden. Beide Hoven zeggen overigens ook met zoveel woorden dat belanghebbende niet kan volstaan met het enkel wijzen op een hoger behaald rendement. Hij dient ook aannemelijk te maken dat een hoger dan gemiddeld rendement werd beoogd en nagestreefd. Beide uitspraken kennen overigens meer gelijkluidende overwegingen, maar daar ga ik hier niet op in.

Conclusie

Deze uitspraak van Hof Amsterdam is een stevige opsteker voor de Belastingdienst die zich met deze uitspraak gesteund weet in het merendeel van de uitgangspunten, zoals verwoord in de zogenoemde ‘Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten’!

4.41. De redactie van Fiscaal up to Date heeft geannoteerd:48

De belanghebbende in deze procedure verkreeg krachtens erfrecht (certificaten van) aandelen in een vennootschap. De activiteiten van deze vennootschap bestonden deels uit verhuuractiviteiten en deels uit projectontwikkeling. De bezittingen van de vennootschap bestonden voor een groot deel uit onroerende zaken. Volgens de erfgename brengt de combinatie van de activiteiten met zich mee dat het vermogen van de vennootschap volledig bestaat uit ondernemingsvermogen. Als dat standpunt juist is, heeft zij voor de heffing van erfbelasting en voor de volledige waarde van de aandelen recht op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Rechtbank Noord-Holland heeft in haar uitspraak (zie FutD 2018-2312 met ons commentaar) onder verwijzing naar uitspraken van de Hoge Raad gemotiveerd beslist dat de activiteiten van de vennootschap afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Over de projectontwikkelingsactiviteiten bestond geen verschil van mening met de inspecteur. De tot die activiteiten behorende panden konden tot het ondernemingsvermogen worden gerekend. Met betrekking tot de verhuuractiviteiten was geen sprake van meer dan normaal actief vermogensbeheer, zodat die activiteiten niet als onderneming konden worden aangemerkt. Het Hof volgt dit oordeel. De erfgename had gesteld dat de projectontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten zodanig met elkaar waren verweven dat sprake was van één onderneming. Het is aan de erfgename om de juistheid van die stelling aannemelijk te maken. Daarin is zij volgens het Hof niet in geslaagd. Het hoger beroep is echter toch gegrond omdat de inspecteur een drietal panden alsnog tot de projectontwikkelingsactiviteiten heeft gerekend.

De inspecteur had aan het Hof nog verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Dat verzoek wordt echter afgewezen, omdat de Hoge Raad in eerdere arresten al duidelijke lijnen heeft uitgezet waarlangs kan worden beoordeeld of met betrekking tot verhuuractiviteiten sprake kan zijn van een onderneming. De vraag of in een concreet geval sprake is van een onderneming of van voldoende samenhang tussen projectontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten, zodat toch sprake is van één onderneming, is van feitelijke aard.

4.42. In het artikelsgewijs commentaar in de Vakstudie is het volgende opgenomen over het begrip ondernemingsvermogen in de Successiewet en de verhuur en ontwikkeling van onroerend goed:49

Tijdens de parlementaire behandeling van de herziening van de SW en de wijzigingen van de doorschuifregelingen in de aanmerkelijkbelangsfeer is veelvuldig de vraag opgekomen wanneer een lichaam dat zich bezighoudt met de verhuur van onroerende zaken een objectieve onderneming drijft. Het antwoord is steevast geweest dat dat afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij tegelijkertijd is aangegeven dat naar de mening van de wetgever een BV die zich alleen bezighoudt met de verhuur van onroerende zaken in beginsel geen objectieve onderneming drijft. Dit wordt in de ogen van de wetgever niet anders indien de BV zelf het onderhoud verricht en/of indien sprake is van een omvangrijke onroerendgoedportefeuille. Aangegeven is dat, indien het hebben van een eigen onderhoudsdienst gekoppeld aan een omvangrijke onroerendgoedportefeuille wel per definitie zou leiden tot het drijven van een onderneming, dat zou betekenen dat dergelijke vennootschappen nooit een beleggingsinstelling zouden kunnen vormen in de zin van artikel 28 van de Wet VPB 1969, hetgeen volgens de wetgever niet aan de orde is. In de literatuur zijn de meningen over het standpunt van de wetgever verdeeld, mede omdat voor de inkomstenbelasting het verrichten van het onderhoud door de eigenaar van de onroerende zaak zelf, met het oog op het behalen van meer rendement dan bij normaal vermogensbeheer kan worden gehaald in bepaalde gevallen tot winst uit onderneming heeft geleid. Zie HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319, m.nt. Van Dijck, waarin de Hoge Raad oordeelde: “indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaak verricht, en deze arbeid naar zijn aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaak, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.” Uit dit arrest kan worden afgeleid dat

1. sprake moet zijn van meer dan normaal vermogensbeheer;

2. dat de arbeid moet zijn verricht door de eigenaar van de onroerende zaak; en

3. dat deze arbeid door zijn aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft meer rendement te behalen dan bij normaal vermogensbeheer het geval zou zijn.

Indien sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, is overigens niet per definitie sprake van een objectieve onderneming. Immers er kan ook sprake zijn van resultaat uit overige werkzaamheden. Voor de bepaling van de winst van de BV is dit onderscheid van geen enkel belang, maar voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten uiteraard wel. Voor de bepaling van het onderscheid tussen resultaat uit overige werkzaamheden en objectieve ondernemingen, kan onder andere de duurzaamheid en de omvang van de activiteiten als criterium worden aangelegd.

Inmiddels heeft de rechter zich in het kader van de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten diverse malen moeten uitspreken over de vraag of de BV een onderneming drijft; met wisselend succes. Zie bijvoorbeeld HR 15 april 2016, nr. 15/02829, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166, m.nt. Van Vijfeijken; FED 2016/80, m.nt. Mol-Verver, V-N 2016/24.12 (wel een onderneming), HR 10 maart 2017, nr. 16/04190, BNB 2017/114, m.nt. Albert; V-N 2017/14.21 (wel een onderneming) en Hof 's-Hertogenbosch 25 maart 2016, nr. 14/1095, ECLI:NL:GHSHE:2016:1157, V-N 2016/41.17 (geen onderneming). De relevante jurisprudentie is hierna opgenomen en is zeer feitelijk te noemen.

