Geen passivering van verplichtingen uit renteswapcontracten?

1 Overzicht

1.1

De belanghebbende heeft voor de financiering van haar onderneming bankleningen opgenomen tegen variabele rente. Tot afdekking van de daaraan verbonden kasstroomrisico’s heeft zij in 2008 en 2009 renteruilcontracten (interest rate swaps : IRSs) gesloten die haar (i) verplichten over een vast bedrag een vast rentepercentage te betalen en (ii) recht geven op ontvangst van een variabel rentepercentage over datzelfde vaste bedrag. De gebruikte variabele rentepercentages zijn 3-maands Euribor, 3-maands Libor en 12-maands Euribor. Zij had in 2010 en 2011 drie soorten swaps (a, b en c), bepaald door de looptijd die al dan niet gelijk liep met die van een leenschuld, de bedragen waarover rente wordt berekend (‘hoofdsommen’) die al dan niet gelijk waren aan de hoofdsommen van leningen, en de variabele rente die al dan niet gelijk was aan de variabele rente op een lening. De waarde van haar IRS-verplichtingen was ten tijde van het sluiten van de IRSs (nagenoeg) nihil, nu op dat moment de vaste en variabele rentepercentage (nagenoeg) gelijk waren aan de actuele rente.

1.2

Na daling van de marktrente beliepen belanghebbendes IRS-verplichtingen op 31 december 2010 € 6.131.099 en op 31 december 2011 € 6.668.371. Ik begrijp dat zij in haar commerciële jaarrekening in die jaren tot die bedragen verlies heeft genomen door passivering van verplichtingen in verband met die negatieve IRS-waardeontwikkeling en dat zij dus niet heeft gekozen voor hedge accounting volgens international accounting standard (IAS) 39.

1.3

De Inspecteur heeft de belanghebbende conform haar aangiften aanslagen opgelegd (i) voor 2010 naar een belastbaar bedrag ad € 9.814.303 en (ii) voor 2011 ad nihil, met gelijktijdige vaststelling van een verlies 2011 ad € 3.181.770. De belanghebbende heeft tegen beide bezwaar gemaakt omdat zij alsnog verlies wilde nemen op haar IRSs. De inspecteur heeft die bezwaren afgewezen. In beroep bij de Rechtbank Den Haag was in geschil of op grond van goed koopmansgebruik (gkg) bij het bepalen van de belastbare winst 2010 en 2011 rekening gehouden had moeten of mogen worden met de negatieve waardeontwikkeling van de IRSs.

1.4

De Rechtbank heeft beide beroepen ongegrond verklaard, overwegende dat volgens gkg ten laste van de winst van een jaar slechts die bedrijfslasten komen die op dat jaar zien. De negatieve waarde van de IRSs is de contante waarde van het verschil tussen de verwachte toekomstige marktrente en de overeengekomen vaste rente. Door daarmee ineens rekening te houden door verliesneming zou volgens de Rechtbank rekening worden gehouden met rentelasten die in latere jaren horen, in strijd met het matching beginsel van gkg. Er kan dus in 2010 noch 2011 rekening worden gehouden met de negatieve waardeontwikkeling van de IRSs.

1.5

Het Hof Den Haag heeft belanghebbendes daartegen ingestelde hogere beroepen ongegrond verklaard, aan het oordeel van de Rechtbank toevoegende dat de partijen bij een IRS-contract toekomstige kasstromen uitwisselen ter beperking of uitsluiting van onder meer valuta- en renterisico’s en dat uit HR BNB 2004/2141 blijkt dat zolang een valutapositie gedekt is, het afgedekte vermogensbestanddeel en het afdekkende instrument gezamenlijk worden gewaardeerd. Het Hof zag geen reden om daarover anders te denken in belanghebbendes geval, waarin de IRSs een renterisico in plaats van een valutarisico afdekken.

1.6

De belanghebbende stelt één middel voor: rechtens onjuist, onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de negatieve waarde van de renteswap contracten per ultimo 2010 en ultimo 2011 op grond van gkg niet ten laste van de belastbare winst kan worden gebracht. Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd:

(a) geoordeeld dat de als cash flow hedge gebruikte renteswaps vergelijkbaar zouden zijn met als fair value hedge gebruikte valutaswaps zoals aan de orde in het door het Hof genoemde HR BNB 2004/214, hoewel die instrumenten op wezenlijke punten andere effecten hebben;

(b) de regel van HR BNB 2004/1632 voor de waardering van vastrentende schulden ook toegepast in belanghebbendes geval, er kennelijk maar ten onrechte van uit gaande dat de combinatie van de IRSs en de variabel rentende leningen resulteert in vastrentende schulden;

(c) miskend dat u waardebewegingen van een vastrentende schuld alleen veronachtzaamt bij voorgenomen voortzetting van die schuld; en

(d) jaarwinstberekening conform IFRS3 niet in overeenstemming geacht met gkg, zulks in strijd met HR BNB 1957/208.

1.7

De belanghebbende klaagt met name dat het Hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan haar beroep op HR BNB 2003/253, hoewel juist dat arrest haar betoog steunt. Zij beroept zich ook op HR BNB 2017/189 (separate beoordeling van samenhangende IRS en hypothecaire schuld voor de toepassing van de eigenwoningregeling in box 1 van de Wet IB 2001), welk beroep samenhangt met haar beroep op dat genegeerde arrest HR BNB 2003/253 over een vergelijkbare swap , die autonoom mocht worden gewaardeerd. Hoewel gkg in HR BNB 2017/189 geen rol speelde, volgt uit die zaak volgens de belanghebbende wel dat haar swaps en haar leningen twee verschillende soorten overeenkomsten zijn.

1.8

Uw rechtspraak over de waardering van financiële verplichtingen houdt in dat (i) renteloze schulden worden gewaardeerd op contante waarde als het verschil tussen de nominale en de contante waarden aanmerkelijk is (HR BNB 1958/342), (ii) (vaste) rentedragende schulden worden gewaardeerd op nominale waarde (HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242) omdat waardering op contante waarde ten onrechte lasten naar het nu zou halen die op toekomstige jaren zien, (iii) langlopende verplichtingen waarbij rente alleen als rekengrootheid fungeert, worden gewaardeerd op contante waarde; opwaardering bij dalende marktrente is toegestaan, evenals afwaardering bij stijgende marktrente, maar de boekwaarde kan niet lager zijn dan bij eerste teboekstelling (HR BNB 2000/275, HR BNB 2001/2, HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242), en (iv) een verplichting die geen expliciet rentebeding inhoudt, maar strekt tot betaling van een bedrag waarvan de omvang de facto bepaald wordt door inachtneming van rente, als rentedragende verplichting wordt gewaardeerd (HR BNB 2012/93).

1.9

Om het waardeverlooprisico op een vastrentende lening o/g af te dekken kan met een fair value hedge de vaste rente worden geruild voor een variabele rente. Bij perfect afgedekte posities komen de waardemutaties van de schuld en de IRS dan per saldo op nihil uit. IAS 39 laat onder stringente voorwaarden toe met dit effect rekening te houden door de winst op de ene post en het verlies op de andere post tegelijk in de resultatenrekening op te nemen. Goed koopmansgebruik gaat volgens uw rechtspraak verder: een vastrentende lening en een daarop afgesloten fair value hedge moeten onder omstandigheden gezamenlijk worden gewaardeerd. U heeft de criteria voor deze fiscale hedging goeddeels ontleend aan IAS 39, maar uw norm is opener en niet facultatief maar imperatief. Gegeven hun verschil in doelstelling, hoeven de fiscale en commerciële winstbepalingen ook niet synchroon te lopen (HR BNB 1957/2084). De mogelijkheid om bij een fair value hedge commercieel al dan niet voor samenhangende waardering te kiezen laat de ruimte om het gecombineerde effect te laten zien of juist het effect van de individuele instrumenten, zonder dat de ene of de andere keuze het getrouwe beeld van de financiën aantast. Fiscaalrechtelijk daarentegen moeten elkaar uitdovende waardemutaties gezamenlijk worden bezien omdat anders in strijd met de realiteits- en matching beginselen toekomstige lasten die niet voortvloeien uit het lopende jaar reeds nu worden afgetrokken.

1.10

Om het kasstroomrisico op een variabel rentende lening o/g af te dekken kan met een cash flow hedge de variabele rente geruild worden voor een vaste. Zo’n IRS heeft een effect omgekeerd aan dat van een fair value hedge . Doordat deze IRS de rentestroom constant maakt, beweegt hij in waarde met de rentestand, maar anders dan bij een fair value hedge staat daar geen tegengestelde waardebeweging van de schuld tegenover, nu de variabele rente op de schuld met de markt meebeweegt, zodat de schuld niet in waarde beweegt, althans niet als gevolg van rentebewegingen. In zoverre verschillen belanghebbendes IRSs inderdaad van fair value hedges en is hun waardeverlies reëel.

1.11

Dat waardeverlies is echter niet reëel in de zin dat het bepaald wordt door de gebruikte discontovoet, die slechts een rentestandsprofetie is die op geen enkele zekerheid kan bogen. Bij elke wijziging in de rentestand wijzigt de profetie en daarmee de waarde van de IRS, positief of negatief. Van een definitief verlies of een definitieve winst is geen sprake. Tegenover de negatieve waarde van de IRS door dalende marktrente staan bovendien lagere voorspelde toekomstige rentebetalingen op de schuld door de debiteur aan de uitlener. Daardoor bestaat het risico op een temporele mismatch tussen actuele verliesneming op de IRS en latere winst door lagere toekomstige rentekosten op de leenschuld. Ondanks het ontbreken van een rechtstreeks uitdovend verband tussen de waardemutaties van de schuld en de cash flow hedge IRS, biedt IAS 39 daarom ook voor cash flow hedges toch de mogelijkheid om, onder stringente voorwaarden, waardemutaties buiten beschouwing te laten. Resultaten op het effectieve (afdekkende) deel van de IRS kunnen rechtstreeks in het eigen vermogen worden gemuteerd. Winst of verlies op het speculatieve (niet-afdekkende) deel van de IRS wordt commercieel meteen genomen.

1.12

U heeft u nog niet expliciet uitgelaten over gkg bij cash flow hedges . Het door de belanghebbende aangeroepen arrest HR BNB 2003/253 lijkt mij geen precedent, want te zeer bepaald door andersoortige feiten en door het gegeven dat gepoogd werd een definitieve valutawinst op een groepslening onder de deelnemingsvrijstelling te friemelen.

1.13

Ik zie geen reden om voor cash flow hedges fiscaalrechtelijk nauwer of minder nauw aan te sluiten bij IFRS/IAS dan voor fair value hedges . Bij cash flow hedges staat weliswaar geen (directe) waardemutatie van de variabel rentende lening tegenover de waardemutatie van de IRS, maar dat neemt niet weg dat, zoals bleek, die laatste waardemutatie niet reëel, althans niet definitief is. IFRS/IAS-conforme verwerking van waardemutaties van cash flow hedges vergelijkbaar met de verwerking van waardemutaties van fair value hedges in uw Cacaobonenarrest houdt in dat als sprake is van (i) voldoende samenhang en (ii) hoogstwaar-schijnlijke toekomstige kasstroomwijzigingen die de V&W-rekening beïnvloeden, resultaten op het effectieve (afdekkende; niet-speculatieve) deel van de hedge niet worden genomen en resultaten op het niet-afdekkende (speculatieve) deel wel. Voor de hand ligt om het eerste te bereiken door de combinatie van de variabel rentende schuld en de kasstroomrisicoafdekkende IRS op te vatten als per saldo een vastrentende schuld en die te waarderen volgens de in 1.9 weergegeven regels, i.e. op nominale waarde, dus zonder verliesneming als de marktrente daalt beneden de overeengekomen vaste rente (HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242).

1.14

HR BNB 2017/189 (over een renteswap op een eigenwoninglening) en HR BNB 2018/78 (over de negatieve waarde van een IRS in box 3) zijn mijns inziens niet relevant voor belanghebbendes geval, dat in het ondernemingswinstregime en dus onder gkg valt.

1.15

Daarmee faalt mijns inziens middelonderdeel (a).

1.16

Ad (b) kan de belanghebbende toegegeven worden dat ‘s Hof uitsprak inconsistent lijkt doordat het Hof zich enerzijds op HR BNB 2004/214 (samenhangende waardering) baseert en anderzijds overweegt dat samenhang niet ter zake zou doen. Onduidelijk is daardoor of het Hof de combinatie van schulden en IRSs als (resulterende in) vastrentende schulden zag en daarom geen aftrek toestond bij rentestanddaling (zie 1.9), of rechtstreeks naar het matching beginsel is gestapt omdat hij alle IRS-waardebewegingen, ook die van niet-afdekkende IRSs, opvat als ziende op toekomstige rentelasten. Of het Hof de prealabele samenhangvraag al dan niet ten onrechte heeft overgeslagen, maakt voor de uitkomst echter niet uit, althans niet voor belanghebbendes (a) en (b) categorieën IRSs, die volgens ’s Hofs vaststellingen zodanig samenhangen met variabel rentende leningen o/g dat geenszins onbegrijpelijk is het (al dan niet impliciete) feitelijke oordeel dat het per saldo om vastrentende leningen gaat. Alleen voor de categorie (c) IRSs, die niet (rechtstreeks) samenhangen met bepaalde leningen, is ’s Hofs – al dan niet impliciete – oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk, zodat verwijzing moet volgen om uit te zoeken of die categorie IRSs al dan niet voldoende samenhing met leningen.

1.17

Belanghebbendes klacht (c) faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu zij niet heeft gesteld dat zij de IRSs of de leningen niet zal aanhouden tot afloop van de leningen. Ook haar beroep op HR BNB 1957/208 mist doel, nu dat arrest juist afwijking voorschrijft van hetgeen de bedrijfseconomie leert als (het doel van) de belastingnorm daartoe noopt.

1.18

Gezien het bovenstaande, kan de belanghebbende uiteraard evenmin toegestaan worden om op grond van HR BNB 1994/121 aftrekbaar een voorziening te vormen. Aan de toerekenings- en waarschijnlijkheidscriteria van het Baksteen arrest5 wordt immers niet voldaan.

1.19

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep deels (alleen voor wat betreft de categorie(c) IRSs) gegrond te verklaren, de zaak naar de feitenrechter te verwijzen voor onderzoek naar de mate van samenhang tussen leenschulden en (c)-categorie IRSs, en het cassatieberoep voor het overige ongegrond te verklaren.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

De belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid ex art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Zij heeft voor de financiering van haar ondernemingsactiviteiten bij banken leningen opgenomen tegen variabele rente. Tot afdekking van de aan variabele rente verbonden kasstroomrisico’s heeft zij in 2008 en 2009 renteruilcontracten (interest rate swaps : IRSs) gesloten. Zij is op basis daarvan over vaste bedragen (‘hoofdsommen’) een vaste rente aan de bank verschuldigd en ontvangt daartegenover van de bank over diezelfde bedragen een variabele rente. De gebruikte variabele rentepercentages zijn 3-maands Euribor, 3-maands-Libor en 12-maands-Euribor.

2.2

Belanghebbendes swap portefeuille bestond in 2010 en 2011 uit drie categorieën:

(a) IRSs waarvan de looptijden, ‘hoofdsommen’ en variabele rentepercentages overeen komen met de looptijden, hoofdsommen en variabele rentepercentages van leningen;

(b) IRSs die langer lopen dan die de leningen, maar waarvan de ‘hoofdsommen’ en de variabele rentepercentages overeenkomen met de hoofdsommen van en de variabele renten op leningen.

(c) IRSs die geen verband houden met specifieke leningen, maar alleen met (een deel van) de leningenportefeuille als geheel. De looptijden, ‘hoofdsommen’ en variabele renten komen niet overeen met de looptijden, hoofdsommen en variabele rentes van specifieke leningen.

2.3

De swaps portefeuille was in 2010 en 2011 als volgt samengesteld (‘hedge instrument’ is de IRS; ‘hedge item’ de lening):

Het Hof heeft deze categorieën als volgt omschreven:

“Cat. A: De in de renteswapcontracten overeengekomen perioden, bedragen en variabele percentages komen overeen met de looptijden, hoofdsommen en variabele rentes van de leningen.

Cat. B: De in het renteswapcontract overeengekomen periode is langer dan de looptijd van de lening. Het bedrag en het variabele percentage van de renteswapovereenkomst komen overeen met de hoofdsom en de variabele rente van de lening.

Cat. C: De renteswapcontracten houden geen verband met specifieke leningen. Zij zijn gekoppeld aan een deel van de leningportefeuille. De perioden, bedragen en variabele percentages van de renteswapovereenkomsten komen niet overeen met de looptijden, hoofdsommen en variabele rentes van de leningen.”

2.4

Belanghebbendes IRS-verplichtingen ten tijde van het sluiten van de IRSs waren (nagenoeg) nihil, nu op dat moment de vaste rente en de variabele rente (nagenoeg) gelijk waren aan de actuele marktrente. Door de nadien dalende marktrente liepen haar IRS-verplichtingen op tot € 6.131.099 op 31 december 2010 en € 6.668.371 op 31 december 2011. Over de boekhoudkundige verwerking daarvan heeft het Hof het volgende vastgesteld:

“3.7. Tot en met 2010 heeft belanghebbende haar commerciële jaarrekening volgens de Dutch Generally Accepted Accounting Principles (Dutch GAAP) opgemaakt en heeft zij de uit de renteswapcontracten voortvloeiende verplichtingen niet op de commerciële balans opgenomen; wel heeft zij de verplichtingen in de jaarrekening genoemd als “niet uit de balans blijkende verplichtingen”. Vanaf het jaar 2011 maakt belanghebbende haar commerciële jaarrekening op met toepassing van de International Financial Reporting Standaards (IFRS) en vermeldt zij de verplichtingen uit de renteswapcontracten in de commerciële balans.”

De Rechtbank was op dit punt iets specifieker:

“6. De geconsolideerde commerciële jaarrekening van eiseres voor het jaar 2010 is opgesteld volgens in Nederland algemeen aanvaarde boekhoudprincipes. Op de commerciële balans voor het jaar 2010 komen geen renteswapcontracten voor en in de commerciële resultatenrekening 2010 zijn geen resultaten (in casu ongerealiseerde verliezen) van de renteswaps verwerkt. Wel worden de renteswaps genoemd in de toelichting op de balans als daaruit niet blijkende verplichtingen.

7. De jaarrekening van eiseres voor 2011 is opgemaakt volgens IFRS (International Financial Reporting Standards). Op de commerciële balans 2011 komen de renteswapcontracten wel voor en in de commerciële resultatenrekening 2011 zijn de resultaten (in casu ongerealiseerde verliezen) op de renteswaps verwerkt. Eiseres past in 2010 noch in 2011 zogeheten ‘hedge accounting’ toe.”

Ik begrijp dat de belanghebbende commercieel in 2010 niet, maar in 2011 wel verlies heeft genomen op haar IRSs door passivering van een verplichting wegens negatieve waarde van de IRSs en dus in 2011 niet heeft gekozen voor hedge accounting als bedoeld in IAS 39 (zie 5.3 en 5.4 hieronder).

2.5

De Inspecteur heeft de belanghebbende op 26 oktober 2013 respectievelijk 19 maart 2014 conform haar aangiften een aanslag 2010 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 9.814.303, respectievelijk een nihilaanslag voor 2011, de laatste met gelijktijdige verlies-vaststellingsbeschikking 2011 ad € 3.181.770. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen zowel de aanslag 2010 als de verliesvaststellingsbeschikking 2011 (omdat zij alsnog (ook) fiscaal verlies wilde nemen op haar IRSs). De inspecteur heeft die bezwaren afgewezen bij uitspraken van 27 februari 2016. Daartegen is de belanghebbende op 6 april 2016 bij de Rechtbank Den Haag in beroep gegaan.

2.6

In geschil is of bij de bepaling van de belastbare winst volgens gkg rekening gehouden kan of moet worden met de negatieve waardeontwikkeling van de IRSs. De belanghebbende ziet de leningen en de IRSs als elk op zichzelf staand en wil hen los van elkaar waarderen. Het voorzichtigheidsbeginsel brengt volgens haar mee dat zij dat de negatieve waarde van de IRSs, primair in beide jaren en subsidiair alleen in 2011, als verlies kan nemen, terwijl het realisatiebeginsel meebrengt dat geen corresponderende winst wordt genomen op de leningen. De Inspecteur meent dat er geen verlies is na (verplichte) samenhangende waardering van leningen en IRSs, c.q. dat het matching beginsel (elk jaar draagt zijn eigen lasten) wordt geschonden als toekomstige rentelasten reeds nu worden afgetrokken.

De Rechtbank Den Haag 6

2.7

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroepen bij uitspraken van 17 juli 2017 ongegrond verklaard, overwegende dat volgens gkg ten laste van de winst van een bepaald jaar slechts die bedrijfslasten kunnen worden gebracht die op dat jaar betrekking hebben. Zij maakte uit HR BNB 2004/1637 op dat

“indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een (…) overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast – bij een voorgenomen voortzetting van de schuld – zal moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft”,

en dat gkg niet toestaat

“bij een dergelijke verplichting (…) bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voorzover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinst toerekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren.”

De negatieve waarde van de IRSs is volgens de Rechtbank de contante waarde van het verschil tussen de marktrente en de overeengekomen rente. Door ineens rekening te houden met dat verschil zou rekening worden gehouden met lasten toerekenbaar aan latere jaren. Dat achtte de Rechtbank onverenigbaar met het realiteitsbeginsel. Dat betekent volgens haar dat:

“(…) op grond van goed koopmansgebruik, door eiseres geen hogere last in aanmerking mag worden genomen dan het saldo van de over dat jaar door eiseres en de banken over en weer verschuldigde premies”.8

De Rechtbank is daarom niet meer ingegaan op de stelling van de Inspecteur dat de variabel rentende leningen en de swaps zodanig met elkaar samenhangen dat zij voor fiscale doeleinden gezamenlijk moeten worden gewaardeerd als vastrentende leningen. Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel is door de Rechtbank verworpen.

2.8

Russo tekende aan (NLF 2017/2337) dat, anders dan de Rechtbank kennelijk meende, hedging wel degelijk noodzakelijk is om tot het resultaat van de Rechtbank te komen: pas bij samenhangende beschouwing van de swaps en de variabel rentende lening dringt de vergelijking met vastrentende leningen zich op. Dat leidt volgens hem niet tot een andere uitkomst, omdat samenhangende waardering in casu inderdaad aangewezen is. Hij plaatst wel vraagtekens bij de verwerping van het beroep op het gelijkheidsbeginsel:

“De Rechtbank begint met te verwijzen naar de jurisprudentie waarin is beslist dat bij een vastrentende lening geen herwaardering mag plaatsvinden als de marktrente wijzigt. De reden is dat dan lasten worden genomen die in latere jaren thuishoren (en nu nog niet vaststaan: misschien wijzigt de rente nog wel een keer). Vervolgens stelt de Rechtbank de verliezen op de swaps hiermee gelijk en beslist dat ook in het voorliggende geval goed koopmansgebruik verliesneming niet toestaat. Samenhangende waardering (hedging) is daarvoor volgens de Rechtbank niet nodig, nu goed koopmansgebruik op zich al geen verliesneming toestaat. Naar mijn idee is voor de redenering van de Rechtbank wel impliciet noodzakelijk dat lening en swaps gezamenlijk worden bekeken, want pas dan dringt zich immers de gelijkenis met een vastrentende lening op. Dan is dus wel degelijk van hedging sprake.

De uitkomst verandert echter niet en dat lijkt mij in beginsel ook terecht. De financiële producten hangen sterk met elkaar samen en dienen dan ook gezamenlijk te worden bezien. Dit gezamenlijk bezien geldt voor de fiscale winstberekening eerder dan voor de commerciële winstberekening omdat gezamenlijk waarderen neerkomt op het ‘verbergen’ van een verlies (salderen met een winst), hetgeen voor de commerciële winstberekening het risico geeft van een geflatteerd beeld en dus met veel waarborgen omgeven dient te zijn. Hoewel ik een warm voorstander ben van meer betekenis van de commerciële jaarrekening voor de fiscale jaarrekening, is juist hedging daarvoor geen goed voorbeeld. Ik kan de precieze samenhang in dit geval overigens niet helemaal overzien: er is in elk geval geen sprake van een volledige hedge (punt 4 van de uitspraak), maar die voorwaarde stelt de Hoge Raad ook niet.

Belanghebbende beroept zich nog op gewekt vertrouwen en overlegt een geanonimiseerde afspraak van een andere belastingplichtige (een bank) waaruit zou blijken dat die in een vergelijkbaar geval wel verlies zou mogen nemen. Opvallend is de motivering van de Rechtbank om het beroep te verwerpen: als de mogelijkheid tot verliesneming er al zou zijn, is niet gebleken dat het ook daadwerkelijk is gebeurd. Dat laatste lijkt mij onjuist. Als wordt vastgesteld dat een andere belastingplichtige in een gelijke situatie wel een verlies zou kunnen nemen, lijkt het mij niet relevant of van die mogelijkheid ook daadwerkelijk gebruik is gemaakt. De mogelijkheid daartoe is voldoende.”

Het Gerechtshof Den Haag 9

2.9

De belanghebbende heeft op 23 augustus 2017 hoger beroep ingesteld dat op 20 februari 2018 door het Hof ongegrond is verklaard omdat hij met de Rechtbank meende:

“(…) dat op grond van goed koopmansgebruik door belanghebbende in 2010 en 2011 geen hogere last in aanmerking mag worden genomen dan het saldo van de over die jaren door belanghebbende en de banken over en weer verschuldigde bedragen en dat de negatieve waarde van de swaps op 31 december 2010 en 31 december 2011 en de verplichtingen uit de door belanghebbende met diverse banken gesloten renteswapcontracten daarom niet op de fiscale balansen van belanghebbende per 31 december 2010 en 31 december 2011 kunnen worden gepassiveerd”.

Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat met een swapcontract toekomstige kasstromen worden uitgewisseld ter beperking of uitsluiting van onder meer valuta- en renterisico’s, dat HR BNB 2004/21410 inhoudt dat zolang een valutapositie gedekt is, het afgedekte vermogens-bestanddeel en het afdekinstrument niet los van elkaar mogen worden gewaardeerd en dat hij geen reden ziet om daarover anders te denken als renterisico’s in plaats van valutarisico’s worden afgedekt. Daaraan doet volgens het Hof niet af dat (i) een deel van de schulden niet even lang loopt als IRSs, (ii) het variabele IRS-rentepercentage en het bedrag waarover het wordt berekend enerzijds en de variabele rente en de hoofdsom van de lening anderzijds niet in alle gevallen gelijk zijn, en (iii) drie IRSs geen verband houden met specifieke leningen maar alleen met (een deel van) de leningportefeuille als geheel.

2.10

Op belanghebbendes stelling dat haar benadering strookt met IFRS en daarmee ook met gkg heeft het Hof afwijzend uiteengezet dat de hoofregel van gkg is dat (rente)lasten worden toegerekend aan het jaar waarop zij betrekking hebben en dat belanghebbendes benadering zou leiden tot onevenredig afwijkend gewicht voor het voorzichtigheidsbeginsel. HR BNB 1957/20811 brengt volgens het Hof niet mee dat aftrek strookt met gkg, gegeven de in dat arrest gemaakte uitzonderingen op de hoofdregel dat “een stelsel van jaarwinstberekening als strokende met gkg behoort te worden aanvaard indien dat stelsel is gegrond op hetgeen de bedrijfseconomie omtrent de juiste wijze van jaarwinstbepaling leert”. Om dezelfde reden acht het Hof het niet toegestaan om een voorziening voor mogelijke toekomstige uit de IRSs voortvloeiende verliezen te passiveren.

2.11

Belanghebbendes beroep op HR BNB 2017/18912 faalt volgens het Hof al omdat die zaak het eigenwoningregime betrof, dat niet door gkg wordt beheerst, en bovendien ging over actuele betalingen uit hoofde van een IRS – waarvan in casu niet in geschil is dat ze aftrekbaar zijn – en niet over mogelijke toekomstige lasten zoals de belanghebbende die nu al in aftrek wil brengen. Met de Rechtbank meent het Hof dat niet meer toegekomen wordt aan de vraag naar gezamenlijke waardering van de IRSs en de leningen. Die conclusie lijkt mij onverenigbaar met zijn in 2.9 weergegeven overweging en beroep op HR BNB 2004/214.

2.12

De belanghebbende heeft ook in hoger beroep gesteld dat uit vaststellings-overeenkomsten tussen de Belastingdienst en banken volgt dat banken de waardedaling van financiële instrumenten zoals de litigieuze IRSs vóór realisatie al ten laste van hun belastbare winst mogen brengen. Het Hof heeft zich aangesloten bij de Rechtbank, die oordeelde dat uit de door de belanghebbende overgelegde geanonimiseerde vaststellingsovereenkomst niet blijkt dat banken dergelijke verliezen daadwerkelijk hebben afgetrokken en dat die aftrek door de fiscus is aanvaard. De belanghebbende heeft slechts gesteld dat banken dat zouden kunnen doen. Dat is onvoldoende voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel.

2.13

Russo heeft ook deze uitspraak becommentarieerd, in NLF 2018/0686. Hij acht de motivering van het Hof ter zake van het verschil tussen gkg en IFRS te summier. Hij hoopt dat u daar in cassatie meer overwegingen aan zult wijden:

“Kort gezegd vinden Rechtbank en Hof beide dat goed koopmansgebruik zich verzet tegen de verliesneming en dat gezamenlijke waardering daarvoor strikt genomen niet nodig is. Het Hof gaat wel wat uitgebreider in op gezamenlijke waardering en geeft onder andere aan dat hetgeen door de Hoge Raad is beslist met betrekking tot het afdekken van valutarisico’s in het arrest van 23 januari 2004 ook geldt voor renterisico’s, zoals in het voorliggende geval. Duidelijker geeft het Hof aan dat het feit dat onder IFRS de verliesneming verplicht is, voor de fiscale winst in dit geval niet relevant is. In mijn aantekening bij de uitspraak van de Rechtbank heb ik aangegeven het hiermee eens te zijn, met een inhoudelijke motivering, en helaas doet het Hof dat laatste niet. Het geeft slechts aan dat het voorzichtigheidselement in goed koopmansgebruik met de verliesneming te veel nadruk zou krijgen ten opzichte van de overige elementen (met name het realiteitselement, toerekening aan het jaar waarop het betrekking heeft). Aan de ene kant ben ik blij dat het punt uitdrukkelijk aan de orde is, aan de andere kant teleurgesteld in de kortheid van de motivering. Ten slotte wordt door het Hof ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel afgewezen onder het overnemen van de redenering van de Rechtbank. Ik had daar kritiek op: de Rechtbank lijkt relevant te vinden of daadwerkelijk in het overgelegde geanonimiseerde geval verliezen zijn genomen. Ik denk dat goed verdedigbaar is dat de mogelijkheid daartoe, indien vastgesteld, voldoende zou moeten zijn. Al met al hoop ik dat de Hoge Raad zich op deze punten duidelijker uitlaat. Met name het punt over de betekenis van IFRS (of de financiële winstbepaling in het algemeen) voor de bepaling van de fiscale winst is theoretisch en voor de praktijk van groot belang.”

3 Het geschil in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft op 28 maart 2018 cassatieberoep ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft zich op 18 juli 2018 schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2

De belanghebbende stelt één middel voor, dat ik als volgt samenvat: rechtens onjuist, onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de negatieve waarde van de IRSs per ultimo 2010 en ultimo 2011 niet ten laste van de belastbare winst komt. Het Hof heeft ten onrechte dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, al dan niet impliciet:

a) de in casu voor een cash flow hedge gebruikte IRS vergelijkbaar geacht met voor fair value hedge gebruikte valutaswaps zoals in HR BNB 2004/214, hoewel cash flow hedges en fair value hedges op wezenlijke punten van elkaar afwijkende effecten hebben;

b) de waarderingsregel voor vastrentende schulden zoals aan de orde in HR BNB 2004/16313 ook toegepast in belanghebbendes geval, er kennelijk maar ten onrechte vanuit gaande dat de IRSs tezamen met de variabel rentende leenschulden op één lijn gesteld kunnen worden met vastrentende schulden;

c) miskend dat u waardebewegingen van een vastrentende schuld alleen ‘negeert’ bij voorgenomen voortzetting van die schuld tot aan aflossing; en

d) jaarwinstberekening conform IFRS niet in overeenstemming met gkg geacht, zulks in strijd met HR BNB 1957/208.

De belanghebbende klaagt voorts dat het Hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan haar beroep op HR BNB 2003/253, terwijl juist dat arrest haar hogere beroep ondersteunt.

3.3

De belanghebbende licht toe dat in casu, anders dan in HR BNB 2004/214, zich wel degelijk een werkelijke vermogensmutatie voordoet omdat de IRSs bij rentewijziging in waarde veranderen, terwijl de potentiële tegenhanger (de hoofdsom van de variabel rentende lening(en)) juist niet in waarde wijzigt bij een rentewijziging. HR BNB 2004/214 is volgens de belanghebbende mede irrelevant omdat – anders dan bij een fair value valuta hedge – een verschil in looptijd tussen cash flow IRSs en de variabel rentende lening diffuse vermogensmutaties produceert. De belanghebbende wijst op een recente uitspraak van het Hof Den Bosch (zie 6.3 hieronder).14 Dat Hof achtte een verlies op een renteswapcontract in beginsel aftrekbaar. De belanghebbende acht het door haar op de IRSs geleden verlies reëel, anders dan latente verliezen op vastrentende leningen die worden aangehouden tot aflossing. Die laatste verliezen verdwijnen immers weer naarmate de aflossing van de lening nadert, die tegen nominaal zal geschieden. De belanghebbende neemt ook geen ‘toekomstige last’, nu er geen ‘hoofdsom’ ter beschikking is gesteld: er is slechts een rekengrootheid voor de bepaling van de over en weer te betalen cash flows . Mocht u haar hierin niet volgen, dan meent zij op grond van HR BNB 1994/12115 een voorziening voor het verlies te kunnen vormen.

3.4

De belanghebbende licht toe dat haar beroep op HR BNB 2017/18916 in samenhang moet worden bezien met het door het Hof genegeerde arrest HR BNB 2003/253 over een vergelijkbare swap, die (wel) zelfstandig mocht worden gewaardeerd. Hoewel gkg in eerstgenoemde zaak geen rol speelde, volgt uit die zaak volgens de belanghebbende wel dat de litigieuze swap en de lening twee verschillende contracten zijn. Zij concludeert

“(…) primair dat het oordeel van het Hof niet in stand kan blijven en verzoekt uw Raad te oordelen dat de totale negatieve waarde van de renteswapcontracten per ultimo 2010 en per ultimo 2011 op grond van goed koopmansgebruik ten laste van de fiscale winst kunnen worden gebracht. Mocht uw Raad belanghebbende, gezien de verschillen in het verband tussen de (fictieve) hoofdsommen, looptijden en rente- c.q. kasstromen van de leningen en de renteswapcontracten, niet geheel volgen dan kan het oordeel van het Hof eveneens niet in stand blijven en verzoekt belanghebbende uw Raad te oordelen dat in ieder geval de negatieve waarde van de renteswapcontracten uit de categorieën B en C per ultimo 2010 en per ultimo 2011 op grond van goed koopmansgebruik ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Mocht dit oordeel leiden tot een door uw Raad niet te maken feitelijke beoordeling dan verzoekt belanghebbende uw Raad de zaak voor dit gedeelte te verwijzen. Eveneens verzoekt belanghebbende u de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in een vergoeding van de kosten van deze procedure.”

3.5

De belanghebbende herhaalt (zie 2.12) haar beroep op het gelijkheidsbeginsel:

“Tot slot wijst belanghebbende (…) op door de Belastingdienst met bancaire instellingen gemaakte afspraken aangaande de waardering van renteswapcontracten. In onderdeel 7.9.7. van zijn verweer-schrift in eerste aanleg stelt de Inspecteur dat de banken 'op basis van de gemaakte afspraak niet gunstiger worden behandeld dan in de wet of jurisprudentie is voorgeschreven'. Hieruit concludeert belanghebbende, in tegenstelling tot haar eerdere aanname dat goed koopmansgebruik bij de afspraak terzijde was gesteld, dat de waardering waarbij het de bancaire instellingen wordt toegestaan de renteswapcontracten afzonderlijk te waarderen, in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Nu belanghebbende met betrekking tot haar renteswapcontracten dezelfde waardering voorstaat als in de afspraken met de bancaire instellingen is overeengekomen, is er geen reden aan te nemen dat de afzonderlijke waardering in dit geval niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. In het licht van dit door de Inspecteur ingenomen standpunt dat overeen komt met het standpunt van belanghebbende lijkt er toch geen verschil van mening meer te zijn. Alleen daarom al kan het oordeel van het Hof niet in stand blijven. Belanghebbende verwijst voor een feitelijke uitleg van de bancaire afspraak naar onderdeel 4.2.1 van haar beroepschrift in eerste aanleg en de uitleg in onderdeel 5.5. van de motivering van haar beroepschrift in tweede aanleg.”

3.6

De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat het door de belanghebbende opgevoerde verlies niets anders is dan de contante waarde van het effect van verwachte toekomstige rentestanden op toekomstige kasstromen. Een schuld in combinatie met een IRS als de onderhavige is zijns inziens inderdaad vergelijkbaar met een vastrentende schuld. Het Hof heeft dan ook terecht een verlies door waardedaling van een IRS, dat niet reëel is, niet aftrekbaar geacht in 2010 en 2011. Ook ‘s Hofs oordeel dat geen voorziening kan worden gevormd, is volgens de Staatssecretaris juist:

“(…) goed koopmansgebruik zou betekenisloos zijn indien het in het onderhavige geval wel zou verhinderen dat een verlies kan worden genomen, maar datzelfde "verlies" via het opvoeren van een voorziening alsnog zou kunnen worden gefiscaliseerd.”

3.7

Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel merkt de Staatssecretaris op:

“Belanghebbende doet uitdrukkelijk geen beroep op het gelijkheidsbeginsel (zie het proces-verbaal van de zitting bij het Hof). Overigens zou een dergelijk beroep niet kunnen slagen, reeds omdat geen gevallen waarin een verlies wordt genomen door belanghebbende zijn aangevoerd. Ook een beroep op het vertrouwensbeginsel moet falen, omdat door het enkele bestaan van een VSO niet jegens belanghebbende een in rechte te beschermen vertrouwen kan zijn gewekt.”

4 Fiscale waardering van betalingsverplichtingen bij veranderende marktrente

4.1

HR BNB 1958/34217 betrof een renteloze schuld die in elf jaarlijkse termijnen werd afgelost. U oordeelde dat zo’n schuld op contante waarde moet worden gewaardeerd:

“(…), in aanmerking genomen de grootte van de onderhavige schuld en de voor de betaling daarvan overeengekomen tijdsduur, tussen het nominale bedrag van die schuld en de haar werkelijken druk aangevende contante waarde een zo groot verschil bestaat, dat, zoals het Gerechtshof terecht heeft beslist, waardering naar de contante waarde hier door goed koopmansgebruik was geboden;”

4.2

HR BNB 2000/27518 betrof waardering van pensioenverplichtingen door een op 1 januari 1992 vennootschapsbelastingplichtig geworden pensioenlichaam met verplichting tot verstrekking van een levenslang ouderdomspensioen en weduwenpensioen. Op de openingsbalans waren die verplichtingen gewaardeerd tegen de actuele marktrente ad 7,5% in plaats van een rekenrente ad 4%, dus relatief laag. Op de eindbalans van 1992 daarentegen waardeerde zij de verplichtingen – conform uw oude jurisprudentie19 – tegen 4%, resulterende in een aanzienlijk verlies in 1992. Het Hof meende dat openingswaardering tegen marktrente was toegestaan, maar dat de jaarultimo(af)waardering tegen 4% geen gkg was. U zag geen reden (meer) voor andere behandeling dan die van langlopende leningen. U overwoog:

“3.6. Pensioen- en lijfrenteverplichtingen - zowel ingegane als niet ingegane - dienen, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd.”

Hoogendoorn (noot in BNB 2000/275) duidde dit arrest als een accentverschuiving van voorzichtigheid naar realiteit.

4.3

In dezelfde lijn oordeelde u in de zaak HR BNB 2001/220 over waardering van de verplichting tot betaling van ruilverkavelingsrente. De belanghebbende waardeerde de toekomstige betalingen op contante waarde. U achtte dat toegestaan met dien verstande dat geen lagere waardering kon ontstaan dan op het moment van passivering:

“3.3. (…) Ingeval een belastingplichtige ervoor kiest de voor zijn rekening komende kosten van ruilverkaveling in eenmaal in zijn balans tot uitdrukking te brengen, brengt goed koopmansgebruik immers met zich dat het te activeren bedrag aan grondverbetering wordt gesteld op de contante waarde van de ruilverkavelingsrente en de te passiveren ruilverkavelingsschuld op de contante waarde van het nog niet betaalde gedeelte van de ruilverkavelingsrente (HR 29 oktober 1986, nr. 23 546, BNB 1986/358).

(...)

3.5. (…). (…)

verdient opmerking dat de ruilverkavelingsschulden dienen te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd.”

4.4

HR BNB 2004/16321 betrof een stamrecht dat ten laste van een BV (de belanghebbende) was bedongen bij de omzetting in die BV van de onderneming van de begunstigde. Het doelvermogen bij pensioeningang werd bepaald door een beschikbaar bedrag (fl. 130.043) te vermeerderen met een rekenrente van 7% per jaar tot aan pensioeningang, resulterende in een ‘koopsom’ bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd in ad fl. 759.611. De belanghebbende waardeerde haar stamrechtverplichting tot en met 1995 door dit in 2014 benodigde bedrag te disconteren tegen dezelfde 7%. Als zij daarmee na 1995 was doorgegaan, zou de verplichting ultimo 1996 fl. 239.079 hebben belopen. Zij wilde echter vanwege een dalende marktrente de verplichting op de eindbalans 1996 waarderen door het in 2014 benodigde bedrag (fl. 759.611) te disconteren tegen 4% in plaats van 7%, waardoor de verplichting niet fl. 239.079, maar fl. 388.664 zou belopen. De Inspecteur verzette zich tegen aftrek van deze in een negatieve waardesprong resulterende ‘herwaardering’. U ‘preciseerde’ (beperkte) het bereik van de boven geciteerde arresten HR BNB 2000/275 en HR BNB 2001/2:

“3.3.1. Het Hof is – kennelijk en niet onbegrijpelijk – ervan uitgegaan dat in dit geval geen sprake is van een aangegane rentedragende schuld, doch dat de rente slechts een functie heeft voor het bepalen van de uiteindelijke omvang van de – langlopende – verplichting. In een zodanig geval geldt dat de verplichting, in overeenstemming met hetgeen is overwogen in de arresten HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275 en HR 25 juli 2000, nr. 34 742, BNB 2001/2, op de winstbepalende balans mag worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand, zoals hier het geval is, de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig lager moet worden gewaardeerd, doch niet lager dan naar de rente waartegen de verplichting oorspronkelijk is gewaardeerd. Het middel faalt.

3.4.

De (…) in 3.3 vermelde arresten behoeven nadere precisering in zoverre dat, indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast – bij een voorgenomen voortzetting van de schuld – zal moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voorzover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren.”

Essers (noot in BNB 2004/163) meende dat dit arrest onduidelijkheid oproept over de waardering van langlopende verplichtingen. Hij gaat in op uw regel dat bij daling van de marktrente beneden de overeengekomen rente geen hogere verplichting dan nominaal in aanmerking mag worden genomen bij een ‘voorgenomen voortzetting van de schuld’:

“1. (…) leidt dit arrest in de woorden van de Hoge Raad tot een 'nadere precisering' van zijn arresten BNB 2000/275c* en BNB 2001/2c*. Het is niet duidelijk waar de Hoge Raad dit verschil in behandeling op baseert, met name niet als men een schuld met een vaste looptijd en een vaste rente vergelijkt met een renteloze schuld met een vaste looptijd. In (…) zijn conclusie bij het onderhavige arrest geeft A-G Van Kalmthout terecht aan dat in beide gevallen bij het ontstaan van de schuld het totaal van de rentekosten volkomen is bepaald. Bij een renteloze schuld is dit totaal het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde bij aanvang. Een mutatie van de marktrente tijdens de looptijd van de schuld heeft op die totale rentekosten geen invloed. Terecht werpt Van Kalmthout in punt 17 van zijn conclusie dan ook de vraag op waarom in het geval van een lagere marktrente voor de fiscale winstberekening zou moeten worden uitgegaan van een opwaardering van dergelijke schulden: 'De kostenpost veroorzaakt door de opwaardering wordt in de resterende looptijd van de schuld immers geheel geneutraliseerd doordat - juist tengevolge van de opwaardering - de financieringskosten in die periode lager uitvallen dan aanvankelijk verwacht.' Om die reden concludeert hij tot een revisie van BNB 2000/275c* en BNB 2001/2c*, met dien verstande dat de door deze arresten bij belastingplichtigen opgewekte verwachtingen voor het verleden moeten worden gehonoreerd. De Hoge Raad daarentegen, spreekt slechts over een 'nadere precisering' van deze arresten en past de gedachtegang van de A-G uitsluitend toe op rentedragende schulden tegen een tussen partijen overeengekomen rente, waarbij sprake is van een voorgenomen voortzetting van de schuld. Voor renteloze schulden blijft volgens de Hoge Raad de volledige leer van BNB 2000/275c* en BNB 2001/2c* gelden. Zonder enige motivering negeert hij daarmee de opmerking van de A-G in punt 15 van zijn conclusie dat er op dit punt geen verschil bestaat tussen een renteloze schuld en een schuld met een vaste looptijd en een vaste rente.”

4.5

HR BNB 2010/24222 bevestigde HR BNB 2004/163. Ook deze zaak betrof een bij een BV (in 1982) bedongen lijfrente. De toekomstige uit die lijfrente voortvloeiende verplichtingen op ingangsdatum (2013) werden bepaald door een koopsom ad € 39.055 jaarlijks met 8% op te renten, leidende tot een lijfrenteverplichting per ultimo 2003 ad € 211.012 en per 2013 ad € 454.295. In 2003 wilde de belanghebbende echter oprenten met de toen geldende marktrente ad 3,3%, resulterend in een verplichting per 2003 ad € 328.733, terwijl de Inspecteur oprenting met minimaal 4% voorstond, resulterend in een verplichting ad € 307.755. U overwoog:

“3.3.1. (…). Indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente zal de jaarlijkse rentelast – bij een voorgenomen voortzetting van de schuld – moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voor zover uitgaande boven die berekend tegen de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten – te weten de tussen partijen overeengekomen rente – in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren (HR 23 januari 2004, nr. 38 029, LJN AI0416, BNB 2004/163). Aangezien de prestatie door de crediteur – het ter beschikking stellen van de hoofdsom – gedurende de looptijd gelijk blijft, zal ook de overeengekomen rente gelijkelijk aan de jaren moeten worden toegerekend.

Het vorenstaande is echter niet van toepassing indien een tussen partijen overeengekomen rentepercentage slechts een rekengrootheid is voor de bepaling van de omvang van de tussen partijen overeengekomen prestatie, zoals in dit geval een lijfrente. In een zodanig geval geldt de regel zoals vastgelegd in het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000, nr. 34 169, LJN AA6313, BNB 2000/275, die inhoudt dat de verplichting op de winstbepalende balans moet worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig lager moet worden gewaardeerd doch niet lager dan zij zou zijn gewaardeerd met toepassing van de oorspronkelijk gehanteerde rekenrente. Dit laatste heeft ook te gelden indien de overeengekomen prestatie een gerichte lijfrente is. Ook in een zodanig geval is het rentepercentage slechts een hulpmiddel voor de berekening van de te zijner tijd uit te keren lijfrentetermijnen. In zoverre is de Hoge Raad met het vorenvermelde arrest van 23 januari 2004 teruggekomen van zijn arrest van 9 november 1994, nr. 29 448, LJN AA2983, BNB 1995/60.

3.3.2.

De door het Hof vastgestelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat het tussen B en belanghebbende overeengekomen rentepercentage van 8 slechts een rekengrootheid is voor de berekening van de door belanghebbende verschuldigde lijfrentetermijnen. Mitsdien mag bij een daling van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig hoger worden gewaardeerd.”

4.6

Nu het, gezien deze rechtspraak, nogal uitmaakt of een langlopende schuld als renteloos of rentedragend (‘tegen een tussen partijen overeengekomen rente’) wordt aangemerkt, ontstond in de zaak HR BNB 2012/9323 – net als in HR BNB 2004/163 – discussie over de kwalificatie van een verplichting als rentedragend of renteloos. Het ging om een in 1990 aangegane verplichting om in 2020 fl. 38.200.000 te betalen. De belanghebbende had deze verplichting tot en met de eindbalans 2001/beginbalans 2002 gepassiveerd met inachtneming van een discontovoet ad 7,57%. Ultimo 2002 wenste zij herwaardering naar een discontovoet ad 4%, die tot een negatieve vermogenssprong en daarmee een aftrekbaar verlies van ruim € 3.896.611 zou leiden. Het Hof meende dat de schuld in wezen rente droeg en paste de hoofdregel uit r.o. 3.4 van HR BNB 2004/163 toe: geen verliesaftrek. In cassatie bestreed de belanghebbende dat het om een rentedragende schuld ging. U overwoog echter:

“3.4. Het middel faalt. In het geval van een overeenkomst waarbij een verplichting wordt aangegaan om op termijn een geldsom te voldoen, is niet alleen sprake van een overeengekomen rente in de zin van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest [HR BNB 2004/163; PJW] indien in de overeenkomst expliciet een rentebeding is opgenomen, maar ook indien anderszins blijkt dat partijen de na afloop van de overeengekomen termijn te betalen som hebben bepaald met inachtneming van een rente-vergoeding. In het licht hiervan geeft 's Hofs oordeel dat sprake is van een geldschuld tegen een overeengekomen interest in voormelde zin geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige berust dit oordeel op de aan het Hof voorbehouden uitleg van de (…) koopovereenkomst. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Gelet op het voorgaande geeft 's Hofs oordeel dat opwaardering van de schuld in verband met een daling van de marktrente in strijd is met goed koopmansgebruik geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

4.7

Ik vat de geciteerde rechtspraak als volgt samen:

(i) renteloze schulden worden gewaardeerd op contante waarde als het verschil tussen de nominale en contante waarden aanzienlijk is24 (HR BNB 1958/342);

(ii) rentedragende schulden worden gewaardeerd op maximaal de nominale waarde (HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242) omdat waardering op hogere contante waarde zou neerkomen op ten onrechte nu al nemen van rentelasten van toekomstige jaren;

(iii) langlopende verplichtingen waarbij een rente slechts fungeert als rekengrootheid om een doelvermogen te bepalen, worden bij passivering op contante waarde gesteld. Opwaardering (verliesneming) is bij dalende marktrente toegestaan, evenals afwaardering (winstneming) bij latere stijgende marktrente, mits de boekwaarde niet beneden de eerste passivering komt (HR BNB 2000/275, HR BNB 2001/2, HR BNB 2004/163, en HR BNB 2010/242);

(iv) een verplichting die geen expliciet rentebeding inhoudt, maar waarbij het na de looptijd te betalen bedrag is bepaald met inachtneming van rente, wordt op één lijn gesteld met een rentedragende lening (HR BNB 2012/93).

5 Interest rate swaps; cash flow hedges enfairvaluehedges

5.1

De belanghebbende verzet zich tegen behandeling van haar IRSs als fair value hedges , nu het in haar geval gaat om cash flow hedges . In de conclusie voor het eigenwoning-renteswap-arrest25 ben ik ook ingegaan op de behandeling van IRSs in de winstsfeer, met name op het onderscheid in de literatuur tussen fair value hedges en cash flow hedges :

“7 De behandeling van renteswaps in de winstsfeer

7.1

Een renteswap zoals de litigieuze kan tijdens de looptijd een waarde krijgen. Stijgt de rente na het afsluiten van het contract, dan ontvangt de klant een hogere variabele rente van de bank; daalt de marktrente, dan ontvangt de klant een lagere variabele rente; de klant betaalt daartegenover de gelijk blijvende vaste rente. In het eerste geval krijgt de swap dus een positieve en in het tweede geval een negatieve waarde in het economische verkeer.

7.2

In de fiscale jaarrekening moeten samenhangende posten in samenhang gewaardeerd worden. Van voldoende samenhang is sprake als op de balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125%.26 In de literatuur wordt verdedigd dat een geldlening in combinatie met een renteswap zodanig samenhangen dat goed koopmansgebruik gezamenlijke waardering vereist.27 Maar in de literatuur wordt ook opgemerkt dat uw jurisprudentie ziet op fair value hedges (afdekking van het risico van wijzigingen in de reële waarde van een balanspost) en dat onzeker is of samenhangende waardering ook verplicht is bij cash flow hedges (afdekking van het risico van wijzigingen in toekomstige kasstromen).28

7.3

Cornelisse29 meent dat bij een renteswap verdedigd kan worden dat zolang de lening en het swapcontract voor gelijke hoofdsommen gelijk lopen de facto sprake is van een vastrentende lening, zodat HR BNB 2010/24230 alsdan uitsluit dat een marktrentebeweging de fiscale jaarwinst raakt en bijgevolg ook dat de negatieve waardeontwikkeling (bij een rentedaling) van de swap de fiscale jaarwinst niet raakt. Ook de auteurs van de Cursus Belastingrecht menen op basis van uw jurisprudentie over de waardering van vastrentende leningen dat tussentijdse waarde-verminderingen van een renteswap in beginsel niet als verlies mogen worden genomen.31”

5.2

Het Hof heeft HR BNB 2004/21432 aan zijn uitspraak ten grondslag gelegd. Die zaak betrof een dollarschuld waartegenover een dollarvordering met een andere looptijd stond. U oordeelde dat zij in samenhang moesten worden gewaardeerd zolang zij samenliepen:

“4.4. (…) Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is.”

De belanghebbende bestrijdt dat niet, maar stelt dat de in HR BNB 2004/214 beoordeelde fair value hedge niet vergelijkbaar is met haar cash flow hedges en dat onverkorte toepassing van HR BNB 2004/214 in haar geval daarom niet is aangewezen.

5.3

Een leenschuld kan een vaste of een variabele rente dragen. Om het rentevolatiliteits-risico van variabele rente af te dekken, kan met een IRS variabele rente geruild worden voor vaste rente (kasstroomfixering; cash flow hedge ). Een vastrentende leenschuld resulteert:

Naast afdekking van het kasstroomrisico heeft een cash flow IRS ook een tweede effect. De fair value van een variabel rentende schuld blijft gelijk (aangenomen dat de variabele rente de marktrente is), terwijl de fair value van een vastrentende schuld tegengesteld beweegt aan de marktrente. Een cijfervoorbeeld uitgaande van een leenschuld van € 1.000:

De reële waarde van de schuld verandert niet maar de kasstromen veranderen wel bij een veranderende actuele rentevoet. De waarde van een cash flow hedge (IRS) die deze variabele rente omzet in een vaste rente van 4% verloopt als volgt:

De IRS krijgt dus een positieve waarde als de te ontvangen variabele rente hoger is dan de te betalen vaste rente en een negatieve waarde als de te ontvangen variabele rente lager is dan de te betalen vaste rente. De effecten op de totale kasstroom en op de contante waarde van de combinatie van leenschuld en IRS wordt zichtbaar door het optellen van hun effecten:

De reële waarde van de combinatie van leenschuld en cash flow hedge wisselt dus. Is de te ontvangen variabele rente hoger dan de te betalen rente, dan stijgt de waarde, en vice versa . De kasstromen staan vast, maar de reële waarde van leenschuld + IRS wisselt, anders dan bij fair value hedges , waarbij de waardebeweging van de schuld die van de hedge uitdooft. De belanghebbende wil de negatieve waardebeweging van de IRS als verlies nemen.

5.4

Cash flow hedging wordt in IAS 39, pargraaf 86, als volgt omschreven:

“(b) cash flow hedge: a hedge of the exposure to variability in cash flows that (i) is attributable to a particular risk associated with a recognised asset or liability (such as all or some future interest payments on variable rate debt) or a highly probable forecast transaction and (ii) could affect profit or loss.”

IAS 39, § 95 en 96, geeft voor de verantwoording van de effecten de volgende voorschriften:

“95. If a cash flow hedge meets the conditions in paragraph 88 [de criteria voor een effectieve hedge (zie 5.10 tot en met 5.12); PJW] during the period, it shall be accounted for as follows:

• a) the portion of the gain or loss on the hedging instrument that is determined to be an effective hedge (see paragraph 88) shall be recognised in other comprehensive income; and

• b) the ineffective portion of the gain or loss on the hedging instrument shall be recognised in profit or loss.

96. More specifically, a cash flow hedge is accounted for as follows:

(a) the separate component of equity associated with the hedged item is adjusted to the lesser of the following (in absolute amounts):

• i) the cumulative gain or loss on the hedging instrument from inception of the hedge; and

• ii) the cumulative change in fair value (present value) of the expected future cash flows on the hedged item from inception of the hedge;

• b) any remaining gain or loss on the hedging instrument or designated component of it (that is not an effective hedge) is recognised in profit or loss; and

• c) if an entity’s documented risk management strategy for a particular hedging relationship excludes from the assessment of hedge effectiveness a specific component of the gain or loss or related cash flows on the hedging instrument (see paragraphs 74, 75 and 88(a)), that excluded component of gain or loss is recognised in accordance with paragraph 5.7.1 of IFRS 9.”

5.5

Volgens Asma en Storm van ‘s Gravesande komt dit neer op het volgende:33

“Het IRS-contract wordt voor de reële waarde op de balans opgenomen. De positieve of negatieve waardemutatie van het IRS-contract wordt om een “accounting mismatch ” te voorkomen rechtstreeks verwerkt (“geparkeerd ”) in een afzonderlijk vermelde reserve binnen het eigen vermogen, de kasstroomhedge-reserve. In de winst- en verliesrekening komt bij deze verwerkingsmethode alleen de betaalde vaste rentelast ten laste van het resultaat, te weten de variabele rente op de lening alsmede de gesaldeerde afrekening op basis van het IRS-contract.”

5.6

Beckman licht een en ander uitgebreider als volgt toe:34

“Bij kasstroomhedges geldt, mits voldaan wordt aan de voorwaarden voor een dekkingsrelatie in het kader van hedge accounting , dat de waardeveranderingen voor zover zij effectief zijn, als rechtstreekse mutatie in het eigen vermogen worden opgenomen en voor het niet-effectieve deel in het resultaat (IAS 39.95). Het deel dat in de rubriek overige rechtstreekse vermogensmutaties danwel in het overzicht van rechtstreekse vermogensmutaties is opgenomen, wordt aangepast tot de laagste van het cumulatieve bedrag aan waardeveranderingen op het dekkingsinstrument sedert de aanvang van de dekking en het cumulatieve bedrag aan veranderingen in de marktwaarde van de verwachte toekomstige kasstromen uit de gedekte post sedert de aanvang van de dekking. Een resterend saldo aan waardeveranderingen op het dekkingsinstrument wordt opgenomen in het resultaat. Indien een dekking van een verwachte transactie nadien resulteert in activering van een financieel actief of passivering van een financiële schuld, moet het cumulatieve bedrag aan waardeveranderingen dat in het eigen vermogen is opgenomen, worden overgeboekt naar het resultaat in hetzelfde tijdvak of dezelfde tijdvakken gedurende welke het verworven actief of de aangegane schuld het resultaat beïnvloedt, bijvoorbeeld door rentebaten of -lasten. Het deel van de cumulatieve bedragen in het eigen vermogen waarvan verwacht wordt dat dit niet in de toekomst gedekt gaat worden, moet in het resultaat worden opgenomen (IAS 39.97). Indien een dekking van een verwachte transactie nadien resulteert in het activeren van een niet-financieel actief of het passiveren van een niet-financiële schuld danwel een verwachte transactie betreffende dergelijke activa of passiva een vaststaande verplichting wordt waarvoor ‘marktwaardehedge accounting’ wordt toegepast, moet de rechtspersoon de daarmee verband houdende waardeveranderingen die zijn opgenomen in het eigen vermogen opnemen in de verkrijgingsprijs of andere boekwaarde van het actief of de verplichting (IAS 39.98 (b)). Gedacht kan worden aan een betaling in vreemde geldeenheden voor aankoop van een fabriek die was afgedekt. De rechtspersoon mag de betrokken waardeveranderingen ook overboeken naar het resultaat in dezelfde periode gedurende welke het verworven actief of de aangegane verplichting het resultaat beïnvloedt (bijvoorbeeld afschrijvings-last, kostprijs van de omzet), behoudens het deel waarvan verwacht wordt dat dit niet in toekomstige perioden zal worden gedekt. Dit deel moet terstond worden opgenomen in het resultaat (IAS 39.98 (a)). Beide gedragslijnen zijn aanvaardbaar, maar voor alle hier bedoelde dekkingen moet eenzelfde gedragslijn worden toegepast (IAS 39.99). Voor de overige kasstroomdekkingen geldt dat de cumulatieve waardeveranderingen die zijn opgenomen in het eigen vermogen moeten worden overgeboekt naar het resultaat in hetzelfde tijdvak of dezelfde tijdvakken gedurende welke de gedekte verwachte transacties het resultaat beïnvloeden, bijvoorbeeld wanneer een verwachte verkoop plaats vindt (IAS 39.100). Indien het dekkingsinstrument afloopt, wordt verkocht, beëindigd of uitgeoefend (zonder vervanging) danwel de aanwijzing tot dekking wordt herroepen, blijven de in het eigen vermogen opgenomen bedragen daarin totdat de verwachte transactie plaats vindt. Hetzelfde geldt indien niet langer aan de criteria voor hedge accounting wordt voldaan. Gaat de verwachte transactie niet door, dan worden de betrokken cumulatieve bedragen van het eigen vermogen overgeboekt naar het resultaat.”

5.7

Het effect van een fair value hedge ter zake van een rentedragende schuld is omgekeerd aan dat van de boven beschreven cash flow hedge ter zake van de rente op die schuld. Een fair value hedge wisselt bijvoorbeeld vaste rente in voor variabele rente en een bewegende hoofdsomwaarde voor een vaste contante waarde:

5.8

Fair value hedging wordt in IAS 39, § 86, als volgt omschreven:

“(a) fair value hedge: a hedge of the exposure to changes in fair value of a recognised asset or liability or an unrecognised firm commitment, or an identified portion of such an asset, liability or firm commitment, that is attributable to a particular risk and could affect profit or loss.”

De interactie tussen de waarde van de fair value hedge en die van de hedged item (in casu de leenschuld) kan volgens IAS 39, § 89, als volgt worden verantwoord:

“(a) the gain or loss from remeasuring the hedging instrument at fair value (for a derivative hedging instrument) or the foreign currency component of its carrying amount measured in accordance with IAS 21 (for a non-derivative hedging instrument) shall be recognised in profit or loss; and

(b) the gain or loss on the hedged item attributable to the hedged risk shall adjust the carrying amount of the hedged item and be recognised in profit or loss. This applies if the hedged item is otherwise measured at cost. Recognition of the gain or loss attributable to the hedged risk in profit or loss applies if the hedged item is a financial asset measured at fair value through other comprehensive income in accordance with paragraph 4.1.2A of IFRS 9.”

5.9

Deze wijze van verantwoorden lijkt in uw rechtspraak door te klinken in de term ‘samenhangende waardering’. In het HR BNB 2009/171 (Cacaobonen )35 overwoog u:

“5.3.4. In geval van een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld, zal een ongerealiseerd verlies op de voorverkopen - bijvoorbeeld in de vorm van een voorziening - uitsluitend in aanmerking mogen worden genomen indien en voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een ongerealiseerd verlies wordt geleden.”

Het realiteitsbeginsel noopte echter alleen tot dergelijke samenhangende waardering van (in casu) voorverkopen cacao en voorinkopen cacao plus futures dan wel technische voorraad:

“5.3.1. (…) Voor zover ten aanzien van het prijsrisico op cacao

a) sprake is van samenhang tussen enerzijds de voorverkopen en anderzijds voorinkopen en futures dan wel de aanwezigheid van een technische voorraad, en

b) dit prijsrisico op balansdatum in hoge mate beperkt is,

(…)

5.3.2.

Of sprake is van samenhang als hiervoor in 5.3.1 onder a) bedoeld, dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij kan onder meer betekenis worden toegekend aan de aard van de contracten, bezien in het licht van de aard van de aanwezige risico's, en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico's is beoogd. Dit laatste kan volgen uit de administratie, de jaarrekening en/of de economische doelstellingen van de onderneming.

5.3.3.

Van een prijsrisico dat in hoge mate beperkt is als hiervoor in 5.3.1 onder b) bedoeld, is sprake indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de cacao die begrepen is in de verschillende posten hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent. Bij deze toets kunnen gegevens over het waardeverloop van de posten in het verleden een rol spelen, evenals de aard van het dekkingscontract.”

5.10

De twee cumulatieve voorwaarden waaronder gkg volgens u samenhangende waardering eist (zie r.o. 5.3.2: (a) samenhang tussen balansposten en (b) een hoge mate van risicobeperking), komen op hoofdlijnen overeen met de voorwaarden waaronder IAS 39 hedge accounting toestaat. IAS 39, § 88, stelt vijf cumulatieve voorwaarden, waarvan de derde alleen geldt voor cash flow hedges . De eerste voorwaarde lijkt op uw voorwaarde (a), nu bij zowel uw gkg-variant als de IAS-39-variant eisen worden gesteld aan de samenhang, met name aan de aard van de swap contracten en de vraag of samenhang is beoogd, waarbij de risicostrategie van het bedrijf van belang kan zijn. Verschillen bestaan vooral in de vereiste mate van gedetailleerdheid. Uw norm lijkt opener dan die van de IASB.36Paragraaf 88(a) IAS 39 luidt:37

“(a) At the inception of the hedge there is formal designation and documentation of the hedging relationship and the entity’s risk management objective and strategy for undertaking the hedge. That documentation shall include:

[a.] identification of:

[i] the hedging instrument,

[ii] the hedged item or transaction,

[iii] the nature of the risk being hedged and

[iv] how the entity will assess the hedging instrument’s effectiveness in offsetting the exposure to changes in the hedged item’s fair value or cash flows attributable to the hedged risk.”

5.11

De tweede voorwaarde (b) van § 88 IAS 39 (zie hieronder) en diens vijfde voorwaarde (e) (zie hieronder) vertonen in samenhang bezien grote overeenkomst met uw voorwaarde (b), (de hedge wordt op balansdatum verwacht zeer effectief te zijn; zie § 88(b) IAS 39)38 en daarbij zijn gegevens over “het waardeverloop van de posten” van belang (zie § 88(e) IAS 39). Opnieuw lijkt het belangrijkste verschil tussen uw rechtspraak en IAS 39 te liggen in de door IAS geëiste gedetailleerdheid:

“(b) The hedge is expected to be highly effective (see Appendix A paragraphs AG105-AG113A) in achieving offsetting changes in fair value or cash flows attributable to the hedged risk, consistently with the originally documented risk management strategy for that particular hedging relationship.

(…).

[ingevoegd uit de bijlage bij IAS 39: paragraph AG105:] A hedge is regarded as highly effective only if both of the following conditions are met:

(a) At the inception of the hedge and in subsequent periods, the hedge is expected to be highly effective in achieving offsetting changes in fair value or cash flows attributable to the hedged risk during the period for which the hedge is designated. Such an expectation can be demonstrated in various ways, including a comparison of past changes in the fair value or cash flows of the hedged item that are attributable to the hedged risk with past changes in the fair value or cash flows of the hedging instrument, or by demonstrating a high statistical correlation between the fair value or cash flows of the hedged item and those of the hedging instrument. The entity may choose a hedge ratio of other than one to one in order to improve the effectiveness of the hedge as described in paragraph AG100.

(b) The actual results of the hedge are within a range of 80-125 per cent. For example, if actual results are such that the loss on the hedging instrument is CU120 and the gain on the cash instrument is CU100, offset can be measured by 120/100, which is 120 per cent, or by 100/120, which is 83 per cent. In this example, assuming the hedge meets the condition in (a), the entity would conclude that the hedge has been highly effective.

(…).

( e) The hedge is assessed on an ongoing basis and determined actually to have been highly effective throughout the financial reporting periods for which the hedge was designated.”

5.12

De vierde voorwaarde (§ 88(d)) van IAS 39 houdt in dat

“the effectiveness of the hedge can be reliably measured, ie the fair value or cash flows of the hedged item that are attributable to the hedged risk and the fair value of the hedging instrument can be reliably measured.”

Deze voorwaarde is niet als zodanig terug te vinden in uw rechtspraak, maar vervulling ervan lijkt mij noodzakelijk om voldoening aan de samenhang- en effectiviteits-voorwaarden aan te nemen, zodat zij besloten lijkt te liggen in uw criteria voor samenhangende waardering.

5.13

Anders dan voor de verantwoording volgens gkg van fair value hedges (zie met name HR BNB 2009/171 (Cacaobonen ) in 5.9 hierboven,) heeft u nog geen regels gegeven voor de fiscale verwerking van cash flow hedges , al dan niet in samenhang met variabel rentende leningen. De literatuur ontleent daarvoor wel aanwijzingen aan uw arrest in de zaak HR BNB 2003/253,39 waarop de belanghebbende zich beroept. De zaak betrof een vennootschap waarin bij de reorganisatie van de Engelse tak van het concern waartoe zij behoorde een groot bedrag in Britse ponden werd gestort om een deelneming in Engelse ponden te kopen als onderdeel van die reorganisatie. De belanghebbende leende dat bedrag twee dagen uit alvorens de deelneming te kopen, met als resultaat een grote valutawinst in die twee dagen. Zij betoogde dat het geheel van ontvangen kapitaalstorting, daaruit uitgegeven lening en verwerving van de deelneming twee dagen later gelijk moest worden gesteld met rechtstreekse inbreng van de verworven deelneming in de belanghebbende en dat de valutawinst dus onder de deelnemings-vrijstelling viel. Het Hof had geoordeeld dat de storting van de ponden, de uitlening voor twee dagen en de verwerving van de deelneming elk zelfstandige betekenis hadden, zodat zij niet in combinatie gelijk konden worden gesteld met een rechtstreekse verwerving van de deelneming. U liet dat oordeel in stand en verbond er de volgende consequentie aan:

“Voornoemd oordeel van het Hof brengt mee dat de door belanghebbende op 11 november 1996 aan G Ltd verstrekte lening, welke lening na terugbetaling op 13 november 1996 werd aangewend voor de verkrijging van de deelneming in D Ltd, een zelfstandige bron van winst of verlies vormt, ter zake waarvan goed koopmansgebruik vereist dat de daaruit voortvloeiende valutawinst na de terugbetaling ervan als gerealiseerd dient te worden beschouwd en in de belastbare winst van het onderhavige jaar dient te worden begrepen.”

5.14

Bruins Slot en Gerrits40 menen dat uit dit arrest regels volgen voor de fiscale behandeling van cash flow hedges :

“In dit arrest was sprake van een onderneming die van plan was een buitenlandse deelneming aan te kopen. In het kader daarvan werd een groot bedrag in Britse ponden aangehouden in de vorm van een lening, met het doel zekerheid te hebben over het bedrag in euro’s dat met de aankoop in de toekomst gemoeid zou zijn. Met de lening dekte men dus het risico van een toekomstige hogere koers van het pond. Deze was op de datum van aankoop gestegen. Belanghebbende meende dat de deelneming tegen de lage koers van het pond kon worden geactiveerd, maar de Hoge Raad oordeelde dat de lening “(…) een zelfstandige bron van winst of verlies vormt, ter zake waarvan goed koopmansgebruik vereist dat de daaruit voortvloeiende valutawinst na de terugbetaling ervan als gerealiseerd dient te worden beschouwd en in de belastbare winst van het onderhavige jaar dienst te worden begrepen.” Met andere woorden: het resultaat op het dekkingsinstrument gaat niet op in de kostprijs van de verkregen deelneming. We kunnen natuurlijk altijd discussiëren over de betekenis van dit arrest, maar het bestaan van het arrest kan in een discussie over de vraag naar de invloed van de IRS op de jaarwinst vooralsnog niet worden genegeerd.”

5.15

Ook Cornelisse41 lijkt in dit arrest aanwijzingen te zien voor de fiscale behandeling van cash flow hedges :

“Uit HR BNB 2003/253 kan veeleer worden afgeleid dat een cash flow hedge op zijn eigen merites moet worden beoordeeld in het kader van de fiscale jaarwinstbepaling.”

5.16

Asma en Storm van ’s Gravesande42daarentegen menen dat zulks niet in het arrest valt te lezen:

“Bruins Slot/Gerrits vinden (…) net als Cornelisse dat uit het arrest over een koerswinst behaald op een £-lening (BNB 2003/253) kan worden afgeleid dat een cash flow hedge afzonderlijk zou moeten worden verwerkt. Het lijkt ons een te vergaande gevolgtrekking om een £-lening als afdekinstrument voor het aankoopbedrag in £ voor een te kopen deelneming met een cash flow hedge op één lijn te stellen. Daarnaast gaan wij ervan uit dat de fiscale winst waar mogelijk bij de economische realiteit dient aan te sluiten; wij zien dan ook niet waarom fiscaal in enig jaar een veel grotere fiscale last genomen zou kunnen worden, dan de feitelijke vaste rente.”

5.17

De uitkomst van HR BNB 2003/253 lijkt mij in hoge mate bepaald door de feiten, terwijl bovendien de belanghebbende kennelijk probeerde een definitieve valutawinst te doen vrijstellen onder de deelnemingsvrijstelling. Niet duidelijk is of u de tweedaagse groepslening als (vergelijkbaar met een) cash flow hedge opvatte, maar zelfs daarvan uitgaande is niet duidelijk of uw oordeel berustte op (het realiteitsbeginsel van) gkg, doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling, een combinatie van beide, of een tertium .

5.18

Samenvattend: op een vastrentende schuld wordt geen kasstroomrisico gelopen, maar wel een contante-waardeveranderingsrisico bij veranderende – en als discontovoet fungerende – marktrente. Op een variabel rentende schuld wordt, omgekeerd, wel een kasstroomrisico gelopen, maar geen fair value risico (mits de variabele rente de actuele marktrente is).

5.19

Om het contante-waardeveranderingsrisico op een vastrentende lening af te dekken kan met een IRS de vaste rente worden geruild voor een variabele rente. Daardoor schakelen de waardebewegingen van de schuld en de IRS elkaar uit. IAS 39 staat onder stringente voorwaarden toe met dit uitdovende effect rekening te houden door de winsten en verliezen gelijktijdig in de resultatenrekening op te nemen. Het fiscale gkg gaat volgens u verder: het eist dat een vastrentende schuld en een daarop afgestemde fair value hedge in samenhang worden gewaardeerd. De voorwaarden voor deze fiscale hedging heeft u, zoals boven bleek, goeddeels ontleend aan IAS 39, maar uw norm is opener, minder gedetailleerd en dwingend. Dat strookt met HR BNB 1957/208,43 waarin u overwoog dat:

“als regel kan worden aangenomen, dat een stelsel van jaarlijkse winstberekening voor de belastingheffing als strokende met goed koopmansgebruik behoort te worden aanvaard, indien dat stelsel is gegrond op hetgeen de bedrijfseconomie omtrent de juiste wijze van winstbepaling leert,”

maar ook dat:

“deze regel uitzondering moet lijden niet alleen ingeval het volgen van het bedrijfseconomische inzicht tot strijd met enig voorschrift der belastingwetgeving zou voeren, maar evenzeer indien daardoor aan den algemenen opzet of een beginsel van de belastingwet om welker toepassing het gaat te kort zou worden gedaan.”

Volgens art. 2:362 BW geeft de jaarrekening “volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit (…)”. De fiscale vermogensopstelling daarentegen dient ertoe te bepalen welk deel van de winst des fiscus’ is.

5.20

De commerciële mogelijkheid om al dan niet voor hedge accounting te kiezen bij een fair value hedge laat rapportageplichtigen de ruimte om te kiezen voor ofwel een samengesteld beeld (hedging ), ofwel het tonen van de separate effecten van de instrumenten (geen hedging). Voor het te verschaffen getrouwe beeld maakt het kennelijk – mits voldaan is aan de stringente IAS 39-voorwaarden – niet uit, mits de keuze wordt toegelicht. In fiscalibus ligt dat anders. Zoals Russo bij de Rechtbankuitspraak noteerde in NLF 2017/2337 (zie 2.8):

“Dit gezamenlijk bezien geldt voor de fiscale winstberekening eerder dan voor de commerciële winstberekening omdat gezamenlijk waarderen neerkomt op het ‘verbergen’ van een verlies (salderen met een winst), hetgeen voor de commerciële winstberekening het risico geeft van een geflatteerd beeld en dus met veel waarborgen omgeven dient te zijn. Hoewel ik een warm voorstander ben van meer betekenis van de commerciële jaarrekening voor de fiscale jaarrekening, is juist hedging daarvoor geen goed voorbeeld”.

Als bij de fiscale winstbepaling geen rekening wordt gehouden met elkaar uitdovende tegen-gestelde waardemutaties – door het verlies wel en de winst (nog) niet te nemen – wordt in strijd met de realiteits- en matching beginselen fiscale winst naar de toekomst verschoven c.q. niet gerealiseerd en speculatief toekomstig verlies genomen. De fiscale jaarrekening lijkt meer geënt op hedge accounting dan IFRS.

5.21

Om – andersom – het kasstroomrisico op een variabel rentende lening af te dekken kan met een IRS de variabele rente worden ingeruild voor een vaste rente. Daardoor wordt de uitgaande rentestroom constant gemaakt, maar zoals bleek, is het effect ook dat de IRS in waarde gaat bewegen met de marktrente zonder dat daartegenover een neutraliserende waardebeweging van de schuld staat, die immers gelijk met de marktrente rendeert en dus in beginsel niet in waarde beweegt. In zoverre is het waardeverlies van een dergelijke IRS als de marktrente daalt een reëel verlies en verschilt zij dus van een fair value hedge .

5.22

Dat verlies is echter niet reëel in die zin dat zijn omvang bepaald wordt door de gehanteerde discontovoet, die slechts een marktrenteprofetie is zonder enige zekerheid of waarschijnlijkheid van accuratesse. Bij elke wijziging in de marktrente wijzigt de profetie en daarmee de disconteringsvoet en daarmee de waarde van de IRS, zodat bij elke marktrentebeweging een nieuw verlies of een nieuwe winst ontstaat. Van geen van die verliezen of winsten kan gezegd worden dat zij definitief zijn zolang de IRS niet is afgewikkeld. Tegenover het op een dalende rentestand volgende waardeverlies (vanwege verwachte hogere toekomstige uit de IRS voortvloeiende verplichtingen dan de marktrente) staat bovendien in de toekomst lagere – immers variabele – rente op de afgedekte hoofdschuld te betalen aan de uitlener. Daardoor bestaat het risico op een temporele mismatch tussen verliesneming op de IRS en latere ‘winst’ (lagere toekomstige rentekosten) vanwege toekomstige lagere rentebetalingen op de schuld aan de uitlener. Verliezen en winsten op de IRS komen wel tussentijds tot uitdrukking als daadwerkelijk rentestromen heen en weer gaan, of bij tussentijdse afkoop van de IRS door cash settlement of als de IRS geen verband (meer) houdt met een schuld (niet effectief is als hedge , maar speculatief is; conform IAS 38).

5.23

Ondanks het ontbreken van rechtstreeks wederzijds uitdovend verband tussen schuld- en IRS-waardemutaties, biedt IAS 39 dan ook mede voor cash flow hedges de mogelijkheid om, opnieuw onder strenge voorwaarden, IRS-waardemutaties buiten beschouwing te laten in de commerciële W/V-rekening. Ter zake van het effectieve (afdekkende) deel van de hedge worden winsten en verliezen direct in het eigen vermogen gemuteerd. Winst of verlies op het speculatieve (bovenmatige) deel van de hedge wordt ook bij commerciële hedging direct genomen. IAS 39, § 88(c), stelt een extra voorwaarde ten opzichte van fair value hedges :

“(c) For cash flow hedges, a forecast transaction that is the subject of the hedge must be highly probable and must present an exposure to variations in cash flows that could ultimately affect profit or loss.”

Beckman duidt deze eis als volgt:44

“in geval van kasstroomdekkingen moet als een verwachte transactie onderwerp van een dekking is, deze transactie hoogstwaarschijnlijk zijn en een risico op kasstroomwijzigingen laat [laten; PJW] zien dat uiteindelijk van invloed op het resultaat zou kunnen zijn;”

5.24

Ik zie geen reden om voor cash flow hedges nauwer of minder nauw aan te sluiten bij IFRS/IAS dan voor fair value hedges . Bij effectieve cash flow hedges staat weliswaar geen rechtstreeks uitdovende waardebeweging van de variabel rentende lening tegenover de waardebeweging van de IRS, maar zoals bleek, is het waardeverlies op een afdekkende IRS definitief noch reëel. Als cash flow hedges fiscaal op een vergelijkbare IFRS/IAS-achtige manier worden verwerkt als fair value hedges , dus zoals in het cacaobonenarrest (zie 5.9), moeten winsten en verliezen op het effectieve deel van de hedge worden geparkeerd, mits (i) de hedging voldoet aan de criteria van uw cacaobonenarrest en (ii) zich hoogstwaarschijnlijk toekomstige kasstroomwijzigingen voordoen met invloed op de W/V-rekening (rentemutaties bij een variabele rente). Voor de hand ligt dan om de combinatie van de leenschuld en de cash flow hedge (als de hedge voldoende effectief is) te zien als vastrentende schuld en die te behandelen volgens de daarvoor door u ontwikkelde waarderingsregels zoals weergegeven in onderdeel 4 hierboven en samengevat in onderdeel 4.7. Steun voor die benadering biedt uw in 4.6 geciteerde arrest HR BNB 2012/93, waaruit volgt dat ook een verplichting die niet expliciet een rentebeding omvat, maar strekt tot betaling van een bedrag na afloop van de looptijd dat bepaald is met inachtneming van rente, fiscaal als rentedragende schuld wordt behandeld.

6 Feitenrechtspraak over cash flow hedges

6.1

In de conclusie voor het eigenwoningschuld-renteswap -arrest45 heb ik uitspraken van de Rechtbank Noord-Holland en het Gerechtshof Amsterdam opgenomen over de behandeling van cash flow hedges in enerzijds de winstsfeer en anderzijds box 3. Tegen die uitspraken is cassatieberoep ingesteld, maar alleen voor zover zij box 3 betroffen. Uw arresten in die zaken46 (zie 7.1 hieronder) geven dan ook geen uitsluitsel over de behandeling van IRSs in de winstsfeer. Ik herhaal daarom de passages over de winstsfeer uit de genoemde conclusie:

“7.4 De Rechtbank Noord-Holland moest halverwege 201447 en eind 201548 ten aanzien van dezelfde belanghebbende oordelen over de verwerking in de fiscale winst van de waardebeweging van een renteswap gekoppeld aan een lening die deels het bedrijf en deels privévermogen van de belanghebbende financierde. Over het deel dat het bedrijf financierde, oordeelde zij dat de lening en de swap zodanig met elkaar samenhingen dat zij in onderlinge samenhang moesten worden gewaardeerd; afzonderlijke in aanmerkingneming van de negatieve waarde van de swap zou, gezien HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242,49 de regels van goed koopmansgebruik schenden. Bruins Slot (NTFR 2016/594) meent dat de Rechtbank een verkeerde conclusie trekt omdat zij uw fair value hedge jurisprudentie toepast op een cash flow hedge en zij de schaarse cash flow hedge jurisprudentie juist buiten beschouwing laat. Volgens hem heeft u in HR BNB 2003/25350 geoordeeld dat een cash flow hedge contract zelfstandig moet worden gewaardeerd. Een ongerealiseerd verlies op een swap contract mag zijns inziens daarom fiscaalrechtelijk worden genomen. In die zaak was een £-lening als afdekinstrument gebruikt voor de £-koopsom voor een deelneming. Asma en Storm van ’s Gravesande vinden het te ver gaan om die situatie gelijk te stellen met een cash flow hedge .51

7.5

Tegen de in 7.4 besproken uitspraken van de Rechtbank Noord-Holland heeft de belastingplichtige hoger beroep ingesteld. De Inspecteur achtte de door de belanghebbende gesignaleerde verschillen tussen de swap en de lening niet van belang omdat die verschillen bij aanvang van de swap en de lening niet waren beoogd. Ook stelde de Inspecteur onder meer dat de swap geen zelfstandig vermogensrecht is dat rendabel ter beschikking van een werkzaamheid kan worden gesteld. Het Hof Amsterdam52 heeft de uitspraken van de Rechtbank bevestigd, daartoe overwegende:53

“4.4.8. Vaststaat dat de IRS is gebaseerd op een nominale hoofdsom (als rekengrootheid) die, althans bij het aangaan van de leenovereenkomst, gelijk is aan de hoofdsom van de lening. In de offerte voor de leenovereenkomst is vermeld dat in verband met de variabele rente een rentederivaat dient te worden overeengekomen en in de leenovereenkomst zelf is hier onder het kopje ‘Afdekking renterisico’ naar verwezen (zie onder 2.2. uitspraak rechtbank en onder 2.2). Dit betekent dat [(…) bank Y] aan de door haar aan belanghebbende verstrekte lening de voorwaarde heeft verbonden van een één op één rentederivaat – de IRS – dat bewerkstelligt dat de variabele 1 maand Euribor rente (exclusief opslagen) van de lening is ‘gedraaid’ in een vaste rente. De ter zake van de IRS aan belanghebbende verschuldigde variabele rente (receiver swap premie) en de ter zake van de lening verschuldigde variabele rente (exclusief opslagen) compenseren elkaar, zodanig – en overeenkomstig de bedoeling van partijen – dat belanghebbende over de van [(…) bank Y] geleende hoofdsom van € 7.000.000 (per saldo) in wezen een vaste rente van 4,460% verschuldigd is. Het risico dat verbonden is aan het ter zake van de lening verschuldigd zijn van een variabele rente (exclusief opslagen) is op deze wijze volledig gedekt. Nu de IRS aldus (causaal) in functie staat van de lening dient met die omstandigheid bij de waardering van de lening en de IRS naar goed koopmansgebruik rekening te worden gehouden. Daartoe dienen de IRS en de lening, bezien in samenhang, voor de toepassing van goed koopmansgebruik te worden gekwalificeerd als een langlopende (hypothecaire) lening van [(…) bank Y] aan belanghebbende, met een hoofdsom – bij aanvang van de lening – van € 7.000.000 tegen een vaste, jaarlijks verschuldigde rente van 4,460%. Voor een afzonderlijke (negatieve) waardering van de IRS is dan geen plaats.””

6.2

Ook de Rechtbank Zeeland-West-Brabant54 heeft zich uitgelaten over de fiscale behandeling van negatieve waardebeweging van een cash flow hedge . De belanghebbende had een voorziening gepassiveerd ter grootte van die waardebeweging, hetgeen de inspecteur niet zinde. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant kwam tot dezelfde conclusie als de Rechtbank Noord-Holland en het Hof Amsterdam:

“4.2. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de door de Rabobank berekende negatieve waarde van de renteswap wordt veroorzaakt door de (hogere) toekomstige rentelasten doordat de marktrente sedert het aangaan van de renteswap is gedaald. Tussen partijen is eveneens niet in geschil dat de negatieve marktwaarde in wezen de contante waarde is van het verschil tussen de overeengekomen vaste rente van 3,04% en de variabele rente (3 maands-euribor), te betalen gedurende het restant van de looptijd over de voor ieder kwartaal geldende nominale som, berekend per 31 december 2012. Met de door haar voorgestane verwerkingswijze beoogt belanghebbende in feite de contante waarde van toekomstige (potentiële) rentelasten in het onderhavige jaar tot uitdrukking te laten komen. Door middel van het vormen van een voorziening heeft belanghebbende een rentelast die betrekking heeft op toekomstige jaren, in het onderhavige jaar ten laste van de winst gebracht.

4.3.

Naar het oordeel van de rechtbank is een dergelijke verwerkingswijze in strijd met het hiervoor in onderdeel 4.1 vermelde beginsel van goed koopmansgebruik. De door belanghebbende voorgestane vorming van een voorziening op de fiscale balans heeft immers tot gevolg dat bij de jaarwinstberekening rentelasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren. De inspecteur heeft dan ook terecht geweigerd dat de negatieve waarde van de renteswap bij de bepaling van de belastbare winst in het onderhavige jaar in aftrek wordt gebracht.

4.4.

Nu de negatieve waarde van de renteswap reeds op grond van goed koopmansgebruik niet ten laste van de belastbare winst gebracht kan worden, behoeft de primair tussen partijen in geschil zijnde vraag of sprake is van een samenhangende waardering geen bespreking meer.”

Bruins Slot is in NLF 2016/0239 (ook) op deze uitspraak kritisch. De negatieve waarde van de IRS is volgens hem geen toekomstige rente op een ook in de toekomst ter beschikking gestelde hoofdsom, maar de negatieve waarde van een contract met een fictieve hoofdsom. Hij ziet niet in waarom daarvoor niet mag worden voorzien:

“Van cruciaal belang is de overweging van de Rechtbank dat belanghebbende met het vormen van de voorziening rentelasten naar voren heeft gehaald die betrekking hebben op toekomstige jaren. Dat ‘naar voren halen’ is kenmerkend voor het vormen van een voorziening. Daarin kan het probleem dus niet schuilen. Het bezwaarlijke van de handelwijze van belanghebbende zit hem volgens de Rechtbank dan ook niet in het naar voren halen op zich, maar in datgene wat de ondernemer naar voren haalt: rentelasten dienen immers altijd te worden toegerekend aan de jaren waarin de hoofdsom ter beschikking wordt gesteld. Met andere woorden: het naar voren halen van toekomstige hogere rentelasten is strijdig met het toerekeningsbeginsel dat men volgens het Baksteen-arrest bij het vormen van voorzieningen moet hanteren. Zo op het eerste gezicht is er dus wel wat te zeggen voor het standpunt van de Rechtbank. De oplettende lezer zal echter hebben opgemerkt dat het hier niet gaat om toerekening van rentelasten die verschuldigd zijn op een ook in de toekomst ter beschikking gestelde hoofdsom. Het zijn rentelasten die berekend worden op basis van een contract: de swapovereenkomst waarbij partijen een vaste rente en een variabele rente over een fictieve hoofdsom met elkaar ruilen. Dat is andere koek. Een contract is een complex van rechten en verplichtingen en dat complex krijgt voor belanghebbende een negatieve waarde. De negatieve waarde vormt per saldo een betalingsverplichting. Voorzieningen voer je op in een situatie waarin betalingsverplichtingen zouden kunnen ontstaan. Bestaat de betalingsverplichting, dan wordt geen voorziening maar een verplichting gepassiveerd. Het verschil tussen die twee passiefposten is met name hierin gelegen dat men zich bij het vormen van een voorziening de vraag moet stellen of aan het toerekeningsbeginsel van het Baksteen-arrest is voldaan. Een verplichting daarentegen passiveer je op het moment waarop je de verplichting aangaat. Het toerekeningsvraagstuk doet zich niet voor. Vervolgens waardeer je die verplichting jaarlijks, rekening houdend met de actuele schatting van het bedrag dat je uit hoofde van de verplichting verschuldigd zal zijn. Bij een courante verplichting – wat een swapovereenkomst is – waardeer je die verplichting dus op de actuele waarde. Als je beursaandelen tegen hogere beurswaarde mag waarderen en daarbij een ongerealiseerde winst mag nemen, zie ik niet in waarom je een verplichting uit hoofde van een swapcontract niet op hogere actuele waarde mag waarderen als je het swapcontract te allen tijde tegen die hogere actuele waarde kunt afwikkelen.”

6.3

Het hogere beroep tegen deze uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant is door het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ongegrond verklaard.55 Anders dan de Rechtbank, achtte dat Hof het echter wél noodzakelijk om samenhang tussen belanghebbendes variabel rentende schuld en de IRS vast te stellen om te kunnen concluderen dat het waardeverlies van de IRS niet aftrekbaar was:

“4.5. Het Hof stelt voorop dat goed koopmansgebruik zich niet ertegen verzet een verlies ter zake van een renteswap ten laste van de winst te brengen indien de renteswap in het vermogen van de belastingplichtige een louter speculatieve functie vervult. Indien de renteswap binnen dat vermogen dient ter afdekking van renterisico’s die de belastingplichtige ter zake van andere activa en/of passiva loopt, verzet het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik zich echter tegen zodanige verliesneming, voor zover mutaties in rentestanden op de geld- en/of kapitaalmarkt per saldo niet leiden tot een mutatie in het vermogen van de belastingplichtige (vgl. HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0670, BNB 2004/214, ov. 4.4).

4.6.

In het onderhavige geval heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de renteswap is aangegaan ter gedeeltelijke afdekking van de renterisico’s die belanghebbende leed uit hoofde van de in 4.3 genoemde lening. Het Hof slaat daartoe acht op het getalsmatige verband tussen de rekengrootheden van de renteswap en de rentecap (zie onderdeel 2.4 hiervóór) en de hoofdsom van de zojuist genoemde geldlening, de in 2.3 weergegeven passage uit het financieringsvoorstel, van welke daarin beschreven mogelijkheid belanghebbende kennelijk gebruik heeft gemaakt, en de volgende uitlating van de gemachtigde van belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting:

“De renteswap is aangegaan nadat de lening al was afgesloten. De lening en renteswap zijn niet in een pakket verkocht. Belanghebbende heeft de renteswap op aanraden van de bank afgesloten. De bank vertelde dat de verwachting bestond dat de rente zou gaan stijgen. Daar wilde belanghebbende zich tegen indekken. Op basis daarvan heeft belanghebbende de positie ingedekt.”

4.7.

Het onder 4.6 gegeven bewijsoordeel brengt, gezien de onder 4.5 geformuleerde uitgangspunten, mee dat belanghebbende geen resultaten uit hoofde van de renteswap ten laste van de winst mag brengen. Door die swap heeft belanghebbende variabele rentestromen omgevormd in vaste rentestromen. Dat de renteswap, gezien het onder 4.4 genoemde verloop gedurende de looptijd, slechts tot een gedeeltelijke afdekking van de kasstroomrisico’s uit hoofde van mutaties in de variabele rentestand leidt, maakt het vorenoverwogene niet anders. Mutaties in de variabele rentestand leiden in zoverre eenvoudigweg niet tot vermogensmutaties bij belanghebbende. Aangezien de renteswap op geen enkel moment gedurende de looptijd wordt berekend over een hogere nominale waarde dan die van de openstaande, in 2.2, onder (1) bedoelde, schulden aan Rabobank, kan de renteswap ook niet ten dele worden geacht een speculatieve functie te vervullen binnen het vermogen van belanghebbende. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur.”

6.4

Bruins Slot (NLF 2018/0806) onderschrijft niet onverwacht ’s Hofs oordeel dat in beginsel verlies mag worden genomen op een renteswap . Anders dan het Hof Den Bosch ziet hij echter geen samenhangend tegengesteld in waarde bewegende vermogensbestanddelen:

“De behandeling van een op zichzelf staande swap

Hof Den Bosch stelt zich mijns inziens terecht op het standpunt dat de negatieve waarde van een op zichzelf staande swap ten laste van de winst kan worden gebracht. De renteswap is een contract met rechten en verplichtingen. Bij het aangaan van het contract houden die elkaar in evenwicht, maar dat evenwicht kan worden verstoord door latere renteontwikkelingen. En dan kan – als die ontwikkelingen ertoe leiden dat het contract een negatieve waarde krijgt – die negatieve waarde ten laste van het resultaat worden gebracht.

Hof Den Bosch ziet geen vermogensmutatie…

Als een swap ter dekking van een risico wordt afgesloten staat het contract niet meer op zichzelf. Het contract dient ter dekking van een eerder gesloten lening met een variabele rente. En in zo’n geval, aldus het Hof, ‘verzet het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik zich echter tegen zodanige verliesneming, voor zover mutaties in de rentestanden op de geld- en/of kapitaalmarkt per saldo niet leiden tot een mutatie in het vermogen van de belastingplichtige (vgl. HR 23 januari 2004 ECLI:NL:HR:2004:AI0670, BNB 2004/214, ov. 4.4)’. Hier verwijst het Hof naar een arrest dat ziet op een situatie waarin de belastingplichtige een Fair Value Hedge afsloot: een dekkingstransactie waarmee het risico dat een balanspost in waarde afneemt wordt gedekt. Een situatie waarin een eventueel gevormde voorziening staat tegenover een waardedaling van een daarmee verband houdende schuld. Als het risico goed gedekt is, houden de waardemutaties elkaar in evenwicht en dan leidt bijvoorbeeld een rentestijging niet ‘tot een mutatie in het vermogen’. Het vormen van een voorziening is dan niet aan de orde.

… maar die vermogensmutatie is er wel degelijk

In de onderhavige casus is geen sprake van een Fair Value Hedge, maar van een Cash Flow Hedge. Met de swap dekt belanghebbende niet een mogelijk optredende waardedaling van een schuld af, hij dekt het risico dat hij later op zijn variabel rentende lening meer rente moet betalen af. Wat heeft een rentestijging dan precies voor gevolgen voor de balans en – daarmee samenhangend – voor het vermogen? De swap krijgt een negatieve waarde, maar de variabel rentende lening wijzigt niet in waarde: alleen een vastrentende lening zou bij een rentestijging in waarde wijzigen. Met andere woorden: ook al wil je in samenhang waarderen, je komt nooit tot de slotsom dat er zich per saldo geen vermogensmutatie voordoet. Tegenover de voorziening in verband met de negatieve waarde van de swap staat niets positiefs op de balans. Het Hof past ten onrechte de jurisprudentie toe die ziet op Fair Value Hedges.

Een degelijk houvast voor een andersluidend oordeel

Biedt de Hoge Raad dan ter zake van de behandeling van Cash Flow Hedges geen houvast? Ik verwijs altijd maar naar HR 11 april 2003 – en nog geen rechter heeft willen beweren dat dat onzin is. Het is een arrest waarin tot uitdrukking komt dat een transactie waarbij het risico wordt gedekt van een negatieve waarde van een toekomstige kasstroom, zelfstandig moet worden gewaardeerd. En hoe een swapcontract zelfstandig moet worden gewaardeerd, daarover laat Hof Den Bosch geen twijfel. ‘Een en een is twee’, zou ik zeggen. Ik ben benieuwd of de Hoge Raad daar anders over denkt.”

Tegen deze Hofuitspraak is voor zover mij bekend geen cassatieberoep ingesteld.

6.5

De feitenrechtspraak is dus eenstemmig: de fiscale winst wordt niet geraakt door negatief geraken van de waarde van een (effectieve) cash flow hedge op een leenschuld als gevolg van daling van de te ontvangen variabele rente beneden de te betalen vaste rente. Alleen het resultaat op de daadwerkelijke uitwisseling van de overeengekomen vaste en variabele renten raakt de fiscale winst. De feitenrechtspraak lijkt wel twee verschillende wegen naar dat resultaat te volgen.

6.6

De eerste weg is die van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (6.2) en Rechtbank en Hof Den Haag (in belanghebbendes zaak). Zij baseren zich (rechtstreeks) op het matching beginsel: de negatieve waarde van de renteswap wordt veroorzaakt door het effect van actuele rentedaling op de contante-waardeberekening van toekomstige rentestromen en hoort daarom niet in het nu maar in de toekomst thuis.

6.7

De tweede weg is die van de Rechtbank Noord-Holland en het Hof Amsterdam (6.1) en Hof Den Bosch (6.3), die hedge accounting als uitgangspunt nemen: als de IRS feitelijk het kasstroomrisico op een variabel rentende leenschuld (voldoende) afdekt, is door die samenhang de facto sprake van een vastrentende leenschuld, en de waardemutaties van vastrentende leningen als gevolg van rentestandbewegingen raken de huidige fiscale winst niet volgens HR BNB 2004/214 (zie 5.2 hierboven). Een voldoende verband tussen leenschuld en IRS werd door het Hof Amsterdam afgeleid uit de combinatie van (i) gelijkheid van de hoofdsom van de lening en de fictieve hoofdsom van de IRS en (ii) een subjectief historisch-causaal verband tussen de leenschuld en de IRS (de belanghebbende had de intentie kasstroomrisico af te dekken) en door het Hof Den Bosch uit (i) het getalsmatige verband tussen de ‘hoofdsommen’ van de IRS en de rentecap enerzijds en de hoofdsom van de schuld anderzijds, en (ii) de intentie van de belanghebbende om het kasstroomrisico op de leenschuld af te dekken, die onder meer bleek uit een ter zitting door de gemachtigde afgelegde verklaring.

6.8

Voor zover de IRS niet speculatief is, maar uit de leenschuld vloeiende toekomstige kasstromen met invloed op de W/V-rekening afdekt (effectieve hedge ), is er mijns inziens geen wezenlijk onderscheid tussen de twee wegen, maar is de eerste een short cut op de tweede. De volgers van de eerste weg vóóronderstellen dan voldoende verband tussen de leenschuld en de IRS en slaan dus een stap over, terwijl de volgers van de tweede weg dat verband expliciteren. Als de IRS niet afdekt maar speculatief is, staan de volgers van de tweede weg verliesaftrek toe omdat de IRS dan zelfstandig voor speculatieve doeleinden (verkoopwaarde) wordt aangehouden. Het Hof Den Bosch expliciteerde dan ook dat als de IRS geen effectieve hedge is, maar op zichzelf staat, het verlies op het IRS-contract wél reëel en actueel is. Dat strookt met IFRS/IAS 39(95)(b):

“The ineffective portion of the gain or loss on the hedging instrument shall be recognised in profit or loss”.

De volgers van de eerste weg daarentegen lijken ook verliesaftrek te weigeren als de IRS niet afdekt maar speculatief op zichzelf staat. Want, aldus de Rechtbank in casu: “(e)en dergelijke waardering zou (…) tot gevolg hebben dat bij de jaarwinst toerekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren”. Deze opvatting is mijns inziens onjuist. Met het Hof Den Bosch meen ik dat speculatief resultaat, anders dan afdekkend resultaat, fiscaal genomen mag c.q. moet worden. Omdat een speculatieve IRS aangehouden wordt vanwege zijn marktwaarde, moet hij mijns inziens op marktprijs worden gewaardeerd. De belanghebbende kan dus toegegeven worden dat ’s Hofs uitspraak in zoverre niet begrijpelijk is dat hij enerzijds belanghebbendes beroep afwijst op grond van HR BNB 2004/214 (dus op grond van samenhang) en anderzijds overweegt dat mogelijke samenhang niet relevant is omdat het (hoe dan ook) om toekomstige rentelasten zou gaan. Dat laatste is niet het geval bij speculatief aangehouden IRSs.

6.9

Samenhang is dus cruciaal. Critici zoals Bruins Slot (zie 6.4) zien er mijns inziens aan voorbij dat hun hoofdargument om de negatieve waarde van een cash flow hedge in aftrek toe te laten – nl. dat de variabel rentende leenschuld niet in waarde beweegt, laat staan tegengesteld aan de IRS – niet ter zake doet als de leenschuld en de IRS zodanig samenhangen dat in feite (economisch) een vastrentende schuld resulteert. Zou aftrek in die omstandigheden wél worden toegelaten, dan zou daarmee uw in onderdeel 4 behandelde rechtspraak, met name uw arresten HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242, effectief de prullenbak in gaan. Ik zie geen aanleiding voor zo’n rechtsonzekerheid veroorzakende doorbreking van stare decisis .

7 IRSs in de eigenwoningregeling en in box 3

7.1

In de zaak HR BNB 2017/189,56 volgend op de in 6.1 deels geciteerde conclusie, achtte u niet aftrekbaar van het inkomen uit eigen woning de vaste rente betaald op een IRS tot afdekking van het variabele-renterisico op hypothecaire eigenwoningleningen, maar alleen de variabele rente. Het Hof Den Haag had wel aftrek van de hogere vaste rente toegestaan omdat de leningen en de gelijktijdig gesloten IRSs in onderling verband stonden en de partijen zo’n verband ook bedoelden en er uitvoering aan hadden gegeven. Fiscaalrechtelijk zou het aldus om een vastrentende lening gaan en de vaste rente zou dan in plaats van de variabele als kosten van de eigen woning aftrekbaar zijn. De Staatssecretaris betoogde in cassatie dat “onvoldoende samenhang bestaat om van één product te spreken’ en dat ‘de swap (…) een zelfstandig vermogensrecht (is), afgesloten om een eventueel renterisico af te dekken, dat ook los (van een lening) kan worden afgesloten.” U ging daar niet zichtbaar op in, maar stond toch niet meer aftrek toe dan de variabele rente omdat u de tekst en de strekking van het eigen-woningregime onvoldoende steun vond bieden aan ‘s Hofs economisch realistischer benadering van de door hem feitelijk vastgestelde samenhang tussen de IRS en de hypothecaire leningen. Over het winstregime liet u u niet uit:

“2.3.4.De door belanghebbende in het kader van de swapovereenkomsten betaalde bedragen zijn geen vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom en zijn dus op zichzelf bezien niet aan te merken als rente van geldleningen.

2.3.5.

Belanghebbende is de swapovereenkomsten aangegaan in samenhang met de herfinanciering van zijn eigenwoningschuld. De partijen bij die herfinanciering hebben die samenhang ook bedoeld. Deze omstandigheden bieden echter onvoldoende grond om de door belanghebbende op de renteswaps betaalde vergoedingen – in weerwil van het hiervoor in 2.3.4 overwogene – als rente in aanmerking te nemen. De tekst en strekking van artikel 3.120, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001 bieden, anders dan het Hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, onvoldoende steun voor een dergelijke benadering, waarbij de geldlening en de daarmee samenhangende swapovereenkomsten voor de toepassing van deze bepaling als één geheel zouden worden beschouwd.”

7.2

De belanghebbende beroept zich op dit arrest, maar zij realiseert zich dat het niet over het winstregime gaat. “De tekst en strekking van artikel 3.120, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001” doen voor haar geval niet ter zake, zodat het – mijns inziens bovendien onjuiste57 – arrest mijns inziens voor haar geval niet relevant is. Bruins Slot (noot in NTFR 2017/1783) verbaasde zich erover dat de Staatssecretaris in deze eigenwoningzaak samenhang ontkende, terwijl in ‘een nog lopende procedure’ over volgens hem dezelfde swaps in de winstsfeer (wellicht die van de belanghebbende) het diametraal tegenovergestelde werd betoogd:

“De staatssecretaris voert dit argument aan in een poging de Hoge Raad te bewegen de swap en de hypothecaire lening niet als één geheel te zien. In een nog lopende procedure over de effecten van de negatieve waarde van een swapovereenkomst op de winst betoogt de inspecteur dat een swap met precies dezelfde kenmerken juist wel één geheel vormt met de lening. De Belastingdienst neemt dus in twee procedures twee volstrekt tegengestelde standpunten in. Naar mijn mening bedient de Belastingdienst zich daarmee van een tactiek die – gelet op de toch van deze vorm van opportunisme gespeende rol die de Belastingdienst op het fiscale strijdtoneel moet spelen – hem niet past.”

7.3

HR BNB 2018/7858 betrof de vragen of en zo ja, hoe in box 3 rekening te houden met de negatieve waarde van een met een box-3-schuld samenhangende en als cash flow hedge aan te merken IRS (artikel 5.3(2)(f) Wet IB 2001). De fiscus betoogde dat die negatieve waarde geen schuld of negatieve bezitting zou zijn voor de toepassing van box 3 (hoewel hij een positieve waarde kennelijke wel degelijk zou belasten als bezitting). U oordeelde dat recht en plicht ex de IRS in samenhang moeten worden gewaardeerd in box 3, ongeacht of het saldo daarvan positief of negatief is:

“2.3.2. De IRS is een overeenkomst tussen belanghebbende en de bank op basis waarvan belanghebbende enerzijds een verplichting en anderzijds een recht heeft jegens de bank. De verplichting houdt in dat belanghebbende jaarlijks aan de bank 4,46 percent moet betalen, berekend over een bedrag van (aanvankelijk) € 7.000.000. Deze verplichting vormt voor belanghebbende als schuldenaar een verplichting met waarde in het economische verkeer die, voor zover deze betrekking heeft op de financiering van privévermogen, als een schuld in de zin van artikel 5.3, lid 3, van de Wet IB 2001 is aan te merken en als zodanig een bestanddeel vormt van de rendementsgrondslag van box 3 (vgl. HR 27 februari 2009, nr. 07/12914, ECLI:NL:HR:2009:BD9217, BNB 2009/203). Het recht houdt in dat belanghebbende het bedrag van de variabele rente, berekend over eenzelfde bedrag van (aanvankelijk) € 7.000.000, van de bank vergoed krijgt. Een zodanig recht is een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW aangezien het is verkregen in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Voor zover het betrekking heeft op de financiering van privévermogen is dat recht daarom, zoals volgt uit de wetsgeschiedenis van de Wet IB 2001, aangehaald in onderdeel 4.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, een bezitting als bedoeld in artikel 5.3, lid 2, van de Wet IB 2001.

2.3.3.

De in 2.3.2 vermelde schuld en bezitting zijn als één geheel overeengekomen en worden tezamen aangeduid als IRS. Daarom doet zich hier de situatie voor dat voor de berekening van het inkomen in box 3 de schuld en de bezitting als eenheid in aanmerking moeten worden genomen (artikel 5.19, lid 2, van de Wet IB 2001). In dit geval kan daardoor het negatieve saldo van de waarden van de schuld en de bezitting bij de bepaling van de rendementsgrondslag in box 3 (voor 44,97 percent) in aanmerking worden genomen als schuld. Anders dan de Staatssecretaris betoogt, is in dit verband niet van belang of de IRS kan worden verkocht, en evenmin of belanghebbende verplicht kan worden om aan de bank op enig tijdstip een bedrag gelijk aan de negatieve waarde van de IRS te betalen. Het middel in het incidenteel beroep faalt daarom.”

8 Beoordeling van het middel

8.1

Zoals in onderdeel 6.9 bleek, meen ik dat gegrondbevinding van het middel tot gevolg heeft dat uw arresten HR BNB 2004/163 (zie 4.4) en HR BNB 2010/242 (zie 4.5), die verliesneming op vastrentende leenschulden wegens dalende variabele rente verbieden, opgedoekt kunnen worden. Uw verbod zou betekenisloos worden, hetgeen niet voor gegrondbevinding van het middel pleit.

8.2

De belanghebbende klaagt in de eerste plaats (3.2) dat het Hof fiscale hedging , zoals door u toegepast bij fair value hedges , ten onrechte ook heeft toegepast bij de litigieuze cash flow hedges en dat hij daarom de waardedaling van de IRSs ten onrechte niet in aftrek heeft toegelaten. Uit onderdeel 5 volgt dat zij terecht betoogt dat fair value hedges en cash flow hedges verschillende effecten hebben. Dat leidt mijns inziens echter niet tot cassatie omdat, zoals betoogd in onderdeel 5.22 t/m 5.24, ook bij effectieve cash flow hedges de realiteits- en matching beginselen in beginsel in de weg staan aan fiscale verliesneming ineens.

8.3

De belanghebbende meent voorts dat het Hof ten onrechte haar variabel rentende schulden en haar IRSs gezamenlijk als (resulterende in) vastrentende schulden heeft opgevat, waarop ingevolge HR BNB 2004/163 (zie 4.4) en HR BNB 2010/242 (zie 4.5) fiscaalrechtelijk geen waardemutaties door rentestand-bewegingen in aanmerking mogen worden genomen. De belanghebbende kan toegegeven worden dat uit ’s Hofs uitspraak niet duidelijk wordt of hij de combinatie van de schulden en IRSs daadwerkelijk heeft opgevat als (resulterende in) vastrentende schulden en om die reden geen aftrek van waardedaling door rentestanddaling heeft toegestaan, of rechtstreeks naar het matching beginsel is gestapt, maar of het Hof nu wel of niet ten onrechte de prealabele hedging -vraag heeft overgeslagen, maakt voor de uitkomst niet uit, althans niet voor belanghebbendes (a) en (b) categorieën IRSs (zie onderdeel 2.2), die volgens ’s Hofs vaststellingen zodanig samenhangen met variabel rentende leningen o/g dat geenszins onbegrijpelijk is ’s Hofs kennelijke doch impliciete oordeel dat het feitelijk om vastrentende leningen gaat (zie ook 6.9). Alleen voor de categorie (c) IRSs, die niet (rechtstreeks) samenhangen met bepaalde leningen, is ’s Hofs – al dan niet impliciete – oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Die IRSs zijn immers niet gekoppeld aan bepaalde schulden, zodat onduidelijk is of zij in combinatie met bepaalde schulden economisch resulteren in vastrentende schulden. Weliswaar suggereert de door het Hof opgenomen tabel (zie 2.4) samenhang, zijn daaronder opgenomen IRS-omschrijving (zie 2.4) suggereert anders.59 Mijns inziens moet de zaak verwezen worden naar de feitenrechter om te onderzoeken of (c)-categorie IRSs al dan niet voldoende samenhingen met leenschulden.

8.4

De belanghebbende klaagt voorts, kennelijk subsidiair, dat het Hof er aan voorbij gaat dat u verliesaftrek bij waardestijging van vastrentende leenschulden als gevolg van rentedaling alleen weigert bij ‘een voorgenomen voortzetting’ van de schuld. Ik meen dat zij het Hof op dat punt ten onrechte een verwijt maakt. Uit niets blijkt dat het in haar geval niet om leenschulden gaat waarvan verwacht kon worden dat zij zouden worden uitgezeten. De belanghebbende verwijst naar onderdeel 4.1.4 van haar beroepschrift in eerste aanleg, dat echter niet gaat over de vraag of de betrokken schulden al dan niet worden voortgezet, en naar onderdeel 5.4.1. van de motivering van haar beroepschrift in hoger beroep, waarin evenmin feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit het Hof zou hebben moeten of kunnen afleiden dat de belanghebbende niet van plan zou zijn geweest de betrokken schulden voort te zetten. Ik meen daarom dat deze klacht faalt door gebrek aan feitelijke grondslag.

8.5

Belanghebbendes beroep op HR BNB 1957/208 kan haar mijns inziens niet baten om de redenen vermeld in 5.22 t/m 5.24 en omdat u in dat arrest (ook) overwoog dat de hoofdregel van het fiscaalrechtelijk aansluiten bij hetgeen de bedrijfseconomie leert (hetgeen overigens niet hetzelfde is als het volgen van IFRS/IAS):

“… uitzondering moet lijden niet alleen ingeval het volgen van het bedrijfseconomische inzicht tot strijd met enig voorschrift der belastingwetgeving zou voeren, maar evenzeer indien daardoor aan den algemenen opzet of een beginsel van de belastingwet om welker toepassing het gaat te kort zou worden gedaan.”

8.6

Ik meen dat HR BNB 2003/253 (zie 5.13) de belanghebbende evenmin soelaas biedt, om de redenen vermeld in 5.17. Het eigenwoningschuld-IRS-arrest HR BNB 2017/189 (zie 7.1) is mijns inziens op de in 7.2 vermelde gronden niet relevant voor belanghebbendes geval.

8.7

Belanghebbende wenst op basis van HR BNB 1994/121 een voorziening ten laste van haar fiscale winst te vormen voor ..., ja voor wat? Met de Staatssecretaris meen ik dat het gaat om mogelijke, maar geenszins zekere toekomstige rentelasten in verband met een langlopende lening, die niet worden veroorzaakt door ontwikkelingen in het lopende jaar, alleen al niet omdat nu volstrekt onzeker is welke marktrenten toekomstige jaren ons zullen brengen. De huidige rentestand zegt hoegenaamd niets over die over vijf of tien jaar. Met Asma en Storm van ’s Gravesande meen ik daarom dat ook niet voldaan wordt aan de in uw Baksteen arrest60 gestelde voorzieningscriteria:61

“Aan het toerekeningscriterium wordt niet voldaan, omdat de vergoeding op het IRS-contract afhankelijk is van de huidige rente en de waarde afhangt van de toekomstige renteontwikkeling. De negatieve waarde is feitelijk de contant gemaakte toekomstige vergoeding voor het verschil tussen de variabele en de vaste rente. Met andere woorden, het is het contant gemaakte renteverschil. Aangezien rente per definitie toerekenbaar is aan de periode waarover zij verschuldigd is, wordt niet voldaan aan het toerekeningscriterium. Het derde criterium waaraan voldaan moet worden, is het zekerheidscriterium. Ook aan deze voorwaarde wordt niet voldaan. De negatieve waarde is berekend op basis van de rente op balansdatum en kan op korte termijn al wijzigen. Bij een stijging van de rente zal de verplichting afnemen en dus niet leiden tot uitgaven van de onderneming. Aan het einde van de looptijd zal het IRS-contract een waarde nihil hebben. Gelet op de intentie van de onderneming om toekomstige rentestromen af te dekken, ligt het niet voor de hand om bij de waardering van het IRS-contract op balansdatum uit te gaan van een fictief “beëindigingsscenario” waarbij de onderneming het IRS-contract op (negatieve of positieve) afkoopwaarde waardeert. De negatieve waarde van het IRS-contract kan dan ook fiscaal niet als verplichting of voorziening worden opgenomen.”

Ik zou daar anders over denken, zoals boven bleek, als de IRS geen effectieve hedge zou zijn, maar speculatief op zichzelf zou staan.

8.8

Dan resteert belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel (zie 3.5 en 2.12). Wat er zij van het betoog van de Staatssecretaris dat de belanghebbende haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft laten varen in hoger beroep, in cassatie doet zij dat niet. Ik begrijp haar beroep aldus dat banken op grond van een (niet tot de gedingstukken behorende) vaststellingsovereenkomst een verlies als het onderhavige wel kunnen nemen. In HR V‑N 2018/38.962 oordeelde u over een beroep op een bepaalde behandeling van branchegenoten op grond van een met hen, doch niet met de belanghebbende gesloten vaststellingsovereenkomst. Dat beroep kon volgens u om de volgende reden niet slagen:

“2.3.2. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat (…) het sluiten van de overeenkomsten berust op landelijk beleid en die overeenkomsten onder meer inhouden dat geen loonheffingen over 2008 worden nageheven, brengt het gelijkheidsbeginsel mee dat belanghebbende het recht heeft eenzelfde overeenkomst te sluiten met de Inspecteur als andere exploitanten van seksinrichtingen (ingeval belanghebbende voor de loonheffingen over 2008 overigens feitelijk en juridisch in gelijke omstandigheden verkeert als die andere exploitanten). Die gelijke behandeling betreft dan de gehele overeenkomst en niet slechts één of meer onderdelen daarvan.

2.3.3.

Uit de stukken volgt dat belanghebbende geen vaststellingsovereenkomst conform het landelijke beleidsmodel heeft gesloten met de Inspecteur en dat zij ook niet voornemens was dat te doen. Ook indien, zoals het middel betoogt, de overeenkomsten mede behelzen dat geen loonheffingen worden nageheven over 2008, brengt het gelijkheidsbeginsel dus niet mee dat ten aanzien van belanghebbende naheffing over 2008 achterwege moet blijven. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel is terecht verworpen. Het middel faalt.”

Een niet-vso-partij kan zich dus niet kan beroepen op een onderdeel van een vso die de fiscus met een ander heeft gesloten, maar alleen op het recht om eenzelfde vso met de fiscus te sluiten als hij vergelijkbaar is. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt feitelijk en rechtens met betrekking tot haar IRSs in dezelfde positie te verkeren als de betrokken vso-partijen. Evenmin is gesteld of gebleken dat banken überhaupt verliezen hebben genomen op vergelijkbare niet -speculatieve (maar afdekkende) swaps, laat staan dat zij dat geïsoleerd (los van de rest van de inhoud van de vso) hebben mogen of kunnen doen. Ook voor zover de belanghebbende betoogt dat een volgens haar uit de vso voortvloeiende mogelijkheid tot verliesneming strookt met gkg, kan haar beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen, nu de door haar gewenste verliesaftrek, zoals bleek, volgens mij niet conform gkg is.

9 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep gegrond te verklaren voor zover het om belanghebbendes categorie (c) swaps gaat, ’s Hofs uitspraak in zoverre te vernietigen en de zaak te verwijzen voor onderzoek naar de mate van samenhang tussen haar leenschulden en haar categorie (c) IRSs.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal