Nederlandse belastingheffing bij op Malta gevestigde bv; verdragstoepassing NLF 2023/0125

Gerelateerde content

X (bv; belanghebbende), een naar Nederlands recht opgerichte bv, heeft eind 2011 haar statutaire zetel naar Malta verplaatst. Zij wordt onder Maltees belastingrecht als zogenoemde non-domiciled resident aangemerkt.

In de aangiften vpb 2012, 2013 en 2014 heeft X op haar fiscale winst ter voorkoming van dubbele belasting een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten toegepast. De Inspecteur heeft de objectvrijstelling bij het opleggen van de aanslagen niet toegepast.

Rechtbank Noord-Nederland heeft de aanslagen verminderd. De verminderingen zien op niet-gerealiseerde vermogenswinsten, die door X abusievelijk in de Maltese belastingaangiften onder ‘income not remitted to Malta’ waren opgenomen en dientengevolge door de Inspecteur mede zijn gecorrigeerd.

X heeft hoger beroep ingesteld.

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat de remittancebepaling van artikel 2, lid 5, Verdrag Nederland-Malta op de vermogenswinsten geen toepassing vindt, nu deze vermogenswinsten ook niet in Malta belastbaar zijn als deze wel in Malta zijn ontvangen. Dat X deze vermogenswinsten in haar Maltese belastingaangiften heeft opgegeven als buitenlands inkomen dat niet naar Malta is overgemaakt doet hieraan niet af.

Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank bevestigd dat de Inspecteur de door X voor het jaar 2013 verzochte objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten terecht heeft geweigerd.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de eerste volzin van artikel 30, lid 1, Verdrag Nederland-Malta van toepassing is, zodat het verdrag op X niet van toepassing is. X is voor de onderhavige jaren derhalve uitgesloten van de verdragsvoordelen. De Inspecteur heeft daarom de in 2012 en 2014 gerealiseerde vermogenswinsten en in 2013 vanuit Duitsland naar Malta overgemaakte winst terecht in de grondslag van de wereldwinst over de onderhavige jaren van X betrokken.

Voor het jaar 2013 heeft X zich terecht op het standpunt gesteld dat de in Malta over 2013 geheven ITA (belastingheffing) ten bedrage van € 356.434 als kosten ten laste van de winst mag worden gebracht, nu X door het buiten werking stellen van het verdrag geen aanspraak meer kan maken op een regeling ter voorkoming van dubbele belasting. In zoverre is het hoger beroep gegrond.

Voorts is niet in geschil dat een verrekening – als voorheffing – dient plaats te vinden van de ingehouden buitenlandse bronbelasting op dividenden en rente met de vpb.

X heeft cassatieberoep ingesteld, maar A-G Wattel geeft de Hoge Raad in overweging om dit ongegrond te verklaren. Hij meent ook dat een door X gedaan wrakingsverzoek veel te laat is gedaan.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00855

Datum 27 oktober 2022

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2012 t/m 2014

Nr. Gerechtshof 20/00482 t/m 20/00484

Nr. Rechtbank 17/2827 t/m 17/2829

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

X bv

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1. Deze zaak gaat over het bereik van de remittance -bepaling in art. 2(5) van het belasting-verdrag tussen Nederland en Malta (NL-MT) en over de toepassing van de anti-treaty shopping -bepaling in art. 30 NL-MT. De eerste bepaling weigert verdragsvoordelen voor inkomensbestanddelen die in de Staat van toewijzing niet worden belast als ze niet naar die Staat worden betaald. De laatste bepaling sluit toegang tot de verdragsvoordelen uit als de Staat van toewijzing de toegewezen inkomsten belast naar een begunstigende ‘bijzondere regeling’. Middel (iv) gaat over de verhouding tussen die twee bepalingen. Middel (v) stelt dat de raadsheren van het Hof zich hadden moeten verschonen omdat zij een driedaagse conferentie hebben bijgewoond waar ook als spreker optrad een ter zitting tot bijstand van de Inspecteur aanwezige ambtenaar van de Coördinatiegroep constructiebestrijding.

1.2. Over het bereik van art. 2(5) NL-MT heeft u in november 2020 al beslist (zie 5.3 hieronder), dus daarover zal ik kort zijn. Ook ter zake van de toepassing van art. 30 NL-MT bestaat een precedent, HR BNB 2015/126, maar die zaak betrof een ander Maltees regime dan het nu te toetsen Maltese regime van winstbelastingheffing in art. 4 Income Tax Act (ITA) juncto een teruggaafregeling in de Income Tax Management Act (ITMA). De vraag is of dat regime ‘in wezen gelijksoortig’ is aan de bij de invoeging van art. 30 NL-MT als “bijzondere regeling” aangemerkte Malta International Business Activities Act (MIBAA).

1.3. De belanghebbende is naar Nederlands recht opgericht. Op 1 december 2011 is haar zetel verplaatst naar Malta. Zij werd in de geschiljaren 2012-2014 feitelijk op Malta geleid. Al haar aandelen worden sinds 30 december 2011 gehouden door een Belgische CV waarin [A] voor 99,99% is gerechtigd en een ander voor 0,01%. [A] is op 1 januari 2012 geëmigreerd naar Frankrijk. Voor 2012 t/m 2014 heeft de belanghebbende de objectvrijstelling van art. 15e Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) toegepast op resp. € 235.453, € 1.095.873 en € 483.077 aan Zwitserse vermogenswinsten op effecten c.q. Duitse handelswinst.

1.4. De belanghebbende wordt in Malta als non-domiciled resident aangemerkt. Zij heeft voor 2012 t/m 2014 in Malta buitenlands inkomen aangegeven dat niet naar Malta is overgemaakt (income not remitted ). Voor 2013 heeft zij in Malta € 1.007.928 Duitse handelswinst aangegeven als buitenlands inkomen dat (wel) belast is Malta. Zij heeft in datzelfde jaar 2013 een dividend ad € 1.008.275 gedeclareerd. Het na heffing van Maltese belasting resterende netto-dividend ad € 655.379 is uitgekeerd aan de CV, die gebruik heeft gemaakt van een Maltese teruggaafregeling in de ITMA op basis waarvan de CV in december 2015 € 302.478 (6/7e deel van de belasting ten laste van de belanghebbende) heeft teruggekregen. De Inspecteur heeft de aanslagen Vpb 2012 t/m 2014 opgelegd zonder objectvrijstelling.

1.5. In geschil is of de aanslagen Vpb 2012 t/m 2014 tot de juiste bedragen zijn vastgesteld. Vanaf de hoger-beroepsfase gaat het erom of (i) de remittance bepaling in art. 2(5) NL-MT Nederlandse heffing over belanghebbendes Zwitserse vermogenswinsten toelaat, (ii) of art. 30 NL-MT objectvrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting uitsluit en zo ja, (iii) of de Maltese ITA dan als kosten ten laste van de winst van belanghebbende kan komen.

1.6. De Rechtbank Noord-Nederland heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard omdat zij nog kon terugkomen van de bij aangifte gemaakte keuze inzake de waardering van haar beleggingen: zij hoefde niet -gerealiseerde vermogenswinsten niet als belastbare winst te verantwoorden. Op gerealiseerde vermogenswinsten, waar ook behaald, achtte de Rechtbank art. 2(5) NL-MT van toepassing, nu de belanghebbende wegens haar rechtsvorm binnenlands belastingplichtig is en dus voor haar wereldwinst in Nederland is onderworpen.

1.7. Ad de toepassing van art. 30 NL-MT meent de Rechtbank dat het er om gaat, gezien HR BNB 2015/126 (zie 5.2 hieronder), of de combinatie van art. 4 ITA (heffing bij de belanghebbende) en de ITMA (teruggaaf aan haar aandeelhouder) gelijk of in wezen gelijksoortig is aan de MIBAA, hetgeen toegang tot het verdrag uitsluit. Hoewel per 1 januari 2007 het onderscheid tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders is vervallen, resulteert de combinatie ITA/ITMA voor niet-Maltese aandeelhouders in een effectief tarief van 5% (de vennootschap betaalt 35% en de aandeelhouder krijgt 30 punten terug) en voor Maltese aandeelhouders in een effectief tarief ad 38,25% (de vennootschap betaalt 35% en de aandeelhouder bovendien (38,25 minus 35 =) 3,25%). De Maltese wetswijziging per 2007 neemt dus niet weg dat Malta aldaar geregistreerde vennootschappen met niet-Maltese aandeelhouders begunstigt in vergelijking met vennootschappen met Maltese aandeelhouders, en wel zodanig (33,25 punten verschil) dat de ITA/ITMA-combinatie in wezen gelijksoortig is aan de voormalige MIBAA omdat het verschil in effectieve belastingdruk onder de MIBAA is feitelijk volledig in stand gebleven. Art. 30 NL-MT sluit dan beroep op de objectvrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting uit.

1.8. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbendes hogere beroep gegrond verklaard omdat hij aftrek van de Maltese belasting als kosten heeft toegestaan. Anders dan de Rechtbank, acht het Hof de remittance bepaling van art. 2(5) NL-MT niet van toepassing op de vermogenswinsten omdat wél overgemaakte niet-Maltese vermogenswinsten in Malta net zo min belast zijn als niet-overgemaakte vermogenswinsten. Dat helpt de belanghebbende echter niet, want voor de vraag of zij (deels) is vrijgesteld door een ‘bijzondere regeling’ als bedoeld in art. 30 NL-MT, neemt het Hof de overwegingen en het oordeel van de Rechtbank over, nu de belanghebbende de door de Rechtbank berekende effectieve overall Maltese belastingdruk van 5% niet heeft betwist. Art. 4(1)(ii) ITA juncto de ITMA-teruggaaf is dan in wezen gelijksoortig aan de MIBAA, waardoor art. 30 NL-MT de belanghebbende uitsluit van de Verdragsvoordelen. De in 2012-2014 gerealiseerde vermogenswinsten en de Duitse handelswinst 2013 zijn dan terecht in haar Nederlandse belastbare wereldwinst betrokken. Het Hof heeft het hogere beroep niettemin gegrond verklaard omdat art. 10(1)(e) Wet Vpb niet in de weg staat aan aftrek van de in Malta geheven ITA 2013 als kosten, nu juist door de toepassing van art. 30 NL-MT geen regeling ter voorkoming van dubbele belasting meer van toepassing is op haar winst.

1.9. De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor:

(i) : schending van art. 30 NL-MT juncto art. 4(1)(ii) ITA: art. 30 NL-MT geldt niet voor gerealiseerde niet-Maltese vermogenswinsten van een non-domiciled resident , nu Malta in 1976 geen belastingheffing op vermogen kende, hetgeen Nederland bij de verdragssluiting heeft aanvaard, en pas in 1992 een beperkte belasting op vermogen heeft ingevoerd.

(ii) : de teruggaafregeling van art. 48(4A)(a) ITMA is géén “bijzondere regeling” als bedoeld in art. 30 NL-MT, nu zij voor alle Maltese belastingplichtigen beschikbaar is. Anders dan in HR BNB 2015/126, is dus geen sprake van een bijzondere regeling die Maltese en niet-Maltese aandeelhouders verschillend behandelt. Ook onjuist is dat het Hof bij Maltese aandeelhouders wél rekening houdt met hun inkomstenbelasting en bij belanghebbendes niet-Maltese aandeelhouder geen rekening houdt met diens Franse belasting.

(iii): art. 30 NL-MT schendt EU-recht omdat een lidstaat bilaterale verdragsbepalingen die de EU-verkeersvrijheden belemmeren alleen kan inroepen bij fraude of misbruik.

(iv): als art. 2(5) NL-MT niet van toepassing is op niet-overgemaakt inkomen, kan dat inkomen niet alsnog door art. 30 NL-MT worden getroffen omdat art. 30 daardoor een vangnet zou worden waarvoor het nooit is bedoeld.

(v): art. 12 Wet RO juncto art. 117 Grondwet is geschonden doordat de raadsheren zich hebben ingelaten met ambtenaren van de Belastingdienst, in het bijzonder leden van de Coördinatiegroep Constructie Bestrijdingen en meer in het bijzonder een ter zitting tot bijstand van de Inspecteur aanwezig lid van die Coördinatiegroep.

1.10. Ad middel (i): voor de toepassing van art. 30 NL-MT acht ik niet relevant of Malta al dan niet een vermogens(winst)belasting had vóór invoering van die bepaling. Relevant is of Malta vanaf die invoering een MIBAA-achtig begunstigend regime toepaste. Dat heeft het Hof niet miskend. Of de ITA al dan niet een bronheffing op uitgaand dividend kent en of afwezigheid van bronheffing al dan niet vergelijkbaar is met vrijstelling van bronbelasting van buitenlandse aandeelhouders, is dus op zichzelf evenmin van belang, maar alleen in het kader van de beoordeling of Malta na de introductie van art. 30 NL-MT er een MIBAA-achtig regime op na hield; die beoordeling begeeft zich bovendien in de uitleg van Maltees recht, waarover de Hoge Raad niet gaat. De vraag of art. 4(i)(ii) ITA juncto de ITMA tot een MIBAA-achtig regime leidt, hangt af van de uitleg van dat Maltese recht en ’s Hofs uitleg daarvan, leidende tot de niet-bestreden constatering van een effectief belastingdrukverschil van 33,25%-punten tussen doorstromers en (echte) inwoners en daarmee tot de constatering van ‘bijzonderheid’ van dat regime voor doorstromers, acht ik niet onbegrijpelijk. Ik meen dat middel (i) strandt.

1.11. Ad middel (ii): of art. 4 ITA al dan niet ook voor echte inwoners van Malta geldt, is mijns inziens evenmin een relevant criterium. Gezien diens achtergrond en strekking, gaat het bij art. 30 NL-MT om de vraag of effectief een MIBAA-achtig begunstigend regime bestaat en dat is volgens ’s Hofs geenszins onbegrijpelijke uitleg van Maltees belastingrecht het geval. De belanghebbende bestrijdt niet het geconstateerde effectieve belastingdrukverschil ad 33,25%-punt tussen (echte) inwoners en doorstromers, resulterend in een effectieve Maltese belastingdruk voor de belanghebbende ad 5%, i.e. gelijk aan de druk onder het vroegere MIBAA-regime. Voor het overige verhindert art. 79 Wet RO toetsing van ’s Hofs uitleg van vreemd recht. De vraag of belanghebbendes niet-Maltese aandeelhouder al dan niet Franse of andere belasting betaalt over het dividend en zo ja, hoeveel, lijkt mij evenmin relevant voor de vraag of Malta een MIBAA-achtig begunstigend regime op haar (door)uitgedeelde winst toepast. Het verdrag is bedoeld voor inwoners van een van beide verdragssluiters en art. 30 NL-MT moet voorkomen dat inwoners van derde Staten er oneigenlijk van profiteren. Maltese en niet-Maltese aandeelhouders worden mijns inziens overigens niet hetzelfde behandeld: Malta stelt in wezen niet-Maltese aandeelhouders en hun op Malta geregistreerde non-domiciled vennootschappen voor 6/7e vrij van de reguliere 35% winstbelasting waar het Maltese aandeelhouders en hun vennootschappen belast voor in totaal 38,25%.

1.12. Ad middel (iii): uit HR BNB 2015/126 volgt dat ook voordelen uit een bron buiten Nederland of Malta in de Nederlandse winst vallen als zij in Malta buiten de heffing blijven wegens niet-overmaking. De belanghebbende acht dat discriminatoir, maar zij wordt niet anders behandeld dan andere al dan niet emigrerende onderdanen. Volgens HvJ Van Hilten-Van der Heijden is een tracing tax ten laste van eigen onderdanen echter geen verboden discriminatie. Dat ook een andere lidstaat heft, is geen discriminatie, maar een dispariteit waartegen de EU-Verdragsvrijheden geen bescherming bieden, aldus HvJ Kerckhaert-Morres , en aan de toepassing van bilaterale belastingverdragen is inherent dat verschillen kunnen ontstaan tussen verschillende buitenlandsituaties waarin verschillende bilaterale verdragen gelden, aldus het HvJ in de zaak D. v Inspecteur . Ook dit middel faalt mijns inziens.

1.13. Ik begrijp middel (iv) aldus dat art. 30 NL-MT niet meer aan de orde zou kunnen komen als geen sprake is van treaty shopping door non-remittance in de zin van art. 2(5) NL-MT. Het Hof heeft vastgesteld dat voor belanghebbendes vermogenswinsten het remittance -voorbehoud in art. 2(5) NL-MT niet geldt omdat de belastingvrijdom in Malta niet een gevolg is van niet-overmaking en dat oordeel wordt niet bestreden door de Staatssecretaris. Het gaat dan niet aan dat Nederland tóch belast onder het ‘bijzonder regime’-voorbehoud in art. 30 NL-MT, zo begrijp ik de belanghebbende, nu het regime van teruggaaf van 6/7e van de Maltese income tax niet kán zien op niet-Maltese vermogenswinsten, die immers vrijgesteld zijn van income tax , die dus evenmin kan worden teruggegeven: het ITA / ITMA-regime is zonder betekenis voor niet-Maltese vermogenswinsten, die hoe dan ook vrijgesteld zijn. Inderdaad kan men betogen dat geen ‘bijzonder regime’ vigeert en dat art. 30 NL-MT dus niet aan de orde komt. Daar staat echter tegenover dat de Maltese vrijstelling kennelijk alleen geldt voor niet-Maltese vermogenswinst, hetgeen toch ‘bijzonder’ is omdat daardoor voor niet-Maltese vermogenswinsten van Maltees geregistreerde vennootschappen met niet-Maltese aandeelhouders een resultaat wordt bereikt dat gelijk is aan vrijstelling van doorstromers en daarmee vergelijkbaar met het MIBAA-regime. Nederland vond een Maltese heffing ad 5% al te laag om af te zien van heffingsbevoegdheid, zodat aangenomen moet worden dat nihil te minder aanvaardbaar zou zijn geweest. Ik leid uit ’s Hofs uitspraak af dat hij de feitelijke Maltese belastingvrijdom voor niet-Maltese vermogenswinsten als wezenlijk gelijk beschouwt aan het MIBAA-regime, wat verdragsvoordelen uitsluit omdat het doorstromers op vergelijkbare wijze begunstigt onder gelijktijdige ring fencing van de Maltese inlandse belastinggrondslag. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk, zodat middel (iv) strandt.

1.14. Middel (v) verwijt het Hof dat zijn zetel zich niet verschoond heeft toen tot bijstand van de Inspecteur een ambtenaar van de Coördinatiegroep constructiebestrijding van de fiscus op ’s Hofs zitting bleek te verschijnen die kort daarvoor spreker was op een driedaagse conferentie van het Hof. De belanghebbende is ter zitting op de hoogte gesteld van die spreekbeurt en heeft na beraad geen aanleiding tot wraking gezien. Pas zes maanden later, twee maanden na kennisneming van de Hofuitspraak, heeft zij geklaagd bij het gerechtsbestuur. Zij wraakt thans in cassatie niet alsnog de zetel van het Hof, maar klaagt over schending van art. 12 Wet RO en art. 117 Grondwet. Mijns inziens is die klacht materieel een wraking. Uit art. 8:16(1) Awb volgt dat rechters moeten worden gewraakt ‘zodra’ de desbetreffende procespartij de feiten of omstandigheden bekend zijn geworden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Dat heeft de belanghebbende niet gedaan. Voor wraking is het dus te laat. Dat neemt niet weg dat een hogere rechter de onpartijdigheid van een rechter in een eerdere instantie moet beoordelen als serieuze aanwijzingen bestaan dat daar iets aan zou kunnen schorten (HR BNB 2006/96). Daarbij is het uitgangspunt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling wordt vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing zijn van vooringenomenheid; die althans de bij een partij daarvoor bestaande vrees objectief rechtvaardigen. Deelname aan een driedaagse conferentie waar diverse externe sprekers optreden, levert mijns inziens geen zwaarwegende aanwijzing van vooringenomenheid op, noch een objectief gerechtvaardigde vrees van vooringenomenheid. Uit het proces-verbaal van de zitting volgt niet dat de desbetreffende ambtenaar ter zitting het woord heeft gevoerd, en evenmin dat die ambtenaar tijdens die conferentie heeft gesproken over de zaak van de belanghebbende of specifiek de uitleg van art. 2(5) en art. 30 NL-MT in het licht van art. 4(1)(ii) ITA juncto art. 48 ITMA. Ik meen dat ook middel (v) strandt.

1.15. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van 28 december 1994. Zij handelde in plastics en aanverwante materialen. Deze activiteiten zijn in 2011 gestaakt. Wel is nadien kennelijk nog winstgevend gehandeld in zandzakken ten tijde van de overstromingen in Duitsland in 2013 (zie 2.7 hieronder).

2.2. Tot 1 december 2011 was [A] belanghebbendes enige bestuurder. Op 1 december 2011 is haar zetel verplaatst van Nederland naar Malta en is [A] teruggetreden als bestuurder. Op die datum is [E] Ltd. (thans [D] Ltd.) de enige bestuurder van de belanghebbende. Niet in geschil is dat zij in de geschiljaren feitelijk werd geleid op Malta. [A] is per 1 januari 2012 geëmigreerd naar Frankrijk en woont sindsdien daar. Alle aandelen in de belanghebbende werden in de geschiljaren gehouden door [C] CV (de CV), die bij akte van 28 december 2011 naar Belgisch recht is opgericht. [A] was voor 99,99% gerechtigd in die CV, [B] voor 0,01%.

2.3. Belanghebbende heeft in 2013 een bruto dividend van € 1.008.275 gedeclareerd. Na heffing van Maltese belasting (€ 352.896) is een netto dividend ad € 655.379 uitgekeerd aan de CV, die ter zake van dat dividend beroep heeft gedaan op de hieronder (4.9) geciteerde Maltese teruggaafregeling. Op basis daarvan heeft de CV in december 2015 van de Maltese fiscus 6/7e deel (i.e. € 302.478) van de op de uitdeling betaalde Maltese belasting terugontvangen. Overall is aldus over de door de belanghebbende uitgedeelde winst kennelijk € 50.413 aan ITA geheven, i.e. 5% van de winst vóór Maltese belasting.

2.4. De vennootschapsstructuur en de in 2.3 genoemde Maltese geldstromen zagen er in 2013 dus als volgt uit:

2.5. De belanghebbende heeft in 2012 t/m 2014 in Nederland voor de vennootschapsbelasting belastbare bedragen aangegeven ad € 11.100 (2012), € 8.700 (2013) en € 6.750 (2014). Zij heeft haar belastbare winsten in die jaren berekend op € 246.553 (2012), € 1.104.573 (2013) en € 489.827 (2014) en vervolgens, ter voorkoming van internationale dubbele belasting, de objectvrijstelling ex art. art. 15e Wet Vpb 1969 toegepast op buitenlandse ondernemings-winsten ad € 235.453 (2012), € 1.095.873 (2013) en € 483.077 (2014). De genoemde belastbare bedragen zijn gelijk aan de rente-inkomsten in de desbetreffende jaren op een vordering die de belanghebbende op [F] BV had. In de geschiljaren hield de belanghebbende verder obligaties en aandelen waarin voor haar werd belegd door een Zwitserse vermogensbeheerder via een Zwitserse bankrekening. Op die beleggingen zijn in de geschiljaren vermogenswinsten behaald, die kennelijk niet naar Malta zijn overgemaakt.

2.6. De Inspecteur heeft de aangiften niet gevolgd, maar aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd ad € 51.637 (2012), € 266.142 (2013) en € 112.456 (2014) op basis van gecorrigeerde belastbare bedragen ad € 246.553 (2012), € 1.104.573 (2013) en € 489.827 (2014). De correcties vloeien voort uit de opvatting van de Inspecteur dat de door de belanghebbende toegepaste objectvrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting voor haar niet beschikbaar is.

2.7. Naar Maltees belastingrecht wordt de belanghebbende beschouwd als non-domiciled resident . In haar income tax returns /self assessments 2012 en 2014 heeft zij in Malta geen belastbare winst aangegeven; wel heeft zij € 246.474 (2012) c.q. € 488.146 (2014) niet-Maltees inkomen opgegeven dat niet naar Malta is overgemaakt (rubriek 32a: income not remitted to Malta ). In haar income tax return /self assessment 2013 heeft zij haar belastbare winst op € 1.007.928 berekend en dat bedrag ook opgegeven als buitenlands inkomen dat is overgemaakt (remitted ) naar Malta. Dit bedrag bestaat uit commissies voor de levering van zandzakken in Duitsland in verband met een overstroming aldaar in 2013. Deze inkomsten zijn vanuit Duitsland overgemaakt naar Malta.

2.8. De Maltese Office of the Commissioner for Revenue heeft bij brief van 2 maart 2021 op namens belanghebbende gestelde vragen onder meer het volgende geantwoord:

“In accordance with the provisions of paragraph (ii) of de proviso to article 4(1) of the Income Tax Act (Chapter 123 of the Laws of Malta), no tax is payable on any capital gains arising outside Malta by a person that is ordinarily resident in Malta but not domiciled in Malta for the purposes of the same Act. According to your above-mentioned letter, [belanghebbende](i) is not domiciled in Malta for the purposes of the Income Tax Act by virtue of the fact that it is not a company incorporated under Maltese law;(ii) exercises its management and control in Malta and by virtue of such exercise, it is resident in Malta for the purposes of the Income Tax Act;(iii) holds securities for long term capital accretion and not for a trade of business and consequently, any income from the transfer of such securities qualifies as capital gains for the purposes of the Income Tax Act;(iv) holds the securities referred to in (iii) above outside Malta and consequently any capital gains derived from the transfer thereof arises outside Malta.On the basis that [belanghebbende] is ordinarily resident in Malta but not domiciled in Malta for Maltese income tax purposes, it is not liable to pay tax on any capital gains derived from the transfer of the above-mentioned securities.”

Het geschil

2.9. Niet in geschil is dat de belanghebbende feitelijk op Malta wordt geleid, dat zij volgens Maltese belastingwetgeving aldaar is onderworpen aan een belastingheffing naar de winst en dat zij voor de toepassing van het Verdrag NL-MT inwoner van Malta is.

2.10. In geschil is of de aanslagen 2012-2014 tot de juiste bedragen zijn vastgesteld. Bij de Rechtbank was het geschil ruimer dan in hoger beroep, waar het geschil zich toespitste op de vragen of (i) de remittance bepaling in art. 2(5) NL-MT Nederlandse heffing over belanghebbendes vermogenswinsten toelaat, (ii) art. 30 NL-MT aan voorkoming van dubbele belasting (objectvrijstelling) in de weg staat en zo ja, of (iii) de in 2013 op Malta geheven ITA dan op grond van art. 10(i)(e) Wet Vpb 1969 als kosten ten laste van de fiscale winst kan komen.

2.11. Ad (i): de belanghebbende meent dat art. 2(5) NL-MT geen Nederlandse heffing toestaat over haar in de gechiljaren behaalde vermogenswinsten op in Zwitserland belegd vermogen. Die remittance bepaling geldt volgens haar alleen voor inkomsten uit Nederlandse bron en hoe dan ook niet voor vermogenswinsten omdat die volgens haar geen ‘inkomsten’/’income’ zijn. Vermogenswinsten zijn bovendien vrijgesteld op Malta ongeacht of zij naar Malta worden overgemaakt zodat niet-belasting in Malta geen gevolg is van non-remittance , maar van reguliere Maltese wetgeving. Zij vallen daarom per definitie niet onder de remittance bepaling; de belanghebbende verwijst naar onderdeel 7.18 (zie 5.4 hieronder) van de conclusie voor uw arrest van 1 juli 2022, nr. 20/03826 (zie over dat arrest 5.3 hieronder). De Inspecteur daarentegen acht art. 2(5) NL-MT wél van toepassing.

2.12. Ad (ii): de Inspecteur stelt primair dan wel subsidiair voor de in Zwitserland in de geschiljaren behaalde vermogenswinsten dat art. 30(1) NL-MT het Verdrag NL-MT uitschakelt en daarmee dus ook de objectvrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting. Voor 2012 en 2014 stelt hij dat art. 4(1)(ii) ITA in wezen gelijksoortig is aan de door de verdragsluiters als ‘bijzondere regeling’ in de zin van art. 30(1) NL-MT aangemerkte Malta International Business Activities Act (MIBAA), toepasselijkheid waarvan verdragstoepassing uitsluit. De belanghebbende bestrijdt dat zij onderworpen is aan een ‘bijzonder regime’, nu dat regime ook geldt voor Maltese inkomsten en ook voor Maltese aandeelhouders en bovendien rekening moet worden gehouden met de Franse inkomstenbelasting ten laste van belanghebbendes aandeelhouder.

2.13. Ad (iii) stelt de belanghebbende subsidiair dat de in Malta over 2013 geheven income tax ad € 356.434 als kosten ten laste van haar winst komt als zij door het buiten werking stellen van het Verdrag NL-MT geen toegang heeft tot een regeling ter voorkoming van dubbele belasting. De Inspecteur stelt daar primair tegenover dat zij niet in aanmerking komt voor aftrek als kosten omdat in art. 10(1)(e) Wet Vpb is bepaald dat buitenlandse winstbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt als een regeling ter voorkoming van dubbele belasting zoals het Verdrag NL-MT van toepassing is, en subsidiair dat kostenaftrek moet worden beperkt tot de income tax minus de teruggaaf ad € 302.478 aan de CV, dus tot € 53.956 (€ 356.434 -/- € 302.478).

De Rechtbank Noord-Nederland

2.14. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard en de aanslagen verminderd naar belastbare bedragen ad € 91.890 (2012), € 1.016.190 (2013) en € 173.291 (2014). De belanghebbende kon haars inziens nog terugkomen van haar bij aangiften gemaakte waarderingskeuzen en kon daarom haar niet-gerealiseerde vermogenswinsten alsnog buiten de fiscale winst laten. De Rechtbank heeft daarom de volgende bedragen in mindering gebracht op de door de Inspecteur vastgestelde belastbare bedragen: € 154.663 (2012), € 88.383 (2013) en € 316.536 (2014).

2.15. Volgens de Rechtbank geldt de remittance -bepaling van art. 2(5) NL-MT niet alleen voor inkomsten met bron in Nederland of Malta, nu de belanghebbende voor haar wereldwinst belastingplichtig is in Nederland, ook voor (gerealiseerde) vermogenswinsten. Ook dergelijke winsten blijven dus in Nederland belast als zij niet worden overgemaakt naar Malta:

“15. (…). In dit geval wijst het Verdrag alleen de heffing over dat gedeelte van de inkomsten (wereldwinst) aan Malta toe dat naar Malta is overgemaakt of aldaar is ontvangen. De belastingplicht in Nederland wordt slechts voor dit deel van de inkomsten (wereldwinst) beperkt en de overige inkomsten (wereldwinst) mogen dus tot de – in Nederland te belasten - inkomsten (wereldwinst) worden gerekend. Eiseres’ beroepsgrond faalt. (…).(…).18. (…). Omdat het in de onderhavige zaken gaat om de heffing van vennootschapsbelasting moeten de uitdrukkingen ‘inkomsten’ en ‘bestanddelen van inkomen’ (…) worden uitgelegd aan de hand van de Wet Vpb.19. Op grond van artikel 7, leden 1 en 2, van de Wet Vpb wordt de vennootschapsbelasting geheven naar het belastbaar bedrag en wordt het belastbaar bedrag gevormd door de winst verminderd met de te verrekenen verliezen. Op grond van artikel 8 van de Wet Vpb wordt de winst opgevat en bepaald op de voet van (…) de bepalingen betreffende de winst uit onderneming uit de Wet inkomstenbelasting 2001. Er wordt dus bij de heffing van de vennootschapsbelasting - anders dan bij de heffing van de inkomstenbelasting - geen onderscheid gemaakt tussen verschillende inkomensbestanddelen. Het onderscheid tussen de uitdrukkingen ‘inkomsten’ en ‘bestanddelen van inkomen’ zoals in het Verdrag wordt gebruikt, heeft daarom voor de heffing van vennootschapsbelasting naar het oordeel van de rechtbank geen gevolgen. Het zinsverband waarin deze uitdrukkingen worden gebruikt, vereist naar het oordeel van de rechtbank ook geen andere uitleg.(…).21. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag wel van toepassing is op de door eiseres behaalde vermogenswinsten. Eiseres' beroepsgrond faalt.”

2.16. Met de Inspecteur meent de Rechtbank dat art. 30(1) NL-MT in de weg staat aan objectvrijstelling ter voorkoming van internationale dubbele belasting op basis van het Verdrag (het Hof heeft de onderstaande r.o. 22 t/m 31 van de Rechtbank overgenomen):

“22. Eiseres stelt dat zij niet uit hoofde van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30 van het Verdrag geheel of gedeeltelijk is vrijgesteld van belastingen. Eiseres stelt verder dat de teruggaafregeling (…) geen bijzondere regeling is, omdat deze voor elke Maltese belastingplichtige open staat. Dit betekent volgens eiseres dat het Verdrag op haar van toepassing is.23. Verweerder stelt dat deze vraag alleen aan de orde is voor het jaar 2013 omdat in dit jaar (…) € 1.008.274 daadwerkelijk is geremit naar Malta en vervolgens als dividend aan de aandeelhouder (zie 1.3.) is uitgekeerd. In geschil is of dit bedrag geheel of gedeeltelijk is vrijgesteld op grond van een bijzondere regeling, aldus verweerder. Verweerder stelt dat dit het geval is. Verweerder voert daartoe aan dat weliswaar ook in binnenlandse verhoudingen dezelfde regeling geldt, maar dat daarbij telkens de teruggaaf verrekend wordt met de op grond van de Maltese ITA verschuldigde belasting, waardoor in de binnenlandse situatie per saldo geen teruggaaf aan de aandeelhouder plaatsvindt. Het voorgaande betekent volgens verweerder dat de effectieve belastingdruk voor een Maltese aandeelhouder, die gebruik maakt van de teruggaafregeling 38,25% bedraagt, terwijl deze effectieve belastingdruk voor een buitenlandse aandeelhouder, die gebruik maakt van de teruggaafregeling slechts 5% bedraagt. Verweerder komt vervolgens tot de conclusie dat op basis van artikel 30 van het Verdrag, het Verdrag voor het jaar 2013 toepassing mist.24. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 27 februari 2015, nr. 13/05185, ECLI:NL:HR:2015:465 - dat ziet op de jaren 2001 t/m 2003 - heeft geoordeeld dat de Flat Rate Foreign Tax Credit (FRFTC), de tariefsbepaling in de ITA en de belastingteruggaafregeling in de ITMA in wezen gelijksoortig zijn aan de als bijzondere regeling in de in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBAA (…). Dit oordeel leidt ertoe dat de Nederlandse Belastingdienst in dat geval het Verdrag niet hoeft toe te passen. De Hoge Raad bevestigde de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 17 september 2013, nr. BK-12-00292 t/m BK-12-0031, ECLI:NL:GHDHA:2013:3585 (zie ook Rechtbank Den Haag van 14 februari 2012, nrs. 09/517, 09/519, 09/521, 09/522, 09/529 t/m 09/532, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW9925).25. In de genoemde uitspraak, die door de Hoge Raad is bevestigd, overweegt het Gerechtshof onder andere:“7.2.4. Anders dan belanghebbende betoogt dient, mede gelet op de in het Protocol vermelde redenen tot het openen van onderhandelingen met Malta ter aanpassing van het belastingverdrag Nederland-Malta, niet alleen gekeken te worden naar de belastingregelingen voor vennootschappen, maar ook naar die regelingen voor de aandeelhouders van die vennootschappen, een en ander in onderling verband en samenhang bezien. 7.2.5. Volgens de Nederlandse verdragsluitende autoriteit was de door Malta geïntroduceerde wetgeving waarbij heffing, plaatsvond naar een tarief van maximaal vijf percent, niet acceptabel. Niet valt in te zien dat een tarief van 6,25 percent voor de Nederlandse verdragsluitende autoriteit wel acceptabel zou zijn geweest.”Het Hof komt vervolgens tot het oordeel dat sprake is van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van het Verdrag26. Gelet op het voorgaande dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de ITA (belastingheffing) en de ITMA (belastingteruggaaf) gelijk of in wezen gelijksoortig zijn aan de MIBAA die door de Nederlandse en Maltese bevoegde autoriteiten is aangewezen als bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van het Verdrag, een en ander in onderling verband en samenhang gezien.27. De rechtbank overweegt dat zowel de rechtbank Den Haag als het Gerechtshof Den Haag van belang achtten dat de destijds geldende regelingen slechts van toepassing waren als sprake was van niet-Maltese aandeelhouders en van door de vennootschap gegenereerde en ontvangen inkomsten waarvan de oorsprong buiten Malta lag. De rechtbank overweegt verder dat op grond van artikel 48, onder 4A (a) van de ITMA dit onderscheid tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders en inkomstenbronnen met ingang van 1 januari 2007 is vervallen (...). Het voorgaande betekent dat met ingang van het jaar 2007 zowel Maltese als niet-Maltese aandeelhouders gebruik kunnen maken van de belastingteruggaafregeling in de ITMA. Daarbij is het onderscheid tussen een uitdeling die haar oorsprong kent in Maltese of niet-Maltese bronnen niet meer van belang.28. De rechtbank overweegt verder dat de relevante feiten in de onderhavige zaak alleen ten aanzien van het vervallen onderscheid tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders en inkomstenbronnen afwijken ten opzichte van de relevante feiten vastgesteld in het genoemde arrest van de Hoge Raad (zie 24.).29. De rechtbank stelt vast dat sinds 2007 voor niet-Maltese aandeelhouders de belastingheffing ITA / ITMA, ingeval gebruik wordt gemaakt van de teruggaafregeling in onderling verband en samenhang gezien, 5 procent bedraagt, terwijl verweerder onweersproken heeft gesteld dat dit voor Maltese aandeelhouders 38,25 procent is. Na de heffing van de ITA bij de vennootschap resteert een netto uit te keren dividend van 65% (bruto 100% minus ITA heffing van 35%). De teruggaafregeling op basis van de ITMA bij de aandeelhouder bedraagt zes/zevende deel van de door de vennootschap betaalde ITA over de bruto dividenduitkering. De aandeelhouder ontvangt dus per saldo een teruggaaf gelijk aan 30% van de bruto dividenduitkering. De netto-dividenduitkering (65%) vermeerderd met de teruggaaf op basis van de teruggaafregeling (30%) zijn onderworpen aan het ITA tarief van 35%. De heffing bedraagt daarom 35% x 95% (65% + 30%) = 33,25%. Rekening houdend met de teruggaaf van 30% op basis van de teruggaafregeling, betaalt hij hiervan zelf per saldo 3,25%. De conclusie luidt dat gecombineerde werking ITA/ITMA, voor Maltese aandeelhouders leidt tot een effectieve heffing van 38,25%, te weten: de vennootschap voldoet 35% en de aandeelhouder per saldo 3,25%, terwijl dit voor niet-Maltese aandeelhouders 5% bedraagt, te weten: de vennootschap betaalt 35% en de aandeelhouder ontvangt een teruggaaf van 30%.30. Het voorgaande (zie 29.) leidt de rechtbank tot het oordeel dat- ondanks de wetswijziging met ingang van 2007 - de ITA en de teruggaafregeling in de ITMA, in onderlinge samenhang bezien, de op Malta gevestigde vennootschappen met niet-Maltese aandeelhouders waarvan de winsten en uitdelingen onder deze regelingen vallen, begunstigen in vergelijking met vennootschappen met Maltese aandeelhouders die ook onder deze regelingen vallen. Die begunstiging is van zodanige omvang dat de regelingen, tezamen bezien, in wezen gelijksoortig zijn aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBAA. De rechtbank betrekt in haar oordeel dat Maltese aandeelhouders weliswaar gebruik kunnen maken van dezelfde teruggaafregeling, ongeacht de oorsprong van de aan de uitkering ten grondslag liggende inkomstenbronnen, maar dat desondanks feitelijk het verschil in effectieve belastingdruk (zie 29.) volledig in stand is gebleven. Dat de uitdeling, die valt onder de teruggaafregeling, alsmede de teruggaaf zelf aan de niet-Maltese aandeelhouders als uiteindelijk gerechtigden in hun woon- of vestigingsland aan de belastingheffing zou zijn onderworpen – hetgeen in deze zaak overigens niet duidelijk is geworden – maakt dit – evenals in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad (zie 24.) – niet anders. De rechtbank betrekt verder in haar oordeel dat de achtergrond van artikel 30 van het Verdrag is dat Nederland een overall effectieve belastingdruk in Malta van 5% voor doorstroomvennootschappen te laag achtte (vgl. Conclusie van de Advocaat-Generaal bij het genoemde arrest van de Hoge Raad (zie 24.) van 14 juli 2014, nr. 13/05185, ECLI:NL:PHR:2014:1730, onder 5.9).31. Nu naar het oordeel van de rechtbank eiseres in 2013 uit hoofde van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30 van het Verdrag geheel of gedeeltelijk is vrijgesteld van belastingen, staat artikel 30 van het Verdrag de toepassing van dat verdrag in de weg. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom de door eiseres voor het jaar 2013 verzochte objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten terecht geweigerd. Eiseres’ beroepsgrond faalt.”

De Rechtbank achtte daarom de door de belanghebbende voor 2013 gewenste verdragstoepassing (objectvrijstelling) uitgesloten.

2.17. Ook belanghebbendes stellingen dat de discriminatieverboden van art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR en de EU-vestigingsvrijheid (art. 49 WvEU) zich verzetten tegen de vestigingsplaatsfictie van art. 2(4) Wet Vpb zijn door de Rechtbank afgewezen.

2.18. Steijn achtte in NTFR 2020/547 de conclusie dat de remittance -bepaling zich ook uitstrekt tot inkomsten die niet in Nederland of Malta zijn opgekomen:

“(…) eigenaardig. De remittance-base-bepaling doet immers niets af aan de toerekening van inkomen aan Malta. Het stelt alleen Nederland in staat om voor dat inkomen geen voorkoming te geven. Opvallend is dat in de tekst van de remittance-base-bepaling die is opgenomen in de toelichting bij het OESO-Modelverdrag, anders dan in de remittance-base-bepaling in het Verdrag Nederland-Malta, wel de eis is opgenomen dat het moet gaan om inkomen uit een bron gelegen in de andere staat (zie par. 108 van het commentaar bij het OESO-Modelverdrag, waarin staat: ‘income arising in a contracting state’). Ook in veel van de andere door Malta afgesloten belastingverdragen komt deze formulering terug. Ik vraag mij daarom af of Nederland en Malta in dit geval inderdaad in 1977 bij het sluiten van het verdrag de bedoeling hebben gehad deze bepaling van toepassing te laten zijn op inkomen uit niet-Nederlandse bron van naar Malta geëmigreerde vennootschappen die zijn opgericht naar Nederlands recht. Dat blijkt in ieder geval niet uit de bij de totstandkoming van het verdrag door Nederland gepubliceerde toelichtende nota.”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

2.19. Bij het Hof was net als bij de Rechtbank in geschil of de aanslagen vennootschapsbelasting 2012-2014 correct zijn opgelegd. Het Hof is voor de gerealiseerde vermogenswinsten en de Duitse handelswinst tot hetzelfde resultaat gekomen als de Rechtbank, maar hij heeft de aanslag 2013 verder verminderd in verband met kostenaftrek ter voorkoming van dubbele belasting, i.e. van een belastbaar bedrag ad € 1.016.190 (Rechtbank) naar een belastbaar bedrag ad € 659.756. Het Hof oordeelde als volgt over de in hoger beroep resterende geschilpunten (i) of de remittance bepaling van art. 2(5) NL-MT Nederlandse heffing over de vermogenswinsten toelaat, (ii) of art. 30 NL-MT aan objectvrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting in de weg staat en (iii) of art. 10(i)(e) Wet Vpb aftrek van de Maltese income tax als kosten toestaat.

Ad (i) De remittancebepaling (art. 2(5) NL-MT)

2.20. Anders dan de Rechtbank, acht het Hof de remittance bepaling niet van toepassing op de gerealiseerde vermogenswinsten die niet naar Malta zijn overgemaakt omdat zulke vermogenswinsten in Malta evenmin belastbaar zouden zijn geweest als ze wél naar Malta waren overgemaakt:

“4.5. Het Hof leidt uit de tekst van [art. 2(5) NL-MT] af dat deze [bepaling] slechts van toepassing is als een persoon ingevolge de in Malta geldende wetgeving ter zake van bepaalde inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen.4.6. Belanghebbende wordt onder Maltees belastingrecht als non-domiciled resident aangemerkt. Op grond van artikel 4, eerste lid, onder (ii), van de in de onderhavige jaren toepasselijke Maltese ITA - genoemd in 2.15 - zijn vermogenswinsten (‘capital gains’) uit een bron buiten Malta genoten door - voor zover hier van belang-een non-domiciled resident niet belastbaar, ongeacht of deze in Malta zijn ontvangen. Het Hof volgt de Inspecteur, mede gelet op de in de ITA opgenomen - eveneens onder 2.15 genoemde - definitie van ‘income’, niet in zijn betoog dat vermogenswinsten als de onderhavige ook onder onderdeel (i) (‘income’) van het eerste lid van artikel 4 van de ITA vallen op grond waarvan deze belastbaar zouden zijn voor zover deze in Malta zijn ontvangen. Een bevestiging daarvan vindt het Hof in de - onder 2.16 genoemde - beantwoording van de namens belanghebbende gestelde vragen door de ‘Office of the Commissioner for Revenue’ [zie 2.8 hierboven; PJW].4.7. Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat de remittancebepaling van artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag op de onderhavige (door een non-domiciled resident genoten) vermogenswinsten geen toepassing vindt, nu deze vermogenswinsten ook niet in Malta belastbaar zijn als deze wel in Malta zijn ontvangen. Dat belanghebbende deze vermogenswinsten in haar Maltese belastingaangiften heeft opgegeven als buitenlands inkomen dat niet naar Malta is overgemaakt (rubriek 32a: ‘income not remitted to Malta’), kan aan het voorgaande niet afdoen. Bij de in het kader van de verdragstoepassing te maken beoordeling van de belastbaarheid in Malta gaat het immers enkel om de inhoud van de geldende wetgeving in Malta. Dat de aangiften zijn gedaan op basis van het in Malta gehanteerde systeem van Self-Assessment, leidt evenmin tot een ander oordeel. Een eventueel door een belastingplichtige bij het doen van aangifte gemaakte fout bindt de rechter niet en leidt ook overigens niet ertoe dat de verdragstoepassing anders wordt.”

Ad (ii) toepassing van art. 30 NL-MT

2.21. Dat brengt de belanghebbende echter niet verder, nu zij volgens het Hof voor wat betreft de objectvrijstelling ook voor de vermogenswinsten alsnog stuit op de anti-ontgaansbepaling in art. 30(1) NL-MT. Het Hof buigt zich eerst over de vraag of de belanghebbende voor haar winst geheel of deels is vrijgesteld van belasting in Malta uit hoofde van een begunstigende ‘bijzondere regeling’ als bedoeld in art. 30 NL-MT. Op dit punt neemt het Hof het oordeel en de r.o. 22 t/m 31 van de Rechtbank over, die volgens het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. Daarbij betrekt het Hof de totstandkomingsgeschiedenis van art. 30 NL-MT, waaruit:

“4.14. (…) volgt dat het belangrijkste doel van invoering van die bepaling was het voorkomen dat vennootschappen die gebruik maken van een begunstigend Maltees belastingregime beroep kunnen doen op de voordelen van het Verdrag en aldus belastingheffing kunnen ontgaan; misbruikbestrijding dus. Van een dergelijke door verdragspartijen ongewenste situatie van misbruik van het belastingverdrag is, naar het oordeel van het Hof, ook in het onderhavige geval sprake. In hoger beroep stelt belanghebbende (wederom) dat in de beoordeling rekening moet worden gehouden met het feit dat niet-Maltese aandeelhouders als uiteindelijk gerechtigden in hun woon- of vestigingsland aan de belastingheffing zijn onderworpen. Volgens belanghebbende moet [A] bij een eventuele latere dooruitkering van het dividend Franse belasting betalen. Naar het oordeel van het Hof, dient bij de beoordeling of de ITA en de teruggaafregeling in de ITMA, in onderlinge samenhang bezien, in wezen gelijksoortig zijn aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBAA, te worden geabstraheerd van de mogelijke belastingheffing die een niet-Maltese aandeelhouder bij eventuele dooruitkering van het dividend is verschuldigd. Beoordeeld dient immers te worden, gelijk is gedaan in de zaak HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:465, of sprake is van een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van belasting uit hoofde van een bijzondere regeling krachtens de wetten van een van beide Staten. De stelling dat, indien in de toekomst zal worden overgegaan tot dividenduitkering aan [A] , hij dan zal worden belast voor deze uitkering, kan daarom onbesproken blijven. Nu belanghebbende de door de Rechtbank becijferde - onder 29. van de uitspraak genoemde - effectieve heffing voor het overige niet heeft betwist, en het Hof geen aanleiding ziet hiervan af te wijken, verenigt het Hof zich met de conclusie van de Rechtbank. Dit levert, anders dan belanghebbende nog heeft betoogd, geen onduidelijkheid of willekeur op.”

2.22. Het Hof buigt zich vervolgens over de vraag of art. 4(1)(ii) ITA in wezen gelijksoortig is aan de als bijzondere regeling in de zin van art. 30(1) NL-MT aangewezen MIBAA. Naar ’s Hofs oordeel is dit het geval. Art. 30(1) NL-MT is dan op belanghebbende geval van toepassing, waardoor de andere verdragsbepalingen niet op haar van toepassing zijn en zij is uitgesloten van de verdragsvoordelen. De Inspecteur heeft volgens het Hof daarom terecht haar in 2012 t/m 2014 gerealiseerde vermogenswinsten en haar Duitse zandzakkenwinst 2013 in haar in Nederland belastbare wereldwinst betrokken:

“4.16. Op grond van artikel 4, eerste lid, onder (ii), van de ITA zijn vermogenswinsten uit een bron buiten Malta genoten door (…) een non-domiciled resident niet belastbaar. Het Hof leidt uit de onder 2.15 genoemde regeling af dat uitsluitend non-domiciled residents, bestaande uit vennootschappen die niet zijn opgericht naar Maltees recht, zijn vrijgesteld van ITA-belasting ter zake van deze vermogenswinsten. Daarmee is deze bepaling in wezen gelijksoortig aan de MIBAA, die zag op een vrijstelling van de ITA voor ‘non-trading offshore companies’ met alleen buitenlandse aandeelhouders en een vrijstelling van bronbelasting op aan die buitenlandse aandeelhouders toegekend dividend. De vennootschap wordt niet meer geregistreerd als offshore, en daarmee vrijgesteld, maar thans worden de niet-Maltese vermogenswinsten vrijgesteld. Nu Malta geen bronbelasting heft op dividenden uitgekeerd aan rechtspersonen, zijn daarmee zowel de belastingsubjecten (Maltese doorstroomvennootschap met niet-Maltese aandeelhouders) als het betrokken belastingobject ((door)uitgedeelde niet-Maltese vermogenswinsten) alsmede de effectieve belasting over deze vermogenswinsten tussen beide belastingregimes wezenlijk gelijksoortig. Gelet op de hiervoor geciteerde doel en strekking van artikel 30 van het Verdrag heeft een effectieve belastingdruk van 0% als onaanvaardbaar te gelden. Gelet op het voorgaande is, naar het oordeel van het Hof, artikel 4, eerste lid, onder (ii), van de ITA in wezen gelijksoortig aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBAA.4.17. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling dat de regeling niet is uitgevaardigd na 1 januari 1993 zodat de regeling op die grond niet onder het bereik van artikel 30, derde lid, van het Verdrag zou vallen. Dat bij invoering van de regeling bij ACT No. XVIII of 1993 - zie 2.15 - een bepaling is opgenomen waarin is bepaald dat een en ander alleen ziet op vermogenswinsten vanaf 25 november 1992 laat onverlet dat de regeling pas is uitgevaardigd na 1 januari 1993.4.18. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat Nederland ten tijde van de totstandkoming van artikel 30 bij Wijzigingsprotocol van 18 juli 1995 reeds op de hoogte was van de vrijstelling van artikel 4, eerste lid, onder (ii), van de ITA, zodat aangenomen mag worden dat als Nederland deze vrijstelling als problematisch had ervaren, hij dit bij de onderhandeling over de wijziging van het Verdrag aanhangig had gemaakt. Het is in strijd met de goede verdragstrouw door nu het standpunt in te nemen dat deze vrijstelling als in wezen gelijksoortig aan een bijzonder regime dient te worden aangemerkt, aldus belanghebbende. Het Hof verwerpt dit standpunt. Het derde lid van artikel 30 van het Verdrag bevat juist expliciet een bepaling voor in wezen gelijksoortige wettelijke voorschriften die worden uitgevaardigd na 1 januari 1993, zodat bij de onderhandeling geen aanleiding bestond om aandacht te besteden aan andere belastingregimes dan de (als zodanig aangewezen) MIBAA. Van schending van enige verdragstrouw is geen sprake.4.19. Belanghebbende heeft in hoger beroep voorts betoogd dat voor de onderhavige beoordeling van de - voor de jaren 2012, 2013 en 2014 aan de orde zijnde - Maltese belastingregelingen als (in wezen gelijksoortig aan een aangewezen) bijzonder regime, anders dan gold voor voormelde zaak HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:465, EU-regelgeving moet worden meegenomen nu Malta in 2004 is toegetreden tot de Europese Unie. Naar het Hof begrijpt, stelt belanghebbende dat toepassing van artikel 30 van het Verdrag in het onderhavige geval in strijd komt met de in het VWEU neergelegde vrijheid van vestiging. Belanghebbende heeft voor de onderbouwing daarvan in haar schrijven van 12 maart 2021 enkel verwezen naar de toelichting op haar standpunt dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag in strijd is met EU-recht, waarin zij – samengevat - betoogt dat de vrijheid van vestiging wordt belemmerd indien Nederland over winsten behaald na een emigratie naar de ene lidstaat meer belasting heft dan over winsten na een emigratie naar een andere lidstaat. Nederland mag de belastingdruk over winsten niet afhankelijk stellen van de belastingdruk in de lidstaat van ontvangst. In dat geval wordt het recht om een vrije vestigingskeuze te maken, belemmerd, aldus belanghebbende. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende desgevraagd haar stelling gepreciseerd, in die zin dat de - volgens haar ongewenste -fiscale gevolgen van een en ander wordt veroorzaakt door de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb. Voor zover belanghebbende daarmee dus in wezen stelt dat artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb een belemmering oplevert de feitelijke leiding te verplaatsen naar het buitenland, verwerpt het Hof deze stelling. Indien de feitelijke zetel van een naar Nederlands recht opgericht lichaam naar het buitenland wordt verplaatst, blijft op grond van artikel 2, vierde lid, Wet Vpb immers hetzelfde regime van toepassing, namelijk het regime dat te gelden heeft voor binnenlands belastingplichtigen. Uit HvJ EU 23 februari 2006, zaak C-513/03, Van Hilten-van der Heijden, ECLI:EU:C:2006:131, volgt dat slechts sprake is van schending van de EU-verkeersvrijheden als de grensoverschrijdende onderdaan slechter wordt behandeld dan de niet grensoverschrijdende onderdaan. Van een dergelijke ongunstiger behandeling is geen sprake. Dat belanghebbende ook in een ander land aangemerkt kan worden als binnenlands belastingplichtige, in casu in Malta, en daarmee eventueel geconfronteerd wordt met dubbele heffing is niet een gevolg van discriminatie maar van parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheid door - in dit geval - zowel Nederland als Malta. Tegen die omstandigheid bieden de EU-verkeersvrijheden geen bescherming (vgl. HvJ EU 14 november 2006, zaak C-513/04, Kerckhaert-Morres, ECLI:EU:C:2006:713, HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-128/08, Damseaux, ECL1:EU:C:2009:471 en HvJ EU 12 februari 2009, zaak C-67/08, Margarete Block, ECLI:EU:C:2009:92). Ook hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot de conclusie dat EU-verkeersvrijheden worden geschonden. De stelling van belanghebbende dat Malta bij zijn toetreding tot de EU op 1 januari 2004 gehouden was belastingmaatregelen met een concurrentieverstorend karakter af te schaffen, brengt niet mee dat de hier - voor de jaren 2012, 2013 en 2014 - aan de orde zijnde regelingen om die reden niet als in wezen gelijksoortig aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBAA kan worden geacht.4.20. Belanghebbende heeft tot slot betoogd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om Maltese belastingregelingen, naar het Hof begrijpt, als in wezen gelijksoortig aan de MIBAA aan te merken. Volgens belanghebbende is het aan de belastingadministratie om in overleg te treden met Malta om de regelingen als bijzondere regeling aan te merken. De rechter moet niet op de stoel van de politiek gaan zitten, aldus belanghebbende. Het Hof verwerpt ook dit betoog. Belanghebbende miskent hiermee immers dat in artikel 30, derde lid, van het Verdrag is bepaald dat de bepalingen van het eerste lid ook van toepassing zijn op wettelijke voorschriften die in wezen gelijksoortig zijn aan een aangewezen bijzondere regeling, tenzij de bevoegde autoriteiten van de Staten in onderlinge overeenstemming anders beslissen. Laatstgenoemde uitzondering doet zich hier niet voor.4.21. Gelet op het voorgaande is de eerste volzin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag van toepassing, zodat het Verdrag op belanghebbende niet van toepassing is. Voor de onderhavige jaren is belanghebbende derhalve uitgesloten van de verdragsvoordelen. De Inspecteur heeft voor de onderhavige jaren daarom de in 2012 en 2014 gerealiseerde vermogenswinsten en de in 2013 vanuit Duitsland naar Malta overgemaakte winst terecht in de grondslag van belanghebbendes in de onderhavige jaren genoten wereldwinst betrokken.”

Ad (iii) kostenaftrek van de Maltese income tax

2.23. De belanghebbende stelde voor 2013 subsidiair dat de in Malta over dat jaar geheven ITA ad € 356.434 als kosten ten laste van haar fiscale winst komt omdat zij door het buiten werking stellen van het Verdrag NL-MT geen toegang meer heeft tot een regeling ter voorkoming van dubbele belasting. Het Hof heeft de belanghebbende daarin gevolgd:

“4.23. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet Vpb komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek - voor zover van belang - belastingen die buiten Nederland in enige vorm naar de winst of bestanddelen van de winst worden geheven, indien voor de belastingplichtige ter zake daarvan een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. Nu het Hof hiervoor heeft geoordeeld dat het Verdrag op belanghebbende niet van toepassing is, kan niet worden gezegd dat ter zake van de hier aan de orde zijnde winst voor belanghebbende een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. De andersluidende mening van de Inspecteur wordt verworpen. Dit brengt mee, naar tussen partijen voor het overige niet in geschil is, dat de van belanghebbende geheven ITA in beginsel voor aftrek in aanmerking komt. Het Hof volgt de Inspecteur evenmin in zijn subsidiaire standpunt dat in dat geval de aftrek dient te worden verminderd met de op basis van de ITMA door Malta aan de aandeelhouder, in het kader van de in het jaar 2013 gedane dividenduitkering, gegeven teruggaaf van 6/7e deel van de door Malta van belanghebbende geheven ITA. Deze teruggaaf betreft immers geen onttrekking aan de winst van belanghebbende, maar is een gevolg van een in de Maltese belastingwetgeving opgenomen zelfstandig recht van de aandeelhouder. Ter nadere zitting van het Hof heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat voor dat geval kan worden uitgegaan van een aftrek van € 356.434.4.24. Het voorgaande leidt, overeenkomstig de met partijen ter nadere zitting besproken cijfermatige uitkomst van de standpunten, tot de conclusie dat de belastbare bedragen voor de jaren 2012 en 2014 gehandhaafd blijven op de door de Rechtbank vastgestelde bedragen en dat het belastbaar bedrag voor het jaar 2013 dient te worden verminderd met € 356.434 tot een bedrag van € 659.756 (= € 1.016.190 -/- € 356.434). Voorts is niet in geschil dat gelet op de onderhavige uitkomst in de onderhavige jaren een verrekening - als voorheffing - dient plaats te vinden van de ingehouden buitenlandse bronbelasting op dividenden en rente met de Vpb naar de volgende bedragen: € 3.833 (2012), € 3.564 (2013) en € 5.011 (2014). Dit betekent dat de aanslagen dienen te worden verminderd als na te melden.”

2.24. Bierman (NTFR 2022/990) acht ’s Hofs oordeel om een aantal redenen belangwekkend:

“Het oordeel van het hof over de toepassing van de remittance-bepaling uit het verdrag op vermogenswinsten is belangwekkend. Het hof overweegt namelijk dat buitenlandse vermogenswinsten in Malta sowieso niet aan belastingheffing zijn onderworpen, ongeacht of die zijn ontvangen in Malta of niet. Voor toepassing van de remittance-bepaling uit het verdrag geldt echter als voorwaarde dat in Malta niet wordt geheven over bepaalde inkomsten, omdat die niet naar Malta zijn overgemaakt. Daarom is volgens het hof de remittance-bepaling niet van toepassing op vermogenswinsten. Voor de feitenrechter is deze stelling nog niet eerder ingenomen. In een van de lopende procedures voor de Hoge Raad is dat standpunt pas in cassatie ingenomen (conclusie van A-G Wattel van 3 november 2020, nr. 20/01414, NTFR 2021/260). Omdat het hier gaat om de uitleg van buitenlands recht, kan dat standpunt echter niet pas in cassatie worden ingenomen. Om die reden ging de advocaat-generaal er in die procedure niet verder op in. In deze uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbende deze stelling wél op tijd ingenomen. Aangenomen dat dit oordeel juist is, zal ook voor de toepassing van de remittance-bepaling in andere verdragen moeten worden nagegaan of de niet-heffing in het buitenland een gevolg is van het feit dat de betreffende betaling niet is overgemaakt, of dat daarover in het buitenland sowieso geen belasting wordt geheven.Nog belangwekkender is het oordeel van het hof over de subsidiaire stelling van de inspecteur. De inspecteur had gesteld dat het vrijstellen van buitenlandse vermogenswinsten moet worden aangemerkt als een ‘in wezen gelijksoortig wettelijk voorschrift’. In dat geval is het verdrag op basis van het antimisbruikartikel niet op belanghebbende van toepassing. Omdat Malta geen bronbelasting heft op dividenden uitgekeerd aan rechtspersonen, komt het hof tot de conclusie dat de effectieve Maltese heffing over de vermogenswinsten uitkomt op 0%, en dat dus sprake is van een ‘bijzondere regeling’.Dat Nederland in deze casus ook over de vermogenswinsten kan heffen op basis van het antimisbruikartikel is van belang. Op basis van het antimisbruikartikel wordt Nederland dan namelijk door het Verdrag Nederland-Malta ook niet beperkt in het heffen van dividendbelasting. Dat blijkt uit de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad uit 2015 [HR BNB 2015/126; PJW]. Of dat ook mogelijk is op basis van de remittance-bepaling, als de feitelijke leiding van de vennootschap in Malta is gelegen, is op zijn minst onduidelijk. Helaas is de heffing van dividendbelasting alleen in geschil in de twee procedures waarin de rechter heeft geconcludeerd dat de feitelijke leiding in Nederland is gelegen. Dat het Verdrag Nederland-Malta dan niet in de weg staat aan heffing van dividendbelasting door Nederland is duidelijk.”

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

3.2. De belanghebbende stelt vijf middelen voor. Middel (i) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat art. 30 NL-MT van toepassing is op de in 2012 t/m 2014 behaalde vermogenswinsten uit een bron buiten Malta, genoten door een non-domiciled resident . Ten tijde van het sluiten van het verdrag in 1976 kende Malta geen belastingheffing over vermogenswinsten (maar pas in 1992) en Nederland heeft op dat punt in 1976 geen voorbehoud gemaakt. Hieraan gaat het Hof volgens belanghebbende ten onrechte en zonder begrijpelijke motivering voorbij met zijn oordeel dat de effectieve belastingdruk van 0% als voor Nederland onaanvaardbaar moet gelden voor de toepassing van art. 30 Verdrag.

3.3. De middelen (ii) t/m (iv) bestrijden dat art. 30 NL-MT kan worden toegepast op de in 2012 t/m 2014 uit een bron buiten Malta behaalde vermogenswinsten, die door een non-domiciled resident van Malta zijn genoten. Middel (ii) bestrijdt dat de combinatie van art. 4(1)(ii) ITA en de teruggaveregeling in de ITMA een ‘bijzondere regeling’ is als bedoeld in art. 30 NL-MT. Rechtbank en Hof verwijzen beiden naar HR BNB 2015/126, maar anders dan onder het regime beoordeeld in dat arrest is in casu geen sprake van verschillende behandeling van Maltese en niet-Maltese aandeelhouders. Er zijn dan geen argumenten om bij de vergelijking tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders de inkomstenbelastingheffing bij de eersten wel mee te nemen en bij de laatsten niet. Als regelingen ‘in onderlinge samenhang’ moeten worden bezien, zoals het Hof oordeelt, getuigt het van een onjuiste analyse en conclusie om dat alleen te doen bij een Maltese aandeelhouder en niet bij een in de EU wonende niet-Maltese aandeelhouder, zoals in casu, nu ook Malta EU-lid is.

3.4. Middel (iii) acht toepassing van art. 30 NL-MT in strijd met de EU-vestigingsvrijheid of het vrije kapitaalverkeer omdat volgens de belanghebbende een EU-lidstaat bilaterale verdragsbepalingen die de EU-verkeersvrijheden belemmeren slechts kan inroepen als dat wordt gerechtvaardigd door fraude of misbruik. Een lidstaat mag (de hoogte van) zijn belastingheffing haars inziens niet laten afhangen van de hoogte van de belastingheffing in een andere lidstaat. Zij wijst daartoe ook op een arrest van het EVA-Hof van 9 juli 2014 (E-3/13 en E-20/13, r.o. 4 en 5), over de toepassing van de Noorse CFC-wetgeving op een Liechtensteinse trust; toegepast op haar geval houdt dat arrest volgens haar in dat het EU/EER-recht Nederland verbiedt om op basis van art. 30 NL-MT te heffen over belanghebbendes Zwitserse vermogenswinsten als Nederland jegens één of meer andere lidstaten die heffing achterwege laat. Nederland laat in alle verdragen die een bijzondere bepaling conform art. 30 NL-MT kennen een dergelijke heffing achterwege, zodat zij de EU-verkeersvrijheden schendt.

3.5. Volgens middel (iv) maakt ’s Hofs uitleg van het Verdrag van art. 30 NL-MT een vangnet waarvoor die bepaling nooit is bedoeld. Ik begrijp dit aldus dat de belanghebbende meent dat als zij - zoals het Hof haars inziens terecht heeft geoordeeld – voor haar vermogenswinsten niet getroffen wordt door de specifieke anti-ontgaansbepaling in art. 2(5) NL-MT omdat de vrijstelling in Malta voor niet-Maltese vermogenswinsten geldt ongeacht of die worden overgemaakt naar Malta, zij niet toch nog alsnog voor die regulier onbelaste winsten getroffen kan worden door de niet als algemene achtervanger bedoelde anti-ontgaansbepaling in art. 30 NL-MT.

3.6. Middel (v) acht het onverenigbaar met art. 12 Wet RO jo. art. 117 Grondwet dat de raadsheren in de week vóór de zitting een driedaagse conferentie hebben bijgewoond die mede een presentatie omvatte door één van de afgevaardigden van de Belastingdienst in belanghebbendes zaak die lid is van de Coördinatiegroep constructiebestrijding van de belastingdienst, en zich desondanks niet hebben verschoond in belanghebbendes zaak. Ik lees hierin een verkapte wraking van de zetel van het Hof.

3.7. Bij verweer onderschrijft de Staatssecretaris ad middel (i) ’s Hofs oordeel dat art. 4(1)(ii) ITA juncto de ITMA-teruggaaf in wezen gelijksoortig is aan de als bijzondere regeling in de zin van art. 30(1) NL-MT aangewezen MIBAA, gegeven de achtergrond van de invoeging van art. 30 Verdrag en doel en strekking van die bepaling. Hij meent ad middel (ii) dat het Hof terecht, net als in HR BNB 2015/126, heeft beoordeeld of zich een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van belasting voordoet uit hoofde van een bijzondere regeling krachtens de wetten van één van beide staten, en terecht heeft geoordeeld dat dat het geval is. De Staatssecretaris acht middel (iii) vergeefs voorgesteld omdat bij de toepassing van bilaterale belastingverdragen in beginsel geen sprake is van verboden discriminatie omdat het inherent is aan de toepassing van bilaterale belastingverdragen dat verschillen kunnen ontstaan tussen verschillende buitenlandse situaties (HvJ EG 5 juli 2005, zaak C-376/03, D. v Inspecteur , ECLI:EU:C:2005:424, punten 53, 54 en 61). De strekking van middel (iv) is de Staatssecretaris niet duidelijk. Voor zover nodig, verwijst hij naar hetgeen hij over art. 30 NL-MT heeft opgemerkt in reactie op de middelen (i) t/m (iii). Ad middel (v) acht de Staatssecretaris art. 12 Wet RO niet geschonden omdat de presentatie door het lid van de Coördinatiegroep constructiebestrijding op de driedaagse Hofconferentie ging over constructiebestrijding in brede zin en niet over uitleg van (de bepalingen in) het Verdrag NL-MT. De belanghebbende trekt bovendien de onpartijdigheid van de raadsheren te laat in twijfel, nu zij tijdens de zitting op de hoogte is gesteld van de conferentie en de presentatie en daarom tijdens de zitting of kort daarna een wrakingsverzoek had moeten indienen. De Staatssecretaris verwijst naar art. 8:16(1) Awb en HR BNB 2002/84.

3.8. Bij repliek wijst belanghebbende er ad middel (ii) op dat de Staatssecretaris erkent dat de teruggaafregeling in de ITMA geen onderscheid maakt tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders, noch tussen Maltese en niet-Maltese inkomensbronnen, zodat de regeling voor alle belastingplichtigen beschikbaar is en het geval van HR BNB 2015/126 dus niet vergelijkbaar is met haar zaak omdat in die zaak een andere, wél onderscheid makende regeling (de Flat Rate Foreign Tax Credit (FRFTC)) in samenhang met de ITMA werd beoordeeld. Ook is ten opzichte van de zaak HR BNB 2015/126 kennelijk gewijzigd hetgeen voor Nederland aanvaardbare effectieve belastingheffing is voor verdragsdoeleinden, nu Nederland een belastingverdrag heeft gesloten met de Verenigde Arabische Emiraten, die geen vennootschapsbelasting of dividendbelasting heffen. Ad middel (iv) wijst belanghebbende op de haars inziens typerende inconsistente stellingname van de fiscus ter zake van non-remitted vermogenswinsten: eerst wordt gesteld dat de Verdragsvoordelen niet voor die vermogenswinsten gelden op grond van non-remittance , dus op grond van art. 2(5) NL-MT (de Maltese regeling is dan dus blijkbaar niet ‘bijzonder’, want onderdeel van het remittance -regime), maar na een negatief advies van de A-G Wattel in diens conclusie voor het arrest over de toepasbaarheid van art. 2(5) NL-MT op vermogenswinsten van 1 juli 2022, nr. 20/03826 (zie 5.3 hieronder) wordt moeiteloos overgestapt op beroep op art. 30 NL-MT, en wordt de Maltese regeling ineens wél als bijzonder regime aangemerkt.

4. De regels en enige parlementaire geschiedenis

4.1. Art. 12 Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) luidt:

“De rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, de rechters in opleiding en (…) mogen zich niet op enige wijze inlaten met partijen of hun advocaten of gemachtigden over enige voor hen aanhangige geschillen of geschillen waarvan zij weten of vermoeden dat die voor hen aanhangig zullen worden.”

4.2. Art. 2(4) (inmiddels lid 5) Wet Vpb (vestigingsplaatsfictie) luidt:

“Heeft de oprichting van een lichaam plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt voor de toepassing van deze wet, met uitzondering van de artikelen 13 tot en met 13d, 13i tot en met 13k, 14a, 14b, 15 en 15a, het lichaam steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. (…).”

4.3. Art. 15e (objectvrijstelling voor buitenlandse winst) Wet Vpb luidt, voor zover hier relevant:

1. Bij de belastingplichtige met winst uit een andere staat wordt de winst verminderd met de positieve en de negatieve bedragen van de winst uit die staat (objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten).2. Onder winst uit een andere staat wordt verstaan:a. voor zover in de relatie tot de andere staat een verdrag van toepassing is dat, of een regeling is getroffen die, voorziet in een regeling voor de heffing over de bestanddelen van de winst van de belastingplichtige: het gezamenlijke bedrag van:1°. de winst die toerekenbaar is aan een buitenlandse onderneming in die staat, zijnde een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat, wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting binnen het gebied van die staat;2°. de in de winst begrepen opbrengsten, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit de in die staat gelegen onroerende zaken, en3°. de in de winst begrepen overige voordelen, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit die staat die op grond van dat verdrag, onderscheidenlijk die regeling, ter heffing aan die staat zijn toegewezen;voor zover Nederland op grond van dat verdrag, onderscheidenlijk die regeling, voor de winst uit een dergelijke onderneming, voor de opbrengsten uit dergelijke onroerende zaken en voor dergelijke overige voordelen, zo deze winsten, opbrengsten en voordelen positief zouden zijn, een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen;(….).”

4.4. Art. 2(5) Verdrag NL-MT, dat een heffingsvacuüm voor niet-overgemaakt buitenlands inkomen moet voorkomen, luidt in het Nederlands:

“Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen.”

4.5. Lid 1 van art. 7 (winst uit onderneming) Verdrag NL-MT luidt in het Nederlands:

“1. De voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij … [uitzondering bij een vaste inrichting; PJW].”

Niet in geschil is dat belanghebbendes winst beschouwd moet worden als ‘voordelen van een onderneming van Malta’ in de zin van deze bepaling omdat zij voor de toepassing van het Verdrag inwoner is van Malta.

4.6. Het bij wijzigingsprotocol terugwerkend naar 1 januari 1994 ingevoerde art. 30 Verdrag NL-MT luidt, voor zover in casu relevant:

“1. Deze Overeenkomst is niet van toepassing op lichamen of andere personen die geheel of gedeeltelijk zijn vrijgesteld van belasting uit hoofde van een bijzondere regeling krachtens de wetten van een van beide Staten. De Overeenkomst is evenmin van toepassing op door een inwoner van de andere Staat van deze lichamen of andere personen verkregen inkomsten, noch op aandelen, winstbewijzen of belangen in deze lichamen of andere personen.2. (…).3. De bevoegde autoriteiten van de Staten zullen in onderlinge overeenstemming beslissen welke bijzondere regeling bedoeld wordt in de bepalingen van het eerste lid van dit artikel. De bepalingen van het eerste lid zijn ook van toepassing op gelijke of in wezen gelijksoortige wettelijke voorschriften die naast of in de plaats van een dergelijke bijzondere regeling worden uitgevaardigd na 1 januari 1993, tenzij de bevoegde autoriteiten van de Staten in onderlinge overeenstemming anders beslissen.”

4.7. In de toelichtende nota bij het Wijzigingsprotocol waarbij deze bepaling aan het belastingverdrag werd toegevoegd, heeft de Minister van Buitenlandse Zaken over de achtergrond en doel en strekking van deze wijziging het volgende opgemerkt:

“Met (…) wetgeving voerde Malta voor bepaalde vennootschappen en trusts een bijzonder regime in met een «tax haven»-achtig karakter. De wetgeving bood mogelijkheden om in combinatie met het verdragennet van Malta internationaal belasting te ontgaan. Onder meer in de relatie met Nederland zou dit tot ongewenste gevolgen hebben kunnen leiden, doordat niet-inwoners van Malta via lichamen waarop het bijzondere Malteze regime van toepassing is, ten onrechte verdragsvoordelen zouden kunnen claimen. Daarnaast bestond het gevaar voor een verschuiving van in Nederland belastbare winst naar onbelaste Malteze vennootschappen. Dit knelde te meer omdat door genoemde nationale geheimhoudingsverplichtingen Malta de ten tijde van de verdragsluiting overeengekomen mogelijkheid tot inlichtingenuitwisseling ten aanzien van deze vennootschappen eenzijdig beperkte. Als gevolg daarvan werd de betekenis van de inlichtingenuitwisseling als instrument voor Nederland om misbruik en oneigenlijk gebruik van de Overeenkomst te bestrijden uitgehold. Een van de doeleinden van de Overeenkomst, het voorkomen van het ontgaan van belasting, bleek door de in Malta geïntroduceerde wetgeving deels onmogelijk te zijn gemaakt. In het licht van het Nederlandse beleid om het ontgaan van belastingen te voorkomen en mede tegen de achtergrond van de Nederlandse opstelling in relatie tot andere verdragspartners op dit punt was de door Malta geïntroduceerde wetgeving voor Nederland niet aanvaardbaar. Nederland is slechts bereid tot het aangaan en continueren van een verdragsrelatie en het daarbij geheel of ten dele afzien van nationale heffingsbevoegdheden, indien belastingheffing door de andere staat is gewaarborgd en een normale uitwisseling van inlichtingen mogelijk is. Is er in de andere staat voor bepaalde lichamen een bijzonder regime van toepassing (...) dan is Nederland in beginsel niet bereid aan dergelijke lichamen verdragsvoordelen toe te staan. Alsdan zal in onderhandelingen met de verdragspartner worden getracht te komen tot een uitsluiting van verdragsvoordelen van de lichamen waarop het bijzondere regime van toepassing is (...), dan wel zal in het geheel worden afgezien van een verdragsrelatie zoals in het geval van pure «tax havens».”

4.8. Diezelfde toelichtende nota vermeldt bij de artikelsgewijze toelichting (p.6) het volgende op over de ‘Uitsluiting van verdragsvoordelen (artikel VI)’ onder meer het volgende op (p. 6):

“Via artikel VI van het onderhavige Protocol wordt aan de Overeenkomst een nieuw artikel 30 toegevoegd, waarvan het eerste lid bepaalt dat toepassing van de Overeenkomst wordt uitgesloten voor lichamen of andere personen die onder een bijzondere regeling geheel of gedeeltelijk van belastingheffing zijn vrijgesteld. Of van een bijzondere regeling als hiervoor bedoeld sprake is, wordt door de bevoegde Nederlandse en Malteze autoriteiten in onderling overleg op de voet van het derde lid van het nieuwe artikel 30 vastgesteld.In de briefwisseling is vastgelegd dat in elk geval de MIBAA Act als een bijzondere regeling in vorengenoemde zin wordt aangemerkt. Lichamen die onder het MIBAA Act-regime geheel of ten dele van Malteze belastingheffing zijn vrijgesteld, zullen derhalve van de verdragsvoordelen zijn uitgesloten.Zou Malta een bijzondere regeling in de zin van het nieuwe artikel 30, eerste lid, in aanvulling op of ter vervanging van het bestaande MIBAA Act-regime in het leven roepen, dan zullen op grond van het nieuwe artikel 30, derde lid, in beginsel ook de lichamen of de andere personen die uit hoofde van zo’n vervangende bijzondere regeling geheel of gedeeltelijk van belastingheffing zijn vrijgesteld, van de verdragsvoordelen worden uitgesloten. Op grond van het nieuwe artikel 30, tweede lid, geldt hetzelfde indien Malta in zijn uitvoeringspraktijk een behandeling toestaat die gelijk of soortgelijk is aan die onder een bijzondere regeling.Hoewel de tekst van het nieuwe artikel 30 wederkerig geformuleerd is, wordt met «lichamen (..) die geheel of gedeeltelijk zijn vrijgesteld van belasting uit hoofde van een bijzondere regeling krachtens de wetten van een van beide Staten» bedoeld op Malta gevestigde lichamen die onder een bijzonder regime vallen en dus niet Nederlandse lichamen of andere personen met een vaste inrichting in Malta die het bijzondere regime deelachtig is.”

4.9. De Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet ter zake van het wijzigingsprotocol vermeldt over de terugwerkende kracht van het protocol naar 1 januari 1994 het volgende:

“Een bijzondere omstandigheid die terugwerkende kracht rechtvaardigt bestaat indien een wijziging van een wet of belastingverdrag tot doel heeft misbruik te bestrijden. Aan het tegengaan van ongewenst en oneigenlijk gebruik van fiscale stelsels door middel van gekunstelde belastingbesparende constructies wordt door de regering zeer veel belang gehecht, omdat het zeer onwenselijk wordt geacht dat de budgettaire kaders van het regeerakkoord door misbruik worden belast. Door Nederland is tijdens de onderhandelingen over het onderhavige wijzigingsprotocol bewust gekozen voor een terugwerkende kracht omdat de wijzigingen die zijn opgenomen in het Protocol als doel hebben misbruik van het belastingverdrag te bestrijden. (...). Binnen de in het Protocol vastgelegde maatregelen ter bestrijding van verdragsmisbruik kan het volgende onderscheid worden gemaakt. Ten eerste is er een categorie wijzigingen die beoogt verdragsmisbruik te bestrijden, dat zich voordoet als gevolg van het feit dat Malta na de totstandkoming van de Overeenkomst van 1977 een aantal begunstigende belastingregimes heeft ingevoerd, onder andere de «Malta International Business Activities Act», de «Offshore Trust Act» en de «Investment Services Act». Deze categorie antimisbruik maatregelen kan worden beschouwd als specifiek voor de Overeenkomst met Malta. Met de bovengenoemde Malteze wetgeving is door Malta bewust - in strijd met doel en strekking - het belastingverdrag benut om belastingbesparende constructies op te zetten. Deze vorm van misbruik is zo ernstig en voor degenen die er gebruik van hebben gemaakt zo duidelijk herkenbaar dat er geen aanleiding is om de terugwerkende kracht van deze reparaties op enigerlei wijze te beperken. Hiervoor is al opgemerkt dat Malta dit heeft geaccepteerd. Daarnaast is er een categorie wijzigingen die beoogt de volledige of vrijwel volledige onbelastbaarheid van bepaalde inkomens- en vermogensbestanddelen te vermijden. Een voorbeeld hiervan is de wijziging met betrekking tot de afkoop van pensioenen en lijfrenten. Deze wijzigingen kunnen worden beschouwd als algemene anti-misbruik bepalingen; zij zijn in overeenstemming met het Nederlandse verdragsbeleid en zijn door Malta volledig geaccepteerd.”

4.10. De Nota naar aanleiding van het Verslag van de Eerste Kamer vermeldt:

“Bij de onderhandelingen over het wijzigingsprotocol is destijds een vaste datum voor de inwerkingtreding van het wijzigingsprotocol opgenomen teneinde te voorkomen dat Malta het onderhandelingsproces verder zou vertragen en teneinde zo spoedig mogelijk verdragsmisbruik respectievelijk het vermijden van volledige onbelastbaarheid van bepaalde inkomens- of vermogensbestanddelen tegen de bedoeling van de Overeenkomst in (Kamerstukken II 1996/97, 24 610, nr. 7, blz. 2), te verhinderen. Door vroegtijdig met Malta een wijzigingsprotocol overeen te komen, konden de financiële gevolgen van de Maltese offshorewetgeving beperkt blijven. Dit doet niet af aan het feit dat binnen de verdragsrelatie met Malta in potentie sprake was van een omvangrijk oneigenlijk gebruik of misbruik.”

4.11. Malta kent geen afzonderlijke vennootschapsbelasting. Ondernemingen en natuurlijke personen gevestigd respectievelijk woonachtig op Malta zijn onderworpen aan de Maltese inkomstenbelasting op grond van de Income Tax Act (ITA). Het algemene tarief bedroeg in de geschiljaren 35%. De ITA bepaalde in de geschiljaren onder meer het volgende:

“"income" except for the purposes of article 4(1) and Part IV shall include capital gains as defined in article 5; (...)(…).4. (1) Subject to the provisions of this Act, income tax shall be payable at the rate or rates specified hereafter for the year of assessment commencing on 1st January, 1993 but only with respect to any capital gains made on or after the 25th November, 1992 and for each subsequent year of assessment upon the capital gains as defined in article 5 accruing or derived from Malta or elsewhere, and whether received in Malta or not, and for the year of assessment commencing on 1st January, 1949 and for each subsequent year of assessment upon the income of any person accruing in or derived from Malta or elsewhere, and whether received in Malta or not in respect of(…)Provided that:(i) in the case of income arising outside Malta to a person who is not ordinarily resident in Malta or not domiciled in Malta, the tax shall be payable on the amount received in Malta;(ii) no tax shall be payable on capital gains arising outside Malta to a person who is not ordinarily resident in Malta or not domiciled in Malta or to a person who is charged to tax at the rate of fifteen cents (0.15) in the euro as laid down in article 56(11);”Deze bepalingen zijn bij Act No. XVIIII of 1993, door het Maltese Parlement goedgekeurd op 7 juli 1993 en door de President op 16 juli 1993, ingevoegd in de ITA.

4.12. Op grond van de Maltese Income Tax Management Act (ITMA) kunnen aandeelhouders na het ontvangen van een dividend van een in Malta geregistreerde vennootschap 6/7e deel van de van die vennootschap geheven advance company income tax terugvragen. Art. 48(4A)(a) ITMA luidt als volgt:

“With effect from 1 January 2007 a person, in receipt of a dividend paid to him by a company registered in Malta from profits allocated to its Maltese taxed account or its foreign income account, may claim a refund of six-sevenths of the Advance Company Income Tax pertaining to those profits distributed to him by way of such dividend, provided that such person is for such purpose registered in such manner as may be prescribed.”

4.13. Sinds 2007 wordt bij de toepassing van deze regeling geen onderscheid (meer) gemaakt tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders, en evenmin tussen Maltese en niet-Maltese inkomensbronnen, maar bij aandeelhouders die (echte) inwoners van Malta zijn, wordt de genoemde teruggaaf verrekend met de 35% inkomstenbelasting die zij betalen over het gebruteerde dividend (zie r.o. 2.17 Hof).

4.14. In 1988 voerde Malta de Malta International Business Activities Act (MIBAA) in, die gunstige belastingregelingen voor doorstroomvennootschappen bevatte. De MIBAA stelde onder meer non-trading off-shore companies vrij van income tax en er werd geen Maltese bronbelasting geheven over dividend uitgekeerd aan niet-Maltese aandeelhouders in zo’n vennootschap. Trading offshore companies waren wel onderworpen aan de ITA, naar een tarief van 5 percent van hun winst.

4.15. Bij het hierboven (4.6 – 4.10) genoemde Protocol van 18 juli 1995 hebben de bevoegde autoriteiten van Nederland en Malta de MIBAA aangewezen als ‘bijzondere regeling’ als bedoeld in het toen ingevoegde art. 30(1) Verdrag NL-MT.

5. Rechtspraak / de verhouding tussen de artt. 2(5) en 30(1) NL-MT (middel iv).

5.1. Er komen de laatste tijd nogal wat Malta-zetelverplaatsingszaken langs waarin het gaat om de vraag of de niet-OECD-Modelconforme anti-ontgaansbepalingen in het Verdrag NL-MT (non remittance -uitsluiting en ‘bijzonder regime’-uitsluiting) verhinderen dat naar Malta verplaatste Nederlandse BVs beroep doen op de verdragsvoordelen. Soms komt het niet eens zover, als de BV er niet in slaagt aannemelijk te maken dat haar feitelijke leiding daadwerkelijk op Malta wordt uitgeoefend. De huidige zaak is de vierde die u bereikt in relatief korte tijd. Het hieronder in 5.2 geciteerde arrest HR BNB 2015/126 betrof drie naar Malta verplaatste BVs met een in Zwitserland wonende enige aandeelhouder die gebruik maakten van een vanaf 1994 geldend begunstigend Maltees regime voor doorstromers en die zich beriepen op (i) het Ierland-arrest HR BNB 1992/379 om ondanks art. 30(1) NL-MT toch toegang te krijgen tot het dividendartikel (10(6) NL-MT), (ii) art. 2(4) van het belastingverdrag met Zwitserland (1951) in combinatie met het drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 om dividendbelasting-heffing te verhinderen en (iii) het discriminatieverbod ex art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM om art. 1(3) Wet Div.bel. 1965 (vestigingsplaatsfictie) te ontkrachten. Alles vergeefs. Op 1 juli 2022 wees u drie arresten over Maltagangers waarvan het arrest met rolnr. 20/02384 eindigde in ongegrondverklaring van het cassatieberoep van de belanghebbende met toepassing van art. 81 Wet RO. De belanghebbende in die zaak ontving rente ontving van haar in Zwitserland wonende aandeelhouder en was er volgens de feitenrechter niet in geslaagd te bewijzen dat haar werkelijke leiding naar Malta was verplaatst. Het arrest van die datum met rolnr. 20/01414 verwijst naar het arrest van die datum met rolnr. 20/03826, dat hieronder in 5.3 t/m 5.7 geciteerd en besproken zal worden. De lijn in deze rechtspraak is dat de anti-ontgaansbepalingen in het verdrag met Malta effectief blijken.

5.2. Het precedent HR BNB 2015/126 betrof de inmiddels vervangen Maltese flat rate foreign tax credit (FRFTC) die niet-Maltese inkomsten niet naar de reguliere 35%, maar naar 18,75% belastte (zonder kostenaftrek), gecombineerd met de ITMA, die op verzoek van niet-Maltese aandeelhouders voorzag in teruggaaf van 2/3e van die 18,75 punten aan die aandeelhouders. De zaak betrof drie naar Nederlands recht opgerichte en naar Malta verplaatste en daar geleide BVs met één aandeelhouder die in Zwitserland woonde. De BVs hadden hun winst aan hun aandeelhouder uitgekeerd, die twee derde van de Maltese ITA op die winst had teruggekregen. Nederland hief zowel vennootschapsbelasting over de winst van als dividendbelasting over de dividenduitkeringen door de verplaatste BVs. De vraag was of de FRFTC / ITMA-combinatie in wezen gelijk was aan het voorafgaande begunstigende MIBAA-regime, in welk geval de belanghebbenden door art. 30 NL-MT uitgesloten zouden zijn van de verdragsvoordelen. U overwoog:

“2.1.9. Voor het Hof was ter zake van de aan belanghebbenden opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting in geschil of belanghebbenden voor de onderhavige jaren op grond van het Verdrag recht hebben op een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. In dat kader diende de vraag te worden beantwoord of artikel 30, lid 1, van het Verdrag aan het verlenen van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in de weg staat. In het bijzonder was in geschil of de FRFTC samen met de ITMA in wezen gelijksoortig is aan de MIBA.2.1.10. Voorts was voor het Hof in geschil of belanghebbenden Nederlandse dividendbelasting zijn verschuldigd over de hiervoor vermelde uitgekeerde dividenden. Het geschil spitste zich toe op de vraag of artikel 30, lid 1, van het Verdrag de toepassing van artikel 10, lid 6, van het Verdrag verhindert.2.2. Het Hof heeft zich verenigd met het oordeel van de Rechtbank dat de FRFTC en de belastingteruggaafregeling van de ITMA, in onderlinge samenhang bezien, in wezen gelijksoortig zijn aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, lid 1, van het Verdrag aangewezen MIBA. Volgens de Nederlandse verdragsluitende autoriteit was de door Malta geïntroduceerde wetgeving waarbij heffing plaatsvond naar een tarief van maximaal vijf percent (de MIBA), niet acceptabel. Naar het oordeel van het Hof valt niet in te zien dat een tarief van 6,25 percent voor de Nederlandse verdragsluitende autoriteit wel acceptabel zou zijn geweest. Op grond van deze oordelen heeft het Hof de aan belanghebbenden opgelegde belastingaanslagen in stand gelaten.2.3.1. Het eerste middel bestrijdt het (…) oordeel van het Hof met betrekking tot het karakter van de FRFTC en de ITMA in onderlinge samenhang bezien met rechts- en motiveringsklachten. Dit oordeel geeft evenwel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard en mede berustend op de uitleg van buitenlands recht, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt.2.3.2. Het tweede middel keert zich tegen ’s Hofs (…) oordeel dat belanghebbenden voor de heffing van dividendbelasting geen beroep kunnen doen op artikel 10, lid 6, van het Verdrag. Dit middel faalt eveneens. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, ziet het bepaalde in artikel 30, lid 1, eerste volzin, van het Verdrag niet slechts op lichamen of andere personen als aldaar bedoeld, die als belastingplichtige in de heffing worden betrokken. Deze bepaling sluit ook uit dat een zodanig lichaam zich met een beroep op voormeld artikel 10, lid 6, van het Verdrag met succes kan verweren tegen haar naar nationaal recht bestaande inhoudingsplicht.2.3.3. Het derde middel betoogt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2001, nr. 35557, ECLI:NL:HR:2001:AB0296, BNB 2001/295, en artikel 2, lid 4, van het belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 12 november 1951, zoals gewijzigd bij de aanvullende overeenkomst van 22 juni 1966. Het middel faalt in zoverre reeds omdat, anders dan in artikel 4, paragraaf 1, van het belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970 in verbinding met artikel II van het Protocol bij dit verdrag, zoals dat aan de orde was in voornoemd arrest BNB 2001/295, in artikel 2, lid 4, van het belastingverdrag Nederland-Zwitserland de verdragswoonplaats van een vennootschap niet afhankelijk wordt gesteld van de onderworpenheid aan belastingheffing op grond van woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. Daardoor staat artikel 9 van bedoeld verdrag met Zwitserland niet in de weg aan heffing van dividendbelasting door Nederland.”

De vraag is thans of de Maltese vervanging van de FRFTC / ITMA-combinatie door de combinatie van art. 4 ITA (heffing bij de vennootschap) en de ITMA (teruggaaf van 6/7e aan de aandeelhouder) wezenlijk verschil maakt ten opzichte van het daaraan voorafgaande FRFTC / ITMA-regime, waarvan uit bovenstaand arrest volgt dat het verdragsvoordelen uitsluit, en het dááraan voorafgaande MIBAA-regime, waarvan de verdragssluiters hebben bepaald dat het verdragsvoordelen uitsluit.

5.3. Het Hof heeft in ons geval de remittance bepaling in art. 2(5) NL-MT niet van toepassing geacht op de Zwitserse vermogenswinsten, hoewel ze niet zijn overgemaakt naar Malta. In een recent vergelijkbaar geval over Zwitserse rente genoten door een naar Malta verplaatste BV die evenmin die rente had overgemaakt naar Malta, werd die belanghebbende wél getroffen door art. 2(5) NL-MT. U overwoog in die zaak op 1 juli 2022 als volgt:

“2.3.1. Het Hof heeft (…) geoordeeld dat belanghebbende door zowel Nederland als Malta wordt aangemerkt als inwoner in de zin van artikel 4, lid 1, van het Verdrag, en dat zij voor de toepassing van het Verdrag volgens artikel 4, lid 4, van het Verdrag geacht wordt inwoner te zijn van Malta. Belanghebbende beschikt niet over een in Nederland gevestigde vaste inrichting (…). Dit brengt mee dat de voordelen van de door belanghebbende gedreven onderneming, zoals de [Zwitserse; PJW] rente, volgens artikel 7, lid 1, van het Verdrag slechts in Malta belastbaar zijn. Weliswaar is belanghebbende opgericht naar Nederlands recht en moet zij daarom volgens artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) worden aangemerkt als binnenlandse belastingplichtige, maar dit brengt niet mee dat die voordelen worden gerekend tot de in Nederland te belasten winst van belanghebbende.2.3.2. Uit artikel 2, lid 5, van het Verdrag volgt dat een volledige of gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten die Nederland op grond van een bepaling van het Verdrag moet verlenen, slechts toepassing vindt op het gedeelte van de inkomsten dat naar Malta is overgemaakt of aldaar is ontvangen, indien ingevolge de in Malta geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen maar slechts voor zover die inkomsten naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen.Gelet op de in deze bepaling gebruikte bewoordingen – “een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering” – strekt zij ertoe dat inkomsten die als gevolg van de toepassing van hoofdstuk III van het Verdrag (in het geheel) niet of slechts beperkt zouden worden betrokken in de heffing van Nederlandse belasting, wel in die heffing worden betrokken voor zover die inkomsten (nog) niet worden betrokken in de heffing van belasting in Malta omdat zij niet zijn overgemaakt naar Malta of aldaar zijn ontvangen. Voor het antwoord op de vraag of zich een volledige of gedeeltelijke vermindering van Nederlandse belasting als bedoeld in artikel 2, lid 5, van het Verdrag voordoet, is beslissend of toepassing van hoofdstuk III van het Verdrag tot gevolg heeft dat heffing van de Nederlandse belasting die verschuldigd zou zijn geweest zonder toepassing van het Verdrag, geheel of gedeeltelijk achterwege blijft. Hieruit volgt dat artikel 2, lid 5, van het Verdrag ook betrekking heeft op inkomsten waarvoor het Verdrag het heffingsrecht exclusief toewijst aan een verdragsluitende staat.2.3.3. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen, worden de in artikel 7 van het Verdrag omschreven voordelen van belanghebbende exclusief ter heffing toegewezen aan Malta. Daarom behoren die voordelen tot de inkomsten waarvoor een volledige vermindering van Nederlandse belasting geldt als bedoeld in artikel 2, lid 5, van het Verdrag. Indien de desbetreffende voordelen echter ingevolge de in Malta geldende wetgeving in Malta slechts aan belasting zijn onderworpen voor zover zij zijn overgemaakt naar Malta of aldaar zijn ontvangen, bepaalt artikel 2, lid 5, van het Verdrag dat de vermindering van Nederlandse belasting slechts toepassing vindt voor zover die voordelen zijn overgemaakt naar Malta of aldaar zijn ontvangen. Dit houdt voor de in artikel 7 van het Verdrag omschreven voordelen in dat zij, met inachtneming van de Nederlandse belastingwetgeving ter zake, wel en in zoverre worden gerekend tot de in Nederland te belasten winst.2.3.4. Tot de in artikel 7 van het Verdrag omschreven voordelen behoren alle voordelen van een onderneming van een van de Staten, dus mede voordelen uit een bron die is gelegen in een andere staat dan Nederland of Malta. Er zijn weliswaar argumenten voor de opvatting dat de toepassing van artikel 2, lid 5, van het Verdrag, op grond waarvan Nederland over bepaalde voordelen niet een vermindering hoeft te verlenen in gevallen zoals dat van belanghebbende, niet tot gevolg heeft dat voordelen uit een bron in een derde staat worden gerekend tot de in Nederland te belasten winst. Indien de rente zou zijn overgemaakt naar Malta of aldaar zou zijn ontvangen, zou de rente immers niet op grond van het Verdrag aan Nederland ter heffing worden toegewezen. In dat geval zou de heffing ter zake van de rente onder het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland niet aan Nederland zijn toegewezen (vgl. artikel 11, lid 1, van dat verdrag). Voor die opvatting is echter geen aanknopingspunt te vinden in de tekst van artikel 2, lid 5, van het Verdrag. Deze tekst maakt, waar het gaat om inkomsten waarvoor hoofdstuk III van het Verdrag voorziet in een volledige of gedeeltelijke vermindering van Nederlandse belasting, namelijk geen onderscheid naargelang de inkomsten voortkomen uit een bron in Nederland, Malta of een andere staat. Evenmin is voor die opvatting steun te vinden in enige kenbare gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluitende partijen.”

5.4. U ging er kennelijk van uit dat de Zwitserse rente, als zij wél in Malta zou zijn ontvangen, aldaar belast zou zijn geweest. Of dat zo is, weten we niet, maar in ons geval heeft het Hof vastgesteld dat de door de belanghebbende in de geschiljaren in Zwitserland gerealiseerde en niet-overgemaakte vermogenswinsten evenmin in Malta zouden zijn belast als ze wél overgemaakt waren. Conform onderdeel 7.18 van de conclusie voor HR 1 juli 2022, nr. 20/01414, heeft het Hof daarom geoordeeld dat in dat geval art. 2(5) NL-MT toepassing mist omdat de niet-heffing in Malta dan geen gevolg is van non-remittance , maar onderdeel is van het Maltese belastingregime voor niet-Maltese vermogenswinsten, overgemaakt of niet. Onderdeel 7.18 van de bedoelde conclusie waarnaar het Hof verwijst, luidt als volgt:

“7.18 Art. 2(5) Verdrag NL-MT is slechts van toepassing als ‘ingevolge de in [Malta] geldende wetgeving [de belanghebbende] ter zake van [bepaalde inkomsten/income ] niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten/income naar [Malta] zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen’. Dat betekent mijns inziens dat de niet-belasting in Malta een gevolg moet zijn van de niet-overmaking. Art. 2(5) is geen algemene saving clause of claw back die aangrijpt in elk geval waarin de winner State geen gebruik maakt van het hem toegewezen heffingsrecht, maar grijpt alleen aan als de niet-belasting een gevolg is van wetgeving die non-remitted income onbelast laat. De belanghebbende betoogt (5.2.11 cassatieberoepschrift) dat niet-Maltese vermogenswinsten in Malta zijn vrijgesteld, ongeacht remittance . Als dat zo is, is de niet-belasting in Malta ter zake van vermogenswinsten geen gevolg van diens remittance base regime , maar van andere Maltese wetgeving, die art. 2(5) Verdrag niet activeert.”

’s Hofs oordeel op dat punt wordt in cassatie niet bestreden, waardoor het geschil qua verdragstoepassing in cassatie alleen nog over de anti-ontgaansbepaling in art. 30(1) NL-MT gaat.

5.5. De merkwaardige situatie ontstaat daardoor in onze zaak dat de belanghebbende voor haar vermogenswinsten, waarvoor zij is ontsnapt aan de toepassing van art. 2(5) NT-MT omdat Malta geen onderscheid maakt tussen overgemaakte en niet-overgemaakte buitenlandse vermogenswinsten, toch in Nederland belast kan worden als zij in Malta aan een ‘bijzonder regime’ is onderworpen. Het bijzondere regime in casu is de teruggaaf van 6/7e van de van haar geheven Maltese income tax aan haar niet-Maltese aandeelhouder. Dat regime kan echter niet zien op haar niet-Maltese vermogenswinsten, die immers vrijgesteld zijn van income tax , die dus evenmin kan worden teruggegeven aan haar aandeelhouder. Het Maltese bijzondere regime van heffing en teruggaaf van winstbelasting heeft geen betekenis voor niet-Maltese vermogenswinsten, die hoe dan ook vrijgesteld zijn van income tax . Hoewel inderdaad moeilijk te doorgronden, is dit denkelijk de strekking van middel (iv), dat ’s Hofs toepassing van art. 30 NL-MT aanmerkt als denaturering van die bepaling tot ‘vangnet’ waarvoor die bepaling niet is bedoeld.

5.6. Als belanghebbendes wereldinkomen ex art. 7 NL-MT exclusief aan Malta is toegewezen omdat zij in Malta is gevestigd en in Nederland geen vaste inrichting heeft en een deel van dat wereldinkomen in Malta niet belast wordt omdat het gewone Maltese belastingstelsel dat deel vrijstelt, kan men inderdaad betogen dat geen sprake is van een ‘bijzonder regime’ en dat art. 30 NL-MT dus niet meer aan de orde kan komen, zoals de belanghebbende mogelijk bedoelt met middel (iv).

5.7. Daar staat tegenover dat de Maltese vrijstelling van zowel niet-overgemaakte als overgemaakte vermogenswinsten kennelijk alleen geldt voor niet-Maltese vermogenswinsten, hetgeen toch weer ‘bijzonder’ is in de zin dat voor niet-Maltese vermogenswinsten van BVs zoals de belanghebbende, met niet-Maltese aandeelhouders, een resultaat wordt bereikt dat wezenlijk gelijk is aan (c.q. nog gunstiger is dan) vrijstelling van doorstroomvennootschappen c.q. het MIBAA-regime c.q. het FRFTC / ITMA-regime beoordeeld in HR BNB 2015/126, c.q. het thans aan de orde gestelde ITA / ITMA-regime. Als de achtergrond van invoering van art. 30(1) NL-MT is dat de Nederlandse verdragssluiter een Maltese heffing van rond de 5% al te laag vond om af te zien van enige Nederlandse heffingsbevoegdheid, dan is geen enkele Maltese heffing over die niet-Maltese vermogenswinsten voor die verdragssluiter kennelijk te minder aanvaardbaar.

5.8. Hoewel dit punt in de partijdiscussie bij de feitenrechters niet erg uit de verf is gekomen en het deels om Maltees belastingrecht gaat, leid ik uit ’s Hofs uitspraak af dat niet-Maltese vermogenswinsten in Malta niet worden belast, maar Maltese vermogenswinsten wél, ofwel bij de vennootschap, ofwel bij de aandeelhouders. Daarvan uitgaande, meen ik dat de feitelijke Maltese belastingvrijdom voor niet-Maltese vermogenswinsten als wezenlijk gelijk moet worden beschouwd aan het MIBAA-regime, de toepasselijkheid waarvan de verdragsvoordelen uitsluit, omdat het doorstroomvennootschappen op vergelijkbare wijze begunstigt onder gelijktijdige ring fencing van de Maltese territoriale belastinggrondslag.

5.9. Daarop strandt mijns inziens middel (iv), aangenomen dat het inderdaad bedoelt dat art. 30 NL-MT niet meer aan de orde zou kunnen komen als geen treaty shopping door non-remittance in de zin van art. 2(5) NL-MT geconstateerd kan worden.

6. Blokkeert art. 30 NL-MT in casu toegang tot de objectvrijstelling? (middelen (i) t/m (iv))

6.1. De eerste vier middelen zien alle op de vraag of art. 30 NL-MT toegang tot de verdragsvoordelen uitsluit, met name tot de objectvrijstelling ex art. 7 NL-MT juncto art. 15e Wet Vpb. Het precedent HR BNB 2015/126 (zie 5.2 hierboven) kan niet zonder meer worden toegepast omdat Malta zijn regime voor doorstromers sindsdien heeft gewijzigd door formeel zo weinig mogelijk verschillen met de reguliere Maltese belastingheffing te laten bestaan. Het gaat er om of de combinatie van art. 4(1)(ii) ITA en de ITMA materieel leidt tot een regeling die in wezen gelijksoortig is aan de Maltese MIBAA die ten tijde van het wijzigingsprotocol (zei 4.6 t/m 4.10 hierboven) in aangewezen als ‘bijzondere regeling’ die toegang tot de verdragsvoordelen verspert.

6.2. Zoals boven (5.5 t/m 5.9) al bleek, meen ik dat middel (iv) vergeefs wordt voorgesteld.

6.3. Middel (i) ziet op 2012 en 2014 en op de non-remitted vermogenswinsten. Anders dan de belanghebbende betoogt, meen ik dat voor de toepassing van art. 30 NL-MT niet relevant is of Malta al dan niet een vermogenswinstbelasting had vóór de invoering van die bepaling, noch of Nederland zich daarvan bewust was toen hij het Verdrag met Malta sloot. Uit de tekst en context van art. 30 NL-MT volgt dat slechts relevant is of Malta vanaf de invoering van die bepaling al dan niet een MIBAA-achtig begunstigend regime toepast. Dat heeft het Hof niet miskend. De conclusie voor HR BNB 2015/126 vermeldt over de beoordeling van de gelijksoortigheid van het voorafgaande FRFTC / ITMA-regime en de MIBAA het volgende:

“5.14 Ik meen (…) dat juist omdat de nieuwe verdragsbepaling [art. 30 NL-MT; PJW] ook alle wezenlijk gelijksoortige aangewezen-regime-vervangende regimes aanmerkt als verdragsberoep-blokkerend “bijzonder regime” (en de MIBA Act als zodanig aangewezen was), er geen aanleiding voor Nederland bestond om [bij de Protocol-onderhandeling; PJW] specifieke aandacht te besteden aan het in wezen aan de MIBA Act gelijksoortige nieuwe regime. Gebruikmaking van in wezen gelijksoortige vervangende regimes van na 1 januari 1993 blokkeert immers ingevolge art. 30(3)(tweede volzin) Verdrag een beroep op het Verdrag slechts dan niet als zij expliciet als niet-blokkerend zijn aangewezen door de bevoegde autoriteiten van de twee staten. De FRFTC en de belasting-teruggaafregeling zijn uitgevaardigd na 1 januari 1993 en in werking getreden per 23 september 1994. Ik zie geen schending van enige goede verdragstrouw. (…).”

6.4. Of de ITA al dan niet een bronheffing op uitgaand dividend kent en of de afwezigheid van bronheffing al dan niet vergelijkbaar is met vrijstelling van bronbelasting op aan buitenlandse aandeelhouders uitgedeeld dividend, is dus op zichzelf evenmin relevant, maar alleen in het kader van de beoordeling of Malta na de introductie van art. 30 NL-MT er materieel (effectief) een MIBAA-achtig regime op na hield, en begeeft zich bovendien in de uitleg van Maltees recht, waarover de Hoge Raad niet gaat (art. 79(1)(b) Wet RO). De vraag of art. 4(i)(ii) ITA gecombineerd met de teruggaafregeling tot een MIBAA-achtig regime leidt, hangt vooral af van de uitleg van dat Maltese recht. De belanghebbende bestrijdt niet ’s Hofs constatering (r.o. 29) dat de Maltese regeling leidt tot een effectief Maltees belastingdrukverschil van 33,25%-punten tussen doorstromers en (echte) inwoners van Malta. ’s Hofs oordeel dat dit tot ‘bijzonderheid’ van dat regime voor doorstromers leidt in de zin van art. 30 NL-MT, acht ik geenszins onbegrijpelijk, nu zowel het drukverschil tussen doorstromers en echte inwoners als het effectieve tarief voor doorstromers (5%) daarmee vergelijkbaar zijn aan het drukverschil en het effectieve tarief onder het eerdere MIBAA-regime (eveneens 5%).

6.5. Mede gezien de uitkomst van HR BNB 2015/126 (zie 5.2 hierboven) acht ik middel (i) ongegrond.

6.6. Middel (ii) bestrijdt dat het door de belanghebbende en haar aandeelhouder gebruikte Maltese regime ‘bijzonder’ is in de zin van art. 30 NL-MT omdat het ook beschikbaar is voor Maltese aandeelhouders en Maltese inkomsten. Het middel acht het verder onverdedigbaar dat het Hof bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van dat regime met het eerdere MIBAA-regime wél de fiscale behandeling van de Maltese aandeelhouder in Malta betrekt, maar niet de fiscale behandeling van belanghebbendes aandeelhouder in Frankrijk, die toch evenzeer aan (Franse) inkomstenbelasting is onderworpen als een Maltese aandeelhouder aan de ITA.

6.7. De vraag of art. 4 ITA al dan niet ook voor echte inwoners van Malta geldt, lijkt mij niet van het relevante criterium uit te gaan. Gezien diens achtergrond en strekking (zie 4.6 – 4.10 hierboven), gaat het bij de toepassing van art. 30 NL-MT om de vraag of effectief een begunstigend MIBAA-achtig regime voor doorstromers bestaat en dat is volgens ’s Hofs geenszins onbegrijpelijke uitleg van Maltees belastingrecht het geval. De belanghebbende bestrijdt niet het door de feitenrechters geconstateerde effectieve belastingdrukverschil ad 33,25%-punten tussen (echte) inwoners en doorstromers, waardoor belanghebbendes winst in plaats van naar 35% uiteindelijk effectief slechts naar 5% wordt belast, hetgeen gelijk is aan het effectieve tarief onder de MIBAA. Art. 79(1)(b) Wet RO verhindert mijns inziens verdere toetsing in cassatie van ’s Hofs uitleg van vreemd recht.

6.8. De vraag of belanghebbendes niet-Maltese aandeelhouder al dan niet Franse inkomstenbelasting betaalt over belanghebbendes uitdelingen en zo ja, hoeveel, is mijns inziens evenmin relevant voor de vraag of Malta effectief een MIBAA-achtig regime op belanghebbendes (door)uitgedeelde winst toepast. Het verdrag is immers bedoeld om ten goede te komen aan inwoners van een van beide verdragssluiters en art. 30 NL-MT is bedoeld om te voorkomen dat inwoners van derde Staten ten koste van de belastinggrondslag van één van de verdragssluiters de voordelen van dat niet voor hen bedoelde verdrag in de wacht slepen. Dat Maltese en niet-Maltese aandeelhouders hetzelfde worden behandeld, kan mijns inziens overigens ook niet volgehouden worden, nu die mijns inziens pas gelijk behandeld worden als Malta ook ten laste van niet-Maltese aandeelhouders 35% inkomstenbelasting (c.q. dividendbelasting) heft en daarmee de ITA(-teruggave) verrekent, zoals het bij echte inwoners doet. Malta stelt in wezen niet-Maltese aandeelhouders en hun op Malta geregistreerde non-domiciled vennootschappen voor 6/7e vrij van de reguliere 35% winstbelasting waar het Maltese aandeelhouders en hun vennootschappen belast voor in totaal 38,25%.

6.9. Ik maak uit de toelichting op middel (iii) op dat het ziet op de Zwitserse vermogenswinsten en op alle drie de geschiljaren. Volgens de belanghebbende schendt Nederlandse heffing over die vermogenswinsten de EU-verkeersvrijheden. Uit HR BNB 2015/126 (zie 5.2 hierboven) volgt dat voor een naar Nederlands intern recht onbeperkt belastingplichtige ook voordelen uit een bron buiten Nederland of Malta in de Nederlandse winst vallen behalve voor zover zij zijn overgemaakt naar Malta of aldaar zijn ontvangen. De belanghebbende acht dat – zo begrijp ik – horizontale discriminatie omdat Nederland aldus bij verdrag verschillende buitenlandsituaties verschillend behandelt. De belanghebbende wordt echter niet anders behandeld dan andere al dan niet slechts op grond van hun rechtsvorm binnenlands belastbare rechtspersonen die al dan niet hun zetel verplaatsen. Volgens HvJ Van Hilten-Van der Heijden schuilt in een tracing tax ten laste van eigen onderdanen geen door het Unierecht verboden discriminatie. Dat een andere lidstaat mogelijk eveneens (nondiscriminatoir) heft, is geen discriminatie door een van beide Staten, maar een dispariteit tussen nationale stelsels waartegen de EU-Verdragsvrijheden geen bescherming bieden, aldus onder meer HvJ Kerckhaert-Morres . Aan bilaterale belastingverdragen, die onderhandelingsresultaat zijn van onderhandeling tuissen twee jurisdicties met elk een autonoom belastingstelsel, is verder inherent dat verschillen kunnen ontstaan tussen verschillende buitenlandsituaties waarin verschillende bilaterale verdragen gelden, aldus het HvJ EU in de zaak D. v Inspecteur :

“61. Het feit dat deze wederkerige rechten en verplichtingen [ex een belastingverdrag; PJW] slechts gelden voor personen die ingezetenen zijn van één van de beide verdragsluitende lidstaten is een inherent gevolg van bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Hieruit volgt dat een belastingplichtige die Belgisch ingezetene is zich met betrekking tot de vermogensbelasting over in Nederland gelegen onroerende zaken niet in dezelfde situatie bevindt als een belastingplichtige die buiten België woont.“

6.10. Ik meen dat ook middel (iii) strandt.

7. Middel (v): niet-verschoning van de zetel

7.1. Het proces-verbaal van ’s Hofs zitting van 12 oktober 2021 vermeldt:

“De Voorzitter deelt mee dat vorige week bij een driedaagse conferentie van het belastingteam van het gerechtshof een presentatie is gegeven door de coördinatiegroep constructiebestrijding van de Belastingdienst en dat de thans aanwezige [G] daarbij een van de sprekers was. De Voorzitter deelt mee dat de zetel geen reden ziet om zich te verschonen, maar wel vindt dat de gemachtigde hierover geïnformeerd moet worden.De gemachtigde verklaart dat hij het niet gepast vindt dat de leden van de zetel aanwezig waren bij een presentatie van een procespartij die betrokken is bij een lopende procedure bij liet Hof en dat hij even wil nadenken of dit voor hem reden is om een verzoek tot wraking in te dienen. De gemachtigde verklaart na enig beraad dat hij alles overziend en afwegend geen reden ziet voor een wrakingsverzoek.”

7.2. De belanghebbende heeft een half jaar later, bij brief van 6 april 2022, ruim twee maanden na de Hofuitspraak van 1 februari 2022, een klacht bij het Hof ingediend, die op 27 juni 2022 als volgt niet-ontvankelijk is verklaard door het gerechtsbestuur:

“(…).U stelt dat er sprake is van schending van artikel 12 van de Wet op de rechterlijke organisatie, omdat tijdens de zitting bekend werd dat de raadsheren die de zaak behandelden tijdens een driedaagse conferentie van het belastingteam aanwezig waren geweest bij een presentatie van de coördinatiegroep constructiebestrijding van de belastingdienst. [G], procesgemachtigde namens de inspecteur, was één van de sprekers. Het is op basis van de regelgeving niet mogelijk om te klagen over gedragingen waartegen ingevolge een wettelijk geregelde voorziening een procedure bij de rechterlijke instantie openstaat of heeft opengestaan. Als een procespartij meent dat er aanwijzingen zijn om te twijfelen aan de onpartijdigheid van een rechter, biedt de wet de mogelijkheid om een rechter te wraken. De wraking wordt dan vervolgens behandeld door de wrakingskamer. Het is niet mogelijk om na de uitspraak een vermoeden van partijdigheid in een klachtenprocedure te behandelen. De wet laat hiervoor geen ruimte, ook niet als tijdens de procedure geen gebruik gemaakt is van de mogelijkheid om een wrakingsverzoek in te dienen. Ik kan uw klacht dan ook niet in behandeling nemen. Uw klacht is niet-ontvankelijk.(…).”

7.3. Uit art. 8:16(1) Awb volgt dat een procespartij die daartoe aanleiding ziet, een belastingrechter moet wraken ‘zodra’ hem ‘feiten of omstandigheden’ bekend zijn geworden ‘waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden’. De belanghebbende is tijdens de zitting op 12 oktober 2012 op de hoogte gesteld van de feiten en omstandigheden waarvan zij thans stelt dat die de rechterlijke onpartijdigheid schade zouden kunnen toebrengen. Zij en haar gemachtigde hebben echter “na enig beraad” en “alles overziend en afwegend” geen reden gezien voor wraking. Pas na kennisneming van de Hofuitspraak van 1 februari 2022 heeft de belanghebbende op 6 april 2022 (vergeefs) geklaagd. Formeel is haar thans in cassatie geuite klacht geen wraking van (de zetel van) het Hof, maar een klacht over schending van art. 12 Wet RO, maar mijns inziens is die klacht materieel een wraking, die dus te laat is.

7.4. Dat neemt niet weg dat u middel (v) mijns inziens inhoudelijk moet beoordelen: uit HR BNB 2006/96 volgt dat ook als een rechter in een eerdere instantie niet is gewraakt, diens onpartijdigheid wel degelijk nog ten toets kan komen in een volgende instantie. Als er serieuze aanwijzingen zijn dat de rechter in een vorige instantie niet onpartijdig was, moet de volgende instantie mijns inziens zo nodig van ambtswege ingrijpen. Bij de beoordeling van een klacht over (objectieve schijn van) partijdigheid van de rechter is volgens HR BNB 2006/96 uitgangspunt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing zijn dat een rechter jegens een partij vooringenomen is, althans dat de bij die partij daarvoor bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Middel (v) verwijt het Hof dat hij zich niet verschoond heeft hoewel hij voor een driedaagse conferentie van zijn belastingsector externe sprekers had uitgenodigd, onder wie een of meer ambtenaren van de Coördinatiegroep constructiebestrijding van de fiscus, van wie er één als spreker optrad op die conferentie en die ter zitting van het Hof in belanghebbendes zaak bleek te verschijnen tot bijstand van de Inspecteur.

7.5. Deelname aan een driedaagse conferentie met externe sprekers, waaronder denkelijk ook belastingadviseurs, advocaten, universitaire docenten, vertegenwoordigers van lagere overheden en rechters van andere colleges, levert mijns inziens geen zwaarwegende aanwijzing van vooringenomenheid jegens enige partij op die daarna betrokken blijkt te zijn bij enig onderwerp dat op die conferentie is besproken. Mijns inziens levert het evenmin een objectief gerechtvaardigde vrees van zo’n vooringenomenheid op. Het lijkt mij onvermijdelijk dat rechters in hun nascholingscircuit personen tegenkomen als docent, inleider, debater of medecursist of - als zij zelf als docent optreden - als cursist, mededocent, debater of voorzitter, die zij ook als gemachtigde of tot bijstand van een van de procespartijen kunnen tegenkomen. Volgens de maatstaf van de belanghebbende zouden rechters geen bijeenkomsten kunnen bijwonen waar sprekers optreden die zij ook in de rechtszaal zouden kunnen tegenkomen als advocaat, gemachtigde, inspecteur, heffingsambtenaar of bijstand.

7.6. Uit het proces-verbaal van ’s Hofs zitting volgt niet dat de ambtenaar die tot bijstand van de Inspecteur ter zitting van het Hof verscheen daar ook het woord heeft gevoerd, zodat het voor de rechterlijke oordeelsvorming ter zitting kennelijk om het even was of die bijstand al dan niet aanwezig was. Uit dat proces-verbaal volgt evenmin dat die ambtenaar het bij de conferentie zou hebben gehad over belanghebbendes zaak of enige andere individuele zaak, noch dat hij bij belanghebbendes individuele zaak betrokken was, noch dat hij specifiek is ingegaan op de uitleg van (de interactie van) art. 2(5) en art. 30 NL-MT in het licht van het Maltese regime van art. 4(1)(ii) ITA juncto de ITMA. De belanghebbende stelt dat de voorzitter ter zitting meldde dat tijdens de conferentie ook ‘de Malta-casuïstiek ter sprake is gekomen,’ maar (i) het proces-verbaal is de enige kenbron van hetgeen is voorgevallen ter zitting en (ii) zij stelt niet dat met ‘de Malta-casuïstiek’ bedoeld zou zijn haar geval of een geval als het hare, of specifiek de uitleg van art. 2(5) en art. 30 NL-MT in het licht van het regime van art. 4(1)(ii) ITA juncto de ITMA. Ik meen dat als een rechter een PAO-cursus bijwoont over art. 10a Wet Vpb waar diverse winstdrainagestructuren worden belicht door zowel belastingadviseurs als belastingambtenaren als wetenschappelijk personeel, dat er niet aan in de weg staat dat die rechter een week of enige weken later een zaak over rente-aftrek op zitting behandelt waar één van die PAO-sprekers aanwezig is tot bijstand van een van de (gemachtigden van de) partijen, zonder het woord te voeren. De door de belanghebbende gestelde opmerking ter zitting van een van de raadsheren inhoudende dat het Hof informatie kan filteren, waarvan evenmin uit het proces-verbaal blijkt, kan mijns inziens, indien gemaakt, redelijkerwijs niet anders begrepen worden dan dat rechters alle informatie op alle congressen die zij bijwonen beoordelen mede in het licht van de professionele achtergrond van de informanten. Het lijkt mij een kerncompetentie van een rechter om feitelijke en juridische stellingen en onderbouwingen te ‘filteren’ mede in het licht van de functie of hoedanigheid van de personen die die stellingen innemen of onderbouwen. Dat verklaart uw uitgangspunt in HR BNB 2006/96 dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn.

7.7. Ik meen dat ook middel (v) strandt.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Internationaal belastingrecht

2012 t/m 2014

A-G

27 oktober 2022

22/00855

ECLI:NL:PHR:2022:991

N.J.C. van Gennip LLM BA

EY / ESL

NLF 2023/0125

12 januari 2023

JCDI:NFB5548

bwbr0002672&artikel=10,bwbr0002672&artikel=10,bwbv0003762&artikel=2,bwbv0003762&artikel=2,bwbv0003762&artikel=30,bwbv0003762&artikel=30