Op 9 december 2016 heeft de Belastingdienst naar aanleiding van een WOB-verzoek haar interne handreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten openbaar gemaakt (Kennisgroepen VKC/AB/Successiewet, 'Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten 1 juni 2016 (versie 2.0)', V-N 2017/7.10). Het document is een handreiking aan belastingdienstmedewerkers om objectief te kunnen beoordelen of er bij het schenken en erven van vastgoedportefeuilles en AB-vastgoedaandelen een vastgoedonderneming wordt gedreven of dat er sprake is van beleggen. Het bevat een inventarisatie van de problematiek inzake de bedrijfsopvolging bij vastgoedexploitanten, de opvattingen in jurisprudentie en de literatuur en de hierbij in de praktijk voorkomende casus en relevante feiten.

Verder is nog van belang dat de Hoge Raad voor de winstsfeer heeft geoordeeld dat ter zake van verhuur steeds zelfstandig moet worden beoordeeld of sprake is van een onderneming, ook als belanghebbende zelf de panden, die hij later is gaan verhuren, zelf heeft ontwikkeld (BNB 1996/232). Uit dit arrest kan worden afgeleid dat indien de BV eerst zelf de panden heeft ontwikkeld en daarna overgaat tot verhuur van die panden, voor de beoordeling of sprake is van een onderneming de ontwikkeling van de panden door de BV zelf niet moet worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een onderneming. Zie voor een uitgebreid overzicht van de jurisprudentie op dit punt artikel 3.2 van de Wet IB 2001, aant. 9.

Ten slotte is het voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten niet mogelijk om te consolideren over de natuurlijke persoon. Dit betekent dat indien een aandeelhouder een direct belang houdt in twee zustermaatschappijen en de ene zustermaatschappij het bedrijfspand verhuurt aan de andere zustermaatschappij, de faciliteiten op de aandelen in de zustermaatschappij die het pand verhuurt niet van toepassing zijn. Zie onderdeel 3.1 van laatstelijk het besluit Staatssecretaris van Financiën van 17 januari 2013, nr. BLKB2012/1221M, Stcrt. 2012, 2175; V-N 2013/8.17 (hierna opgenomen).

4.43. In 2015 publiceerden Berkhout en Hoogeveen een artikel in het WFR met een betoog voor falsifieerbare normen en een omstandighedencatalogus in het kader van het ondernemingsvraagstuk bij vastgoedexploitanten. Hierin omschrijven zij de arbeid-plustoets en rendement-plustoets:50

Er moet verder een duidelijke relatie zijn tussen de meerarbeid (kwalitatief en/of kwantitatief) en het beoogde resultaat. De meerarbeid (“arbeid+”) moet gericht zijn op het behalen van een hoger rendement (“rendement+”) dan wat normaal wordt gehaald met verhuur. Dit wil dus niet zeggen dat er dus sprake is van een onderneming als er een hoog rendement wordt gehaald. Het omgekeerde geldt ook niet. De “arbeid+” moet tot doel hebben een hogere opbrengst te halen en beoordeeld moet worden of dat objectief gezien haalbaar is. Zo ja, maar wordt het voordeel om wat voor reden dan ook (bijvoorbeeld de kredietcrisis) toch niet gehaald, dan spreken we toch van meer dan normaal vermogensbeheer.

4.44. In 2016 is er in het WFR een discussie geweest over de rol van de Hoge Raad bij het geven van een maatstaf voor onderscheid tussen onderneming en belegging bij de verhuur van vastgoed. Deze discussie begon met een bijdrage van Albert. De conclusie van die bijdrage luidt als volgt:51

Bij schenking en vererving van ab-aandelen in een BV die een materiële onderneming drijft, geldt de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. De faciliteit bestaat uit een aanzienlijke besparing van schenk- en erfbelasting en uit uitstel van ab-heffing. Voor een BV die vastgoed verhuurt, is van belang of die verhuur als een onderneming kan worden gezien dan wel een belegging vormt. De maatstaf voor het onderscheid onderneming — belegging is: hebben de aard en omvang van de werkzaamheden van de BV meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en hebben de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan? Op dit moment is de maatstaf te vaag (zie de casus uit onderdeel 6.1). De maatstaf kan volgens mij alleen concreet worden ingevuld als een rechtbank of gerechtshof bereid is prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Het zelf toepassen van de maatstaf door de feitenrechter zal nimmer de vereiste duidelijkheid geven.

4.45. Op het stuk van Albert is gereageerd door Rozendal met de conclusie:52

In deze bijdrage heb ik in aanvulling op mijn artikel in WFR 2016/127 en mede naar aanleiding van de reactie van Albert daarop in WFR 2016/184 mijn bezwaren tegen het invoeren van de beleggingsfictie nader uitgewerkt. Hoewel de rechtsvorm ter vrije keuze van de belastingplichtige staat en met de rechtsvorm wordt gekozen voor de bijbehorende fiscale gevolgen, leidt de beleggingsfictie ertoe dat indirect gehouden vastgoed bij de toepassing van de doorschuiffaciliteit per definitie slechter wordt behandeld dan direct gehouden vastgoed. Daarnaast leidt de beleggingsfictie weliswaar tot rechtszekerheid waar het de kwalificatie van het vastgoed betreft, maar de invoering van deze fictie leidt echter tot rechtsonzekerheid. Voorts heb ik er op gewezen dat de beleggingsfictie leidt tot een ongunstigere behandeling van vastgoedvennootschappen. Hieruit kan echter niet a contrario worden afgeleid dat het niet invoeren van de beleggingsfictie leidt tot een gunstigere behandeling van vastgoedvennootschappen.

In mijn bijdrage in WFR 2016/127 heb ik reeds beschreven dat het goed mogelijk is om de onderscheidingsmaatstaf beter en duidelijker in te vullen (onderdeel 3.3). Ook heb ik een alternatieve oplossingsrichting geschetst voor bedrijfsopvolgingssituaties die beter aansluit bij de door de wetgever gewenste rechtsvormneutraliteit (onderdeel 4.2.3). Mocht de wetgever toch willen overgaan tot het invoeren van de beleggingsfictie, dan is het uit oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid (voorkoming van willekeur) naar mijn mening wenselijk dat de wetgever zich niet beperkt tot art. 4.17a Wet IB 2001 en art. 35c SW, maar deze fictie ook van toepassing verklaart op particulieren (niet zijnde aanmerkelijkbelanghouders), verenigingen, stichtingen en publiekrechtelijke rechtspersonen en fiscale beleggingsinstellingen. Ook voor deze groepen van belastingplichtigen geldt immers dat het financiële belang groot is en dat het om grote aantallen belastingplichtigen gaat.

4.46. Rozendal schreef in een artikel dat in 2018 is gepubliceerd in het WFR. Hieronder is een aantal relevante passages opgenomen:53

3 Vermogensetikettering en bedrijfsopvolging

3.1. Algemeen

De toepassing van de vermogensetiketteringsregels in bedrijfsopvolgingssituaties is als volgt beschreven door de fiscale wetgever:

[…]54

Inherent aan het toepassen van de vermogensetiketteringsregels is dus dat eerst moet vaststaan dat sprake is van het drijven van een onderneming. In de sfeer van de inkomstenbelasting staat de aanwezigheid van een onderneming in beginsel niet ter discussie op het moment van een schenking of vererving. Dit is echter anders bij een schenking of vererving van aanmerkelijkbelangaandelen. In dat geval moet eerst worden vastgesteld of sprake is van het drijven van een onderneming (activiteitentoets) — eventueel na toepassing van de zogenoemde toerekeningsbepalingen van art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001 en art. 35c lid 5 SW — alvorens men toekomt aan de toepassing van de vermogensetiketteringsregels (vermogenstoets). Deze laatste toets houdt in dat op basis van de vermogensetiketteringsregels wordt bepaald welke vermogensbestanddelen tot het vermogen van de onderneming behoren. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn dan alleen van toepassing op het “ondernemingsdeel” van het vermogen. De vraag of onroerende zaken als ondernemingsvermogen geëtiketteerd kunnen worden, is derhalve alleen relevant indien vaststaat dat sprake is van het drijven van een onderneming.

3.2. Combinatie verhuur en projectontwikkeling

3.2.1. Zelfstandige beoordeling van activiteiten

Projectontwikkeling die op duurzame basis wordt verricht kwalificeert per definitie als het drijven van een onderneming. Dit standpunt wordt in de praktijk ook ingenomen door de Belastingdienst. Ook de (duurzame) handel in vastgoed kan in beginsel als het drijven van een onderneming worden aangemerkt. Voor verhuuractiviteiten geldt dat alleen sprake kan zijn van het drijven van een onderneming indien de verhuur uitgaat boven normaal vermogensbeheer.

Indien sprake is van een vennootschap die zich bezighoudt met projectontwikkeling en daarnaast onroerende zaken verhuurt, rijst de vraag in hoeverre de projectontwikkelingsactiviteiten van invloed zijn op de etikettering van de verhuurde onroerende zaken, of vice versa. Naar mijn mening heeft als uitgangspunt te gelden dat de projectontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten separaat beoordeeld moeten worden. De wijze waarop deze activiteiten zich qua omvang tot elkaar verhouden doet dan niet ter zake. Indien eenmaal vaststaat dat projectontwikkelingsactiviteiten kwalificeren als het drijven van een onderneming, kan het feit dat de omvang van het beleggingsvermogen verhoudingsgewijs zeer groot is ten opzichte van de omvang van de projectontwikkelingsactiviteiten dus niet leiden tot de afwezigheid van een onderneming. Dit brengt echter ook mee dat verhuurde onroerende zaken niet automatisch geëtiketteerd kunnen worden als ondernemingsvermogen, louter vanwege het feit dat men zich naast de verhuur ook bezighoudt met projectontwikkeling. Etikettering van verhuurde onroerende zaken als ondernemingsvermogen is alleen aan de orde indien de verhuur op zichzelf beschouwd kwalificeert als het drijven van een onderneming.

Wel is het naar mijn mening zo dat verhuurde onroerende zaken van een projectontwikkelaar — die op stand-alone basis als beleggingsvermogen kwalificeren — onder omstandigheden toch als ondernemingsvermogen kunnen worden geëtiketteerd. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat dit mogelijk is in de situatie waarin de onroerende zaken dienen tot versteviging van de onderneming en een garantiefunctie vervullen binnen de onderneming en ook ten behoeve van de onderneming te gelde kunnen worden gemaakt. De huuropbrengsten kunnen dan dienen ter financiering van de lopende bedrijfsuitgaven en te verwachten investeringen van de projectontwikkelaar, maar ook ter dekking van risico’s en de opbouw en instandhouding van de noodzakelijke reserves. Indien een dergelijke benadering zou worden toegepast worden de grenzen der redelijkheid mijns inziens niet overschreden. Het is dan immers niet zo dat de betreffende onroerende zaken geen enkele functie in de onderneming vervullen.

[…]

3.3. Wijziging in functie of gebruik

3.3.1. Projectontwikkeling voor de eigen verhuurportefeuille

Een onroerende zaak die door een projectontwikkelaar wordt ontwikkeld, zal tijdens de ontwikkelingsfase per definitie tot het ondernemingsvermogen behoren. Indien de onroerende zaak na gereedkoming door de ontwikkelaar zelf wordt verhuurd, rijst de vraag of deze verandering van het gebruik van de onroerende zaak noopt tot een verplichte heretikettering. In de Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten wordt door de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat een ontwikkeld pand verplicht tot het beleggingsvermogen gerekend moet worden zodra de verhuur start. Dit standpunt wordt (slechts) gebaseerd op het arrest HR 29 mei 1996, nr. 30 744, BNB 1996/232. Deze zaak betrof de kwalificatie van de verhuuractiviteiten als beleggen of ondernemen nadat de renovatie- en verbouwingswerkzaamheden ten aanzien van de betreffende onroerende zaken waren afgerond. Laatstgenoemde activiteiten kwalificeerden in een voorgaand jaar als ondernemingsactiviteiten. Hoewel de verhuuractiviteiten nadien als beleggingsactiviteit werden aangemerkt, heeft de Hoge Raad in dit arrest niet geoordeeld dat een ontwikkeld pand verplicht tot het beleggingsvermogen moet worden gerekend zodra het pand gereed is en de verhuur start. Het geschil in deze zaak zag ook niet op het leerstuk van de vermogensetikettering, maar op de fiscale kwalificatie van de verhuuractiviteiten als beleggen of ondernemen in één specifiek jaar, niet zijnde het jaar waarin de verhuur een aanvang nam. Daarnaast is mijns inziens van belang de belastingplichtige in het betreffende jaar geen andere ontwikkelingsactiviteiten ontplooide en ook geen (projectontwikkelings)onderneming dreef. Uit het arrest kan men mijns inziens slechts afleiden dat de belastingplichtige — anders dan de inspecteur stelde — niet kon worden verplicht om de verhuuractiviteit als een ondernemingsactiviteit te blijven kwalificeren. De Hoge Raad heeft in dit arrest dus niet geoordeeld dat heretikettering zonder meer verplicht is indien een ontwikkeld pand na gereedkoming wordt verhuurd. Verplichte heretikettering van een pand dat na gebruik in de onderneming wordt verhuurd, is naar mijn mening alleen aan de orde indien de onderneming wordt gestaakt en een tot het ondernemingsvermogen behorend pand wordt bestemd voor de verhuur.

Dat heretikettering geenszins verplicht is indien een projectontwikkelaar een ontwikkelde onroerende zaak bestemt voor de verhuur volgt naar mijn mening ook uit diverse arresten waarin de Hoge Raad — anders dan in HR 29 mei 1996, nr. 30 744, BNB 1996/232 — wél expliciet oordeelt over het leerstuk van de vermogensetikettering ten aanzien van vastgoed dat wordt bestemd tot verhuur. Zo oordeelde de Hoge Raad in HR 29 augustus 1997, nr. 32 301, BNB 1997/347 als volgt:

“Indien een ondernemer het gebruik ten behoeve van de onderneming van een tot zijn ondernemingsvermogen behorend gebouw beëindigt, en het gebouw geheel of nagenoeg geheel bestemt tot verhuur, staat het hem vrij dit gebouw ook in volgende jaren tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen.”

Met dit oordeel bevestigt de Hoge Raad de rechtsregel die hij reeds in eerdere rechtspraak had geformuleerd.

De vraag of een ontwikkeld pand verplicht tot het beleggingsvermogen moet worden gerekend indien de verhuur een aanvang neemt, laat zich dan ook als volgt beantwoorden. Op basis van de vermogensetiketteringsregels behoort een onroerende zaak die wordt ontwikkeld door een projectontwikkelaar per definitie tot het ondernemingsvermogen. Indien de onroerende zaak vervolgens wordt bestemd voor de verhuur, is sprake van een situatie waarin het gebruik ten behoeve van de (projectontwikkelings) onderneming wordt beëindigd. Mits geen sprake is van een staking en de projectontwikkelaar zijn ondernemingsactiviteiten continueert, staat het de ondernemer gelet op de hiervoor geciteerde rechtsregel vrij om deze onroerende zaak ook in volgende jaren tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Het pand wordt dan keuzevermogen en blijft voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten dus als ondernemingsvermogen kwalificeren.

In dit verband is van belang aandacht te besteden aan de rechtspraak inzake de kwalificatie en sfeerovergang van ontwikkelde onroerende zaken die zijn bestemd voor de verhuur onder het row-regime. Deze rechtspraak werpt mogelijk een ander licht op de voorgaande conclusie. Zo oordeelde de Hoge Raad in HR 6 februari 2015, nr. 13/06204, V-N 2015/10.12 (onderstreping AR):

“Indien een werkzaamheid van een belastingplichtige bestaat in een project ter realisering van een complex van appartementen, teneinde deze te gaan verkopen dan wel te verhuren, heeft te gelden dat deze werkzaamheid voortduurt zolang het beoogde resultaat — de verkoop of de aanwending ter belegging van de binnen het project voortgebrachte onroerende zaken — niet is bereikt. Bij de beëindiging van de werkzaamheid moeten de vermogensbestanddelen die ter belegging worden aangewend tegen de waarde in het economische verkeer worden overgebracht naar het privévermogen van de belastingplichtige.”

Het oordeel van de Hoge Raad dat de ontwikkelde onroerende zaak naar het privévermogen van de belastingplichtige moet worden overgebracht wekt de suggestie dat de hiervoor besproken rechtsregel uit BNB 1997/347 niet (langer) van toepassing is. Ik meen echter dat de arresten die betrekking hebben op de kwalificatie van een pand als werkzaamheid niet zonder meer doorgetrokken kunnen worden naar het vermogensetiketteringsvraagstuk in de winstsfeer. De arresten in de row-sfeer zien namelijk op de situatie waarin het pand zelf de bron (werkzaamheid) vormt en de bron eindigt bij gereedkoming van het pand. Deze situatie is wezenlijk anders dan de situatie waarin de projectontwikkelingsonderneming de bron (onderneming) vormt en het ontwikkelde pand binnen die onderneming is ontwikkeld. Indien het pand wordt bestemd voor de verhuur, blijft de projectontwikkelingsonderneming en daarmee de bron gewoon voortbestaan. Bovendien kwalificeert een ontwikkeld pand van een projectontwikkelaar op zichzelf beschouwd niet zonder meer als onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan.28

Gelet op het voorgaande zal een verhuurde onroerende zaak die door een projectontwikkelaar zelf is ontwikkeld vanaf het moment dat deze wordt bestemd voor de verhuur als keuzevermogen gaan kwalificeren. Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten blijft derhalve sprake van ondernemingsvermogen. De fiscale rechtspraak noopt dus niet tot een verplichte heretikettering.

5. Beoordeling van het beroep in cassatie

5.1. Op grond van artikel 35b, SW is voor belastingplichtigen die in het kader van een bedrijfsopvolging ondernemingsvermogen verkrijgen een voorwaardelijke vrijstelling beschikbaar, de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, oftewel de BOF.55 Onder het verkrijgen van ondernemingsvermogen wordt onder meer verstaan de verkrijging van (certificaten van) aandelen die bij de erflater behoorden tot een aanmerkelijk belang. Daar is in casu aan voldaan. Het geschil ziet op het wettelijke vereiste dat de waarde van de (certificaten van) aandelen slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt voor zover die waarde toerekenbaar is aan een onderneming, als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001, die wordt gedreven door het lichaam waarop de aandelen betrekking hebben.56

5.2. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag in hoeverre de waarde van de door belanghebbenden verkregen (certificaten van) aandelen is toe te rekenen aan een onderneming die wordt, of ondernemingen die worden, gedreven door [E] waarop de aandelen betrekking hebben.

5.3. Belanghebbenden hebben zich op het standpunt gesteld dat zowel de vastgoed ontwikkelingsactiviteiten als de vastgoed verhuuractiviteiten van [E] , waar nodig mede te zien in onderling verband, een onderneming vormen en dat [E] dus met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft. Daarvan uitgaande wordt voor de gehele verkrijging toepassing van de BOF bepleit.

5.4. De Inspecteur stelt daar tegenover dat alleen de in het Verslag genoemde ontwikkelingsactiviteiten van [E] een onderneming vormen, zodat alleen in zoverre de BOF van toepassing is; dus niet ten aanzien van de verhuuractiviteiten als binnen [E] aanwezig ten tijde van het overlijden van erflaatster.

5.5. Het gaat thans in cassatie met name om de volgende twee groepen van geschilpunten. In de eerste plaats de geschilpunten over de vraag welke ‘activiteiten’ van de lichamen waarop de (certificaten van) aandelen betrekking hebben een onderneming vormen (middelen I-IV, behoudens middel II, onderdeel iii) (hierna: ‘het ondernemingsvraagstuk’ of ‘de activiteitentoets’57). En in de tweede plaats de geschilpunten over de vraag welke vastgoed vermogensbestanddelen zijn toe te rekenen aan de activiteiten die als onderdeel van een onderneming zijn aan te merken (middel II, onderdeel iii en middel V) (hierna: ‘het toerekeningsvraagstuk’ of ‘de vermogenstoets’58).

Een formeel punt

5.6. Voordat ik in ga op de middelen merk ik op dat het Hof de activiteitentoets en de vermogenstoets aanlegt op het niveau van [E] .59 [E] is echter een groep van drie afzonderlijke, zelfstandige vennootschappen.60 Belanghebbenden hebben (certificaten van) aandelen in drie afzonderlijk vennootschappen verkregen61 en daarom moeten de activiteiten- en vermogenstoets naar mijn mening aangelegd worden op het niveau van de lichamen waarin de (certificaten van) aandelen zijn verkregen.62 Dat betekent dat de activiteiten- en vermogenstoets driemaal moet plaatsvinden op basis van de geconsolideerde balansen van respectievelijk [B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V.

5.7. De toerekening van bezittingen en schulden van dochtervennootschappen aan hun (uiteindelijke) houdstervennootschap stopt daar.63 Boven de drie houdstervennootschappen is er geen gemeenschappelijke houdster. Wel is er Stichting Administratiekantoor [M] , maar die is mijns inziens in dit kader fiscaal transparant.

5.8. Het lijkt mij mogelijk dat een formeel juiste toetsing kan leiden tot andere uitkomsten. Dat is echter alleen te beslissen na nader onderzoek van de feiten.

Het ondernemingsvraagstuk

5.9. Alvorens in te gaan op de geschilpunten ten aanzien van het ondernemingsvraagstuk merk ik op dat er tussen partijen geen geschil bestaat over drie uitgangspunten.

5.10. Ten eerste heeft het Hof onbestreden vastgesteld dat de lichamen zich bezighouden met ‘de ontwikkeling en verhuur van vastgoed’.64 Ten tweede zijn volgens zowel de belanghebbenden als de Staatssecretaris de vastgoedontwikkelingsactiviteiten van de lichamen aan te merken als onderneming.65 Ten derde onderschrijven beide partijen het door het Hof vooropgestelde toetsingskader voor het kwalificeren van exploitatie van vastgoed als onderneming.66

5.11. Dat toetsingskader houdt in dat de exploitatie van onroerende zaken slechts als het drijven van een onderneming – als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001 – kan worden aangemerkt indien i) de arbeid naar aard en omvang meer omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer; en ii) deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.6768 Met partijen ben ik van mening dat het Hof hiermee het juiste toetsingskader heeft aangelegd.

De middelen tezamen en in onderling verband bezien

5.12. Van de kant van belanghebbenden zijn vijf cassatiemiddelen aangevoerd. In het derde onderdeel van het tweede middel klagen belanghebbenden erover dat het Hof is voorbij gegaan aan de juiste toepassing van de vermogensetiketteringsregels. Het door belanghebbenden in de Hofuitspraak waargenomen gebrek is dat niet is nagegaan of voor bepaalde verhuurde panden geldt dat die, zoals kan gelden voor keuzevermogen in de Wet IB 2001, voldoende band met de overige wel aanwezig geachte bedrijfsuitoefening hebben om voor die verhuurde panden een (hypothetische) keuze voor ondernemingsvermogen te kunnen rechtvaardigen. Naar mijn menig slaagt dit middelonderdeel. Daarvan uitgaande zal na verwijzing nader moeten worden uitgezocht en beoordeeld in hoeverre hier sprake is van keuzevermogen in de zin van de Wet IB 2001.

5.13. In het eerste en tweede onderdeel van het vijfde middel wordt met betrekking tot bepaalde specifieke panden geklaagd over onbegrijpelijkheid van de toerekening van die panden aan het verplichte beleggingsvermogen. Ik meen dat de desbetreffende motiveringsklachten slagen, zodat een en ander na verwijzing nader zal moeten worden uitgezocht en beoordeeld.

5.14. De andere middelen en middelonderdelen kunnen naar mijn menig zelfstandig beoordeeld niet leiden tot cassatie. Dat neemt niet weg dat het mij voorkomt dat die andere middelen bepaalde klachten bevatten die kunnen worden meegewogen na verwijzing. Die beoordeling zou ik willen overlaten aan het verwijzingshof.

Middel I

5.15. Het eerste middel van belanghebbenden heeft betrekking op een vraag die voorafgaat aan de toepassing van het toetsingskader voor het ondernemingsvraagstuk: trekken de ontwikkelingsactiviteiten, waarvan niet in geschil is dat zij moeten worden gekwalificeerd als een onderneming, de verhuuractiviteiten mee in de ondernemingssfeer?

5.16. Belanghebbenden hebben voor het Hof primair betoogd dat de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten zo nauw met elkaar verweven zijn dat er sprake is van één onderneming met als gevolg dat het gehele vermogen moet worden aangemerkt als ondernemingsvermogen. Het Hof acht niet aannemelijk geworden dat de verhuuractiviteiten en ontwikkelingsactiviteiten een zodanige verwevenheid vertonen dat daar het door belanghebbenden gewenste gevolg aan kan worden verbonden.

5.17. Het middel noemt het voornoemde oordeel van het Hof innerlijk tegenstrijdig met: i) de vaststelling door het Hof dat de ontwikkelingsactiviteiten van de lichamen erop zijn gericht om de ontwikkelde objecten in een later stadium te gaan verhuren;69 en ii) het oordeel van het Hof dat de met huuruitkoop gemoeide arbeid is toe te rekenen aan de ontwikkelingsactiviteiten.70

5.18. Het lijkt mij evenwel niet dat hier sprak is van tegenstrijdige feitelijke vaststellingen. Dat er bepaalde verbanden bestaan tussen de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten brengt immers nog niet met zich mee dat de verwevenheid zodanig is dat beide als één activiteit moeten worden beschouwd.

5.19. Dat de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten als afzonderlijke activiteiten zijn gepresenteerd op de website, in het jaarverslag en in het organogram blijft onbestreden door belanghebbenden. Deze omstandigheden heeft het Hof in aanmerkingen genomen voor zijn oordeel over de (beperkte) mate van verwevenheid van de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten.71

5.20. Voor zover de klachten betogen dat ook andere verklaringen en stellingen in aanmerking genomen hadden kunnen (of moeten) worden door het Hof, falen zij omdat de waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de feitenrechter.

5.21. Het komt mij aldus voor dat het eerste middel niet kan leiden tot cassatie.

Middel II

5.22. Het tweede middel van belanghebbenden heeft betrekking op de vraag hoe het toetsingskader moet worden toegepast. Het Hof heeft beslist dat voor het ondernemingsvraagstuk de verhuuractiviteiten afzonderlijk van de ontwikkelingsactiviteiten moeten worden beoordeeld en verwijst daartoe naar twee arresten van de Hoge Raad.72

5.23. Als startpunt lijkt afzonderlijke beoordeling mij wel juist, maar daar mag het niet zonder meer bij blijven. Naar mijn mening dient vervolgens, aan de hand van de feiten van het geval, te worden beoordeeld of er tussen de ontwikkelingsactiviteiten en de verhuuractiviteiten zodanig verbanden bestaan dat verhuuractiviteiten die op zichzelf niet het niveau van ondernemingsactiviteit bezitten, dat wel kunnen verkrijgen als bezien in samenhang met projectontwikkelingsactiviteiten.73 Uit het falen van het eerste middel moet volgen dat dit in casu niet het geval is.

5.24. Uit de door het Hof aangehaalde rechtspraak kan worden afgeleid dat bij de successieve ontwikkeling en exploitatie van vastgoed de respectievelijke activiteiten afzonderlijk moeten worden beoordeeld74 en dat de relatieve omvang van de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten ten opzichte van elkaar geen beslissende rol spelen in de beoordeling van de vraag of die afzonderlijke activiteiten op zichzelf bezien een onderneming vormen75. Hiermee is echter, zoals belanghebbenden terecht betogen, niet gezegd dat in het geval van een organisatie waarin over de tijd bezien sprake is van horizontale en verticale verwantschap tussen de activiteiten,76 de activiteiten niet mede in die samenhang moeten worden beoordeeld.77

5.25. Niettemin vindt de bestreden beslissing van het Hof dat voor het ondernemingsvraagstuk de verhuuractiviteiten afzonderlijk van de ontwikkelingsactiviteiten moeten worden beoordeeld, voldoende steun in het arrest van 10 maart 2017. Ik wijs met name op de overweging in r.o. 2.3.1: ‘Beslissend is in dit verband echter of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Daarom is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming in materiële zin drijft.’

5.26. Het is naar mijn mening niet zo dat als er maar zodanige vastgoed ontwikkelingsactiviteiten zijn dat die een onderneming vormen, alle vastgoed activiteiten, zoals verhuur, daarin worden meegetrokken. Daarvan zou slechts sprake kunnen zijn als de feitelijke situatie zo is dat de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten zo nauw met elkaar verweven zijn dat er sprake is van één onderneming. Uit de beoordeling van het eerste middel volgt echter dat dit in casu niet het geval is.

5.27. In zoverre faalt het tweede middel.

5.28. Overigens wordt het een kwestie van etikettering per afzonderlijk (verhuurd) object.

5.29. De laatste stelling van het tweede middel houdt in dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de vermogensetiketteringsregels.78 Zie daarover onderdeel 5.51 en volgende van deze conclusie.

Middel III

5.30. Het middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte de door belanghebbenden gestelde feiten en omstandigheden van na het overlijdenstijdstip van erflaatster buiten beschouwing heeft gelaten. Er zou sprake zijn van schending van het recht of verzuim van vormen omdat het Hof gemeten naar het tijdstip van overlijden van erflaatster, heeft geoordeeld dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan de arbeids-plus en rendements-plustoets is voldaan.79

5.31. Hoewel het Hof heeft overwogen dat het overlijdenstijdstip beslissend is bij de beoordeling van het ondernemingsvraagstuk80, is uit zijn uitspraak mijns inziens niet op te maken dat het zich strikt heeft beperkt tot de feiten en omstandigheden van het tijdstip van overlijden van erflaatster. Zo slaat het Hof bijvoorbeeld acht op onderzoek van e-mailberichten uit de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012.81 De klacht gaat in zoverre uit van een verkeerde lezing van de Hofuitspraak.

5.32. Bovendien faalt het middel naar mijn mening omdat het feitelijke grondslag ontbeert. Uit het middel is namelijk niet op te maken aan welke feiten en omstandigheden het Hof voorbij zou zijn gegaan.

5.33. Overigens merk ik nog op dat in het onderzoek waarop de Inspecteur zijn stellingen in feitelijke instantie heeft gebaseerd, mede wordt uitgegaan van een ‘verticale’ beoordeling van het ondernemingsvraagstuk.82 Die benadering lijkt mij juist.

Middel IV

5.34. Het vierde middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat dat belanghebbenden met alles dat zij hebben aangevoerd, niet aannemelijk hebben gemaakt dat [E] voldoet aan de arbeid-plustoets en de rendement-plustoets.83 Dit oordeel kan volgens het middel niet in stand blijven om vijf redenen.

5.35. In de eerste plaats wordt erover geklaagd dat het Hof de omstandigheden betreffende de arbeids-plustoets afzonderlijk en niet als geheel heeft beoordeeld.

5.36. Zijn daartoe beslissende overweging leidt het Hof in met de woorden ‘gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht in het kader van de verhuuractiviteiten […]’. Hieruit kan naar mijn mening worden afgeleid dat het Hof de verhuurwerkzaamheden in samenhang, althans niet slechts afzonderlijk, heeft betrokken bij zijn oordeel over de arbeid-plustoets.

5.37. De tweede klacht stelt dat het Hof miskent dat het bij de beoordeling van de arbeid-plustoets gaat om de aard en omvang van de arbeid die de eigenaar zelf verricht. Hieronder vallen volgens belanghebbenden ook werkzaamheden die namens de eigenaar worden verricht door werknemers of ingehuurde derden.

5.38. Nog afgezien van de vraag of de lezing van belanghebbenden van ‘het verrichten van arbeid’ juist is, maakt de klacht naar mijn mening niet duidelijk hoe het Hof die lezing heeft miskend. Uit de overwegingen van het Hof is niet op te maken dat het Hof bepaalde werkzaamheden niet in aanmerkingen heeft genomen omdat het die werkzaamheden niet door [E] acht te zijn verricht.

5.39. Voor wat betreft de verwijzing naar de parlementaire geschiedenis waaruit zou blijken dat een door vastgoedexploitant zelf verrichte onderhoudswerkzaamheden tot een onderneming zouden leiden, gaan de belanghebbenden naar mijn mening er aan voorbij dat die opmerking is gemaakt in het kader van aftrek van onderhoudskosten in de sfeer van resultaat uit overige werkzaamheden.84 Dat lijkt mij een te ver verwijderd verband.

5.40. De derde klacht van het vierde middel richt zich tegen de overweging van het Hof dat in het onderhavige geval voor de beoordeling of de arbeid naar aard en omvang meer omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer85 de vergelijking dient te worden gemaakt met de activiteiten van grote vastgoedbeleggingsorganisaties.86 Verweten wordt dat is verzuimd vast te stellen wat ‘grote vastgoedbeleggingsorganisaties’ zijn en dat het Hof niet heeft onderzocht in hoeverre de activiteiten van die organisaties in fiscale zin kwalificeren als normaal vermogensbeheer.87

5.41. In de inleiding van hoofdstuk 5 van het ‘Verslag bevindingen onderzoek [E] ’ d.d. 23 september 2016 merken de auteurs op dat zij hebben onderzocht hoe de aard en omvang van de arbeid van [E] zich verhoudt tot de aard en omvang van de arbeid van grote vastgoedbeleggingsinstellingen met een nadruk op winkelvastgoed.88

5.42. Met belanghebbenden ben ik van mening dat voor het nut van een dergelijke vergelijking wel vast moet komen te staan dat die instellingen een terechte maatstaf zijn van ‘normaal vermogensbeheer’. Dit wordt niet vastgesteld ten aanzien van de vijf vastgoedbeleggingsinstellingen die in het onderzoek van de Inspecteur zijn betrokken.89

5.43. Toch slaagt deze klacht naar mijn mening niet. Het Hof heeft namelijk de juiste maatstaf vooropgesteld en uit de overwegingen omtrent de arbeid-plustoets90 kan niet worden opgemaakt dat het Hof de door de Inspecteur geselecteerde vastgoedbeleggingsinstellingen als maatstaf heeft gehanteerd.

5.44. Overigens noemt het Hof ‘de grote vastgoedbeleggingsinstelling’ slechts één keer in de overwegingen omtrent de arbeid-plustoets. Verder overweegt het Hof dat bepaalde werkzaamheden niet tot een onderneming kunnen leiden omdat ‘beheerders van vergelijkbare portefeuilles’91 en ‘andere (grote) vermogensbeheerders’92 dergelijke werkzaamheden ook zullen verrichten en toetst het Hof direct aan de juist te achten maatstaf of de verhuuractiviteiten meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is.93

5.45. De vierde klacht stelt innerlijke tegenstrijdigheid in de uitspraak van het Hof omdat het Hof enerzijds zou hebben geoordeeld dat de omvang van de portefeuille en van het personeelsbestand niet relevant zouden zijn bij de beoordeling van het ondernemingsvraagstuk, maar het Hof zich anderzijds heeft beperkt tot vergelijking met grote vastgoedbeleggingsinstellingen.

5.46. De klacht faalt reeds omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de omvang van de activiteiten van [E] irrelevant zijn. Het Hof heeft overwogen dat die omvang op zichzelf nog niet meebrengt dat op die grond sprake is van een onderneming.94

5.47. De vijfde en laatste klacht van het vierde middel richt zich tegen het oordeel van het Hof over de rendement-plustoets. Bij deze toets staat de vraag centraal of de arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.95

5.48. Indien er een geschil is over de rendement-plustoets wordt de feitenrechter voor de opgave geplaats om uit feitelijk handelen (de aard en omvang van de werkzaamheden) een subjectieve doelstelling (onmiskenbaar ten doel hebben om meer dan een normaal-vermogensbeheer-rendement te behalen) op te maken. Het Hof heeft in het onderhavige geval overwogen dat het acht zal slaan op het behaalde rendement omdat het streven naar een meer dan gemiddeld rendement, dan wel het behaalde rendement, licht kan werpen op de aard en omvang van de werkzaamheden.96 Het Hof maakt hier een aan hem voorbehouden keuze in de beschikbare bewijsmiddelen die het Hof mede relevant acht voor het achterhalen van aard en doelstelling van de verhuurwerkzaamheden van [E] .

5.49. Om deze reden kunnen de door belanghebbenden aangevoerde klachten tegen de overwegingen over het behaalde rendement niet slagen. Er is namelijk geen rechtsregel die voorschrijft waar het daadwerkelijk behaalde rendement aan moet voldoen om van een onderneming te kunnen spreken. De verwijzing naar het rendement dat de wetgever heeft gehanteerd bij het vaststellen van het fictieve rendement in de vermogensrendementsheffing in de inkomstenbelasting kan belanghebbenden derhalve niet baten.97 Hetzelfde geldt voor het betoog van belanghebbenden over het aan autonome marktwerking toegeschreven rendement, waarover wij in deze procedure, naar het mij voorkomt, in feitelijk opzicht niet veel wijzer geworden zijn.

5.50. Ook de begrijpelijkheidsklachten van belanghebbenden tegen de overweging van het Hof over de rendement-plustoets slagen naar mijn mening niet. Belanghebbenden klagen over de gebruikte indices en de berekening van het indirecte rendement, echter zonder uit te leggen hoe het wel zou moeten.

Het toerekeningsvraagstuk

5.51. Als zowel de ontwikkelingsactiviteiten als de verhuuractiviteiten reeds op zichzelf zijn te kwalificeren als een onderneming, zal in totaal het gehele vermogen van [E] ondernemingsvermogen vormen. Echter, als de verhuuractiviteiten op zichzelf genomen geen onderneming vormen, komt de vraag aan de orde welke (verhuurde) vermogensbestanddelen – het gaat hier om vastgoedobjecten - moeten of mogen worden toegerekend aan de in ieder geval als onderneming bestaande ontwikkelingsactiviteiten.

Middel II, onderdeel iii

5.52. In het derde onderdeel van het tweede middel klagen belanghebbenden erover dat het Hof is voorbij gegaan aan de juiste toepassing van de vermogensetiketteringsregels. Het door belanghebbenden in de Hofuitspraak waargenomen gebrek is dat niet is nagegaan of voor bepaalde verhuurde panden geldt dat die, zoals kan gelden voor keuzevermogen in de Wet IB 2001, voldoende band met de overige wel aanwezig geachte bedrijfsuitoefening hebben om voor die verhuurde panden een (hypothetische) keuze voor ondernemingsvermogen te kunnen rechtvaardigen.

5.53. Het vermogen van een ondernemer bestaat voor de Wet IB 2001 uit twee categorieën: ondernemings- en privévermogen. Op basis van de vermogensetiketteringsregels wordt ieder vermogensbestanddeel van de ondernemer tot één van die categorieën gerekend. Deze regels schrijven voor dat bepaalde vermogensbestanddelen verplicht tot het ondernemingsvermogen worden gerekend, dat andere verplicht tot het privévermogen worden gerekend en ten slotte dat er vermogensbestanddelen zijn ten aanzien waarvan de ondernemer mag kiezen of die tot het ondernemingsvermogen of tot het privévermogen worden gerekend.98

5.54. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever de vermogensetiketteringsregels ook van toepassing acht op de een toerekening als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, aanhef en onderdeel c SW.99 Echter, omdat een vennootschap geen keuze kan of mag100 maken, worden vermogensbestanddelen waarvoor een IB-ondernemer de keuze zou hebben tussen ondernemings- of privévermogen, voor de bedrijfsopvolgingsregeling aangemerkt als ondernemingsvermogen.101 Gezien deze fictieve toerekening van het keuzevermogen aan de onderneming is - anders dan belanghebbenden betogen102 - de wil van de ‘ondernemer’ hierbij niet meer van belang.

5.55. Het staat vast dat er binnen [E] op zich - in de vorm van de ontwikkelingsactiviteiten - een onderneming aanwezig is. Als er thans - bij behandeling van dit middel - hypothetisch van wordt uitgegaan dat de verhuuractiviteiten op zichzelf geen onderneming vormen,103resteert de (objectieve) vraag of bepaalde verhuurde panden voldoende verband hebben met de bedrijfsuitoefening om een (hypothetische) keuze om die panden toe te rekenen aan het ondernemingsvermogen, te kunnen rechtvaardigen.104

5.56. Aan die toetsing is het Hof, zoals het middel terecht stelt, voorbij gegaan, terwijl belanghebbenden dit wel aan de orde hebben gesteld in hoger beroep.105 Daardoor is er op dit punt, naar ik meen, sprake van onbegrijpelijkheid in de Hofuitspraak. In zoverre slaagt het tweede middel.

5.57. Na verwijzing zal nader moeten worden uitgezocht en beoordeeld in hoeverre hier sprake is van keuzevermogen in de zin van de Wet IB 2001. In dat kader kan worden meegewogen dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat een ter belegging aangeschafte onroerende zaak in het algemeen verplicht tot het privévermogen van de belastingplichtige moet worden gerekend.106 Maar op deze regel bestaan uitzonderingen. Zo oordeelde de Hoge Raad dat naast de zaken die onmiddellijk voor het drijven van de onderneming worden gebezigd, onder omstandigheden ook zaken welke hiermee in een meer verwijderd verband staan, tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend. Als voorbeeld noemt de Hoge Raad onder meer onroerende goederen, welke tot versteviging van het bedrijf dienen en in daartoe leidende gevallen ten behoeve van de onderneming kunnen worden aangesproken, mits deze zaken niet dienstbaar zijn aan het persoonlijk belang van de vennoten.107

Middel V

5.58. In het eerste en tweede onderdeel van het vijfde middel klagen belanghebbenden over de toerekening van twee specifieke (groepen) vastgoedobjecten als privévermogen. In de eerste plaats wordt gesteld dat de objecten met betrekking tot welke uitkoop van huurders heeft plaatsgevonden, moeten worden toegerekend aan de ontwikkelingsactiviteiten en dus ondernemingsvermogen vormen.

5.59. Belanghebbenden hebben in hoger beroep administratief bewijs aangedragen dat ten aanzien van bepaalde objecten huuruitkoop heeft plaatsgevonden.108 Uit de stukken van het geding is naar mijn mening niet op te maken of deze objecten tot het ondernemingsvermogen zijn gerekend door de Inspecteur. In zijn verweerschrift merkt de Staatssecretaris op dat slechts objecten ten aanzien waarvan (her)ontwikkeling plaatsvindt tot het ondernemingsvermogen moeten worden gerekend. De uitkoop van huurders alleen is volgens de Staatssecretaris onvoldoende.109

5.60. Nog afgezien van de door het Hof onbesproken gelaten vermogensetiketteringsregels, ben ik met belanghebbenden van mening dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat deze onroerende zaken met betrekking tot welke de huurders zijn uitgekocht niet tot het ondernemingsvermogen, althans IB-keuzevermogen, zijn gerekend. Het Hof heeft immers overwogen dat het de met de uitkoop gemoeide arbeid toerekent aan de ontwikkelingsactiviteiten.110

5.61. Ook de stellingen van belanghebbenden over het voormalige kantoorpand van [E] en over het vastgoed dat sinds de inbreng in de besloten vennootschap tot het vermogen behoort,111 had het Hof naar mijn mening niet onbesproken mogen laten. Belanghebbenden betogen terecht dat de Hoge Raad in het kader van de vermogensetiketteringsregels heeft geoordeeld dat indien een ondernemer het gebruik ten behoeve van de onderneming van een tot zijn ondernemingsvermogen behorend onroerende zaak beëindigt, en de onroerende zaak geheel of nagenoeg geheel bestemt tot verhuur, deze zaak gaat behoren tot het keuzevermogen.112

5.62. Aldus slaagt het vijfde middel.

5.63. Met het oog op nadere beoordeling in een eventuele procedure na verwijzing, wil ik met name attenderen op de volgende onderdelen van deze conclusie: 5.8, 5.14, 5.23, 5.24, 5.33 en 5.57.

6. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de beroepen in cassatie van belanghebbenden gegrond dienen te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal