Ook Wet rechtsherstel box 3 schendt discriminatieverbod en eigendomsrecht

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummers 23/00653 en 23/00654

Datum 1 september 2023

Belastingkamer B

Onderwerp/tijdvak Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2018

Nrs. Gerechtshof 20/01121 en 20/01122

Nrs. Rechtbank 20/2486 en 20/2502

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaken van

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X1

en tegen

X2

1. Overzicht

1.1 De belanghebbenden zijn echtgenoten. De Staatssecretaris heeft in beide nagenoeg identieke zaken cassatieberoepen ingesteld, die ik gezamenlijk behandel.

1.2 De belanghebbenden wonen in een appartement te [Z], dat daarmee een eigen woning is als bedoeld in art. 3.111(1) Wet op de inkomstenbelasting (Wet IB) 2001.

1.3 Hun box 3-vermogen bestond op 1 januari 2018 uit (i) spaar- en banktegoeden, (ii) vorderingen, (iii) een tweede woning die incidenteel verhuurd wordt, (iv) twee verhuurde appartementen en (v) aandelen in de reserves van drie verenigingen van eigenaren (VvE).

1.4 Als appartementsgerechtigden zijn de belanghebbenden medegerechtigd tot de reserves van de desbetreffende VvE’s. Hun aandelen in die reserves bedroegen in totaal € 10.807. Bij vermindering van de aanslagen inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen 2018 is de Inspecteur overeenkomstig het Besluit rechtsherstel box 3 uitgegaan van een jaarrendement ad 5,38% op ‘overige bezittingen’ (alles wat geen banktegoed is), inclusief die aandelen in die VvE-reserves.

1.5 Ter zake van alle vermogensbestanddelen behalve de aandelen in VvE-reserves is niet meer in geschil dat toepassing van het Besluit rechtsherstel box 3 en (met terugwerkende kracht) de Wet rechtsherstel box 3 genoegzaam rechtsherstel inhoudt zoals bedoeld in uw Kerstarrest HR BNB 2022/27 voor de aanvankelijk – met name op de spaartegoeden - te hoge box 3 heffing in 2018. In geschil is alleen nog of op de aandelen in de VvE-reserves voor 2018 het rendement voor banktegoeden (0,12%) of dat voor overige bezittingen (5,38%) moet worden toegepast.

1.6 Gelet op het werkelijke rendement op de VvE-reserves en op het feit dat art. 5:126(3) BW VvE’s verplicht reserves aan te houden op een afzonderlijke bank- of spaarrekening in de zin van art. 1:1 Wet op het financieel toezicht (WFT), heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep geoordeeld dat bij het bieden van rechtsherstel aan de belanghebbenden voor hun aandelen in de VvE-reserves uitgegaan moet worden van het rendement van 0,12%.

1.7 De Staatssecretaris bestrijdt dat oordeel met één middel: het Hof is volgens hem ten onrechte afgeweken van het Besluit rechtsherstel box 3 en de Wet rechtsherstel box 3 door het spaarrendement ad 0,12% in plaats van het overige-bezittingenrendement ad 5,38% toe te passen. De wetgever heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij het bieden van het in het Kerstarrest bedoelde rechtsherstel en hij heeft er binnen die vrijheid voor gekozen om de overige bezittingen niet uit te splitsen in specifieke vermogenstitels met elk een eigen rendement. De Staatssecretaris acht het onverenigbaar met de tekst en de bedoeling van de Herstelwet dat bij een rendement lager dan de wettelijke 5,38% op een overige bezitting dat wettelijke percentage ter zijde wordt gesteld en wordt vervangen door een lager percentage. Het Hof had als criterium moeten aanleggen of de Herstelwet naar redelijkheid zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijk rechtsherstel biedt. Op die basis doorstaat de herstelregeling volgens hem de proportionaliteitstoets die voortvloeit uit art. 14 EVRM (discriminatieverbod) juncto art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht), nu zijns inziens een redelijke verhouding bestaat tussen de gehanteerde middelen en het beoogde doel van de heffing, mede gezien die ruime beoordelingsvrijheid.

1.8 Het Hof miskent volgens de Staatssecretaris ook dat een VvE-reserve-aandeel een afzonderlijk vermogensrecht is en niet gelijkgesteld kan worden met een banktegoed en dat art. 5:126(3) BW niet dwingt tot aanhouding van een VvE-reserve op een bankrekening, nu de appartementsgerechtigden de VvE ook een bankgarantie kunnen geven of toe kunnen zeggen om geld te storten wanneer dat nodig is.

1.9 De belanghebbenden kunnen de cassatieberoepen niet goed plaatsen omdat de Voorjaarsnota 2023 van de regering inhoudt dat VvE-reserves bij ‘banktegoeden’ worden ingedeeld. Over een bankgarantie of toezegging in plaats van een VvE-reserve merken zij op dat de VvE in die gevallen geen reserve en dus ook geen bankrekening heeft. De middelen blijven dan bij de eigenaren, die, als zij die op een bankrekening aanhouden, slechts naar 0,12% rendement belast worden. Dat verschil is – zo begrijp ik het betoog – discriminatoir. De wetgever heeft volgens de belanghebbenden ten onrechte niet onderscheiden tussen verschillende soorten ‘overige bezittingen’, c.q. heeft zich ten onrechte niet gebaseerd op de werkelijke samenstelling van het vermogen, waardoor de discussie weer oplaait die afgesloten had moeten zijn met het Kerstarrest. Indeling van VvE-reserve-aandelen bij hoogrenderende overige bezittingen hoewel de wet voorschrijft dat een VvE-reserve op een bankrekening moet staan, schendt hun verdragsrechten, zo menen zij.

Algemeen – biedt de Wet Rechtsherstel box 3 rechtsherstel aan degenen die het behoeven?

1.10 De zaken stellen de vraag aan de orde of het Besluit en de materieel gelijkluidende terugwerkende Wet rechtsherstel Box 3 de in het Kerstarrest HR BNB 2022/27 geconstateerde schending van art. 14 EVRM (discriminatieverbod) juncto art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht) wegnemen of laten voortduren. Het grondrechtelijk onoverkomelijke bezwaar tegen box 3 2017 was de willekeurige overbelasting van risicomijders en onfortuinlijken veroorzaakt door de onaanvaardbaar grote spreiding van individuele nettovermogensrendementen rond het onweerlegbaar voorgeschreven gemiddelde dat elke vermogensbezitter geacht werd te genieten ongeacht diens feitelijke vermogenssamenstelling en diens feitelijke rendement of verlies. Risicomijders en onfortuinlijken betaalden daardoor structureel (veel) te veel belasting en fortuinlijke risiconemers structureel (veel) te weinig. Het discriminatieverbod wordt immers geschonden als “States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different”, aldus het EHRM.

1.11 Het Kerstarrest constateerde dat box 3 er toe strekt om belasting te heffen over het door individuele belastingplichtigen genoten inkomen uit sparen en beleggen, conform de algemene strekking van de Wet IB 2001 om belasting te heffen naar de aan daadwerkelijk genoten inkomen ontleende draagkracht. Dan moeten buiten de heffing blijven voordelen die niet zijn genoten, maar genoten hadden kunnen worden als de belastingplichtige anders had belegd of meer geluk had gehad. Het eigendomsgrondrecht brengt verder mee dat de Staat zich niet ongelimiteerd mag mengen in de keuzes van een burger bij het gebruik of de exploitatie van zijn bezittingen. U oordeelde op die basis dat ook met inachtneming van een wide margin of appreciation het sinds 2017 geldende box 3-stelsel de EVRM-proportionaliteits-toets niet kan doorstaan bij gebrek aan een redelijke verhouding tussen de belangen die de wetgever wil dienen en de fiscale discriminatie die zijn stelsel veroorzaakt. Uitvoerbaarheidswensen en budgettaire overwegingen kunnen niet het aanzienlijke fiscale onderscheid rechtvaardigen tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen en die ook fiscaal bevoorrecht worden, en degenen aan wie dat fortuin voorbij gaat en die een zware belastingschuld krijgen toebedeeld.

1.12 Het Kerstarrest zegt niet dat als het feitelijke vermogensrendement lager is dan het wettelijke, de heffing steeds gebaseerd moet worden op dat feitelijke rendement, maar wel dat de heffingsgrondslag de werkelijke vermogensinkomsten van de belastingplichtige moet benaderen en geen willekeur mag inhouden: de wetgever mag risicomijders en onfortuinlijken niet laten opdraaien voor een fiscaal privilege voor fortuinlijke risiconemers.

1.13 Belastingheffing naar een macro berekend gemiddeld rendement leidt echter altijd – per definitie van ‘gemiddelde’ - tot discriminerende en privilegiërende belastingheffing, tenzij de standaarddeviatie (de spreiding rond het gemiddelde) verwaarloosbaar zou zijn, quod non . Integendeel: de heterogeniteit van individuele beleggingsresultaten is juist zeer groot, óók binnen verschillende categorieën vermogenstitels. Zoals uit de conclusie voor HR BNB 2021/1491 al genoegzaam volgde, staat met empirische onderzoek uit 2019 vast dat over een lange periode bezien het gemiddeld behaalde reële rendement op privévermogen circa 3,8% beloopt en dat de standaarddeviatie circa 8,6% beloopt. De spreiding rond dat gemiddelde is dus enorm en het belasten van alle privévermogensbezitters alsof zij dat gemiddelde rendement zouden hebben genoten is systemische willekeur. Een over een lange periode uit het verleden berekend gemiddeld rendement zegt bovendien niet noodzakelijkerwijs veel over het gemiddelde vermogensrendement in een specifiek jaar. Het zegt hoe dan ook niets over het feitelijke vermogensrendement of -verlies van enige individuele belastingplichtige in welk jaar dan ook.

1.14 De literatuur meent dan ook vrij unisono dat tegen de Herstelwet/het Herstelbesluit dezelfde bezwaren bestaan als tegen de oude box 3 2017 die hebben geleid tot het Kerstarrest. Ook de feitenrechters komen in groten getale tot die slotsom: als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het feitelijke (directe; gerealiseerde) vermogensrendement (significant) lager is dan het (Herstel)wettelijke gemiddelde rendement, bieden zij verdergaand rechtsherstel door aan te sluiten bij dat feitelijke rendement.

1.15 De feitelijke heterogeniteit van individuele vermogensrendementen in voorbije jaren (2017-2022) wordt uiteraard niet meer anders door achteraf een ander gemiddelde te berekenen of door banktegoeden en schulden alsnog af te zonderen en elk een ander – lager - gemiddelde te geven dan overige bezittingen. Welke herrekening de executieve of de wetgever achteraf ook bedenkt, de feitelijke heterogeniteit blijft dezelfde, dus ook het feitelijke gemiddelde rendement en de feitelijke standaarddeviatie. De retrospectieve afzondering van banktegoeden heeft wel tot gevolg dat het spreidingsdempende effect van spaarrente op de heterogeniteit van de resultaten op ‘overige bezittingen’ wordt weggenomen. De heterogeniteit van resultaten op ‘overige bezittingen’ (exclusief banktegoeden) is daardoor groter dan de heterogeniteit van resultaten op volledige vermogens (inclusief spaargeld). De afzondering van spaarrente (geringe spreiding rond het gemiddelde) impliceert dat bij de ‘overige bezittingen’ de spreiding rond het gemiddelde beleggingsresultaat juist groter is dan de spreiding rond het gemiddelde op gehele vermogen (inclusief spreidingsdempend spaargeld) was. De realistischer Herstelwettelijke belasting van spaarrendement heeft dus denkelijk de willekeur bij de onveranderde gemiddeldeheffing over resultaten op overig vermogen juist vergroot.

1.16 Daarmee lijkt mij - behalve ter zake van banktegoeden - de conclusie onontkoombaar dat de Herstelwet het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht minstens evenzeer en even systemisch schendt als de oude box 3 2017. Weliswaar worden (uitsluitend) feitelijke rendementen op banktegoeden alsnog belast naar een mogelijk aanvaardbaar gemiddelde (de driemaandsdepositorente), maar de wetgever heeft de resulterende budgettaire derving zoveel mogelijk ongedifferentieerd afgewenteld op alle bezitters van alle andere vermogens-titels door (i) bij grotere vermogens niet meer een hoger gemiddeld rendement te veronderstellen, maar alle beleggers klein en groot over één kam te scheren, (ii) niet meer van nettovermogen uit te gaan, maar negatieve en positieve vermogensbestanddelen volledig te desalderen en het negatieve rendement op negatief vermogen (schulden) op een aanzienlijk lager gemiddelde te stellen (in 2018: 3,2%; inmiddels, 2023: 2,26%) dan het door hem voorgeschreven gemiddelde rendement op overige bezittingen (in 2018: 5,38%; inmiddels, 2023: 6,17%) en (iii) op alle overige bezittingen, ongeacht vermogens-samenstelling en -omvang en ongeacht werkelijk beleggingsresultaat, een nog hoger rendement voor te schrijven, nl. dat ex de gehandhaafde rendementsklasse II van het onrechtmatig verklaarde systeem 2017. Box-3-belastingplichtigen met schulden of andere bezittingen dan banktegoeden worden dan nog steeds willekeurig(er) over- of onderbelast.

1.17 Een macro berekend gemiddeld rendement is géén forfait, maar een gemiddelde. Het is dus géén benadering van individueel rendement. Het is slechts een gemiddelde. Of het ook iets benadert , is volstrekt afhankelijk van de standaarddeviatie, die bij beleggingsresultaten dus veel te groot is om een gemiddelde als ‘forfait’ te kunnen presenteren. Een beleggingsresultaatheffing naar een gemiddelde is een volledige ontkenning van zowel het enige relevante criterium voor een inkomstenbelasting naar draagkracht (de beleggingsresultaten van de individuele belastingplichtige in het specifieke jaar waarover wordt geheven) als van de discriminatie- en privilegeverboden. Voor statistibete politici ware daarom rechtskundig héél duidelijk te maken dat - hoe een inkomstenbelasting naar een gemiddeld beleggingsresultaat ook wordt gepresenteerd, op basis van welke al dan niet geshopte cijfers uit welk verleden dan ook - zij nooit , onder geen enkele omstandigheid, als benadering van feitelijke individuele beleggingsresultaten kan worden aanvaard. Een gemiddeldebelasting is grondrechtelijk een onbegaanbare weg wegens systemische onverenigbaarheid met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht, óók als de enorme standaarddeviatie verkleind zou kunnen worden door afzonderlijke gemiddelden per vermogenstitel te berekenen of door het jaargemiddelde te gebruiken in plaats van langjarige gemiddelden uit het verleden. Ook dan over- of onderbelast een gemiddeldebelasting nog steeds systemisch alle outlyers . Ook binnen de verschillende soorten beleggingen is de heterogeniteit van individuele rendementen immers veel te groot én de spreiding is bovendien intergenerationeel. Daar komt nog bij dat het (beleggings)vermogen van een belastingplichtige op 1 januari niets te maken hoeft te hebben met diens gemiddelde (beleggings)vermogen gedurende het gehele belastingjaar.

1.18 De conclusie is dat de Herstelwet geen rechtsherstel kan bieden aan ondergemiddeld fortuinlijke beleggers en nog steeds systemisch fortuinlijke beleggers privilegieert. De Herstelwet doet niet meer dan twee voor rechtsherstel irrelevante ficties met elkaar vergelijken: het Herstelwettelijke fictieve beleggingsrendement en het fictieve beleggings-rendement van het oude box 3 stelsel 2017. Rechtsherstel moet bestaan uit daadwerkelijke benadering van het werkelijke individuele nettorendement. Een tegenbewijsregeling is dan onontkoombaar. In feite vigeert die ook: de feitenrechters zien zich bij gebrek aan rechtsherstel door de wetgever genoodzaakt rechtsherstel te bieden door toelating van tegenbewijs van de werkelijkheid voor de nog openstaande belastingjaren vanaf 2017.

Concreet: de zaken van de belanghebbenden

1.19 De twee zaken gaan niet rechtstreeks over het bovenstaande. De partijen zijn het eens dat de toepassing van het Herstelbesluit c.q. de terugwerkende Herstelwet op alle bezittingen behalve de aandelen in VvE-reserves voldoende rechtsherstel biedt. Het geschil betreft dan alleen nog een kwalificatievraag, nl. of die aandelen ‘banktegoeden’ of ‘overige bezittingen’ zijn. Uit de parlementaire geschiedenis van de Herstelwet volgt dat de wetgever aandelen in VvE-reserves tot 2023 indeelt bij ‘overige bezittingen’. Het Hof heeft de kwalificatievraag dus mijns inziens onjuist beantwoord. Hij is er daarbij kennelijk bovendien vanuit gegaan dat indeling bij overige bezittingen de grondrechten van de belanghebbenden schendt.

1.20 De kwalificatie en het resulterende percentage lijken mij echter niet de grondrechtelijke kwestie waar het om gaat. De is mijns inziens of de Herstelwet de belanghebbenden in strijd met het EVRM discriminatoir of confiscatoir belast. Het belastingverschil tussen de twee kwalificaties is 30% van € 568 = € 170. Het totale nettovermogen van de belanghebbenden beloopt € 1.328.507, waarvan aandelen in VvE-reserves € 10.807 (0,8%). Van een belastingverschil ad € 170 tussen heffing over werkelijk en wettelijk rendement kan mijns inziens in casu moeilijk gezegd worden dat het fundamentele rechten schendt. Het verschil tussen het wettelijke en het werkelijke rendement is door het Hof niet vastgesteld. Mijns inziens had het Hof moeten onderzoeken of de Herstelwettelijke box 3-heffing het werkelijke nettovermogensrendement van de belanghebbenden dicht genoeg nadert. De wetgever wil immers ook met de Herstelwet – naar eigen zeggen zelfs beter - het werkelijke nettorendement van de belastingplichtige op diens gehele vermogen benaderen. Verliezen en winsten en hoge en lage rendementen op specifieke vermogensbestanddelen moeten dan gesaldeerd worden. Het is niet de bedoeling dat per vermogenstitel bezien wordt of het wettelijke rendement gehaald wordt. Het Hof had mijns inziens daarom het feitelijke nettorendement op het totale vermogen moeten vergelijken met het wettelijke rendement. Een schending van EVRM-rechten kan pas aangenomen worden als dat feitelijke nettorendement significant lager is dan het wettelijke. Het zou de feitenrechtspraak zeer helpen als u die significantie kwantificeert, dus aangeeft in hoeverre uw term ‘op rechtsherstel gerichte compensatie’ in het Kerstarrest een marge toelaat tussen heffing op basis van het werkelijke nettorendement en heffing op basis van het wettelijke rendement.

1.21 De zaken moeten daarom mijns inziens terug naar de feitenrechter om het feitelijke nettorendement op het totale vermogen te bepalen. Als het verschil met het wettelijke rendement binnen uw te formuleren tolerantiemarge blijft, moet het verwijzingshof de hogere beroepen van de belanghebbenden afwijzen, hoezeer het feitelijke nettorendement op enig specifiek vermogensbestanddeel mogelijk ook lager is dan wettelijke rendement op dat specifieke bestanddeel. Als dat verschil buiten die tolerantiemarge valt, moet het verwijzingshof de box 3 grondslag verlagen naar het werkelijke rendement.

1.22 Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de Staatssecretaris al dan niet van ambtswege gegrond te verklaren en de zaken te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1 De belanghebbenden zijn echtgenoten. Zij hebben vier kinderen. Zij wonen samen aan de [a-straat 1] te [Z], welk adres daarmee een eigen woning is als bedoeld in art. 3.111(1) Wet IB 2001, die daarom niet in box 3 van de inkomstenbelasting valt.

2.2 Tot box 3, i.e. tot hun rendementsgrondslag in de zin van art. 5.3 Wet IB 2001 behoorden in 2018 wel twee appartementen aan de [a-straat 2] en de [b-straat 1] te [Z] en een onroerende zaak aan [c-straat 1] te [Q]. Het appartement aan de [a-straat 2] hebben zij in 2009 tezamen met drie van hun kinderen gekocht. De belanghebbenden zijn voor 90% gerechtigd. In 2018 werd dat appartement verhuurd aan een derde en een van die drie kinderen op basis van twee separate huurovereenkomsten. Het appartement aan de [b-straat] werd in 2018 verhuurd aan een van de kinderen op basis van een huurovereenkomst. De onroerende zaak te [Q] is een tweede woning die incidenteel wordt verhuurd aan derden.

2.3 Tot de rendementsgrondslag van de belanghebbenden behoorden in 2018 daarnaast banktegoeden ad € 645.092, een vordering ad € 34.701 en aandelen in de VvE-reserves ter zake van hun eigen woning en van de twee verhuurde appartementen. Hun aandelen in die VvE-reserves bedroegen in totaal € 10.807.

2.4 De Inspecteur heeft de belanghebbenden aanvankelijk voor 2018 aanslagen naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ad € 26.895 per persoon. De box 3 heffing (tarief 2018: 5,38%) zou daardoor € 8.068 per persoon bedragen. Overeenkomstig het Besluit rechtsherstel box 32 heeft de Inspecteur de aanslagen herzien. Het herrekende totale rendement op alle vermogenscategorieën bedroeg € 38.494 voor beide belanghebbenden tezamen. Daarbij zijn de VvE-reserves overeenkomstig dat Besluit beschouwd als ‘overige bezittingen’ in de zin van art. 5.2 Wet IB 2001/art. 3 Herstelwet en heeft de Inspecteur het rendement erop bepaald op 5,38% (€ 581).

2.5 In cassatie is alleen nog in geschil of het juiste rendement op de VvE-reserves is berekend, met name of het in het Herstelbesluit genoemde rendement voor banktegoeden (0,12%) of dat voor overige bezittingen (5,38%) moet worden toegepast op die reserves.

De Rechtbank Gelderland3

2.6 Ten tijde van de uitspraak van de Rechtbank op 12 november 2020 was het Kerstarrest HR BNB 2022/274 (zie 5.1 hieronder) in de massaal-bezwaarprocedure tegen de box 3-heffing vanaf 2017 nog niet gewezen. Omdat aldus de vraag naar de systemische (on)verenigbaarheid van box 3 met het discriminatieverbod (art. 14 EVRM) en het eigendomsgrondrecht (art. 1 Protocol I EVRM) nog aanhangig was, heeft de Rechtbank zich beperkt tot de vraag of op de belanghebbenden een individuele en buitensporige last werd gelegd door de box 3-heffing te hunnen laste. De Rechtbank meende van niet, gelet op hun totale vermogen en liquiditeitspositie.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden5

2.7 Het Hof heeft op 10 januari 2023 uitspraak gedaan. Hij kon daardoor wél rekening houden met het Kerstarrest HR BNB 2022/27. Gelet op dat arrest, op het werkelijke rendement op de VvE-reserve en op art. 5:126(3) BW, dat een VvE in beginsel verplicht om haar reserve aan te houden op een bankrekening, achtte het Hof het door het Herstelbesluit geboden rechtsherstel onvoldoende en heeft hij het belastbare rendement op de VvE-reserves bepaald op 0,12%:

“4.8 Met betrekking tot het in aanmerking te nemen rendement bij het verlenen van rechtsherstel bepleit belanghebbende enkel nog dat het forfaitair rendement van 5,38% hoger is dan het werkelijk behaalde rendement en dat in zoverre onvoldoende rechtsherstel wordt geboden. Volgens belanghebbende hebben banksaldi van verenigingen van eigenaren eenzelfde rendement als spaargeld van particulieren, zodat ter zake van het aandeel in de Vve-reserves eveneens een forfaitair rendement van 0,12% in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van het rechtsherstel. Het in aanmerking genomen forfaitair rendement ter zake van de overige vermogensbestanddelen (5,38%) is tussen partijen niet in geschil.4.9. In het licht van belanghebbendes door de Inspecteur onvoldoende weersproken stelling dat het werkelijk rendement op het aandeel in de Vve-reserves lager is, is het Hof voor dit geval van oordeel dat onvoldoende rechtsherstel wordt geboden indien wordt uitgegaan van een forfaitair rendement op het aandeel in de Vve-reserves van 5,38%. Het Hof wijst in dit kader mede op het bepaalde in artikel 5:126, lid 3 van het Burgerlijk Wetboek, waaruit volgt dat bijdragen aan dergelijke Vve-reserves behoudens uitzonderingen, op een afzonderlijke betaalrekening of spaarrekening als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht moeten worden gedeponeerd. Aldus zal in het onderhavige geval voor de berekening van het rechtsherstel worden uitgegaan van een forfaitair rendement van 0,12% ter zake van belanghebbendes aandeel in de Vve-reserves.”

Het Hof heeft de box-3 heffing daarom herberekend op basis van 0,12% rendement op de VvE-aandelen.

2.8 Alink heeft de Hofuitspraak als volgt geannoteerd in NTFR 2023/185:

“Belanghebbende en de inspecteur zijn gedurende het hoger beroep overeengekomen dat de bestreden aanslag dient te worden verminderd in overeenstemming met genoemd besluit [rechtsherstel box 3; PJW].(…).Gelet (…) op het feit dat de Hoge Raad in het Kerst-arrest nadrukkelijk heeft bepaald dat compensatie moet worden geboden op basis van het werkelijke rendement dat door de belastingplichtige is behaald, ligt het voor de hand dat het hof ook bij voldoende verweer het standpunt van belanghebbende zou hebben gevolgd. Een aanwijzing daarvoor kan worden gevonden in de uitspraak van Hof Den Bosch d.d. 02 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3806. Uiteraard ligt het dan wel op de weg van belastingplichtige om aannemelijk te maken dat het werkelijke rendement lager is dan het op basis van het Besluit rechtsherstel box 3 in aanmerking te nemen rendement. Het besluit rechtsherstel box 3 geldt voor de jaren 2017 tot en met 2022. Eenzelfde regeling is voor de jaren 2023 en volgende opgenomen in de Wet rechtsherstel box 3. De genoemde uitspraken zijn daardoor ook voor die jaren van belang. De staatssecretaris is overigens in cassatie gegaan tegen de uitspraak van Hof Den Bosch. (…).”

2.9 De redactie van FutD 2023-0216 annoteerde:

“Iedere Vereniging van Eigenaars (VVE) is wettelijk verplicht voor een appartementsgebouw een reservefonds aan te houden. Op grond van artikel 5:126, lid 3, BW moeten de bijdragen worden gedeponeerd op een afzonderlijke betaal- of spaarrekening ten name van de VVE. Jaarlijks moet een minimumbedrag gespaard worden voor groot onderhoud. De stortingen in het reservefonds moeten gebaseerd zijn op een meerjarenonderhoudsplan. Is zo'n plan er niet dan geldt 0,5% van de herbouwwaarde. Elke appartementseigenaar die bijdraagt aan het reservefonds, is gerechtigd tot zijn aandeel in het reservefonds.(…).Het Hof is het met de VVE-gerechtigden eens dat een VVE-reserve niet moet wordt aangemerkt als een overige bezitting, omdat een VVE op grond van artikel 5.126, lid 3, BW verplicht is om de bijdragen op een afzonderlijke betaal- of spaarrekening te zetten. Anders dan in de situatie van een niet-appartementseigenaar die reserveringen voor (groot) onderhoud op een aparte bankrekening stort, valt zijn tegoed op die rekening wél onder de banktegoeden in box 3, en daarmee automatisch onder het lagere rendement. Wij zijn het volledig eens met de uitspraak van het Hof. De Belastingdienst kan de borst natmaken en een volgende stroom aan bezwaren tegen box 3 tegemoet zien.”

3. Het geding in cassatie

3.1 De Staatssecretaris heeft tijdig en reglementair beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbenden hebben zich schriftelijk verweerd.

3.2 De identieke cassatieberoepen bevatten één middel dat betoogt dat het Hof ten onrechte is afgeweken van het Besluit rechtsherstel box 3 (het Besluit) en de daarna terugwerkend naar 2017 in werking getreden Wet rechtsherstel box 3 (de Herstelwet) door op de aandelen in de VvE-reserves het wettelijke rendement voor banktegoeden (0,12%) toe te passen en niet het wettelijke rendement voor overige bezittingen (5,38%). De wetgever heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij het bieden van het in het Kerstarrest HR BNB 2022/27 bedoelde rechtsherstel en hij heeft er na voor gekozen om de categorie ‘overige bezittingen’ niet uit te splitsen in verschillende vermogensbestanddelen met elk een eigen wettelijk rendement. De Herstelwet biedt geen mogelijkheid om, als het werkelijke rendement op een bezitting lager is dan het wettelijke rendement, bij de berekening van het box 3-inkomen uit te gaan van een andere vermogenscategorie met een lager wettelijk rendement De wetgever heeft voor de drie vermogenscategorieën aparte rendementspercentages vastgesteld, waarbij hij is uitgegaan van een breed rendementsbegrip dat zowel direct rendement zoals rente en dividend omvat als gerealiseerde en ongerealiseerde waardemutaties. Met de tekst en de bedoeling van de Herstelwet in onverenigbaar om bij een werkelijk rendement op een overige bezitting lager dan de wettelijke 5,38% dit wettelijke percentage ter zijde te stellen en te vervangen door een lager percentage. Het Hof had slechts moeten onderzoeken of met de Herstelwet “in zijn algemeenheid naar redelijkheid op een zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijk manier rechtsherstel wordt geboden.” Op basis van dat criterium doorstaat die wet volgens de Staatssecretaris de proportionaliteitstoets van het EHRM. Gegeven de genoemde ruime beoordelingsvrijheid, bestaat volgens hem een redelijke verhouding tussen de gehanteerde middelen en het beoogde doel van de heffing, mede gelet op het maatschappelijke en budgettaire belang van een heffing op vermogensinkomsten, op de nadelen en onmogelijkheden van overwogen alternatieven, waaronder de beperkte uitvoeringscapaciteit bij de Belastingdienst, en op het feit dat wordt gewerkt aan een zo spoedig mogelijke invoering van een heffing op basis van werkelijk rendement. De door de wetgever gemaakte afwegingen moeten zijns inziens worden gerespecteerd, tenzij zij evident van elke redelijke grond zouden zijn ontbloot. Dat is volgens de Staatssecretaris niet het geval. Het Hof gaat er zijns inziens “aan voorbij dat de vormgeving van het rechtsherstel gepaard is gegaan met een door de wetgever gemaakte afweging van uitvoeringstechnische, maatschappelijke, politieke en budgettaire aspecten.”

3.3 Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris verder miskend dat art. 5:126(3) BW niet noopt tot het aanhouden van een reserve op een bankrekening, omdat het ook mogelijk is om de VvE een garantstelling te geven of een toezegging om geld te storten wanneer dat nodig is. Van de hoofdregel van storting op een VvE-bankrekening kan dus worden afgeweken, zodat aandelen in VvE-reserves alleen daarom al niet kunnen worden vereenzelvigd met banktegoeden. Het lidmaatschap van een VvE is volgens HR HR BNB 2010/3326 dan ook een vermogensrecht – gerechtigdheid in het reservefonds van de VvE – dat als een aparte bezitting in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van de box 3 grondslag.

3.4 De belanghebbenden merken bij verweer op dat zij de cassatieberoepen van de Staatssecretaris niet goed kunnen plaatsen omdat zijn Ministerie in de Voorjaarsnota 2023 voorstelt om VvE-reserves in de categorie banktegoeden te plaatsen. Over de suggestie van een bankgarantie of toezegging in plaats van een VvE-reserve merken zij op dat in die gevallen de VvE geen banktegoed heeft, zodat – aldus begrijp ik het betoog – die gevallen niet vergelijkbaar zijn met het hunne, omdat in die gevallen het geld bij de appartementsgerechtigde blijft totdat de garantie of toezegging wordt ingeroepen. De wetgever heeft volgens de belanghebbenden ten onrechte verzuimd om onderscheid te maken tussen verschillende ‘overige bezittingen’, c.q. heeft zich ten onrechte niet gebaseerd op de werkelijke samenstelling van het vermogen, waardoor – voor VvE-reserves – opnieuw de discussie ontstaat die afgesloten had moeten zijn met het Kerstarrest. De indeling van VvE-aandelen bij onhaalbaar hoog renderende overige bezittingen hoewel de wettelijk verplichte bijdragen aan VvE-reserves op een separate bankrekening moeten worden aangehouden om verbetering en verduurzaming van de appartementen te stimuleren, schendt volgens de belanghebbenden structureel verdragsrechtelijke (eigendoms)rechten omdat die onjuiste indeling onontkoombaar tot structureel verlies op VvE-reserves leidt.

4. De wet en het besluit

4.1 Het door u in het Kerstarrest (5.1 hieronder) met het discriminatieverbod en het eigendoms-recht onverenigbaar verklaarde art. 5.2 Wet IB 2001 (oud) bepaalde in het geschiljaar 2018:

“Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 0,36% van het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse I, vermeerderd met 5,38% van het gedeelte van die grondslag dat behoort tot rendementsklasse II (forfaitair rendement). De grondslag sparen en beleggen is de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (peildatum) voor zover die rendementsgrondslag meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. De omvang van het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse I, onderscheidenlijk rendementsklasse II, wordt bepaald aan de hand van de volgende tabel.

Van het gedeelte van de grondslag dat meer bedraagt dan	maar niet meer dan	wordt toegerekend aan rendementsklasse I	en wordt toegerekend aan rendementsklasse II
€ 0	€ 70.800	67%	33%
€ 70.800	€ 978.000	21%	79%
€ 978.000	–	0%	100%

4.2 Deze bepaling is per 1 januari 2023 voor de toekomst (vanaf die datum) gewijzigd door de Wet Overbruggingsregeling Box 3,7 zulks naar aanleiding van het genoemde Kerstarrest. Artikel 5.2 Wet IB 2001 bepaalt sinds 1 januari 2023, voor zover hier van belang:

“1. Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op het product van het effectieve rendementspercentage, bedoeld in het tweede lid, en de grondslag sparen en beleggen. De grondslag sparen en beleggen is de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (peildatum) voor zover die rendementsgrondslag meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen.2. Het effectieve rendementspercentage wordt gesteld op het rendement gedeeld door de rendementsgrondslag. Het rendement is de som van 0,01% van de waarde van de banktegoeden op de peildatum en 6,17% van de waarde van de overige bezittingen op de peildatum, verminderd met 2,46% van de waarde van de schulden op de peildatum. Indien het ingevolge de tweede zin berekende rendement negatief is, wordt het rendement op nihil gesteld.3. Voor de toepassing van het tweede lid wordt onder banktegoeden verstaan:a. deposito’s als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en daarmee naar aard en strekking overeenkomende buitenlandse deposito’s;b. een recht van vruchtgebruik dat rust op een banktegoed als bedoeld in onderdeel a; enc. contant geld.”

4.3 Artikel 5.3(2) Wet IB 2001 somt de bezittingen op die meetellen voor het voordeel uit sparen en beleggen:

‘’2 Bezittingen zijn:a. onroerende zaken;b. rechten die direct of indirect op onroerende zaken betrekking hebben;c. roerende zaken die door de belastingplichtige en personen die behoren tot zijn huishouden niet voor persoonlijke doeleinden worden gebruikt of verbruikt alsmede roerende zaken die voor persoonlijke doeleinden worden gebruikt of verbruikt doch hoofdzakelijk als belegging dienen;d. rechten op roerende zaken;e. rechten die niet op zaken betrekking hebben, waaronder geld enf. overige vermogensrechten, met waarde in het economische verkeer.(…)’’

4.4 Ten tijde van de Hofuitspraak gold nog niet het met de Overbruggingswet Box 3 gewijzigde, in 4.2 hierboven geciteerde art. 5.2 Wet IB 2001, maar de in 4.1 geciteerde oude bepaling juncto het in 6.1-6.4 hierna te bespreken Besluit Rechtsherstel box 3, dat op 1 januari 2023 met terugwerkende kracht voor de jaren 2017 t/m 2022 is gecodificeerd met de Wet Rechtsherstel box 3.8 Art. 3 van die Herstelwet bepaalt (conform het stappenplan in onderdeel 3.1 van het Herstelbesluit) met terugwerkende kracht voor de jaren 2017-2022:

‘’1. Het voordeel uit sparen en beleggen wordt berekend door de vermenigvuldiging van het effectieve rendementspercentage, bedoeld in het tweede lid, met de grondslag sparen en beleggen, bedoeld in artikel 5.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001.2. Het effectieve rendementspercentage wordt gesteld op het rendement, bedoeld in het derde lid, gedeeld door de rendementsgrondslag, bedoeld in artikel 5.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001.3. Het rendement voor het betreffende kalenderjaar is het in kolom I vermelde percentage van de waarde van de banktegoeden aan het begin van het kalenderjaar (peildatum), vermeerderd met het in kolom II vermelde percentage van de waarde van de overige bezittingen op de peildatum, verminderd met het in kolom III vermelde percentage van de waarde van de schulden op de peildatum.

	I	II	III
2017	0,25%	5,39%	3,43%
2018	0,12%	5,38%	3,20%
2019	0,08%	5,59%	3,00%
2020	0,04%	5,28%	2,74%
2021	0,01%	5,69%	2,46%
2022	0,00%	5,53%	2,28%

(…)’’

4.5 Art. 5:126 BW bepaalt, voor zover in cassatie van belang:

“1 De vereniging van eigenaars voert het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. De vereniging houdt een reservefonds in stand ter bestrijding van andere dan de gewone jaarlijkse kosten.2 De jaarlijkse reservering ten behoeve van het reservefonds, bedoeld in het vorige lid, bedraagt ten aanzien van een voor bewoning bestemd gebouw, met inbegrip van een gebouw dat gedeeltelijk voor bewoning is bestemd:a. ten minste het bedrag dat is vastgesteld door de vergadering van eigenaars ter uitvoering van een door de vergadering van eigenaars vastgesteld onderhoudsplan van ten hoogste vijf jaren oud ten aanzien van de gedeelten die niet bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, dat betrekking heeft op een periode van ten minste tien jaar en waarin de benodigde onderhouds- en herstelwerkzaamheden alsmede de geplande vernieuwingen zijn opgenomen daaronder mede begrepen een berekening van de aan die werkzaamheden en vernieuwingen verbonden kosten en een gelijkmatige toerekening van die kosten aan de onderscheiden jaren; ofb. ten minste 0,5% procent van de herbouwwaarde van het gebouw.3. In een reservefonds ten aanzien van een gebouw als bedoeld in het vorige lid, aanhef, worden de bijdragen gedeponeerd op een afzonderlijke betaalrekening of spaarrekening als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, ten name van de vereniging van eigenaars. Van de vorige volzin kan slechts worden afgeweken bij reglement, bij besluit van de vergadering van eigenaars, genomen met een meerderheid van ten minste vier vijfde van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt, of door middel van het ten behoeve van de bijdragen verstrekken van een bankgarantie ten name van de vereniging van eigenaars.(…).”

5. Het Kerstarrest HR BNB 2022/27 9

5.1 In het Kerstarrest oordeelde u dat de vanaf 2017 vigerende box 3 heffing systemisch onverenigbaar is met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht (art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM):

“3.1 (…). Teruggebracht tot zijn essentie stelt het middel aan de orde de vraag of het voor de jaren 2017 en 2018 geldende stelsel voor de bepaling van de heffingsgrondslag voor het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (… het forfaitaire stelsel) zich verdraagt met het in artikel 1 EP neergelegde recht op ongestoord genot van eigendom en het in artikel 14 EVRM neergelegde verbod op discriminatie. Voorts stelt het middel aan de orde of, bij een ontkennende beantwoording van de eerste vraag, de belastingrechter rechtsherstel kan en moet bieden.3.2.1 Bij de beantwoording van die eerste vraag moet worden vooropgesteld dat het heffen van belasting een inmenging is in het door artikel 1 EP gewaarborgde recht op ongestoord genot van eigendom. Deze inmenging is in het algemeen gerechtvaardigd; de tweede alinea van deze bepaling voorziet in een uitzondering om de betaling van belastingen of andere heffingen te verzekeren. Wel moet die inmenging volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ‘lawful’ zijn, een ‘legitimate aim’ dienen en een ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang respecteren10. Bij de beoordeling of de heffing van box 3 op stelselniveau die ‘fair balance’ respecteert, gaat het erom of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het met de heffing beoogde doel. Zowel met betrekking tot die middelen als met betrekking tot hun geschiktheid om dat doel te bereiken heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid.113.2.2 Bij deze proportionaliteitstoets komt ook het in artikel 14 van het EVRM neergelegde discriminatieverbod in beeld. Van een stelsel dat onverenigbaar is met dit discriminatieverbod kan niet worden gezegd dat het de zojuist genoemde ‘fair balance’ respecteert. Ook hierbij komt aan de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze bepalingen als gelijke gevallen moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen.3.2.3 In dit verband mag niet uit het oog worden verloren dat een zekere ruwheid inherent is aan een forfaitaire regeling. Degenen die in financieel opzicht beter presteren dan het forfait veronderstelt, worden ook fiscaal gunstig behandeld ten opzichte van degenen die in dat opzicht slechter presteren. Een rechtvaardiging voor de daaruit volgende ongelijkheid kan deze eigenschap van forfaitaire regelingen echter alleen opleveren voor zover bij het vaststellen van de forfaitaire grenzen is getracht de werkelijkheid te benaderen. Het gaat immers niet alleen erom of met de regeling een redelijk doel wordt gediend maar ook of er een redelijke verhouding bestaat tussen dat doel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de voor verwezenlijking van dat doel in de regeling gekozen vormgeving.123.3.1 In zijn arrest van 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1129, heeft de Hoge Raad in een zaak over het tot 2017 aan de heffing in box 3 ten grondslag liggende forfaitaire stelsel geoordeeld dat de wetgever bij de vaststelling van het rendementspercentage terecht aansluiting heeft gezocht “bij de rendementen die belastingplichtigen in de praktijk, indien dit over een langere periode wordt bezien, gemiddeld zouden moeten kunnen behalen zonder dat zij daar (veel) risico voor hoeven te nemen”.3.3.2 De wetgever heeft de grondslag van het risico-arme rendement bij de vormgeving van het sinds 2017 geldende stelsel verlaten en in plaats daarvan aansluiting gezocht bij een gemiddelde verdeling van het box 3-vermogen over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix) en bij de rendementen die door belastingplichtigen in voorafgaande jaren gemiddeld zijn behaald op die vermogensonderdelen.Daarmee rijst de vraag of deze nieuwe grondslag voldoet aan de voorwaarde dat het daarop aansluitende stelsel zodanig is vormgegeven dat daarmee wordt getracht de werkelijkheid te benaderen en in het bijzonder of met deze grondslag nog een redelijke verhouding bestaat tussen het doel dat de forfaitaire regeling beoogt te bereiken en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving van dat forfait.3.3.3 Bij de beantwoording van die vraag moet worden vooropgesteld dat in 2017 onveranderd is gebleven dat het forfaitaire stelsel van Hoofdstuk 5 Wet IB 2001 ertoe strekt belasting te heffen over het door de belastingplichtige genoten inkomen uit sparen en beleggen.13 Dit sluit aan bij de algemene strekking van de Wet IB 2001 om een heffing in het leven te roepen naar de, aan het daadwerkelijk genoten inkomen ontleende, draagkracht.14 Dit betekent dat naar de strekking van de wet buiten de heffing moeten blijven de voordelen die de belastingplichtige niet heeft genoten, maar had kunnen behalen als hij zijn bezittingen daaraan dienstbaar had gemaakt en/of als hij meer geluk had gehad.153.3.4 Ten aanzien van de exploitatie van vermogen geldt bovendien dat het recht op ongestoord genot van eigendom, verankerd in artikel 1 EP, meebrengt dat de Staat zich niet ongelimiteerd mag mengen in de keuzes van een burger bij het gebruik of de exploitatie van zijn bezittingen.3.3.5 Met het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel beoogt de wetgever aan te sluiten bij de rendementen die door belastingbetalers in de voorafgaande jaren gemiddeld zijn behaald.16 Daarmee is verlaten het voordien geldende uitgangspunt dat het forfait is afgestemd op het rendement dat alle belastingplichtigen in de praktijk gemiddeld zouden moeten kunnen behalen zonder dat zij daarvoor (veel) risico hoeven te nemen. Door deze verandering is het forfaitair stelsel verder af komen te staan van een heffing over inkomen waarvan kan worden aangenomen dat een individuele belastingplichtige het daadwerkelijk heeft genoten. Het nieuwe stelsel perkt de door artikel 1 EP gegarandeerde vrije beschikkingsmacht in doordat het een verhoudingsgewijs zware financiële last verbindt aan de keuze om niet over te gaan tot het risicovol beleggen van vermogen. Verder brengt het middel, onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel van 25 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:293, terecht onder de aandacht dat het stelsel degenen benadeelt die wel overgaan tot het risicovol beleggen van hun vermogen, maar die – door gebrek aan inzicht of fortuin – hun keuze moeten bekopen met een laag rendement of met vermogensverlies. Zoals Advocaat-Generaal Wattel laat zien, is eigen aan het begrip ‘risico’ dat een individuele belegger geen garantie heeft dat hij het gemiddelde rendement zal behalen. Door niettemin de heffing van inkomstenbelasting mede te baseren op het gemiddelde rendement op risicovolle beleggingen creëert het stelsel een relatieve ongelijke behandeling op basis van een omstandigheid die de betrokkenen niet zelf in de hand hebben.3.4 De belangen die de wetgever heeft willen dienen met de invoering van het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel liggen op het terrein van uitvoerbaarheid, realiteit en opbrengst. Vanwege het belang van uitvoerbaarheid heeft de wetgever vastgehouden aan een stelsel waarbij voor de vaststelling van het inkomen uit sparen en beleggen is uitgegaan van de fictie dat belastingplichtigen hun vermogen aanhouden in de vorm van spaartegoeden of beleggingen en van een forfaitaire vaststelling van het rendement van die tegoeden en beleggingen. De realiteit heeft de wetgever willen bevorderen door te voorzien in periodieke herijking van de in artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 genoemde rendementspercentages17. Voorts is uit budgettaire overwegingen verlaten het uitgangspunt dat het forfait aanknoopt bij het zonder veel risico haalbare rendement.183.5 Het voorgaande overziend oordeelt de Hoge Raad dat, ook met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt, in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel de uit artikel 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Er bestaat niet een redelijke verhouding tussen de belangen die de wetgever heeft willen dienen met dat stelsel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever heeft gekozen voor de verwezenlijking van dat doel. In het bijzonder kan de – op zichzelf begrijpelijke – wens om de uitvoerbaarheid te bevorderen en de belastingopbrengsten op peil te houden, geen voldoende rechtvaardiging bieden voor het aanzienlijke verschil in behandeling tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen, en die ook fiscaal een bevoorrechte behandeling ten deel valt, en degenen aan wie dat fortuin is voorbij gegaan, en aan wie door het stelsel een relatief zware belastingschuld wordt toebedeeld. Hieraan doet niet af dat het forfaitaire rendement in de beide rendementsklassen periodiek kan worden herzien.3.6.1 Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat voor het met ingang van 2017 geldende forfaitaire stelsel geen toereikende rechtvaardiging is aan te wijzen. Voor degene die, zoals belanghebbende in de onderhavige jaren, door dit forfaitaire stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement leidt dit tot een schending van zijn door artikel 1 EP, in samenhang met artikel 14 EVRM, gewaarborgde rechten.In dat geval rijst de vraag of, en zo ja op welke wijze, de rechter effectieve rechtsbescherming kan bieden tegen deze verdragsschending. In het algemeen dient de rechter bij schending van verdragsrechtelijk gewaarborgde rechten aanstonds zelf in het rechtstekort te voorzien indien uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende aanknopingspunten zijn af te leiden voor de beantwoording van de vraag hoe dit dient te geschieden.193.6.2 Zulke aanknopingspunten aan de hand waarvan de rechter binnen het bestaande wettelijk stelsel zou kunnen vaststellen hoe de geconstateerde schending van het recht op ongestoord genot van eigendom valt op te heffen, zijn in dit geval niet voorhanden. Het formuleren van een daartoe geschikte rechtsregel en de in dat verband te maken keuzes, dient de Hoge Raad, gelet op de te dezen geboden terughoudendheid, aan de wetgever over te laten.Niettemin ziet de Hoge Raad zich thans genoodzaakt belanghebbende adequate rechtsbescherming te bieden tegen de geconstateerde schending van zijn fundamentele rechten. Niet langer kan worden volstaan met de constatering van de schending of een onderzoek naar een individuele buitensporige last. Daaraan staan in de weg dat het ontbreken van een ‘fair balance’ ook het hiervoor genoemde discriminerende karakter heeft, dat de thans geldende regeling nog steeds dezelfde tekortkomingen bevat als die voor de jaren 2017 en 2018, en dat de wetgever weliswaar sinds 2015 werkt aan spoedige invoering van een heffing op basis van werkelijke rendementen,20 maar die invoering niet vóór 2025 kan worden verwacht.213.6.3 De hiervoor bedoelde rechtsbescherming vergt een op rechtsherstel gerichte compensatie, waarvan de rechter de omvang in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen. In deze zaak heeft de Rechtbank, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat belanghebbende en zijn echtgenote gezamenlijk in 2017 en 2018 uit de tot hun rendementsgrondslag behorende bezittingen een rendement hebben behaald van respectievelijk € 6.612 en € 3.528. De Hoge Raad ziet daarin aanleiding belanghebbende voor de hiervoor genoemde schending van zijn fundamentele rechten rechtsherstel te bieden door te bepalen dat met betrekking tot de onderhavige jaren alleen het zojuist genoemde werkelijke rendement in de heffing wordt betrokken. (…).”

5.2 Ik leid hieruit af dat de onaanvaardbare onevenredigheid in twee punten zat: (i) belastingplichtigen die risicomijdend moesten of wilden beleggen, werden daarvoor zonder enige rechtvaardiging fiscaal zwaar gestraft; en (ii) onfortuinlijke ondergemiddelde beleggers werden (ver) overbelast om een fiscaal privilege voor fortuinlijke bovengemiddelden te financieren.

5.3 Het Kerstarrest impliceert dat vanaf 2017 het discriminatieverbod en het eigendomsrecht worden geschonden als een belastingplichtige wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat betekenend hoger is dan het feitelijk door hem behaalde rendement, omdat het box 3 systeem 2017 systemisch discriminatoir de eigendomsrechten schendt van de ondergemiddelden onder gelijktijdige privilegiëring van de bovengemiddelden. U maakte in het Kerstarrest geen onderscheid (meer22) tussen risicomijdend beleggen (aanspraak op teruggaaf van de inleg) en riskant beleggen (geen dergelijke aanspraak).

5.4 Het Kerstarrest heeft tot veel commentaar geleid, dat ik niet allemaal zal bespreken. Wel inventariseer ik de vragen die het arrest volgens die annotaties oproept.

5.5 De redactie van V-N 2022/2.3 vraagt zich af hoe het werkelijk door de belastingplichtige behaalde rendement bepaald moet worden:

“(…) de belangrijkste vraag die onzes inziens nu moet worden beantwoord, is hoe de belastingheffing op basis van het werkelijke rendement moet worden bepaald. Moet of mag dit op basis van het gerealiseerde inkomen (vermogenswinst) of op basis van het aangegroeide inkomen (vermogensaanwas)? Beide stelsels zijn immers een belastingheffing naar het werkelijke rendement maar het zal duidelijk zijn dat beide stelsels in voorkomende gevallen, vooral in niet-spaarsituaties, een geheel andere uitkomst zullen laten zien. Een andere vraag is of en zo ja, hoe met kosten rekening moet of mag worden gehouden. Mogen die worden afgetrokken om het werkelijke rendement te bepalen? En zo ja, welke kosten tellen dan mee? Ook rentekosten op schulden, waarmee de box 3-beleggingen zijn gefinancierd? En in geval van vastgoedbeleggingen bijvoorbeeld ook onderhoudskosten? Als hierover niet snel duidelijkheid komt, sluiten wij nieuwe procedurestromen niet uit.”

5.6 Ook Gerverdinck (noot in FED 2022/9) voorziet veel discussie bij de bepaling van het werkelijke individuele rendement:

“Op zichzelf ligt het voor de hand dat wordt teruggevallen op heffing naar werkelijk rendement. Daarmee wordt de schending van artikel 1 Protocol 1 EVRM en artikel 14 EVRM weggenomen en het is ook de regeling die de wetgever zelf in de toekomst wil introduceren. In het berechte geval bestaat geen geschil over de omvang van het rendement, zodat de Hoge Raad de zaak eenvoudig kan afdoen. Er zullen in de praktijk echter ongetwijfeld veel geschillen ontstaan tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst over de omvang van het werkelijk rendement. Er ontbreekt op dit moment namelijk een definitie van het begrip ‘rendement’. De wetsgeschiedenis van box 3 bevat hierover ook onvoldoende aanknopingspunten (behalve dat ook vermogenswinsten onder het rendementsbegrip vallen), hetgeen verklaarbaar is want het werkelijk rendement was niet van belang. Het zou daarom praktisch zijn geweest als de Hoge Raad enige handreikingen zou hebben geboden over de inhoud van het begrip rendement. Daarmee had voorkomen kunnen worden dat discussies gevoerd moeten worden over vragen als:- Moet alleen gekeken worden naar gerealiseerde vermogenswinsten of tellen ongerealiseerde waardemutaties ook mee?- Wat als het vermogen per saldo een negatief rendement (verlies) oplevert?- Is rendement een bruto begrip of wordt ook gekeken naar kosten en, zo ja, welke kosten mogen dan in aanmerking genomen worden?Deze vragen zullen ongetwijfeld aan de Hoge Raad voorgelegd gaan worden.”

5.7 Ook Heithuis (noot in BNB 2022/27) stelt deze vragen, naast de vraag of het onderrendement per vermogensonderdeel of over het gehele vermogen moet worden getoetst:

‘’Heffing naar werkelijk rendement5. (…).6. (…) blijft (…) onderbelicht dat het vermogen van de beide echtgenoten voor 83% (2017) respectievelijk 92% (2018) bestond uit bank- en spaartegoeden. Met name in (…) 2017 belegden de echtgenoten dus voor bijna 20% in effecten, overige vorderingen en onroerende zaken. Ik neem aan dat in het werkelijke rendement over het box 3-vermogen, waarover partijen het dus eens waren, ook de opbrengsten uit de effecten, overige vorderingen en onroerende zaken zijn meegenomen en niet enkel de opbrengsten van de bank- en spaartegoeden, maar dit wordt helaas nergens in de procedure expliciet duidelijk gemaakt.7. Heffen naar het werkelijke rendement kan immers op verschillende manieren geschieden, bijvoorbeeld door uit te gaan van gerealiseerde vermogenswinst of van vermogensaanwas. Beide systemen zullen in voorkomende gevallen uiteraard andere uitkomsten laten zien, zodat de vraag rijst welk systeem in casu is en moet worden toegepast. Voorts kan men de vraag stellen of bij de heffing naar het werkelijke rendement ook de renten op schulden waarmee het desbetreffende vermogensbestanddeel (historisch-causaal) is gefinancierd, moeten worden meegenomen. En bij vastgoedbeleggingen kan men zich afvragen of ook onderhoudskosten hierbij horen en, zo ja, wat dan precies kwalificeert als onderhoudskosten. Er moeten derhalve nog heel veel en moeilijke vragen worden beantwoord, alvorens het werkelijke rendement kan worden vastgesteld, vooral met betrekking tot de andere box 3-vermogensbestanddelen dan bank- en spaartegoeden. Daarom is het ook zo jammer dat deze procedure niet meer inzicht biedt in hoe het werkelijke rendement is berekend en welke posten hierbij wel of juist niet zijn meegenomen.8. Dit is wat mij betreft ook gelijk de makke van dit arrest. Nergens in dit arrest formuleert de Hoge Raad namelijk een referentiekader hoe een heffing naar het werkelijke rendement moet geschieden. (…).9. (…).10. Wat ik wel aanneem, is dat voor het werkelijk behaalde rendement over het box 3-vermogen naar het totaal van de met de box 3-vermogensbestanddelen behaalde rendementen moet worden gekeken en dat er niet kan worden ‘geshopt’ tussen hoog- en laagrenderende bezittingen in die zin dat voor de hoogrenderende bezittingen het forfaitaire rendement van box 3 wordt toegepast en voor de laagrenderende bezittingen het werkelijke rendement. Naar mijn mening is het alles of niks. Belastingplichtigen moeten de keuze maken tussen óf een heffing volgens het wettelijke forfaitaire stelsel óf een heffing volgens het werkelijke rendement, maar wel over alle vermogensbestanddelen in box 3. En dus niet voor een deel van die vermogensbestanddelen het forfaitaire rendement en voor het andere deel het werkelijke rendement. Ook het arrest biedt nergens een aanknopingspunt voor deze naar specifieke vermogensbestanddelen geïndividualiseerde benadering.”

6. Rechtsherstel door de executieve en met terugwerkende kracht door de wetgever

6.1 De Staatssecretaris heeft een half jaar na het Kerstarrest een Besluit Rechtsherstel Box 323 genomen. In dat Besluit verstaat hij onder werkelijk behaald rendement: direct genoten inkomsten (over kosten tot verwerving van die inkomsten zegt het besluit niets) en gerealiseerde en ongerealiseerde vermogensmutaties (hetgeen impliceert dat het werkelijk behaalde rendement negatief kan zijn):

“De Hoge Raad is van oordeel dat de met ingang van 1 januari 2017 geldende vermogens-rendementsheffing in strijd is met het EVRM in het geval een belastingplichtige door dit forfaitaire stelsel wordt geconfronteerd met een heffing waarbij wordt uitgegaan van een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Onder het werkelijk behaalde rendement versta ik direct genoten inkomsten (zoals rente-, dividend- en huurinkomsten), gerealiseerde vermogensmutaties (zoals het verkoopresultaat op aandelen en onroerende zaken) en ongerealiseerde vermogensmutaties (zoals de waardeontwikkeling van aandelen en onroerende zaken).”

6.2 Het Besluit biedt rechtsherstel door meer aansluiting te zoeken bij de werkelijke samenstelling van het vermogen en onderscheidt daartoe drie soorten vermogen: banktegoeden, overige bezittingen en schulden, maar hecht ook gewicht aan uitvoerings- en budgettaire ‘aspecten’:

“Om zo goed mogelijk aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement, geldt voor iedere vermogenscategorie een afzonderlijk forfaitair rendementspercentage. Bij de vormgeving van dit rechtsherstel zijn diverse aspecten betrokken, waaronder budgettaire, uitvoeringstechnische en maatschappelijke aspecten. Het is erop gericht om op een geautomatiseerde wijze uitvoering te geven aan het bovengenoemde arrest. Met de in dit besluit beschreven nieuwe berekening van het voordeel uit sparen en beleggen wordt naar de mening van het kabinet naar redelijkheid op een zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijke manier rechtsherstel geboden.”

Opvallend is de terugkerende formulering “zo …. mogelijk”, dus niet “aansluiten” of “goed aansluiten” bij de werkelijkheid, maar “zo goed mogelijk aansluiten”; geen “rechtvaardig” en “aanvaardbaar” herstel, maar “zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijk ”, waarbij “uitvoerbaar” kennelijk overheerst, nu het besluit erop is “gericht om op een geautomatiseerde wijze uitvoering te geven aan het (…) arrest.”

6.3 Het Besluit geeft het door de executieve beoogde rechtsherstel weer in een stappenplan:

“Stap 1 – splitsen van de bezittingen en schulden in drie vermogenscategorieënIn het rechtsherstel worden drie vermogenscategorieën van bezittingen en schulden onderscheiden. Vermogenscategorie 1 bevat de banktegoeden van de belastingplichtige aan het begin van het kalenderjaar (hierna: op de peildatum). Hieronder worden verstaan deposito’s als bedoeld in artikel 1:1 Wft en daarmee naar aard en strekking overeenkomende buitenlandse deposito’s.24Vermogenscategorie 2 bevat alle overige bezittingen als bedoeld in artikel 5.3, tweede lid, Wet IB 2001 van de belastingplichtige op de peildatum.25Vermogenscategorie 3 bestaat uit schulden als bedoeld in artikel 5.3, derde lid, Wet IB 2001 van de belastingplichtige op de peildatum.Stap 2 – berekenen van het rendement in de verschillende vermogenscategorieënVervolgens wordt het rendement berekend behorend bij de (…) drie vermogenscategorieën. Het forfaitaire rendementspercentage voor vermogenscategorie 1 (banktegoeden) is het gemiddelde van de maandelijkse percentages in het kalenderjaar van de gemiddelde rente op deposito’s van huishoudens met een opzegtermijn van maximaal 3 maanden, zoals bijgehouden door De Nederlandsche Bank. Het forfaitaire rendementspercentage voor vermogenscategorie 2 (overige bezittingen) is het forfaitaire rendementspercentage voor rendementsklasse II uit het wettelijke kader (artikel 5.2 Wet IB 2001) voor het desbetreffende kalenderjaar. Tot slot is het forfaitaire rendementspercentage voor vermogenscategorie 3 (schulden) het gemiddelde van de maandelijkse percentages in het kalenderjaar van de gemiddelde rente op het totaal aan uitstaande hypotheken van huishoudens, zoals bijgehouden door De Nederlandsche Bank.Het rendement op de verschillende vermogenscategorieën wordt vastgesteld aan de hand van de volgende forfaitaire rendementspercentages:(…).Het rendement wordt berekend door de som van [i] de vermenigvuldiging van het forfaitaire rendementspercentage van vermogenscategorie 1 met de waarde van de bezittingen op de peildatum uit vermogenscategorie 1 en [ii] de vermenigvuldiging van het forfaitaire rendements-percentage van vermogenscategorie 2 met de waarde van de bezittingen op de peildatum uit vermogenscategorie 2, te verminderen met de vermenigvuldiging van het forfaitaire rendements-percentage van vermogenscategorie 3 met de waarde van de schulden op de peildatum uit vermogenscategorie 3. Als deze berekening op een negatief bedrag uitkomt, wordt het rendement op nihil gesteld.Stap 3 – berekenen van het rendementspercentageIn de derde stap wordt het rendementspercentage berekend door het in stap 2 berekende rendement te delen door de rendementsgrondslag, bedoeld in artikel 5.3, eerste lid, Wet IB 2001.Stap 4 – berekenen van het nieuwe voordeel uit sparen en beleggenHet nieuwe voordeel uit sparen en beleggen wordt berekend door het in stap 3 berekende rendementspercentage te vermenigvuldigen met de grondslag sparen en beleggen, bedoeld in artikel 5.2, eerste lid, tweede zin, Wet IB 2001.”

Als het aldus berekende ‘nieuwe’ voordeel uit sparen en beleggen lager is dan zou volgen uit toepassing van art. 5.2 (oud; tot 2023) Wet IB 2001, wordt rechtsherstel geboden door uit te gaan van dat ‘nieuwe’ voordeel.

6.4 Het Besluit bepaalt expliciet (stap 2) dat het rendementspercentage voor ‘overige bezittingen’ gelijk is aan het rendementspercentage voor categorie II in art. 5.2 (oud; tot 2023) Wet IB 2001, i.e. het gemiddelde beleggingsrendement dat in het Kerstarrest de proportionaliteitstoets niet doorstond: 5,39% voor 2017, 5,38% voor 2018, 5,59% voor 2019, 5,28% voor 2020, 5,69% voor 2021 en 5,53% voor 2022 (zie 4.4 hierboven). Inmiddels (2023) is het 6,17% (zie 4.2 hierboven).

6.5 Met terugwerkende kracht naar 1 januari 2017 is het Herstelbesluit gecodificeerd in de Wet Rechtsherstel Box 3 (zie 4.4 hierboven). Die Herstelwet is inhoudelijk gelijk aan het Besluit, ook in het opzicht dat ook onder de Herstelwet het ‘nieuwe voordeel’ uit sparen en beleggen (art. 3 Herstelwet; zie 4.4 hierboven) voor de jaren 2017-2022 alleen geldt als het lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen ex art. 5.2 (oud) Wet IB 2001. Is het ‘nieuwe’ voordeel hoger, dan wordt de belasting geheven volgens art. 5.2 (oud) Wet IB 2001.26

6.6 De toelichting bij de Herstelwet vermeldt dat hoewel wordt gewerkt aan heffing over het werkelijke rendement, dat om uitvoeringstechnische redenen nog niet kan worden bereikt:27

“Na de voorgestelde aanpassingen zal het voordeel uit sparen en beleggen beter aansluiten bij het werkelijk behaalde rendement. Dit geldt in het bijzonder voor belastingplichtigen met een groter aandeel banktegoeden dan forfaitair werd verondersteld.Ook na de voorgestelde aanpassingen is geen sprake van een heffing op basis van het werkelijk behaalde rendement. Het werkelijke rendement van een individuele belastingplichtige kan in een belastingjaar hoger of lager zijn dan het forfaitair bepaalde rendement. De regering werkt aan de invoering van een stelsel op basis van het werkelijk behaalde rendement. Het is uitvoerings-technisch nog niet mogelijk om op dit moment al het werkelijke rendement te belasten. Voor het rechtsherstel is gekozen voor een methode die in grote mate geautomatiseerd is uit te voeren door de Belastingdienst, waarbij belastingplichtigen zo min mogelijk aanvullende gegevens hoeven aan te leveren. Door het loslaten van een forfaitaire samenstelling van het vermogen en het hanteren van rendementspercentages, voor de hierboven beschreven vermogenscategorieën, wordt het werkelijk behaalde rendement beter benaderd. Hoewel het voorgestelde forfaitaire stelsel in een zeker opzicht ruw is, is de regering van oordeel dat het voorstel de proportionaliteitstoets van het EVRM kan doorstaan. Voor de proportionaliteitstoets is van belang dat een redelijke verhouding bestaat tussen de gehanteerde middelen en het beoogde doel van de heffing. Hierbij heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid. Deze redelijke verhouding is aanwezig gelet op het maatschappelijke en budgettaire belang van een heffing op vermogensinkomsten, de nadelen van overwogen alternatieven – zoals in paragraaf 5 nader beschreven – en het feit dat de regering werkt aan een zo spoedig mogelijke invoering van een heffing op basis van het werkelijke rendement. Bij de keuze voor een forfaitair stelsel is verder van belang dat bij het vaststellen van de forfaits getracht wordt de werkelijkheid te benaderen, zoals met het voorstel wordt beoogd.Bij de bepaling van de forfaitaire rendementspercentages is net als in het huidige box 3-stelsel uitgegaan van een breed rendementsbegrip. Het rendementsbegrip omvat zowel het directe rendement (zoals rente en dividend) als gerealiseerde en niet-gerealiseerde waardemutaties. Een voorbeeld van een gerealiseerde waardemutatie is de winst bij de verkoop van aandelen tegen een hogere koers dan waarvoor deze aandelen waren gekocht. Een ongerealiseerde waardemutatie doet zich voor als de aandelen een hogere of lagere koers hebben dan bij aanschaf, maar de aandelen nog niet zijn verkocht. Waardemutaties zijn de belangrijkste component van het rendement op beleggingen in aandelen en onroerend goed. Uitgaan van het brede rendementsbegrip is in lijn met het eerder met de Tweede Kamer gedeelde advies van drie externe deskundigen. Dit rendementsbegrip ligt ook ten grondslag aan het huidige box 3-stelsel.28”

6.7 De Nota naar aanleiding van het verslag herhaalt het bovenstaande op vragen van verschillende Kamerfracties naar de houdbaarheid van de Herstelwet in het licht van het Kerstarrest en voegt daar nog het volgende aan toe:29

“Ook de Afdeling advisering van de Raad van State wijst in het advies bij het wetsvoorstel op het belang van een werkbare en evenwichtige afwikkeling. De Afdeling wijst erop dat een regeling die optimaal tegemoet komt aan het Kerstarrest, maar niet uitvoerbaar is, uiteindelijk niet bijdraagt aan rechtsherstel voor betrokkenen. Ook de Advocaat-Generaal stelde in zijn conclusie bij het Kerstarrest voor om het rechtstekort in box 3 op te heffen door de forfaitaire vermogens-samenstelling los te laten en aan te sluiten bij het daadwerkelijk aangehouden spaargeld en overige bezittingen.30 Per saldo is het kabinet van mening dat met het voorgestelde stelsel naar redelijkheid uitvoering wordt gegeven aan het Kerstarrest.”

6.8 Over het niet-uitsplitsen van al het andere vermogen dan spaargeld vermeldt de MvT:31

“Overwogen is om in de nieuwe berekening voor meer vermogenscategorieën (dan de in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen drie vermogenscategorieën) een afzonderlijk rendements-percentage op te nemen.32 In die variant worden voor alle rubrieken uit de belastingaangifte: spaargeld, onroerende zaken, effecten (aandelen en obligaties), contant geld, vorderingen et cetera, de forfaitaire rendementspercentages gebaseerd op de gemiddelde rendementen voor deze vermogenscategorieën in het betreffende belastingjaar. Het nadeel van deze variant is dat belastingplichtigen met beleggingen in gemiddeld genomen slechte beleggingsjaren geld terugkrijgen, ook als zij over de gehele periode 2017–2022 een hoog rendement hebben behaald. Voor jaren waarin het voordeel uit sparen en beleggen volgens de regels van rechtsherstel hoger is kan echter niet worden bijgeheven. Bovendien blijft het ook in deze variant niet mogelijk om geautomatiseerd onderscheid te maken tussen bijvoorbeeld aandelen en obligaties, omdat deze posten niet worden onderscheiden in de systemen van de Belastingdienst. Gelet op het bovenstaande heeft de regering gekozen voor de voorgestelde variant, waarbij voor overige bezittingen wordt uitgegaan van het huidige meerjarige gemiddelde rendement uit rendementsklasse II.”

6.9 De mogelijkheden van uitvraag van het werkelijke rendement bij de belastingplichtige en van een tegenbewijsregeling zijn door de medewetgever van de hand gewezen omdat de eerste “te veel zou vergen van de uitvoering bij de Belastingdienst en van het doenvermogen van burgers” en de tweede “de facto de introductie van een stelsel op basis van werkelijk rendement vanaf 2017” zou zijn.33

6.10 De Medewetgever kwam aldus uit bij een stelsel van drie vermogenscategorieën (banktegoeden, schulden en overig vermogen) met elk een eigen rendementspercentage. De MvT bij de Herstelwet vermeldt het volgende over de uitgangspunten bij het bepalen die wettelijke percentages:34

“Het forfaitaire rendementspercentage voor banktegoeden wordt gebaseerd op het gemiddelde maandelijkse rentepercentage op deposito’s van huishoudens met een opzegtermijn van maximaal drie maanden in het betreffende kalenderjaar, zoals gepubliceerd door De Nederlandsche Bank. Ook het forfaitaire rendementspercentage voor schulden wordt gebaseerd op gemiddelden van het lopende belastingjaar. Hiervoor wordt aangesloten bij de gemiddelde maandelijkse rente over het totale uitstaande bedrag aan woninghypotheken van huishoudens, zoals gepubliceerd door De Nederlandsche Bank. Uit aangiftegegevens van de Belastingdienst blijkt immers dat een grote meerderheid van de schulden in box 3 wordt aangegaan door bezitters van onroerend goed, voornamelijk woningen. Sommige hypotheken zullen tegen een hoger percentage zijn afgesloten dan andere; het genoemde cijfer van De Nederlandsche Bank is hiervan een gemiddelde. Er zijn in box 3 ook schulden in de vorm van consumptieve kredieten, die vaak tegen een hoger rentepercentage zijn afgesloten dan de gemiddelde hypotheekrente, en schulden in de familiesfeer die mogelijk tegen een lager percentage zijn afgesloten. Met het gehanteerde forfaitaire rendementspercentage wordt beoogd zo goed mogelijk aan te sluiten bij het daadwerkelijk behaalde (negatieve) rendement op schulden. Het is op basis van de beschikbare gegevens in de aangifte niet mogelijk om daarbij nader onderscheid te maken tussen verschillende typen schulden.(…).Voor de categorie overige bezittingen blijft de huidige meerjarige formule van rendementsklasse II van toepassing.35 De categorie overige bezittingen kent veel verschillende typen vermogens-bestanddelen die op basis van de gegevens in de aangifte niet altijd te onderscheiden zijn. Zo zijn bijvoorbeeld in de beschikbare gegevens aandelen en obligaties niet van elkaar te onderscheiden. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor een aandeel in een reservefonds van een vereniging van eigenaren (VvE) en andere overige vermogensrechten. Bovendien kan het rendement van de verschillende vermogensbestanddelen binnen deze categorie per jaar sterk fluctueren, terwijl met de investering vaak op de lange termijn een rendement nagestreefd wordt. Daarom hanteert de regering voor deze categorie een rendementspercentage dat beoogt gemiddeld genomen een zo goed mogelijke benadering te geven van het rendement dat met de overige bezittingen gezamenlijk wordt behaald. Daarbij is gebruik gemaakt van gemiddelde rendementspercentages die op de lange termijn worden behaald met de meest voorkomende typen overige bezittingen.36 Door aan te sluiten bij een meerjarig gemiddelde wordt verder voorkomen dat belastingplichtigen met overige bezittingen in (gemiddeld genomen) slechte beleggingsjaren geld terugkrijgen, ook als ze bezien over meerdere jaren wel een goed rendement hebben behaald.”

Uit dit citaat volgt dat de Herstelwetgever aandelen in reserves van VvE’s indeelt bij ‘overige bezittingen’.

6.11 Tijdens de Parlementaire behandeling zijn vragen gesteld over de houdbaarheid van één categorie ‘overige bezittingen’ met name omdat daarin zowel (laagrenderende) obligaties als aandelen als onroerende zaken als restcategorieën zitten. De regering wees uitsplitsing opnieuw af vanwege uitvoeringsmoeilijkheden en de wens rechtsherstel geautomatiseerd te verlenen:37

“3.4. Nieuwe berekening inkomen uit sparen en beleggenDe leden van de fractie van de VVD vragen of de regering het houdbaar acht dat obligaties in dezelfde categorie zijn opgenomen als aandelen en onroerend goed. Voorts vragen deze leden of de percentages houdbaar zijn gelet op het feit dat in 2022 de aandelenkoersen in het algemeen gedaald zijn. De leden van de fractie van de SGP vragen eveneens naar de houdbaarheid van het forfait voor overige bezittingen. Deze leden [vragen; PJW] waarom niet is gekozen voor een forfait op basis van het daadwerkelijke gemiddelde rendement in enkel de jaren waarover herstel geboden wordt. Deze leden vragen of het niet kan voorkomen dat het werkelijke rendement alsnog afwijkt van het forfaitaire rendement en wat is overwogen om dit op te lossen.De categorie overige bezittingen kent veel verschillende typen vermogensbestanddelen die op basis van de gegevens in de aangifte niet altijd te onderscheiden zijn. Zo zijn bijvoorbeeld in de beschikbare aangiftegegevens aandelen en obligaties niet van elkaar te onderscheiden. Bovendien kan het rendement van de verschillende vermogensbestanddelen binnen deze categorie per jaar sterk fluctueren, terwijl met de investering vaak op de lange termijn een rendement nagestreefd wordt. Daarom hanteert het kabinet voor deze categorie een rendements-percentage dat beoogt gemiddeld genomen een zo goed mogelijke benadering te geven van het rendement dat met de overige bezittingen gezamenlijk wordt behaald. Daarbij is gebruik gemaakt van gemiddelde rendementspercentages die op de lange termijn worden behaald met de meest voorkomende typen overige bezittingen. Het werkelijke rendement op de overige bezittingen van een individuele belastingplichtige kan in een belastingjaar hoger of lager zijn dan het forfaitair bepaalde rendement. Gelet op de beschreven moeilijkheden bij het nader uitsplitsen van de vermogensbestanddelen in de categorie overige bezittingen en het uitgangspunt van een geautomatiseerd rechtsherstel, is het kabinet van mening dat met het gehanteerde forfait op de meest rechtvaardige manier aangesloten wordt bij het werkelijk behaalde rendement en naar redelijkheid uitvoering wordt gegeven aan het arrest van de Hoge Raad. Daarbij speelt het ook een rol dat alle overwogen alternatieven op hun beurt belangrijke nadelen kennen. Zo is ook overwogen om het werkelijke rendement uit te vragen bij belastingplichtigen, of wel een tegenbewijsregeling in te voeren. Het met terugwerkende kracht aansluiten bij en uitvragen van het daadwerkelijke rendement te veel zou vergen van de uitvoering bij de Belastingdienst en van het doenvermogen van belastingplichtigen. Belastingplichtigen zullen doorgaans niet alle relevante gegevens voor de oude jaren zoals 2017 (nog) in hun bezit hebben en zijn ook niet verplicht om deze gegevens te bewaren. Bovendien kan de Belastingdienst door de beperkt beschikbare contra-informatie niet met zekerheid vaststellen of het werkelijke rendement op de juist manier is berekend. Dat zou onder meer leiden tot niet-gebruik en oneigenlijk gebruik. Wel werkt het kabinet aan een zo spoedig mogelijke invoering van een stelsel op basis van het werkelijk behaalde rendement.”

6.12 Ook in de Aanbiedingsbrief bij de Nota's van wijziging op het pakket Belastingplan 2023, waaronder de Overbruggingswet box 3 2023-2025, deelde de medewetgever aandelen in VvE-reserves nog in bij ‘overige bezittingen’ omdat zij voor de fiscus niet separaat zichtbaar zijn in de aangifte en omdat “de belastingplichtige niet zelf vrij kan beschikken over het vermogen van de VvE”:38

“Behandeling contant geld en vermogen VvE in box 3In het wetsvoorstel Overbruggingswet box 3 wordt contant geld ingedeeld in de categorie banktegoeden met een rendementspercentage van 0,01%. Het recht op een aandeel in het vermogen van een VvE wordt ingedeeld in de categorie overige bezittingen met een rendementspercentage van 6,17%. De achterliggende gedachte voor het indelen van contant geld in de categorie banktegoeden is dat hiermee normaliter geen rendement wordt behaald. Daarnaast is de categorie contant geld sinds 2020 separaat in de systemen van de Belastingdienst zichtbaar. Uitvoeringstechnisch is het dus mogelijk om dit onderdeel toe te wijzen aan de vermogens-categorie banktegoeden. Het aandeel in het vermogen van een VvE is niet separaat zichtbaar in de systemen van de Belastingdienst, dit valt onder de categorie overige bezittingen. Hiervoor is het uitvoeringstechnisch dus niet mogelijk om dit toe te wijzen aan de categorie banktegoeden. Daar komt nog bij dat een aandeel in een VvE en daarmee ook het aandeel in de “spaarpot” van de VvE samenhangt met het lidmaatschap in de VvE. Bij verkoop van de woning gaat dit recht over naar de nieuwe eigenaar. De belastingplichtige kan niet zelf vrij beschikken over het vermogen van de VvE. Onder het huidige stelsel heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 13 augustus 2010 beslist dat sprake is van een vermogensrecht.39 Dit vermogensrecht kwalificeert als overige bezitting.”

Het ontgaat mij hoe de open deur dat een VvE-lid ‘niet zelf vrij kan beschikken over het vermogen van de VvE’ zou kunnen verklaren of rechtvaardigen dat diens aandeel in dat vermogen ingedeeld wordt bij hoogrenderende riskante beleggingen, hoewel dat vermogen in 99,99% van de gevallen bestaat uit banktegoeden (zie 6.15 hieronder). Ook een banktegoed waarover een belastingplichtige ‘niet zelf vrij kan beschikken’ is immers nog steeds wel degelijk een banktegoed.

6.13 In de voorjaarsnota 2023 kondigde de regering aan dat het aandeel in een VvE-reserve aangemerkt zal worden als spaargeld. Die voorjaarsnota vermeldt daarover het volgende:40

“2c. Aandelen in VvE scharen onder spaargeldHet aandeel in het vermogen van een VvE is een vermogensrecht dat tijdens de overbruggingsperiode van box 3 in de categorie ‘overige bezittingen’ valt. Deze vermogensrechten worden door middel van deze maatregel onder de categorie banktegoeden geplaatst, omdat dit vermogen meestal op een bankrekening staat en deze categorie daarom beter bij dit vermogensbestanddeel past.”

6.14 Hetzelfde geldt voor tegoeden op de derdenrekening van een notaris: 41

“Het aandeel in het vermogen op de derdengeldenrekening van een notaris is (net als bij maatregel 2c) een vermogensrecht dat tijdens de periode van de overbruggingswet box 3 in de categorie ‘overige bezittingen’ valt. Net zoals bij de aandelen in VvE worden de vermogensrechten door middel van deze maatregel onder de categorie banktegoeden geplaatst.”

6.15 Op 26 april 2023 heeft de Staatssecretaris een brief naar de Tweede Kamer gestuurd over verfijning van box 3 tijdens de overbruggingsperiode naar een stelsel van heffing over werkelijk rendement. Die brief bevat een toelichting van dezelfde strekking; voetnoot 10 op blz. 7 vermeldt dat eigen informatie van de Belastingdienst leert dat het vermogen van VvE’s (en op derdenrekeningen van notarissen) voor 99,9% uit banktegoeden bestaat:42

“De Belastingdienst heeft in de systemen op basis van de tenaamstelling van dergelijke bankrekeningen gezocht (met “VvE” respectievelijk “derden[gelden]rekening” in de naam van de rekeninghouder). Dit onderzoek wijst uit dat 99,92% van de middelen van VvE's op bank- of spaarrekeningen zijn ondergebracht. Voor derdengeldenrekeningen van notarissen is het beeld vergelijkbaar: ook daar staan meer dan 99% van de geldmiddelen op bank- of spaarrekeningen.”

6.16 Voor de herstelperiode (2017 t/m 2022) is desondanks geen dergelijke ‘verfijning’ voorzien, getuige ook deze twee procedures van de belanghebbenden.

6.17 Ik wijs ook op de brief van de Staatssecretaris van 9 februari 2023 aan de Tweede Kamer43 over de noodzaak om de gemiddeldebelasting in box 3 te vervangen door een heffing over individuele resultaten, waaruit blijkt dat de medewetgever zich zeer bewust is van het feit dat de heterogeniteit van individuele beleggingsresultaten tot onrechtvaardige heffing leidt en in de weg staat aan een gemiddeldeheffing (de Staatssecretaris heeft het daarbij mijns inziens ten onrechte over een ‘forfait’ in plaats van een gemiddelde; het gemiddelde is immers juist volstrekt ongeschikt gebleken als forfait, i.e. als benadering van het werkelijke individuele rendement). Er lijkt ook uit te volgen dat ‘budgettaire dekking’ belangrijker is dan het niet overbelasten van ondergemiddeld fortuinlijken:

(p.3) “Achtergrond stelsel op basis van werkelijk rendement De belangrijkste reden voor de invoering van een stelsel op basis van werkelijk rendement is dat we belasting willen heffen gebaseerd op het werkelijke inkomen. Hoe hoger het werkelijke rendement van een belastingplichtige, hoe hoger de te betalen belasting zou moeten zijn. De spreiding in het werkelijke inkomen uit box 3-vermogen (directe inkomsten en waardemutatie minus kosten) van individuele belastingplichtigen is groot, zowel tussen als binnen de vermogensbestanddelen. Een generieke forfaitaire rendementsheffing houdt geen rekening met deze spreiding. Daardoor is een forfaitaire heffing in het voordeel van belastingplichtigen met een (veel) hoger dan gemiddeld rendement en in het nadeel van degenen met een (veel) lager rendement.Dat de spreiding van het inkomen uit box 3-vermogen van individuele belastingplichtigen binnen de vermogensbestanddelen groot is, heeft meerdere oorzaken. Verschillen in beleggingsstrategie en geluk zijn een belangrijke oorzaak. Als een belastingplichtige bijvoorbeeld beleggingen had in periodes met koersdalingen maar niet in periodes met opgaande koersen, zal het rendement lager zijn dan een (meerjarig) gemiddelde. Als de aandelen van een belastingplichtige in waarde dalen in een periode waarin de meeste andere aandelen in waarde stijgen, geldt hetzelfde. Door deze verschillen zullen veel belastingplichtigen een veel lager of juist veel hoger rendement realiseren dan het gemiddelde.Een andere oorzaak van verschillen in rendement is het verschil in oogmerk van belastingplichtigen in box 3. De ene belastingplichtige zal proberen zo veel mogelijk winst te maken op een tweede woning door een zo hoog mogelijke huur te vragen. Een andere belastingplichtige rekent – bijvoorbeeld vanuit sociale overwegingen – een lagere kostendekkende huur. Weer een andere belastingplichtige heeft de tweede woning vooral om er zelf gebruik van te maken, bijvoorbeeld als recreatiewoning. Deze laatste belastingplichtige maakt – afgezien van waardestijgingen of waardedalingen en gerelateerde kosten – geen financieel rendement. Ook is de ene belastingplichtige minder bereid risico te lopen dan de andere. De ene zet geld voor later risicomijdend op een spaarrekening. De ander neemt meer risico’s, speculeert op hoge opbrengsten waaronder waardestijgingen en gaat leningen aan om dit te financieren.De grote spreiding in het inkomen uit box 3 bezittingen maakt het volgens het kabinet nodig om voor een rechtvaardigere belastingheffing richting een stelsel te gaan op basis van werkelijk rendement.(…).(p. 7) (…). Omdat de spreiding in het werkelijke rendement bij sommige vermogenscategorieën aanzienlijk is, zou het forfait (…) naar verwachting veel lager moeten worden vastgesteld om een significant effect te hebben. Degenen met een bovengemiddeld werkelijk rendement zouden hiervan profiteren. (…).(…).(p. 10) Een tegenbewijsregeling lijkt minder passend bij een forfaitair stelsel. In een forfaitair stelsel middelt het voordeel van de een uit met het nadeel van de ander. Een tegenbewijsregeling zou ertoe leiden dat belastingplichtigen met een bovengemiddeld rendement forfaitair (te laag) worden belast en degenen met een ondergemiddeld rendement op basis van hun werkelijke rendement. Dat leidt tot een budgettaire derving die gedekt moet worden.”

7.  Literatuur

7.1 De literatuur is uiteraard ingegaan op de vraag of het Herstelbesluit en de Herstelwet, die nog steeds niet enig individueel rendement benaderen, maar nog steeds slechts ‘zo goed mogelijk’ een macro berekend gemiddeld beleggingsresultaat uit een (ver) verleden ‘benaderen’, nu wél de proportionaliteitstoets van het Kerstarrest doorstaan.

7.2 Niessen betwijfelt dat:44

“De wet wijst drie categorieën vermogen aan met ieder een jaarlijks te bepalen eigen forfaitair rendement: banktegoeden, overige bezittingen en schulden. De vermogensmix is geschrapt en schulden zijn als aparte categorie toegevoegd. Het percentage aftrekbare rentekosten is daarvoor bepaald op ongeveer 60% van het rendement voor overige bezittingen. Het voordeel van deze bepaling is dat de schulden niet causaal hoeven te worden toegerekend aan een van beide bezittingscategorieën. Het nadeel is dat deze bepaling in feite een soort vermogensmix inhoudt, want het rendementspercentage houdt kennelijk een forfaitaire verdeling over de categorieën bezittingen in. Dit kan een nieuw juridisch probleem geven. Het manifeste probleem van de regeling bestaat echter in de handhaving van de forfaitaire regeling als zodanig terwijl de Hoge Raad toch had beslist dat de heffing voortaan op basis van reëel rendement moest plaatsvinden. Betekent dit niet dat de nieuwe wet binnen de kortste termijn aan de kant zal worden geschoven?Zal een belastingplichtige zich niet op het Kerstarrest kunnen beroepen wanneer hij nul rendement heeft genoten maar op basis van het forfait over 5 of 6% wordt belast? Herleeft dan niet de rechtspraak geldend in de jaren vóór 2017 over gevallen waarin sprake is van een individuele buitensporige last?(…). In eerdere arresten waren alleen de gebreken van het forfaitair rendement als heffingsgrondslag aan de orde gesteld en ging de Hoge Raad niet ertoe over om de regeling op regelniveau strijdig met het EVRM te verklaren. In het Kerstarrest is box 3 onverbindend verklaard omdat er ook een tweede grond voor strijd met het EVRM aan de kaak werd gesteld, in het bijzonder strijd met het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM. Het was de dubbele fout die de deur dicht deed.Zou daaruit kunnen worden afgeleid dat het wegnemen van de vermogensmix nu volstaat om de rest van de regeling nog een paar jaar overeind te houden? Of zal de Hoge Raad oordelen dat de uitvoeringsproblemen van de Belastingdienst niet op het conto van de belastingplichtigen mogen komen? En zal hij wellicht laten doorklinken dat de wetgever ook kan volstaan met een afgeslankte regeling, bijvoorbeeld door de heffing te beperken tot aan de Belastingdienst te renseigneren gegevens omtrent rente, dividend, huur en royalty’s? Geen onbelangrijke vragen voor een regeling die negen jaar moet gelden!”

7.3 Volgens Dusarduijn ‘wortelen’ ook de Herstelwet en de Overbruggingswet Box 3 ‘in een gefingeerde werkelijkheid’. De stelling dat de drie onderscheiden vermogenscategorieën de werkelijke samenstelling van het vermogen vertegenwoordigen, acht zij ‘een apert onjuiste voorstelling van zaken’:45

“In de voorstellen voor de forfaitaire berekening van het rendement voor verleden [de Herstelwet; PJW] en heden (de Overbruggingswet Box 3; PJW) wordt het voordeel uit sparen en beleggen gebaseerd op een onderverdeling van het vermogen van de belastingplichtige in drie categorieën: banktegoeden, overige bezittingen en schulden waarbij voor elke categorie een eigen forfait geldt. Deze driedeling wordt in de voorstellen steevast gepresenteerd als ‘de werkelijke samenstelling van het vermogen’.46 Op de realiteit van deze gefingeerde werkelijkheid kom ik later terug.De gekozen route lijkt sterk op de voorgestelde variant van het box 3-stelsel die voormalig staatssecretaris Snel introduceerde. Zijn opvolger, voormalig staatssecretaris Vijlbrief, heeft deze route afgebroken omdat hij het geen eerlijk stelsel vond: fiscaalvriendelijk voor spaarders, maar niet voor degenen met veel overige bezittingen.47(…).De routekeuze is ook wonderlijk om andere redenen. In de uitverkoren forfaitaire spaarvariant zijn immers de te hanteren forfaitaire rendementen gebaseerd op (slechts) drie vermogenscategorieën. Een beter bij de strekking van het Kerstarrest passende basis is de variant die forfaits voor rendementen hanteert voor alle vermogenscategorieën aanwezig in de belastingaangifte (spaargeld, onroerende zaken, effecten (aandelen en obligaties), contant geld en vorderingen, enz.). Bij deze eveneens uitvoerbare ‘forfaitaire variant voor alle vermogenscategorieën’ wordt het forfaitaire rendement voor elke categorie aangepast aan de gemiddelde rendementen in een belastingjaar. Dat benadert de werkelijkheid aanzienlijk beter. Toch is de keuze gevallen op de ruwere, beperkte ‘forfaitaire spaarvariant’:“Het voornaamste voordeel van de forfaitaire spaarvariant is dat wordt voorkomen dat beleggers in slechte beleggingsjaren geld terugkrijgen, ook als ze bezien over meerdere jaren een rendement hebben gehaald dat gelijk aan of groter dan het forfaitaire rendement is. Het kabinet vindt deze variant daardoor rechtvaardiger.”48Dit op een geautomatiseerd rechtsherstel gerichte argument overtuigt niet, voor mogelijke ‘cherry picking’ van belastingplichtigen op dat terrein kunnen immers maatregelen worden getroffen.49 De aangevoerde rechtvaardigheidsoverwegingen zijn bovendien sterk beïnvloed door budgettaire overwegingen: de forfaitaire spaarvariant blijkt aanzienlijk ‘voordeliger’.50 In deze variant wordt het rechtsherstel bovendien beperkt tot spaarders, de gehanteerde rendementsforfaits voor beleggingen (herdoopt in ‘overige bezittingen’) wijken immers niet af van de in de jaren 2017-2020 geldende wetgeving. Dat strookt geenszins met het Kerstarrest waarin de Hoge Raad, terecht, ook de onfortuinlijke beleggers als stelselbenadeelden aanmerkt.51 Zij hebben immers, door gebrek aan inzicht of fortuin, hun keuze moeten bekopen met een laag rendement of met vermogensverlies.52 De wetgever erkent deze blinde vlek van de gekozen variant:“Een consequentie is dat ook alle niet-spaarders met slechte rendementen over meerdere jaren geen rechtsherstel wordt geboden.”53De wetgever loopt zodoende willens en wetens een risico met deze keuze af te wijken van het Kerstarrest.(…).Door ‘af te stappen van de forfaitaire vermogenssamenstelling’ stelt de wetgever dat een belangrijk bezwaar tegen de box 3-heffing wordt weggenomen.54 De staat mengt zich dan immers niet meer in de keuzes van belastingplichtige, nu volgens de wetgever de nieuwe forfaitaire berekening van het voordeel uit sparen en beleggen in verleden en heden wordt gebaseerd ‘op de werkelijke samenstelling van het vermogen’.55 De juridische risico’s zouden inderdaad kleiner zijn wanneer de werkelijke samenstelling van het vermogen en de daaraan gekoppelde forfaitaire rendementspercentages zouden dienen als basis voor de Wet rechtsherstel en de heffing in de Overbruggingswet. De voorstellen wortelen echter in een gefingeerde werkelijkheid: de hypothese dat drie onderscheiden categorieën de werkelijke samenstelling van het vermogen vertegenwoordigen is een apert onjuiste voorstelling van zaken. Het onderbrengen van uiteenlopende bezittingen en schulden onder één noemer — met daaraan gekoppeld een gemiddeld haalbaar geacht rendement — weerspiegelt de werkelijkheid niet. Die onwerkelijkheid heeft gevolgen voor de omvang van het rechtsherstel in het verleden en de belastingheffing in het heden. Vooral dat laatste element herbergt juridische risico’s.”

7.4 Albert en Meijer menen dat de wetgever met de Herstelwet uw Kerstarrest aan zijn laars lapt voor alle vermogensbestanddelen die geen spaargeld zijn:56

“Aan de forfaitaire spaarvariant kleeft voor andere bezittingen dan banktegoeden (zoals onroerende zaken, aandelen en vorderingen) precies hetzelfde gebrek als aan de box 3-heffing die in het Kerstarrest aan de orde was. Dat gebrek is dat de belastingplichtige op die overige bezittingen geacht wordt een positief rendement te hebben behaald (van plm. 5,5%), terwijl het werkelijke rendement veel lager kan zijn geweest. In r.o. 3.3.3 van het Kerstarrest overwoog de Hoge Raad: “Dit betekent dat naar de strekking van de wet buiten de heffing moeten blijven de voordelen die de belastingplichtige niet heeft genoten, maar had kunnen behalen als hij zijn bezittingen daaraan dienstbaar had gemaakt en/of als hij meer geluk had gehad.” Dat de wetgever nog steeds werkt aan een invoering van een heffing op basis van werkelijke rendementen vanaf 2025, betekent volgens ons niet dat hij tot die invoering het Kerstarrest aan zijn laars mag lappen. En dat doet hij wel voor alle andere bezittingen dan banktegoeden. Voor de bepaling van het rendement op die bezittingen geldt precies dezelfde tekortkoming als in 2017. Volgens ons bestaat er daarom een niet te verwaarlozen kans dat de Hoge Raad die tekortkoming ook in 2023 en 2024 niet zal aanvaarden (en dus rechtsherstel zal bieden), mede omdat er een adequaat alternatief voorhanden is (zie onderdeel 5 [dat gaat over een vermogensbelasting; PJW]). In elk geval zal de forfaitaire spaarvariant tot massale procedures leiden van belastingplichtigen die in 2023 en 2024 op hun bezittingen andere dan banktegoeden geen rendement van plm. 5,5% weten te behalen. Ook belastingadviseurs zijn genoodzaakt ter behoud van rechten van hun cliënten massaal bezwaarschriften in te dienen.”

7.5 Stevens57 wordt geplaagd door plaatsvervangende schaamte bij kennisneming van de vermogensherindeling in de Herstelwet:

“Deze ruwe herindeling met het forse en ongenuanceerde verschil tussen ‘banktegoeden’ en ‘overige bezittingen’ roept bij kennisneming plaatsvervangende schaamtegevoelens op. Niet alleen springen meteen allerlei onbevredigende kwalificatieproblemen in het oog, maar ook is de geloofwaardigheid van de ‘herstelde’ draagkrachtmeting ver te zoeken. Bovendien zijn complexe maatregelen nodig om te voorkomen dat belastingbetalers zich te buiten gaan aan belastingarbitrage door op de peildatum kortstondig de voordeligste vermogenscategorie op te zoeken. Maar vanwege de allesbepalende politieke beslissing dat vooral de spaarders rechtsherstel moeten krijgen, zijn alle imperfecties en de gigantische hoeveelheid extra werk bewust voor lief genomen. De getoonde parlementaire overredingskunst van de staatssecretaris verdient bewondering, maar veel belastingbetalers zullen zich bekocht voelen.”

7.6 Heithuis58 meent dat het kabinet een groot risico heeft genomen met de uniforme rendementspercentages voor overige bezittingen en voor schulden:

“Voor schulden wordt een gemiddelde rente gehanteerd die is afgeleid van hypotheekschulden. Dat is opvallend, want hypotheekschulden zijn doorgaans gekoppeld aan de eigen woning en maken veelal geen deel uit van box 3. De ‘typische’ box 3-schuld is het consumptieve krediet. Anderzijds zit in box 3 ook met geleend geld gefinancierd vastgoed dat als onderpand dient voor de lening, en dan is de hypotheekrente wél weer een goede maatstaf. Een mixpercentage van de gemiddelde rente op consumptieve kredieten en op hypotheekschulden was naar mijn mening echter wel logischer geweest, maar ik snap ook wel dat dit de ‘aftrekpost’ in box 3 en daarmee de budgettaire derving nog groter zal maken dan die nu al is.Voor beleggingen wordt hetzelfde forfaitaire rendement gehanteerd als thans geldt in rendementsklasse II. Het is zeer de vraag of de rechter deze ruwe forfaitaire benadering zal accepteren, want de categorie beleggers is zeer veelvormig, variërend van aandelen- en obligatie-beleggers tot vastgoedbeleggers en verzekeringnemers van verzekeringsproducten. De werkelijke rendementen op al deze vermogensbestanddelen lopen zeer uiteen. Feitelijk betekent dit dat beleggers die de afgelopen jaren minder rendement hebben behaald dan het forfaitaire rendement, geen rechtsherstel krijgen. Ik ga ervan uit dat zij dit niet zullen accepteren en zullen (blijven) (door)procederen. Het kabinet neemt daarom naar mijn mening een groot risico door te kiezen voor de forfaitaire spaarvariant en niet voor de andere variant, die hij noemde in zijn brief van 15 april 2022, waarin meer vermogensbestanddelen worden onderscheiden met afzonderlijke forfaitaire rendementen. Temeer daar uit die brief blijkt dat het verschil tussen beide varianten ‘slechts’ € 0,5 miljard bedraagt. Dan rijst bij mij toch de vraag waarom het kabinet voor zo’n relatief schamel bedrag dit risico neemt.Effect van deze forfaitaire spaarvariant is ook, en dat herkennen wij uit een eerder voorstel van oud-staatssecretaris Snel van 6 september 2019, nr. 2019-0000148689, NTFR 2019/2250, dat belastingplichtigen die feitelijk geen vermogen hebben, omdat ze hun bezittingen hebben gefinancierd met geleend geld, toch box 3-belasting (blijven) betalen. Dit is op zich vreemd, maar als wordt bedacht dat ontvangen beleggingsbaten doorgaans hoger zijn dan de rente op schulden, zodat het werkelijke rendement netto toch positief is, kan dit op zich wel worden gerechtvaardigd. Alleen belastingplichtigen die hun spaargeld of slecht renderende beleggingen hebben gefinancierd met geleend geld, komen negatief uit – ik ga ervan uit dat in de nieuwe forfaitaire spaarvariant een negatief box 3-inkomen nog steeds niet kan –, maar het ligt natuurlijk niet voor de hand dat belastingplichtigen dit zullen hebben gedaan. Aflossing van de schuld is dan immers logischer, in elk geval financieel verstandiger.De grote vraag is natuurlijk of de rechter deze nieuwe forfaitaire (spaar)variant zal accepteren als adequaat rechtsherstel. In het Kerstarrest heeft de Hoge Raad rechtsherstel geboden door het werkelijke rendement in de plaats te stellen van het volgens box 3 berekende forfaitaire rendement. De staatssecretaris stelt nu een op een andere wijze vastgesteld forfaitair rendement in de plaats van het volgens box 3 berekende forfaitaire rendement. Dat is dus geen werkelijk rendement, zoals de Hoge Raad heeft gehanteerd. De staatssecretaris verdedigt zich door aan te geven dat de Hoge Raad forfaitaire rendementen op zich niet categorisch afwijst, áls het forfaitaire rendement maar niet te veel afwijkt van het werkelijke rendement, en de staatssecretaris meent dat dit met deze nieuwe forfaitaire spaarvariant het geval is. De tijd zal leren of de Hoge Raad dat ook vindt. Aangenomen mag worden dat belastingplichtigen deze vraag wel aan de Hoge Raad zullen voorleggen, vooral de beleggers met matige rendementen die immers feitelijk geen rechtsherstel krijgen.”

8. Wat de feitenrechters uit het Kerstarrest hebben afgeleid

8.1 De rechtbanken en gerechtshoven hebben zich inmiddels moeten uitlaten over de implicaties van het kerstarrest voor andere gevallen dan het in dat arrest berechte geval waarin het werkelijke rendement niet in geschil was. Tegen een groot deel van die uitspraken loopt cassatieberoep. De zaken van onze belanghebbenden zijn dus onderdeel van een groter contingent, dat wellicht in samenhang door u te beslissen ware. Deze conclusie is alvast een verkenning van het rechtskundige strijdtoneel, waarop iedereen kan schieten voordat de grote stroom moeilijker te beslissen zaken komt, net zoals de conclusie van 25 maart 2021 voor HR BNB 2021/14959 met statistische analyse dat was voor de massaal-bezwaarprocedure over het 2017-systeem.60

8.2 De hoven ’s-Hertogenbosch en Arnhem-Leeuwarden moesten oordelen in zaken waarin de belastingplichtigen geen rechtsherstel kregen omdat hun op basis van het Herstelbesluit/de Herstelwet berekende rendement hoger was dan het rendement volgens de door u onrechtmatige geoordeelde box 3 versie 2017 (oud). Het werkelijke rendement op hun onroerend goed was volgens de belanghebbenden echter (veel) lager dan het door de Herstelwet/het Herstelbesluit gefingeerde rendement.

8.2.1 Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde op 22 maart 2023 in zo’n zaak dat een niet-verhuurde tweede woning geen ‘werkelijk behaald rendement’ in de zin van het Kerstarrest genereert, omdat er noch huuropbrengsten, noch gerealiseerde vermogenswinst vielen te constateren. Van ongerealiseerde vermogenswinst was overigens evenmin gebleken, maar ongerealiseerde resultaten doen volgens het Hof Den Bosch überhaupt niet mee61:

“4.6. De wetgever heeft de wijze waarop rekening wordt gehouden met het kerstarrest in de vorm van verminderingen van aanslagen neergelegd in de Wet rechtsherstel box 362. Toepassing van artikel 3 van de Wet rechtsherstel box 3 leidt in dit geval niet tot een vermindering van de navorderingsaanslagen, aangezien het voordeel uit sparen en beleggen met toepassing van deze bepaling wordt vastgesteld op € 11.42663 (2017) en € 10.76064 (2018), terwijl het voordeel uit sparen en beleggen in de navorderingsaanslagen is vastgesteld naar bedragen van € 8.454 (2017) en € 7.014 (2018). Ten tijde van de zitting van het hof was de Wet rechtsherstel box 3 nog niet in werking getreden. Het toen geldende Besluit rechtsherstel box 3 (…) werkte echter niet anders uit. Het hof heeft daarom geen reden gezien om het onderzoek te heropenen.4.7. Het voorgaande roept de vraag op of aan belanghebbende in afwijking van de Wet rechtsherstel box 3 compensatie moet worden geboden. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.65 Het hof leidt uit zowel het kerstarrest als het arrest van 20 mei 2022 en de conclusie van A-G Niessen bij dat laatste arrest66 af dat de op rechtsherstel gerichte compensatie in beginsel dient aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement en dat niet meer hoort te worden belast dan de feitelijk genoten rente, dividend, huur, royalty’s en mogelijk andere vormen van directe, gerealiseerde vermogensopbrengst. In dit geval staat tussen partijen vast dat de directe vermogensopbrengst nihil is omdat de woning niet wordt verhuurd. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende andere opbrengsten heeft genoten die zouden voortvloeien uit het enkele bezit van de woning. Daarmee staat het hof voor beantwoording van de vraag of rekening moet worden gehouden met niet gerealiseerde vermogenswinsten.4.8. Belanghebbende heeft de woning in haar aangiften IB aangegeven voor waarden van € 180.000 (2017) en € 110.000 (2018). Zij gaat ter ondersteuning van haar (subsidiaire) standpunt dat de WOZ-waarde voor een te hoog bedrag is meegenomen, uit van herrekende WOZ-waarden van € 175.000 (voor 2016), € 186.000 (voor 2017) en € 200.000 (voor 2018). Belanghebbende heeft die waarden herrekend uitgaande van een WOZ-waarde per 1 januari 2020 die na bezwaar op € 229.000 is vastgesteld. De inspecteur constateert, op basis van die herrekende bedragen, een vermogenswinst van € 10.000. De inspecteur stelt daarom dat de niet gerealiseerde vermogenswinst in dit geval € 10.000 bedraagt, naar het hof begrijpt voor beide jaren. Belanghebbende bestrijdt die vermogenswinst en stelt dat de woning eerder in waarde is gedaald dan gestegen.4.9. De vastgestelde WOZ-waarde van de woning bedroeg per 1 januari 2015 € 238.000, per 1 januari 2016 € 237.000 en per 1 januari 2017 € 230.000. Uitgaande van die waarden kan niet worden gezegd dat sprake is van een vermogenswinst. Het hof laat evenwel in het midden hoe hoog een eventuele vermogenswinst in dit geval zou zijn, zo er al een vermogenswinst is te constateren. Naar het oordeel van het hof dient namelijk bij de bepaling van de op rechtsherstel gerichte compensatie, waarvan het hof de omvang in het algemeen slechts naar redelijkheid kan vaststellen, geen rekening te worden gehouden met ongerealiseerde vermogenswinsten. Ongerealiseerde vermogenswinsten passen naar het oordeel van het hof niet binnen de term “werkelijk behaald rendement” die de Hoge Raad in het kerstarrest en zijn arrest van 20 mei 2022 heeft gebruikt. Het hof verwijst in dit verband ook naar 5.18, 5.24 en 5.25 van de hiervoor genoemde conclusie van de A-G.4.10. Dit leidt ertoe dat het hof constateert dat belanghebbende geen werkelijk rendement uit de woning heeft genoten in 2017 en 2018. De op rechtsherstel gerichte compensatie bestaat er daarom in dit geval uit dat de navorderingsaanslagen moeten worden vernietigd. Het hoger beroep van belanghebbende slaagt op deze grond. Het hof hoeft daarom de overige geschilpunten niet te behandelen.”Tegen deze uitspraak heeft de Staatssecretaris cassatieberoep ingesteld, bij u aanhangig onder nummer 23/01736.

8.2.2 Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden achtte – verwijzend naar de boven (8.2.1) geciteerde uitspraak van het Hof Den Bosch – rechtsherstel geboden op basis van het werkelijke (op onroerend goed) behaald rendement. Afgewezen werd wel de wens van de belanghebbende om het heffingsvrije vermogen ook nog proportioneel toe te passen:67

“4.3. (…). Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 202268 volgt dat het Hof in de onderhavige zaak rekening moet houden met het kerstarrest, nu de aanslag over het jaar 2017 nog niet onherroepelijk vaststaat. Dit betekent dat, voor zover belanghebbende door het forfaitaire stelsel van box 3 wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden. Naar het oordeel van het Hof wordt deze op rechtsherstel gerichte compensatie in dit concrete geval niet geboden door de Wet rechtsherstel box 3, aangezien toepassing van deze wet - zoals tussen partijen niet in geschil is - niet tot een vermindering van de aanslag leidt (het voordeel uit sparen en beleggen met toepassing van de Wet rechtsherstel wordt vastgesteld op € 51.881, terwijl het voordeel uit sparen en beleggen in de aanslag is vastgesteld naar € 51.003). Het Hof is van oordeel dat in een dergelijk geval een op rechtsherstel gerichte compensatie overeenkomstig het kerstarrest geboden dient te worden, door aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement en dat niet meer hoort te worden belast dan de feitelijk genoten rente, dividend, huur, royalty’s en mogelijk andere vormen van directe, gerealiseerde vermogensopbrengst (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945).”

Ook in deze zaak is cassatieberoep ingesteld, bij u aanhangig onder nummer 23/02894.

8.3 Als de fictieve rendementsberekening volgens de Herstelwet/het Herstelbesluit niet lager uitkomt dan het fictieve rendement volgens het oude box 3 2017-systeem, wordt over het box 3-vermogen geheven volgens dat oude systeem 2017 dat u systemisch onverenigbaar heeft verklaard met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht voor zover belastingplichtigen in dat systeem worden geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Zij worden dan dus in zoverre belast volgens een in zoverre systemisch onrechtmatig stelsel. Van rechtsherstel is dan geen sprake. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant overwoog dan ook principieel:69

“Aangezien toepassing van de Wet rechtsherstel box 3 voor belanghebbende niet tot een gunstiger resultaat leidt, betekent voorgaande dat de berekening van het voordeel uit sparen en beleggen voor het jaar 2019 nog altijd is gebaseerd op het sinds 2017 geldende – maar met artikel 14 EVRM en artikel 1 EP EVRM strijdige – forfaitaire wettelijke stelsel. Er is dus geen sprake van rechtsherstel verleend door de inspecteur, zoals bedoeld in het kerstarrest. De rechtbank verleent daarom zelf rechtsherstel. De op rechtsherstel gerichte compensatie bestaat er in dit geval uit dat uitsluitend het daadwerkelijk behaalde rendement in de heffing van box 3 wordt betrokken.”

8.4 De Herstelwet en het Besluit bieden volgens deze rechtspraak dus niet het vereiste rechtsherstel als zij leiden tot een hoger berekend rendement dan het werkelijk behaalde (directe) rendement.

8.5 Het Hof heeft in de zaken van onze belanghebbenden niet geëxpliciteerd waarom hij rechtsherstel biedt als het werkelijke rendement op een bepaald vermogensbestanddeel (de aandelen in de VvE-reserves) lager is dan het onweerlegbaar daarvoor voorgeschreven rendement, hoewel het vermogen van de belanghebbenden voor meer dan 99% uit andere vermogensbestanddelen dan die aandelen bestaat. De Rechtbank Noord-Holland is in twee uitspraken van 14 februari 202370 wel ingegaan op de wettelijk voor alle beleggers gelijk veronderstelde vermogensmix in twee zaken waarin de belanghebbenden naast spaargeld slechts één overige bezitting hadden, nl. een niet-verhuurde tweede woning. In die zaken hoefde echter geen rechtsherstel verleend te worden omdat de belanghebbenden die tweede woning toevallig net in het geschiljaar met vermogenswinst hadden verkocht:

“18. De rechtbank is van oordeel dat op grond van het kerstarrest van de Hoge Raad het rechtsherstel naar redelijkheid dient plaats te vinden, en dat heffing op basis van het door een belastingplichtige werkelijk behaalde rendement tot de mogelijkheden behoort. Dit is ook door de wetgever onderkend blijkens de hiervoor weergegeven passage van de memorie van toelichting bij de Wet rechtsherstel box 3. De wetgever concludeert daarin dat belastingheffing over het daadwerkelijk behaalde rendement met deze wet zo goed mogelijk wordt benaderd, en dat dit in het bijzonder geldt voor de grote groep belastingplichtigen met (voornamelijk) spaargeld, omdat de spreiding in het rendement op spaargeld beperkt is. De rechtbank oordeelt daaromtrent als volgt.19. Eiseres en haar partner hebben naast spaargeld als overige bezitting slechts een tweede woning. De rechtbank is van oordeel dat het bieden van rechtsherstel aan eiseres voor deze laatste categorie bezittingen (op grond van artikel 10.6bis, derde lid, van de Wet IB 2001) op basis van een gemiddeld rendement op risicovolle beleggingen, uitgaande van de som van 53% van het langetermijnrendement op onroerende zaken, 33% van het langetermijnrendement op aandelen en 14% van het langetermijnrendement op obligaties (terwijl eiseres en haar partner slechts een niet verhuurde onroerende zaak bezitten), heffing op basis van daadwerkelijk rendement onvoldoende benadert indien het daadwerkelijk rendement van eiseres en haar partner op hun vermogen significant van dit forfait afwijkt. In dat geval zou de Wet rechtsherstel box 3 als strijdig met de door artikel 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM), in samenhang met artikel 14 van het EVRM, gewaarborgde rechten van eiseres buiten toepassing moeten worden gelaten, en kan rechtsherstel worden geboden op basis van het daadwerkelijk door eiseres genoten rendement. Dat de wetgever bij de Wet rechtsherstel box 3 bewust heeft afgezien van deze mogelijkheid op grond van gestelde uitvoeringstechnische aspecten voor de belastingdienst maakt dit niet anders. Indien de door de wetgever gekozen vorm van rechtsherstel significant afwijkt van het door een belastingplichtige daadwerkelijk genoten rendement kan dit naar het oordeel van de rechtbank de proportionaliteitstoetsing van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, in samenhang met artikel 14 van het EVRM niet doorstaan.20. Bij het vaststellen van het daadwerkelijk rendement op het onroerend goed geldt op grond van de hiervoor weergegeven gedeelten van de wetsgeschiedenis als uitgangspunt dat het rendement dat in aanmerking moet worden genomen zowel het directe als het indirecte rendement betreft, waaronder niet-gerealiseerde vermogensmutaties. De wetgever heeft ook onderkend dat waardemutaties de belangrijkste component van het rendement op onroerend goed vormen, en dat dit brede rendementsbegrip ook ten grondslag lag aan het box 3 stelsel voor inwerkingtreding van de Wet rechtsherstel box 3. De stelling van eiseres dat nu zij en haar partner de tweede woning niet verhuren geen sprake is van een bron van inkomen wordt verworpen. Met de invoering van box 3 in de Wet IB 2001 heeft de wetgever bepaald dat in beginsel alle bezittingen van de belastingplichtige, behalve wettelijke uitzonderingen, bij wijze van fictie worden geacht altijd forfaitair bepaalde inkomsten op te leveren.21. De rechtbank stelt vast dat de WOZ-waarde van de onderhavige tweede woning op 1 januari 2019 € 270.000 bedroeg en dat deze woning op 31 januari 2019 is verkocht voor € 308.000. Het daadwerkelijke rendement van eiseres en haar partner op deze onroerende zaak in 2019 bedraagt mitsdien € 38.000, en het totaal rendement op hun bezittingen, inclusief het rendement op spaargeld € 38.599. Nu bij de verminderingsbeschikking van 27 juli 2022 het forfaitair rendement van eiseres (€ 7.256) en haar partner (€ 5.944) tezamen ruim onder dit bedrag is vastgesteld is voor verder rechtsherstel geen aanleiding.22. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat voor het vaststellen van het daadwerkelijk rendement 2019 voor de tweede woning uitgegaan moet worden van het totaal rendement in de periode 2006 – 2019. Het rendement van box 3 wordt op jaarbasis vastgesteld, en slechts het daadwerkelijke rendement in 2019 is daarbij relevant. Dit rendement bedraagt zoals hiervoor overwogen € 38.599. Dat in eerdere jaren verliezen zijn geleden, uitgaande van een totale kostprijs van de woning van € 312.155 in 2006 zoals eiseres stelt, doet daaraan niet af. Ook het feit dat eiseres in 2019 kosten heeft gemaakt voor de woning, door haar gesteld op € 3.475 maakt dit niet anders. Immers, zelfs indien rekening gehouden zou moeten worden met deze kosten is het daadwerkelijke rendement op de tweede woning in 2019 hoger dan het rendement berekend op grond van de Wet rechtsherstel box 3.”

Anders gezegd: de wettelijk veronderstelde vermogensmix deugt nog steeds niet, maar in casu is in het belastingjaar een hoog genoeg vermogensresultaat gerealiseerd om boven het wettelijk voorgeschreven rendement uit te komen.

8.6 Dezelfde Rechtbank Noord-Holland bood wel rechtsherstel in een zaak waarin een significant lager (direct) rendement op aandelen was behaald dan het wettelijk voorgeschreven rendement op overige bezittingen in 2018 en 2019:71

“De forfaitaire inkomensberekening23. Eiser wil geen belasting betalen over inkomen dat hij niet daadwerkelijk heeft genoten. Deze wijze van belastingheffing vindt eiser discriminerend, omdat als hij deze heffing wetenschappelijk doorrekent, iedereen in feite een ander belastingpercentage betaalt. Het hangt af van het type aandelen hoe de heffing uitpakt en bij eiser is dat niet positief geweest. Verweerder stelt dat met de verminderingen overeenkomstig de Wet rechtsherstel box 3 op passende wijze is gecorrigeerd voor de bovenmatigheid van de eerdere forfaitaire berekening. Forfaits zijn op zich immers toegestaan en zij wijken altijd iets af van de werkelijkheid. Er is geen tegenbewijsmogelijkheid in de wet opgenomen, onder andere omdat dit niet uitvoerbaar is. Het staat verweerder dan ook niet vrij om de aanslagen verder te verminderen door uitsluitend het werkelijk genoten inkomen te belasten.24. Uit vaste jurisprudentie volgt inderdaad dat de belastingwetgever zich kan bedienen van forfaits en dat een zekere ruwheid inherent is aan een forfaitaire regeling. Het sinds 2017 geldende forfait van box 3 werd door de Hoge Raad echter buitenproportioneel gevonden. Het kon de toets van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM in samenhang met artikel 14 EVRM niet doorstaan omdat er “onvoldoende rechtvaardiging was voor het aanzienlijke verschil in behandeling tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen, en die ook fiscaal een bevoorrechte behandeling ten deel valt, en degenen aan wie dat fortuin is voorbij gegaan, en aan wie door het stelsel een relatief zware belastingschuld wordt toebedeeld”. Aangezien er geen aanknopingspunten binnen het destijds geldende wettelijke stelsel waren, zag de Hoge Raad zich genoodzaakt om het rechtsherstel zelf te bieden door uitsluitend het werkelijke rendement in de heffing te betrekken (Hoge Raad 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963).25. Inmiddels is die wetgeving er met de Wet rechtsherstel box 3 wel. Deze rechtbank heeft daarover geoordeeld dat de Hoge Raad de opdracht heeft gegeven om rechtsherstel naar redelijkheid te bieden en dat indien de door de wetgever gekozen vorm van rechtsherstel significant afwijkt van het door een belastingplichtige daadwerkelijk genoten rendement dit naar het oordeel van de rechtbank de proportionaliteitstoetsing van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, in samenhang met artikel 14 van het EVRM evenmin kan doorstaan (Rechtbank Noord-Holland 14 februari 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:1991). Ook andere rechters hebben reeds in vergelijkbare zin geoordeeld (zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023: 1116 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945).26. Het werkelijke (directe) rendement van eiser in de vorm van ontvangen rente en dividenden bedraagt in 2018 in totaal (€ 220 op banksaldi + € 6.490 op overige bezittingen =) € 6.710. De forfaitaire berekening komt uit op (€ 149 op banksaldi + € 9.542 op overige bezittingen =) € 9.691. Tussen het werkelijke directe inkomen en het forfaitaire inkomen voor 2018 bestaat dus een verschil van € 2.981.Het werkelijke (directe) rendement van eiser in de vorm van ontvangen rente en dividenden bedraagt in 2019 in totaal (€ 129 op banksaldi + € 3.000 op overige bezittingen =) € 3.129. De forfaitaire berekening zoals hierboven gedaan op basis van het werkelijke vermogen, komt uit op (€ 140 op banksaldi + € 7.196 op overige bezittingen =) € 7.336. Tussen het werkelijke directe inkomen en het forfaitaire inkomen voor 2019 bestaat dus een verschil van € 4.207.27. Uit deze cijfers volgt dat er een significante afwijking bestaat tussen het werkelijk (direct) genoten inkomen en het forfaitaire inkomen en dat dit voor het overgrote deel wordt veroorzaakt door het hoge rendementspercentage van meer dan 5% voor overige bezittingen. Met het rechtsherstel is weliswaar een deel van de ficties vervallen (de veronderstelde vermogensmix) en is de heffing daarmee reëler geworden, maar het uitgangspunt van de wetgever dat mensen met wel en niet risicovolle beleggingen een gemiddeld rendement van 5,38% in 2018, respectievelijk 5,59% in 2019, zouden kunnen behalen, is blijven bestaan. Zoals de gegevens van eiser laten zien, zijn deze veronderstelde rendementen in meer dan significante mate niet door hem behaald. In het geval van eiser acht de rechtbank het geboden rechtsherstel dan ook onvoldoende. Bij eiser zou bij de huidige heffing overeenkomstig de Wet rechtsherstel box 3 nog steeds sprake zijn van buitenproportionaliteit in de zin van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM in samenhang met artikel 14 EVRM. Een dergelijke buitenproportionele heffing kan de wetgever in alle redelijkheid niet op het oog hebben gehad.28. De rechtbank zal de aanslagen daarom verder verminderen, uitgaande van het werkelijke directe rendement zoals dat tussen partijen vast staat. (…).”

Ongerealiseerde winsten en verliezen werden dus kennelijk buiten beschouwing gelaten. Dat deed het Hof Arnhem-Leeuwarden expliciet in een zaak over onder meer een ongerealiseerd vermogensverlies op aandelen.72 Tegen die laatste uitspraak loopt cassatieberoep, bij u aanhangig onder nr. 22/01571.

8.7 Het Hof Den Bosch73 sloot ook aan bij het werkelijke vermogensrendement in een zaak waarin de herstelregeling het vermogensrendement berekende op € 47.811 terwijl de partijen het eens waren dat het werkelijke rendement slechts € 36.000 bedroeg:

“4.11. De wijze waarop rekening wordt gehouden met het kerstarrest in de vorm van verminderingen van de aanslagen is neergelegd in het Besluit rechtsherstel. Dit besluit leidt in het onderhavige geval niet tot een vermindering van de aanslag, aangezien het voordeel uit sparen en beleggen met toepassing van dit besluit zou worden vastgesteld op € 50.696, terwijl de aanslag is vastgesteld naar een bedrag van € 47.811.4.12. Dit roept de vraag op of ook aan belanghebbende in afwijking van het Besluit rechtsherstel compensatie moet worden geboden. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. De op rechtsherstel gerichte compensatie dient in beginsel aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement. De bewijslast daarvan rust in beginsel op de belastingplichtige. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat het werkelijk rendement in dit geval kan worden vastgesteld op € 36.000. Het hof zal de aanslag daarom verminderen door rekening te houden met een voordeel uit sparen en beleggen van € 36.000.”

Ook tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld, bij u aanhangig onder nr. 22/04676.

8.8 Ook de Rechtbank Gelderland zag zich genoodzaakt verdergaand rechtsherstel te geven dan door het Herstelbesluit geboden. Zij liet daarbij ongerealiseerde koersverliezen buiten aanmerking omdat geenszins vast stond dat die geleden zouden worden:74

“12. De rechtbank stelt voorop dat zij op grond van het kerstarrest en het daaropvolgende mei-arrest dient te beoordelen of verweerder met het Besluit rechtsherstel in dit geval adequaat rechtsherstel aan eiser heeft geboden. Voor de op rechtsherstel gerichte compensatie dient te worden aangesloten bij het werkelijk behaalde rendement. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn uitspraak van 7 februari 202375 geoordeeld dat bij het belasten van inkomsten uit sparen en beleggen op basis van het werkelijk behaalde rendement geen plaats is voor het in aanmerking nemen van (ongerealiseerde) verliezen ter zake van aandelen waarvan het in het geheel niet zeker is dat een verlies zich daadwerkelijk voor zal doen. Gelet hierop is het gelijk aan eiser en dient uit te worden gegaan van de daadwerkelijk ontvangen rente- en dividendinkomsten.”

8.9 De geciteerde rechtspraak gaat niet in op de vraag of de (dis)proportionaliteit van een voor de belastingplichtige negatief verschil tussen werkelijk en wettelijk rendement beoordeeld moet worden op basis van het gehele nettorendement op het gehele nettovermogen, of – al dan niet onder omstandigheden – per (soort) vermogensbestanddeel kan of moet worden beoordeeld. Het Hof heeft zich in de zaak van onze belanghebbenden beperkt tot de vraag of de aandelen van de belanghebbenden in de VvE-reserves als spaargeld of als overige bezittingen moeten worden aangemerkt, kennelijk omdat alleen die vraag (nog) in geschil was, en heeft zich dus niet begeven in de vraag of de belanghebbenden ook op basis van het totale werkelijke nettorendement op hun totale werkelijke nettovermogen overbelast werden bij toepassing van de wettelijke rendements-percentages. De Rechtbank Den Haag maakte wel dit onderscheid tussen het gehele vermogen(srendement) en (het rendement op) verschillende vermogenstitels en saldeerde de rendementen om het totale rendement te vergelijken met het wettelijke. De belastingplichtige had op één belegging verlies gemaakt, maar op de overige ‘overige bezittingen’ kennelijk een bovenwettelijk nettorendement behaald. De rechtbank overwoog, de toetsen op stelsel- en individueel niveau bij elkaar gooiend:76

“Rechtsherstel box 318. Eiser stelt subsidiair dat met betrekking tot het box 3-inkomen sprake is van een individuele en buitensporige last. Hij verzoekt om te worden meegenomen in het rechtsherstel. De Hoge Raad heeft in het (…) kerstarrest77 met ingang van 2017 ten aanzien van het box 3 inkomen rechtsherstel geboden door te bepalen dat alleen het werkelijke rendement in de heffing wordt betrokken [dat zegt het Kerstarrest mijns inziens niet; PJW]. De rechtbank dient in de onderhavige zaak rekening te houden met dit kerstarrest. De wijze waarop rekening wordt gehouden met het kerstarrest in de vorm van vermindering van de aanslag IB/PVV is neergelegd in de Wet rechtsherstel box 3. Dit leidt in het onderhavige geval niet tot een vermindering van de aanslag. Uit de door verweerder overgelegde en door eiser onweersproken berekening volgt namelijk dat het box 3-inkomen met toepassing van deze wet zou worden vastgesteld op € 103.054, terwijl het box 3-inkomen in de aanslag is vastgesteld op een bedrag van € 44.054.19. Dit roept de vraag op of in afwijking van de Wet rechtsherstel box 3 aan eiser compensatie moet worden geboden. Voor de stelling dat sprake is van een individuele en buitensporige last, heeft eiser gewezen op de beleggingsrekening waarop in 2018 een verlies van 10,39% is gemaakt. Het enkele wijzen op het behalen van negatief rendement op deze beleggingsrekening, dat slechts een onderdeel is van het totale box 3-vermogen, is onvoldoende voor de conclusie dat het werkelijk behaalde rendement in 2018 op het volledige box 3-vermogen lager is dan het forfaitair vastgestelde rendement. Ook de stelling van eiser dat er een individuele en buitensporige last wordt gecreëerd, omdat de beleggingsrekening een groot deel van het box 3-vermogen beslaat en daarvoor geen voorkoming van dubbele belasting wordt verleend, heeft eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt. Nu eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat het door hem in 2018 werkelijk behaalde rendement op zijn volledige box 3-vermogen lager was dan de door hem verschuldigde box 3-belasting, is niet aannemelijk geworden dat in het geval van eiser sprake is van een individuele en buitensporige last.”

8.10 De feitenrechtspraak vindt dus vrij unisono dat het rechtsherstel dat de wetgever biedt aan ondergemiddeld verdienende beleggers evenmin de proportionaliteitstoets ex het EVRM kan doorstaan als in het oude box 3 2017-systeem en dus - behalve ter zake van banktegoeden - geen juiste uitvoering geeft aan het Kerstarrest. Als een lager werkelijk rendement aannemelijk wordt gemaakt dan het wettelijke, ziet de feitenrechter zich bij gebrek aan wettelijk rechtsherstel genoodzaakt om voor ‘een op rechtsherstel gerichte compensatie’ aan te sluiten bij dat werkelijke (directe; gerealiseerde) rendement. Hierdoor is effectief een tegenbewijsregeling ontstaan op de door de (Herstel)wetgever gecreëerde ficties ter zake van de individuele vermogenssamenstelling en het individuele beleggingssrendement, hetgeen hij juist niet wilde.

9. Analyse

A. Algemeen – biedt de Herstelwet rechtsherstel aan degenen die het behoeven?

9.1 De zaken stellen de vraag aan de orde of het Herstelbesluit en de materieel gelijkluidende terugwerkende Wet rechtsherstel Box 3 de door u in het Kerstarrest HR BNB 2022/27 geconstateerde schending van art. 14 EVRM (discriminatieverbod) juncto art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht) wegnemen of laten voortduren.

9.2 Het grondrechtelijk onoverkomelijke bezwaar tegen box 3 2017 was de onaanvaardbaar grote spreiding rond het onweerlegbaar wettelijk voorgeschreven gemiddelde nettorendement op (uniform samengesteld) privévermogen dat elke vermogensbezitter geacht werd te genieten ongeacht diens feitelijke vermogenssamenstelling en ongeacht diens feitelijke rendement of verlies. Risicomijders en onfortuinlijken betaalden daardoor structureel (veel) te veel belasting en fortuinlijke risiconemers structureel (veel) te weinig. Dat is onrechtmatige discriminatie omdat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het discriminatieverbod wordt geschonden als “States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different”. Box 3 2017 scheert onmiskenbaar belastingplichtigen over één kam “whose situations are significantly different”. Er bestaan qua beleggingsresultaat immers grote “factual inequalities between them”. De kern van box 3 2017 (oud) was dat alle box 3-plichtigen werden belast naar een door de executieve berekend gemiddeld vermogensrendement uit een (ver) verleden op een door de executieve bepaalde uniforme gemiddelde vermogens-samenstelling uit een (ver) verleden, welk rendement en welke samenstelling verondersteld werden bij elke box 3-plichtige te vigeren. De kern van box 3 was dat de belastingplichtigen met een ondergemiddeld rendement deels de belasting betaalden voor de belastingplichtigen met een bovengemiddeld rendement.

9.3 U constateerde in het Kerstarrest dat Hoofdstuk 5 Wet IB 2001 er ook na de herziening per 2017 toe strekte om belasting te heffen over het door individuele belastingplichtigen genoten inkomen uit sparen en beleggen, zulks conform de algemene strekking van de Wet IB 2001 om belasting te heffen naar de aan daadwerkelijk genoten inkomen ontleende draagkracht. Naar de strekking van de wet moeten daarom buiten de heffing blijven voordelen die de belastingplichtige niet heeft genoten, maar had kunnen behalen als hij zijn bezittingen daaraan dienstbaar had gemaakt of meer geluk had gehad. Het eigendomsgrondrecht brengt volgens u verder mee dat de Staat zich niet ongelimiteerd mag mengen in de keuzes van een burger bij het gebruik of de exploitatie van zijn bezittingen. U concludeerde op basis van die uitgangspunten dat ook met inachtneming van een wide margin of appreciation voor de belastingheffende Staat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het sinds 2017 geldende box 3-stelsel de uit het EVRM voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan, nu een redelijke verhouding ontbreekt tussen de belangen die de wetgever wilde dienen en de fiscale discriminatie die zijn stelsel veroorzaakt. Begrijpelijke uitvoerbaarheidswensen en budgettaire overwegingen kunnen niet het aanzienlijke verschil in behandeling rechtvaardigen tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen en die ook fiscaal bevoorrecht worden, en degenen aan wie dat fortuin is voorbij gegaan en aan wie een relatief zware belastingschuld wordt toebedeeld (fiscale discriminatie).

9.4 De vraag is of die schending van het discriminatieverbod en het eigendomsrecht wordt weggenomen door de Herstelwettelijke combinatie van (i) afzondering en rendements-middeling op 0,12% van banktegoeden, (ii) desaldering en middeling op circa 3% negatief van negatieve vermogensbestanddelen (schulden) en (iii) het verder (naar inmiddels circa 6%) verhogen van het veronderstelde gemiddelde rendement op alle bezittingen behalve spaargeld, onder handhaving van een voor alle beleggers uniform veronderstelde beleggingsmix waar alleen aandelen, obligaties en onroerend goed in zitten, waardoor minstens 15% van alle beleggingen genegeerd worden.

9.5 Het antwoord op die vraag lijkt mij onmiskenbaar ontkennend te luiden. Zoals uit de conclusie voor HR BNB 2021/14978 al genoegzaam volgde (zie voor het relevante onderdeel 6 uit die conclusie de onder deze conclusie geplakte bijlage), staat met het in die conclusie geciteerde uitzonderlijk goede empirische onderzoek uit 2019 van Andreas Fagereng c.s. naar de Heterogeneity and persistence in returns to wealth 79 vast dat over een lange periode (elf jaar) bezien het gemiddeld behaalde reële rendement op Noors privévermogen circa 3,8% beloopt en dat de standaarddeviatie circa 8,6% beloopt (2,26 keer dat gemiddelde). Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat dit in Nederland of een ander West-Europees land anders zou zijn. Dat betekent dat de spreiding rond dat gemiddelde enorm is en dat het belasten van alle vermogensbezitters alsof zij dat gemiddelde rendement zouden hebben genoten systemische willekeur is. Om niet in herhaling van statistische analyse te vervallen verwijs ik naar het onder deze conclusie geplakte onderdeel 6 van de genoemde conclusie voor HR BNB 2021/149. Naar welk gemiddelde beleggingsrendement een staat ook inkomstenbelasting heft, de ondergemiddeld fortuinlijken betalen altijd (per definitie van ‘gemiddelde’) structureel (veel) te veel belasting en de bovengemiddeld fortuinlijken structureel (veel) te weinig. Ik laat dan nog daar dat een over een lange periode uit het verleden berekend gemiddeld rendement niet noodzakelijkerwijs veel zegt over het gemiddelde vermogensrendement in enig specifiek jaar. Het zegt hoe dan ook niets over het feitelijke vermogensrendement of -verlies van enige individuele belastingplichtige in welk jaar dan ook.

9.6 De literatuur (zie onderdeel 7 hierboven) meent dan ook vrij unisono dat tegen de Herstelwet/het Herstelbesluit dezelfde bezwaren bestaan als tegen de oude box 3 2017 die hebben geleid tot het Kerstarrest. Ook de feitenrechters komen in groten getale tot die slotsom (zie onderdeel 8 hierboven): als het feitelijk door de belastingplichtige behaalde vermogensrendement (significant) lager is dan het op basis van de Herstelwet herrekende gemiddelde rendement, biedt de Herstelwet volgens de feitenrechtspraak niet het door het Kerstarrest vereiste rechtsherstel. Zij bieden alsdan verdergaand rechtsherstel door aan te sluiten bij het werkelijk behaalde (directe; gerealiseerde) rendement.

9.7 Het Kerstarrest zegt niet dat als het feitelijke vermogensrendement lager is dan het wettelijk voorgeschreven rendement het rechtsherstel steeds moet bestaan uit heffing naar exact dat feitelijke rendement. Redelijke, i.e. niet -discriminerende forfaits zoals bijvoorbeeld waardeklassen voor vastgoedwaardering zijn immers toelaatbaar. Dat arrest zegt wel dat, gegeven de strekking van box 3, de heffingsgrondslag de werkelijke vermogensinkomsten van de belastingplichtige in het desbetreffende jaar moet benaderen en niet tot willekeur mag leiden door het negeren van de werkelijke vermogensmix en het werkelijke rendement. De wetgever mag risicomijders en onfortuinlijken niet laten opdraaien voor een fiscaal privilege voor fortuinlijke risicozoekers.

9.8 Het Herstelbesluit en de Herstelwet maken echter pijnlijk duidelijk dat de executieve en de wetgever blijven ontkennen dat belastingheffing naar een macro berekend gemiddeld vermogensrendement altijd – per definitie van ‘gemiddelde’ – tot discriminerende en privilegiërende heffing leidt, tenzij de standaarddeviatie (de heterogeniteit van individuele beleggingsopbrengsten) verwaarloosbaar zou zijn, quod non . Integendeel: het staat empirisch-wetenschappelijk juist vast dat de heterogeniteit van individuele beleggings-resultaten zeer groot is, óók binnen de verschillende categorieën vermogenstitels. Ik verwijs naar de als bijlage onder deze conclusie geplakte onderdelen uit deel 6 van de conclusie voor HR BNB 2021/149 met statistische analyse.

9.9 Eveneens genegeerd wordt dat de feitelijke heterogeniteit van individuele vermogens-rendementen in het verleden (2017-2022) uiteraard niet anders wordt door voor die reeds verstreken jaren achteraf een ander gemiddelde te berekenen of door banktegoeden en schulden achteraf alsnog af te zonderen en een ander (lager) percentage te geven dan overige bezittingen. De feitelijke heterogeniteit van individuele vermogensrendementen over 2017-2021 lag al vast in het verleden toen het Kerstarrest werd gewezen en ook 2022 lag al vast toen de Herstelwet in werking trad. Welke al dan niet kunstzinnige herrekening de executieve of de wetgever achteraf ook toepasssen, de feiten blijven onveranderd, dus ook het feitelijke gemiddelde vermogensresultaat en de feitelijke standaarddeviatie. Wat de terugwerkende separering van banktegoeden wel doet, behalve spaarders rechtsherstel bieden, is het wegnemen van het spreidingsdempende effect van spaarrente, die immers, anders dan beleggingsresultaat, in beginsel noch negatief, noch erg hoog kan zijn. De heterogeniteit van individuele resultaten in de categorie ‘overige bezittingen’ (exclusief spaargeld) is dus groter dan de heterogeniteit van individuele rendementen op gehele vermogens (inclusief spaargeld). De afzondering van banktegoeden (geringe spreiding rond de gemiddelde spaarrente) impliceert dat in de alles behalve banktegoeden omvattende categorie ‘overige bezittingen’ de spreiding rond het gemiddelde beleggingsresultaat groter is dan de spreiding rond het gemiddelde rendement op gehele vermogens (inclusief het spreidingsdempende spaargeld). Anders gezegd: de realistischer belasting van spaarrendement heeft de willekeur als gevolg van ongewijzigd voortdurende gemiddeldebelasting over inkomsten uit ‘overige bezittingen’ waarschijnlijk slechts vergroot.

9.10 Daarmee lijkt mij – behalve voor spaarders – de conclusie onontkoombaar dat de Herstelwet het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht ter zake van ‘overige bezittingen’ minstens evenzeer en even systemisch schendt als de oude box 3 2017. Weliswaar worden (uitsluitend) feitelijke rendementen op banktegoeden alsnog belast naar een denkelijk wel aanvaardbaar gemiddelde (de driemaandsdepositorente), nu aannemelijk is dat de spreiding van individueel spaarrendement rond het gemiddelde spaarrendement beperkt is, maar de wetgever heeft geprobeerd de resulterende budgettaire derving ongedifferentieerd af te wentelen op alle bezitters van alle andere vermogenstitels door (i) in strijd met empirische gegevens bij grotere vermogens niet meer een hoger gemiddeld rendement te veronderstellen, maar alle beleggers klein en groot over één kam te scheren, (ii) niet meer van nettovermogen uit te gaan, maar negatieve en positieve vermogensbestanddelen volledig te desalderen en het negatieve rendement op negatief vermogen (schulden) op een aanzienlijk lager gemiddelde te stellen (in 2018: 3,2%; inmiddels, 2023: 2,26%) dan het door hem voorgeschreven gemiddelde rendement op alle beleggingen (‘overige bezittingen’; in 2018: 5,38%; inmiddels, 2023: 6,17%) en (iii) voor alle overige bezittingen, ongeacht de individuele vermogenssamenstelling en -omvang, een nog hoger rendement voor te schrijven, nl. ongewijzigd het percentage in rendementsklasse II van het onrechtmatig verklaarde systeem 2017. Alle box-3-belastingplichtigen met schulden en/of andere bezittingen dan banktegoeden worden daardoor nog steeds willekeurig of nog willekeuriger over- of onderbelast. Men merke bijvoorbeeld op dat de Herstelwetgever staatsobligaties in de periode 2017-2022 naar een nettorendement tussen 5,28% en 5,69% belast hoewel de Staat zijn obligaties tussen 2015 en 2022 in werkelijkheid uitgaf met een effectieve rente tussen 1% en negatief 0,5%. De werkelijke belastingdruk op staatsobligatierendement in de periode 2017-2022 beloopt daarmee volgens de Herstelwet tussen 158% en oneindig. De rente is pas onlangs weer gaan stijgen.

9.11 De individuele financiële consequenties (positief of negatief) van de onaanvaardbaar grote heterogeniteit van individuele beleggingsresultaten worden nog verergerd doordat de wetgever het tarief in box 3 jaarlijks (heeft) verhoog(t)(d) van 30% in 2020 naar 34% in 2025.

9.12 Een gemiddeld beleggingsrendement is géén forfait, maar slechts een gemiddelde, dat – anders dan een forfait – géén benadering is van individueel beleggingsrendement. Of het gemiddelde ook iets benadert , is volstrekt afhankelijk van de standaarddeviatie, die bij beleggingsresultaten dus véél te groot is om enig gemiddeld rendement als ‘forfait’ te presenteren, i.e. als benadering van het werkelijke individuele beleggingsresultaat. Een beleggingsrendementsheffing naar een macro-gemiddeld beleggingsrendement is een volledige ontkenning van zowel het enige relevante criterium voor een inkomstenbelasting naar draagkracht (de beleggingsresultaten van de individuele belastingplichtige in het specifieke jaar waarover wordt geheven) als van de discriminatie- en privilegeverboden. Ik herhaal (zie de bijlage onder deze conclusie) dat het per definitie onmogelijk is dat ondergemiddelden ooit het gemiddelde zullen halen en dat, andersom, per definitie de bovengemiddelden nooit hun fair share van de box 3-heffing zullen betalen, ook niet onder de Herstelwet en de Overbruggingswet. Dat is immers het systeem.

9.13 Ik geef u in overweging a-statistibete politici onmiskenbaar duidelijk te maken dat hoe een inkomstenbelasting naar een gemiddeld beleggingsresultaat uit enig verleden ook wordt gepresenteerd, op basis van welke al dan niet geshopte cijfers uit welk verleden dan ook, zo’n belasting nooit , onder geen enkele omstandigheid, kan gelden als benadering van werkelijke individuele beleggingsrendementen; daarvoor is de empirisch vast staande spreiding rond dat gemiddelde domweg veel te groot. Een gemiddeldebelasting is een grondrechtelijk onbegaanbare weg. Zo’n heffing is systemisch onverenigbaar met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht, óók als de enorme standaarddeviatie verkleind zou kunnen worden door afzonderlijke gemiddelden per vermogenstitel te berekenen of door de jaargemiddelden in plaats van langjarige gemiddelden uit een verleden te gebruiken. Ook dan over- of onderbelast een gemiddeldebelasting immers nog steeds systemisch alle outlyers . Ook binnen de verschillende soorten beleggingen is de heterogeniteit van individuele rendementen immers nog veel te groot én de spreiding is bovendien intergenerationeel, zo blijkt uit de genoemde empirische studie van Fagereng c.s. Ik verwijs opnieuw naar de als bijlage onder deze conclusie geplakte onderdelen uit deel 6 van de conclusie voor HR BNB 2021/149.

9.14 Daar komt nog bij dat het (beleggings)vermogen van een belastingplichtige op 1 januari niets te maken hoeft te hebben met diens gemiddelde (beleggings)vermogen gedurende het gehele belastingjaar. Berucht is de zaak HR BNB 2018/13780 van de bejaarde met verder alleen een klein pensioen die op 31 januari 2013 zijn gehele vermogen ad € 290.955 in aandelen SNS had gestopt, waarna de Staat die aandelen op de volgende dag onteigende zonder vergoeding; de bejaarde werd desondanks aangeslagen voor een fictief jaarrendement over een gedurende elf maanden door staatsingrijpen niet-bestaand vermogen.

9.15 Het is dan geen wonder dat volgens de jaarrapportage van de belastingdienst nog steeds honderdduizenden bezwaarschriften per jaar worden ingediend door de ook door de Herstelwet nog steeds onrechtmatig overbelaste ondergemiddeld fortuinlijken c.q. niet -beleggers zoals eigenaren van niet-verhuurde tweede woningen. De geprivilegieerde bovengemiddeld fortuinlijken daarentegen laten uiteraard niet van zich horen.

9.16 De conclusie moet dus helaas zijn dat de Herstelwet geen rechtsherstel biedt aan ondergemiddeld fortuinlijke beleggers en niet-beleggers maar hen nog steeds minstens evenzeer systemisch discrimineert als het te herstellen onrechtmatige stelsel. De Herstelwet doet niet meer dan twee voor rechtsherstel irrelevante ficties met elkaar vergelijken: het Herstelwettelijke fictieve beleggingsrendement en het oude fictieve beleggingsrendement van box 3 2017. Zij benadert werkelijk individueel beleggingsrendement hoogstens door toeval.

9.17 Rechtsherstel moet bestaan uit daadwerkelijke benadering van het werkelijke individuele rendement, dus door het feitelijke rendement te vergelijken met het fictieve rendement waarvoor de belastingplichtige wettelijk wordt aangeslagen. Die vergelijking komt neer op de tegenbewijsregeling die de medewetgever niet wenste in verband met zijn axioma’s van feitenvrije automatische rendementstoerekening op vooringevulde aangifteformulieren en budgettaire neutraliteit. Een tegenbewijsregeling is grondrechtelijk echter onontkoombaar in een grondrechtelijk onaanvaardbaar stelsel van gemiddeldebelasting. In feite vigeert dan ook al een tegenbewijsregeling. Zoals uit het rechtspraakoverzicht in onderdeel 8 volgt: de feitenrechters zien zich bij gebrek aan rechtsherstel door de wetgever genoodzaakt rechtsherstel te bieden door toelating van tegenbewijs van de werkelijkheid voor de nog openstaande belastingjaren vanaf 2017.

B. Concreet - de zaken van de belanghebbenden

9.18 De partijen en het Hof steken de concrete zaken minder fundamenteel in. De waardering van de verhuurde appartementen is niet meer in geschil en de partijen zijn het eens dat de toepassing van het Herstelbesluit/de Herstelwet op alle bezittingen behalve de aandelen in de VvE-reserves voldoende rechtsherstel biedt.

9.19 Het totale vermogen van de belanghebbenden exclusief die aandelen bedroeg € 1.317.710, waarvan € 645.092 banktegoeden, € 34.701 vorderingen en de rest onroerende zaken. Het geschil gaat alleen over hun aandelen in VvE-reserves ad in totaal € 10.807, die zijn ingedeeld bij ‘overige bezittingen’ (wettelijk en besluitelijk rendement: 5,38%), maar die volgens hen aangemerkt moeten worden als banktegoeden (wettelijk en besluitelijk rendement 0,12%). Het geschil gaat daarmee alleen nog over een kwalificatievraag, nl. of die aandelen ‘banktegoeden’ of ‘overige bezittingen’ zijn en het financiële belang in cassatie is daarmee nog slechts 30% van € 568 (5,26% * € 10.807) = € 170.

9.20 Op die kwalificatievraag lijken mij fiscaalrechtelijk twee antwoorden mogelijk:

(i) aandelen in VvE-reserves zijn geen onderdeel van de eigen woning (HR BNB 2010/33281) en evenmin banktegoeden, maar separate vermogensrechten en vallen daarom onder ‘overige bezittingen’ in art. 3 Herstelwet, zodat er in 2018 5,38% rendement (€ 581) op verondersteld moet worden en niet 0,12% (€ 13), of:

(ii) aandelen in VvE-reserves zijn geen onderdeel van de eigen woning, maar aandelen in het VvE-vermogen en volgen de aard van dat VvE-vermogen: bestaat dat vermogen uit banktegoeden, dan is ook een aandeel daarin een ‘banktegoed’ voor de toepassing van art. 3 Herstelwet; bestaat het uit andere bezittingen, dan is een aandeel daar in fiscaalrechtelijk een ‘overige bezitting’.

9.21 Uit de parlementaire geschiedenis van de Herstelwet (zie 6.10 hierboven) volgt duidelijk dat de (Herstel)wetgever aandelen in VvE-reserves - tot 2024 - indeelt bij ‘overige bezittingen’. De kwalificatievraag is dus eenvoudig te beantwoorden: aandelen in VvE-reserves zijn tot 2024 overige bezittingen. Het Hof heeft de kwalificatievraag dus mijns inziens verkeerd beantwoord.

9.22 De partijen en het Hof hebben mijns inziens bovendien ten onrechte die kwalificatievraag – c.q. het toe te passen rendementspercentage – als een grondrechtelijke kwestie gezien. Grondrechtelijk gaat het er slechts om of de formele Herstelwet de belanghebbenden in strijd met het EVRM discriminatoir of confiscatoir belast. Hun totale werkelijke vermogens-rendement loopt in de tienduizenden. Het verschil ad € 568 tussen € 581 (de heffing over de VvE-aandelen als zij ‘overige bezittingen’ zijn) en € 13 (de heffing als zij banktegoeden zijn) is in dat licht niet indrukwekkend; het verschil in belastingbedrag (30% van € 568 is € 170) te minder, mede gelet op totale nettovermogen van de belanghebbenden ad € 1.328.507. Hun aandeel in VvE-reserves ad € 10.807 is op dat totale vermogen evenmin indrukwekkend (circa 0,8%). Van een belastingverschil ad € 170 tussen heffing over werkelijk en wettelijk rendement kan mijns inziens in casu moeilijk gezegd worden dat het fundamentele rechten van de belanghebbenden schendt, met name niet omdat het Hof het verschil tussen heffing over het wettelijke en het werkelijke rendement op het totale vermogen niet heeft vastgesteld.

9.23 Mijns inziens had het Hof de kwalificatievraag in het midden moeten laten en moeten onderzoeken of de Herstelwet de EVRM-rechten van de belanghebbenden schond door hun werkelijke nettovermogensrendement op hun gehele vermogen niet dicht genoeg te naderen. Met box 3 beoogt de wetgever ook vanaf 2017 en ook onder de Herstelwet nog steeds – naar eigen zeggen zelfs beter – het werkelijke rendement van de belastingplichtige op diens gehele nettovermogen te benaderen. Verliezen en winsten en hoge en lage rendementen op verschillende bestanddelen van dat vermogen moeten mijns inziens dan gesaldeerd worden. Het is niet de bedoeling dat separaat per vermogensbestanddeel – zoals een aandeel in een VvE-reserve, een sojabonentermijncontract of een crypto-belegging – bezien wordt of het wettelijke rendement gehaald wordt en zo neen, om alleen voor dat specifieke vermogensbestanddeel bij het werkelijke rendement aan te sluiten. In de zaak HR BNB 2015/17482 oordeelde u al dat voor schending van art. 1 Protocol I EVRM niet voldoende is dat het rendement van een bepaalde bezitting structureel blijft beneden 4% van het daarin geïnvesteerde bedrag, nu het bij box 3 om het totale nettorendement op het totale vermogen van de belastingplichtige gaat.

9.24 Het Hof had mijns inziens dus het feitelijke nettorendement op het totale vermogen van de belanghebbenden moeten bepalen en dat werkelijke nettorendement moeten vergelijken met het (Herstel)wettelijk bepaalde rendement. Uit het procesdossier volgt dat het rendement op de twee verhuurde appartementen 6% resp. 7,3% bedroeg. Dat is hoger dan de wettelijke 5,38%, al moeten daar mogelijk nog verhuurderslasten af. Het rendement op de spaar- en banktegoeden is niet vastgesteld, maar zal in het geschiljaar de Herstel-wettelijke 0,12% (€ 774) wellicht niet veel ontlopen; de partijen menen in elk geval van niet. Het komt dan dus aan op het niet-vastgestelde werkelijke nettorendement op de incidenteel verhuurde vakantiewoning en op de niet nader geduide ‘vorderingen’ ad € 34.701.

9.25 Mijns inziens kan alleen een schending van de EVRM-rechten van de belanghebbenden aangenomen worden als het feitelijke totale nettorendement op hun totale box 3 vermogen significant lager is dan het (Herstel)wettelijk bepaalde totale rendement op hun totale box 3 vermogen. Het zou de feitenrechtspraak zeer helpen als u die significantie kwantificeert, dus aangeeft in hoeverre uw vage term ‘op rechtsherstel gerichte compensatie’ een marge toelaat tussen heffing op basis van het werkelijke nettorendement en heffing op basis van het wettelijk bepaalde rendement. De vraag rijst immers of, gegeven het Fierensmarge -arrest HR BNB 2010/335,83 een marge überhaupt toelaatbaar is. Ik herhaal dat ik het verschil voor de belastingplichtigen niet zie tussen een procedurele wet die zegt dat over onjuiste vaststelling van de heffingsgrondslag niet geprocedeerd kan worden als die onjuistheid binnen een bepaalde marge blijft (onaanvaardbaar, volgens u) en een materiële wet die de heffingsgrondslag in het licht van het doel van de heffing manifest onjuist vaststelt. In het al genoemde arrest HR BNB 2015/17484 liet u een marge van 10% toe tussen de marktwaarde van verhuurde woningen in box 3 en de uitkomst van de wettelijke waardering op basis van een leegwaarderatio, maar die zaak ging niet over – exact meetbare – werkelijke inkomsten , maar over een intrinsiek aan taxateursappreciatie onderhevige waardering van een beschermd verhuurde onroerende zaak die niet op de markt was.

9.26. De zaken van onze belanghebbenden moeten daarom mijns inziens terug naar de feitenrechter om het feitelijke nettorendement op hun totale vermogen te bepalen en dat te vergelijken met het Herstelwettelijk voorgeschreven rendement. Als het verschil daartussen binnen uw te formuleren tolerantiemarge blijft, moet het verwijzingshof de hogere beroepen van de belanghebbenden afwijzen, hoezeer en hoeveel het feitelijke nettorendement op een specifiek vermogensbestanddeel zoals hun VvE-reserve-aandeel mogelijk ook lager is dan wettelijke rendement op dat specifieke bestanddeel. Als dat verschil tussen werkelijkheid en wet buiten die tolerantiemarge valt, moet het verwijzingshof de box 3 grondslag verlagen naar het werkelijke rendement.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de Staatssecretaris al dan niet van ambtswege gegrond te verklaren en de zaken te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

BIJLAGE

Onderdelen 6.10 – 6.41 van de conclusie van 25 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:293, voor HR 2 juli 2021, nr. 20/02453, ECLI:NL:HR:2021:1047, BNB 2021/149, met noot Heithuis:

De wetgever waadde door water van gemiddeld één meter diep en verdronk.

6.10. Uit het bovenstaande [de rechtspraak van het EHRM over het discriminatieverbod; PJW] volgt dat het discriminatieverbod wordt geschonden als “States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different”, en dat zij in belastingzaken een “wide margin of appreciation” hebben “in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment” en dat dat even zeer geldt “with regard to the necessity to treat groups differently in order to correct factual inequalities between them.” Die margin of appreciation “will vary according to the circumstances, the subject matter and the background.”

6.11. Het lijkt mij niet voor discussie vatbaar dat box 3 2017 belastingplichtigen over één kam scheert “whose situations are significantly different” en dat er grote “factual inequalities between them” bestaan. De kern van box 3 2017 is dat alle box 3-plichtigen worden belast naar een door het ministerie van Financiën berekend gemiddelde vermogensrendement uit een (ver) verleden op een door dat ministerie berekende gemiddelde vermogens-samenstelling uit een (ver) verleden, welk rendement en welke samenstelling verondersteld worden het huidige gemiddelde rendement en de gemiddelde vermogenssamenstelling te zijn en bij alle box 3-plichtigen te vigeren. De kern van box 3 – heffing naar een voor ieder in één van de drie vermogensomvangklassen identiek gemiddeld rendement – impliceert dat de belastingplichtigen met een ondergemiddeld rendement deels de belasting betalen voor de belastingplichtigen met een bovengemiddeld rendement. Omdat box 3 2017 heft op basis van het gemiddelde en het tarief plat is, betalen de ondergemiddelden per definitie structureel in dezelfde mate (veel) teveel belasting als de bovengemiddelden structureel (veel) te weinig betalen.

6.12. De hoogte van de box 3 heffing is bij elke belastingplichtige slechts afhankelijk van één factor: de omvang van haar vermogen. Noch de samenstelling ervan, noch het rendement erop doen ter zake. Uitsluitend afhankelijk van die omvang wordt zij geacht in 2017 een gemiddeld rendement te halen tussen 2,87%85 en een kleine86 5,39% van de waarde van haar netto-vermogen. De medewetgever heeft twee gemiddelden berekend: een gemiddelde vermogenssamenstelling, gebaseerd op aangiften over 2012, en een gemiddeld vermogensrendement, gebaseerd op het gemiddelde rendement van door het Ministerie van Financiën gekozen vermogenstitels (MSCI-aandelen, koopwoningen, spaargeld, obligaties, etc.) over door dat Ministerie gekozen perioden in het verleden die per gekozen vermogenstitel ver uiteen kunnen lopen. Op de representativiteit en voorspellende waarde voor het lopende belastingjaar van die gemiddelden-constructies bestaat veel kritiek. U zie bijvoorbeeld Romyn,87 Bavinck88 (zie een citaat in 6.38 hieronder) en Overduin en Romyn.89 De laatsten zien veel technische mankementen in het huidige box 3 stelsel, met name als gevolg van de vele ficties waarop dat stelsel huns inziens berust:

“In deze bijdrage wordt een aantal technische problemen besproken in de bestaande wettelijke regeling van de vermogensrendementsheffing. Directe aanleiding is de Kamerbrief van de Staatssecretaris van Financiën van 4 december 2020 in antwoord op vragen van het lid Omtzigt90. Betoogd wordt:- dat de gefingeerde vermogensmix en allerlei onderliggende aannames en elementen daarvan voor 2021 tot 2025 niet zijn aangepast op grond van de cijfers van de evaluatieronde in 2020;- dat raadselachtig is waarom de staatssecretaris meent dat de toegepaste aandelenindex wordt bijgehouden in Britse ponden en overigens dat het gebruik van de in de wet genoemde index tot gevolg heeft dat wordt uitgegaan van een resultaat op aandelen dat geen rekening houdt met de valutawinsten en -verliezen die een binnenlands belastingplichtige onvermijdelijk behaalt c.q. lijdt als hij daadwerkelijk in de aandelen van die index zou beleggen;- dat de staatssecretaris het rendement voor de vermogenscategorie onroerende zaken op een onjuiste wijze bepaalt zodat er een fout percentage voor rendementsklasse II (hierna: R II) in de wet staat;- dat geen inflatiecorrectie wordt toegepast met een sinds 2017 jaarlijks toenemend nadelig effect; en- dat het niet verdisconteren van kosten leidt tot een overschatting van de aandelenrendementen van zeker 1% per jaar;De systematiek van box 3 bevat veel deelgebieden en ficties. De belastingheffing is o.a. gebaseerd op:1. Drie schijven en twee rendementsklassen (R I en R II)2. Een veronderstelde vermogensmix (verdeling tussen sparen enerzijds en beleggen anderzijds)3. De toerekening van ‘schulden’ aan ‘sparen’4. De bepaling van rendementscijfer R I inzake ‘sparen’5. De bepaling van het spaarrendement6. De bepaling van het rentepercentage inzake ‘schulden’7. De bepaling van rendementscijfer R II inzake ‘beleggen’8. De onderlinge verdeling binnen ‘beleggen’ tussen een viertal vermogenscategorieën9. De bepaling van het rendement inzake ‘aandelen’10. De bepaling van het rendement inzake ‘obligaties’11. De bepaling van het rendement inzake ‘onroerende zaken’12. De bepaling van het rendement inzake ‘overige zaken’”

6.13. In dezelfde zin luidt het beroepschrift van de Bond voor Belastingbetalers in de massaal-bezwaarprocedure tegen box 3 voor de jaren 2017 en 2018:91

“Met ingang van 1 januari 2017 is de vermogensrendementsheffing gewijzigd. Er lijkt bij devaststelling van de rendementsfictie in de box 3-heffing op het inkomen van vermogen niet meer te worden uitgegaan dat belastingplichtigen zonder (veel) risico beleggen. Om hier toch de beoogde belastingopbrengsten te kunnen realiseren, lijkt er een groot aantal nieuwe ficties te zijn geïntroduceerd. Bij het beoordelen van de juridische houdbaarheid van de box 3-heffing dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre zulke geconstrueerde forfaits en ficties aansluiten bij het in de wet nu vereiste daadwerkelijk behaald rendement op het box 3-vermogen van belastingplichtigen. Deze nieuwe ficties zijn naar onze analyse tenminste de volgende:(1) de fictie dat een hoger vermogen per definitie een hoger procentueel rendement oplevert;(2) de fictie dat een belastingplichtige zijn box 3 bezit via een vaste verdeelsleutel is verdeeld over‘sparen’ en ‘beleggen’;(3) de fictie dat de box 3 schulden volledig te alloceren zijn aan het spaargeld en in het geheel nietaan de beleggingen;(4) de fictie dat in het verleden behaalde resultaten – via het zogenoemde Herijkingsmechanisme– nog jarenlang een buitengewoon sterke invloed hebben op het rendementspercentage dat inenig jaar wordt berekend voor de rendementsklasse ‘Beleggen’, waarbij die sterke invloed nogeens wordt onderstreept door het gebruik van een meetkundig gemiddelde en een methodevan ‘inwegen’ waardoor op jaarbasis hooguit zeer beperkte aanpassingen plaatsvinden in deberekende forfaitaire rendementen;(5) de fictie dat er een vaste verhouding bestaat binnen de vermogenscategorie ‘Beleggingen’tussen enerzijds de subcategorie ‘aandelen’ en anderzijds de subcategorie ‘obligaties’;(6) de fictie dat het rendement van de subcategorie ‘andere vermogenstitels’ gelijk is aan hetgemiddelde rendement van de andere subcategorieën binnen de categorie ‘Beleggingen’;(7) de fictie dat het rendement van de subcategorie ‘aandelen’ is af te leiden van een benchmarkdie is gebaseerd op een herbeleggingsindex waardoor als vanzelf te hoge rendementen inaanmerking worden genomen;(8) de fictie dat het rendement van de subcategorie ‘aandelen’ voor alle belastingplichtigen gelijkis aan het rendement volgens een bepaalde variant van de MSCI-index;(9) de fictie dat het rendement van de subcategorie ‘obligaties’ voor alle belastingplichtigen gelijkis aan het rendement op 10-jarige Nederlandse staatsobligaties;(10) de fictie dat de wetgever kan bepalen dat het rendement op obligaties naar verwachting dekomende jaren zal gaan stijgen;(11) de fictie dat belastingplichtigen geen kosten maken voor het aanhouden/exploiteren en hetmuteren in hun beleggingen in de subcategorieën ‘aandelen’ en ‘obligaties’;(12) de fictie dat het rendement van de subcategorie ‘onroerende zaken’ voor allebelastingplichtigen gelijk is aan de mutatie van het CBS-indexcijfer prijzen koopwoningenNederland;(13) de fictie dat belastingplichtigen geen kosten maken voor het aanhouden/exploiteren en hetmuteren in hun beleggingen in de subcategorie onroerende zaken;(14) de fictie dat belastingplichtigen hun box 3 belasting kennelijk moeten voldoen uit anderebronnen dan het met de in box 3 aanwezige bezittingen, aangezien de normrendementen nietworden gecorrigeerd voor deze belastingheffing die toekomstig rendement wel degelijknegatief beïnvloedt;(15) de fictie dat schulden in box 3 een rentevoet kennen die 0,1% hoger ligt dan het forfaitair rendement op spaargeld;(16) de fictie dat de op de peildatum 1 januari aanwezige box 3 vermogensbestanddelen,gedurende het gehele kalenderjaar geacht worden box 3-inkomsten te genereren.”

6.14. Mijn ambtgenote Ettema merkt in onderdeel 7.12 van haar conclusie voor HR BNB 2019/161 op dat “wat een belanghebbende ook zal aandragen, een inspecteur zal daartegenover altijd cijfers kunnen zetten die precies de andere kant op wijzen.” U zie ook het rapport van de Commissie Van Dijkhuizen,92 die vaststelde dat de benodigde data ontbreken en die dan ook iets anders adviseerde dan hetgeen de wetgever in 2017 heeft ingevoerd.

6.15. Aan de constructies van de gemiddelde rendementen op de verschillende vermogenstitels valt mijns inziens inmiddels ook weinig touw meer vast te knopen93 en de redactie van Fiscaal up to date concludeert op basis van de door haar via een WOB-verzoek van Financiën verkregen documenten dat de aan de Tweede Kamer beloofde evaluaties op representativiteit van de gemiddelde rendementen voor jongere jaren “een grote farce is”, dat “het ministerie van Financiën blijkt weg te duiken voor ongunstige uitkomsten van hun eigen rekenmodellen” en dat “het ministerie van Financiën bij deze evaluatie, geheel buiten het parlement om in het najaar 2020, eigenhandig de regels tijdens het spel heeft veranderd.”94

6.16. Maar laten we ondanks de kritiek aannemen dat de gemiddelden integer zijn berekend, althans benaderd. Het beste onderzoek ooit naar (de spreiding van) het vermogens-rendement van particulieren (zie hieronder, 6.18 e.v.) kwam tenslotte inderdaad uit op gemiddeld 3,8% vermogensrendement in de periode 2005-2015. Laten we daarom aannemen dat in box 3 in 2017 inderdaad in totaal 30% werd geheven over het totale rendement van alle box 3-plichtigen, zoals de medewetgever tot uitgangspunt nam voor box 3 2017 (zie de MvT in 4.5 hierboven: “(…) voor het totale box 3-vermogen (wordt) het tot nu toe gehanteerde forfaitaire rendement van 4% nog dicht benaderd”). Of het gemiddelde integer is berekend of niet, maakt overigens weinig uit voor de onontkoombare conclusie dat belasten naar een verondersteld gemiddelde de ondergemiddelden doet betalen voor de bovengemiddelden. De wetgever heeft gepoogd dat wezen van het stelsel enigszins te verbloemen door – terecht, gezien het hieronder te citeren onderzoek – bij grotere vermogens gemiddeld een hoger rendement te veronderstellen, maar ook al wordt het gemiddelde enigszins gedifferentieerd naar vermogensomvang, het blijft een gemiddelde per vermogensomvangsklasse, en de ondergemiddelden blijven per vermogensklasse voor de bovengemiddelden betalen. Ik merk op dat de ondergemiddelden - per definitie - het gemiddelde nooit kunnen inhalen. Als alle spaarders en andere risicomijders, die de grootste populatie binnen de ondergemiddelden zijn, véél meer risico zouden gaan nemen én daarin succesvol zouden zijn, zou het gemiddelde rendement immers omhoog kruipen en zijn er per definitie toch weer evenveel ondergemiddelden. Bij heffing naar een gemiddeld rendement is overbelasting van de ondergemiddelden en onderbelasting van de bovengemiddelden per definitie onontkoombaar; het is het systeem.

6.17. Box 3 2017 is, nu het gemiddelde tot heffingsmaatstaf is verheven, daardoor per definitie voor de ondergemiddelden een discriminerende heffing en voor de bovengemiddelden een fiscaal privilege omdat het evident relevant ongelijke gelijk wordt belast.

6.18. Dat zou grondrechtelijk misschien geen bezwaar zijn als die discriminatie en privilegiëring zeer beperkt zouden zijn of gerechtvaardigd zouden kunnen worden door de door de medewetgever aangevoerde uitvoeringsoverwegingen.

6.19. (Bij lezing van deze nogal statistische alinea, kan het voor juristen aanbeveling verdienen om het andere oog gericht te houden op de instructieve figuur in 6.20).

De discriminatie en privilegiëring zouden beperkt zijn als de spreiding van de variabele (het individuele vermogensrendement) zeer beperkt zou zijn; als er weinig outlyers zouden zijn. U beschouwe de onderstaande voorbeelden van een ‘steile’ en een ‘platte’ (symmetrische) normaalverdeling rond het gemiddelde en stelle u voor dat ‘nul’ op de x-as het gemiddelde is. Zou de wetgever onderzoek gedaan hebben naar de variantie in individuele vermogensrendementen en zou daar uitgekomen zijn dat het om een zeer steile symmetrische normaalverdeling gaat, dus om een (zeer) kleine waarde van tweemaal de standaarddeviatie (95% van de belastingplichtigen zit dan dicht tegen het gemiddelde aan), dus als daar een standaarddeviatie kleiner dan bijvoorbeeld 0,5 uitgekomen zou zijn, dan zou het belasten van iedereen naar het gemiddelde rendement wellicht verdedigbaar zijn. Ook degenen die tweemaal de standaarddeviatie beneden het gemiddelde zitten, zouden nog steeds een positief rendement hebben en na belasting nog steeds iets over kunnen houden (althans nominaal; gezien de inflatie niet steeds ook reëel). Alleen de echte outlyers (2,5% van de ondergemiddelde gevallen en 2,5% van de bovengemiddelde gevallen) zijn dan een echt probleem uit rechtvaardigheidsoogpunt. Ook dan betalen overigens nog steeds de ondergemiddelden voor de bovengemiddelden, maar het gaat dan om een per belastingplichtige bescheiden bedrag en dat kan wellicht verdedigbaar zijn als het volgend jaar andersom kan zijn.

Bron: Neil J. Salkind, Encyclopedia of measurement and statistic, Vol. II (2007)

6.20. In de werkelijkheid blijkt echter noch het ene (zeer kleine standaarddeviatie), noch het andere (nieuw belastingjaar, nieuwe kansen) waar te zijn. Het gaat in de werkelijkheid juist om een zéér grote variantie, waarschijnlijk vrij plat, die bovendien persistent blijkt door de jaren heen: het zijn vaak dezelfde belastingplichtigen die ook volgend jaar weer een negatief of (zeer) laag rendement halen en het zijn vaak dezelfde belastingplichtigen die door de jaren heen een hoog rendement halen. Dat blijkt uit Noors onderzoek naar de inkomsten uit vermogen van alle inkomstenbelastingplichtigen over de twaalfjaarsperiode 2004-2015, gebaseerd op de gegevens van de Noorse belastingdienst. Voor ik dat onderzoek citeer, neem ik ter instructie een plaatje op met betrekking tot de betekenis van de standaarddeviatie: 68% van de gevallen zit tussen plus en min 1 x de standaarddeviatie van het gemiddelde, en 95% zit tussen plus en min 2 x de standaarddeviatie van het gemiddelde:

Bron: Teacherhead

Ik merk verder op dat niet zeker is dat het bij de spreiding in individuele vermogensrendementen om een symmetrische normaalverdeling gaat en niet om een skewed (scheve) verdeling. Het plaatje hieronder laat zien wat skewness doet met de modus, de mediaan en het gemiddelde:

Bron: Q&A Hub | 365 Data Science

En onderstaand plaatje laat het gezamenlijke effect zien van skewness en een grotere of kleinere standaarddeviatie van het gemiddelde: alleen de mediaan blijft onveranderd; de modussen en gemiddelden lopen ver uiteen.

Verschil in gemiddelde-waarde tussen een symmetrische normaalverdeling met standaarddeviatie 0,25 en een skewed verdeling met standaarddeviatie 1.

Bron: Wikipedia

6.21. Andreas Fagereng en anderen hebben het volgende onderzocht en de resultaten gepubliceerd in een NBER-paper Heterogeneity and persistence in returns to wealth :95

“What needs to be documented is that returns to wealth have an idiosyncratic component; that this component persists over time; that it correlates with wealth; and that it shows some intergenerational persistence. Documenting these properties requires much more than just observability; it requires availability of long, well-measured panel data on capital income and assets covering several generations. The goal of our paper is to provide a systematic characterization of these properties. To achieve this goal we use twelve years of administrative tax records of capital income and wealth stocks for all taxpayers in Norway (2004-2015, with data for 2004 used as initial conditions).”

Deskundigen, onder wie de door mij geraadpleegde hoogleraar dr. C.L.J. Caminada (zie 6.28 hieronder) menen dat dit het beste onderzoek naar (spreiding van) vermogensrendement van particulieren ooit is. Gerritsen en Zoutman96 - die beargumenteren dat “het belasten van werkelijk rendement (…) een rechtvaardiger verdeling van middelen, een verbeterde allocatieve doelmatigheid en meer macro-economische stabiliteit (bewerkstelligt) dan het belasten van fictief rendement” - noemen het onderzoek van Fagereng e.a. “het meest uitvoerige empirische bewijs van hoe belangrijk ongelijke rendementen daadwerkelijk zijn.” Er zullen verschillen zijn tussen het gemiddelde vermogensrendement 2004-2015 van particulieren in Nederland en dat in Noorwegen, maar globaal genomen zullen de conclusies vergelijkbaar zijn, met name de conclusies dat “individuals earn markedly different average returns on their net worth (a standard deviation of 22.1%) and on its components” en dat “average real return on net worth (…) varies considerably across individuals (standard deviation 8.6%)” [bij een gemiddeld rendement van 3,8%].

6.22. Het Abstract van het onderzoek van Fagereng e.a. in de belastinggegevens van Noorse belastingplichtigen in de periode 2004-2015 luidt als volgt:

“We provide a systematic analysis of the properties of individual returns to wealth using twelve years of population data from Norway’s administrative tax records. We document a number of novel results. First, individuals earn markedly different average returns on their net worth (a standard deviation of 22.1%) and on its components. Second, heterogeneity in returns does not arise merely from differences in the allocation of wealth between safe and risky assets: returns are heterogeneous even within narrow asset classes. Third, returns are positively correlated with wealth: moving from the 10th to the 90th percentile of the net worth distribution increases the return by 18 percentage points (and 10 percentage points if looking at net-of-tax returns). Fourth, individual wealth returns exhibit substantial persistence over time. We argue that while this persistence partly arises from stable differences in risk exposure and assets scale, it also reflects heterogeneity in sophistication and financial information, as well as entrepreneurial talent. Finally, wealth returns are correlated across generations.”

6.23. Hun cruciale conclusies voor een stelsel zoals box 3 2017, waarin het gemiddelde rendement de heffingsmaatstaf voor alle onderworpenen is, luiden als volgt (t.a.p., blz. 4-5):

“We find that returns exhibit substantial heterogeneity. For example, during our sample period (2005-15), the (value-weighted) average real return on net worth is 3.8%, but it varies considerably across individuals (standard deviation 8.6%). We also find that the return is positively correlated with wealth. For individuals with negative net worth, the cost of debt and the high leverage values produce negative returns on average. For those with positive net worth, the average return rises monotonically with the position in the net worth distribution and it accelerates at the very top. The difference between the average return at the 90th and 10th percentiles of net worth is substantial (about 18 percentage points); for after-tax returns, it declines to 10 percentage points (reflecting tax progressivity on wealth and capital income), but it remains substantial.”

6.24. (Bij lezing van deze nogal cijferige alinea, kan het voor juristen aanbeveling verdienen om het andere oog gericht te houden op het grafiekje in 6.25).

Een ‘average real return on net worth’ van 3,8% van het vermogen met een standaarddeviatie van 8,6% betekent dat het vermogensrendement van circa 95% van de Noorse belastingplichtigen tussen negatief 13,8% en positief 20,1% lag (34 punten uit elkaar: 2 x de standaarddeviatie aan beide zijden van het gemiddelde) en dat het vermogensrendement van circa 68% van de belastingplichtigen tussen negatief 5,2% en 12,4% lag (17,6 punten uit elkaar: 1 x de standaarddeviatie van het gemiddelde). 5% van de belastingplichtigen waren nog verdere outlyers .97 De bevindingen van Fagereng e.a. wijzen verder uit dat er over de jaren heen weinig grensverkeer is tussen de ondergemiddelden en de bovengemiddelden, zodat de kansen dus niet per jaar keren – integendeel – en dat grotere vermogens – zoals de Nederlandse wetgever terecht veronderstelt – gemiddeld hogere rendementen kunnen halen. Gerritsen en Zoutman (zie voetnoot 123) schrijven daarover:

“Het opvallendste is wellicht dat deze rendementsverschillen bijzonder persistent zijn, zowel voor gegeven individuen als over de generaties heen. Het lijken dus altijd dezelfde personen en gezinnen te zijn die een bovengemiddeld of juist een ondergemiddeld rendement behalen”.

6.25. Ervan uitgaande dat Fagereng e.a. zijn uitgegaan van een symmetrische normaalverdeling (dat is waarschijnlijk), zien hun bevindingen er in een huisvlijt-grafiekje van uw correspondent er als volgt uit (op de verticale assen staat het aantal belastingplichtigen dat het op de horizontale as genoemde rendement heeft behaald):

Het door de onderzoekers vastgestelde gemiddelde vermogensrendement over 11 jaar was 3,8% van het particuliere vermogen. Als daarop voor iedereen een tarief van 30% wordt toegepast, zoals in Nederland, betalen alle gevallen links van het gemiddelde een effectief (veel) hoger tarief en alle gevallen rechts ervan een (veel) lager effectief tarief. De gevallen links van de 0% nominaal rendement (dubbel gearceerd) betalen een oneindig belastingtarief, want zij hebben verlies geleden. Bij 1,14% rendement (30% van het gemiddelde rendement ad 3,8%) vigeert een effectief belastingtarief van 100%. Links daarvan houdt niemand iets over. Omdat de standaarddeviatie zeer groot is (8,6%) – 2,26 x het gemiddelde – is ook het aantal gevallen zeer groot dat (zeer) ver van het gemiddelde ligt waarnaar ieder wordt aangeslagen. Het effectieve tarief van een dergelijke inkomsten- belasting neemt snel toe naar – al snel – oneindig naarmate men links verder van het gemiddelde raakt, en daalt snel naarmate men rechts verder van het gemiddelde raakt. Zie de grafieken in 6.28 hieronder.

6.26. Als de spreiding in particuliere vermogensrendementen in Nederland vergelijkbaar is met die in Noorwegen - maar ook als die spreiding beduidend kleiner zou zijn, bijvoorbeeld een standaarddeviatie van 7% - dan (nog) is een dergelijke inkomsten belastingheffing mijns inziens een systemische schending van het discriminatieverbod, dat ook het over één kam scheren verbiedt van gevallen die bezien vanuit het doel van de maatregel (belasten van het vermogensrendement van vermogensbezitters) niet slechts ‘significantly’, maar extreem van elkaar verschillen. Het lijkt mij evident dat dit stelsel als inkomsten belasting “fails to treat differently persons whose situations are significantly different.”

6.27. Voor een inkomsten belasting naar een gemiddeld inkomen zoals box 3 2017 e.v., is verder cruciaal de bevinding van Faregeng e.a. dat

“heterogeneity in returns does not arise merely from differences in the allocation of wealth between safe and risky assets: returns are heterogeneous even within narrow asset classes.”

Ook dit is cruciaal om twee redenen: (i) het betekent dat ook binnen de onderscheiden vermogenstitels (risico-arm, aandelen, onroerend goed, bedrijfsobligaties, etc.) het rendement sterk verschilt tussen huishoudens: ook per vermogenstitel bestaat een grote variantie in rendement. (ii) Het betekent dat ook als elke box 3-plichtige de gemiddelde vermogensmix zou nabootsen (wat feitelijk onmogelijk is), er nog steeds een zeer grote spreiding in rendementen rond het gemiddelde zou bestaan. Het stelsel zou dus ook dan nog de ondergemiddelden (veel) te veel laten betalen om het privilege van de bovengemiddelden te financieren; het zou nog steeds systemisch op individueel niveau onaanvaardbaar discrimineren en privilegiëren. De standaarddeviatie zou weliswaar kleiner zijn, maar voor een inkomsten belasting nog steeds onverantwoord groot. Ik herhaal dat dat niet aanvaard zou kunnen worden op de grond dat het volgend jaar andersom zou kunnen zijn, immers:

“(…) individual wealth returns exhibit substantial persistence over time. We argue that while this persistence partly arises from stable differences in risk exposure and assets scale, it also reflects heterogeneity in sophistication and financial information, as well as entrepreneurial talent. Finally, wealth returns are correlated across generations.”

6.28. Koen Caminada, Professor of Empirical Analysis of Tax and Social Policy aan de Universiteit Leiden, is zo vriendelijk geweest om de Noorse spreidingscijfers toe te passen op het Nederlandse box 3 2017 regime, onder de volgende aannames: (i) de individuele rendementen zijn normaal (symmetrisch) gespreid rond het gemiddelde (geen skewness ); (ii) de Nederlandse spreiding is niet beduidend anders dan de Noorse; en (iii) het gemiddelde Noorse rendement (3,8%) is vergelijkbaar met het Nederlandse, dat volgens de medewetgever immers ook in 2016/2017 nog steeds 4% dicht benaderde (zie 4.5 hierboven). Het desbetreffende rekenfile is als bijlage aan deze conclusie gehecht. Hij heeft die toepassing gevisualiseerd in de onderstaande twee grafieken. De eerste brengt in beeld eenmaal en tweemaal de standaarddeviatie van het gemiddelde rendement en laat dus de bandbreedte van de rendementen zien: van alle box 3-belastingplichtigen (100%) heeft een subgroep van 14% groot geluk door een (veel) hoger dan het gemiddelde rendement, nl. tussen 1 en 2 keer de standaarddeviatie hoger. De subgroep geluksvogels is 34% groot met een rendement dat maximaal 1 x de standaarddeviatie hoger ligt dan het gemiddelde. Van de pechvogels, samen eveneens 50% van alle box 3-plichtigen, heeft een subgroep van 34% pechhebbers een rendement gehaald dat maximaal 1 x de standaarddeviatie lager is dan het gemiddelde rendement. Grote pech is er voor 14% van de belastingplichtigen (28% van het totaal van de pechhebbers) vanwege hun zeer aanzienlijk lager dan gemiddeld rendement, nl. tussen 1 en 2 x de standaarddeviatie lager dan het gemiddelde. De tweede grafiek laat zien voor welke bedragen deze groepen worden over- respectievelijk onderbelast om hen in totaal de gewenste belastingopbrengst over het gemiddelde te laten opbrengen:

Bron: eigen berekeningen Koen Caminada (Universiteit Leiden)

Conclusie: geen ligitimate aim

6.29. Uit de boven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt de bedoeling van de (mede)wetgever om alle box 3-plichtigen naar het gemiddelde vermogensrendement te belasten. Gegeven de definitie van ‘gemiddelde’, impliceert dat onontkoombaar zijn bedoeling om binnen alle drie de vermogensomvangsklassen de ondergemiddelden te laten betalen voor de boven-gemiddelden. Als de standaarddeviatie van het gemiddelde groot is, en zeker als zij enorm is (zoals 8,6% bij een gemiddeld rendement van 3,8%), streeft een inkomsten belastingheffer met een dergelijk stelsel mijns inziens geen legitimate aim na. Het wezenlijke doel en effect van het stelsel is dan immers om enerzijds willekeurig vergaand te discrimineren en anderzijds willekeurig vergaand te privilegiëren om de totale populatie de gewenste opbrengst te doen genereren; de individuele rendementen zijn (veel) te gespreid. Zoals bleek uit het Noorse onderzoek: de standaarddeviatie is - vermoedelijk ook in Nederland 2017 – circa 2,26 keer het gemiddelde rendement. Bij een dergelijke enorme standaarddeviatie is een stelsel dat het gemiddelde tot heffingsmaatstaf verheft mijns inziens een volledige ontkenning en daarmee een systemische schending van het discriminatieverbod. Het heeft immers als doel én als effect om zéér significant verschillende inkomsten situaties dezelfde inkomsten belasting op te leggen en daarmee om het discriminatieverbod te schenden. Bij een standaarddeviatie van ruim meer dan twee keer het gemiddelde kan dat gemiddelde rendement mijns inziens hoe dan ook niet meer als relevant aangemerkt worden om individueel rendement te belasten, waardoor box 3 vanaf 2017 als inkomsten belasting tot systeem verheven willekeur is.

6.30. Net zoals in de boven (6.5) geciteerde zaak Thlimonis v. Greece , moet de conclusie dan zijn dat de wetgever did not pursue a legitimate aim . Zou u daar aan twijfelen, dan ware deze vraag mijns inziens voor te leggen aan het EHRM voor een advisory opinion .

6.31. Aan een evenredigheidstoetsing komt men dan niet toe: de wetgever treedt met een dergelijk systemisch discriminerend en privilegiërend inkomstenbelastingstelsel buiten zijn beoordelingsmarge, hoe ruim die in belastingzaken ook moge zijn. Die marge is immers niet zo ruim dat zij een intrinsiek, naar doel én effect, systemisch discriminerend en privilegiërend inkomstenbelastingstelsel dekt. Dat wel aanvaarden zou het discriminatieverbod devoid of meaning maken.

Wat betekent dit voor box 3 2016 ?

(…).

Ten overvloede: geen objectieve en redelijke rechtvaardiging

6.34. Ik ga niettemin volledigheidshalve in op de vraag of het opzettelijk negeren van de zeer grote en persistente heterogeneity in rendement gerechtvaardigd kan worden door de daarvoor door de medewetgever aangevoerde gronden. Die gronden zijn (zie 4.5 hierboven) dat een belasting naar de inkomsten uit vermogen in plaats van naar een gemiddelde:

“(…) met de stand van de informatievoorziening nu en in de nabije toekomst niet uitvoerbaar is. Een dergelijke belasting is complex, en zou ingrijpende waarborgen en een uitvoerige informatie-infrastructuur vergen om ontwijkmogelijkheden te beheersen. Daarnaast zou het de verdere digitalisering van het aangifteproces en de uitrol van de vooringevulde aangifte (de VIA) in de komende jaren ernstig verstoren, met een toename van de administratieve lasten tot gevolg, meer «gedoe» voor de belastingbetaler en veel meer fouten in het proces. Ook de ervaring in andere landen leert dat het belasten van het werkelijke door de belastingplichtige behaalde rendement uit sparen en beleggen nog steeds gepaard gaat met ingewikkelde wetgeving, hoge uitvoeringslasten en administratieve lasten en vaak een omvangrijke hoeveelheid jurisprudentie en juridische procedures.”

Ik lees hierin vier grotendeels overlappende rechtvaardigingsgronden (i) de belastingdienst is niet in staat de inkomsten uit vermogen te belasten omdat dat complex is en hij zich niet in staat acht de vereiste informatiestroom op gang te brengen; (ii) een heffing naar de inkomsten frustreert de uitrol van de VIA en brengt meer werk mee voor zowel de fiscus als de belastingplichtigen en meer foutenrisico; (iii) een heffing naar de inkomsten noopt tot beheersing van ontwijkingsmogelijkheden; (vi) vrees voor ingewikkelde wetgeving, hoge administratieve lasten en veel procedures.

6.35. Ad (i): dit argument is moeilijk te volgen, nu er geen ander OESO-land bestaat dat zichzelf niet in staat acht de inkomsten uit vermogen van zijn belastingplichtigen te belasten. Alle buitenlandse stelsels die Financiën in 2016 heeft onderzocht om te zien hoe men het daar deed, heffen belasting over de werkelijke individuele vermogensinkomsten.98 Er is één andere Staat die een forfaitair vermogensrendement voor particulieren kent, nl. Liechtenstein, maar daar geldt óók de regel dat de totale Liechtensteinse inkomsten-belasting, inclusief diens box 3 én de gemeentelijke belasting, niet boven 28% van het netto inkomen mag uitkomen,99 zodat ook daar de werkelijke inkomsten aangegeven en gecontroleerd worden als de belastingplichtige naar zijn werkelijke vermogensinkomsten belast wil worden.

6.36. Wat er zij van de feitelijke basis voor de stelling dat de Nederlandse fiscus het als enige ter wereld niet zou kunnen, meen ik dat van een land dat het EVRM heeft ondertekend, geëist moet worden dat het zijn belastingstelsel zó inricht dat dat stelsel niet systemisch het discriminatieverbod schendt en ontkent. Zoals gezegd: zou box 3 2017 als inkomsten belasting aanvaard worden op de aangevoerde ambtelijke capaciteitsgronden, dan zou het discriminatieverbod betekenisloos zijn. Bureaucratische problemen zouden een systemische discriminerend en privilegiërend belastingstelsel rechtvaardigen.

6.37. Ad (ii): de VIA. Daarvan ben ik een warm voorstander. Ik heb vorige week mijn aangifte IB 2020 gedaan en het is inderdaad een zegen dat dat met de VIA in een uurtje gepiept is. De belastingdienst verdient daarvoor oprecht hulde. Dat kunnen vele andere nationale belastingdiensten dan weer niet. Maar: niet valt in te zien hoe een door de overheid gewenste ‘verdere uitrol’ van een weliswaar héél fijne aangifte-app systemisch privilegiërende en discriminerende, zelfs ontnemende inkomstenbelastingheffing zou kunnen rechtvaardigen. Dat lijkt mij een paard veel te ver achter de wagen of het kind met het badwater, etc.. De belastingdienst en de VIA zijn er voor de belastingplichtige; niet andersom. De spaarders en de verlieslijders gaan denkelijk graag even zonder VIA voor hun aangiften zitten als zij daarmee kunnen bewerkstelligen dat zij niet meer aangeslagen worden voor de belasting die de bovengemiddelden te weinig betalen.

6.38. In deze tijden van het bij de overheid steeds verder zoek geraakt blijken van de menselijke maat is box 3 2017 een wel heel illustratief teken des tijds. De boven geciteerde wetsgeschiedenis zegt met zoveel woorden dat de persoonlijke omstandigheden van de belastingplichtige en diens vermogensrendement volstrekt genegeerd worden. Iedere burger is het gemiddelde. Box 3 is een schoolvoorbeeld van een overheid die de werkelijkheid beschouwt als een hinderlijk complexe weergave van haar model.

6.39. Ad (iii): elke belastingheffing noopt tot beheersing van ontwijkingsmogelijkheden. Dat we dáárom niet zouden kunnen beginnen aan een inkomstenbelasting op basis van de inkomsten van de belastingplichtige is een opmerkelijke rechtvaardiging voor box 3 2017, die immers voor de bovengemiddelden in feite een wettelijk geregelde belastingontwijking is . Uiteráárd wordt er boven het rendementsgemiddelde nauwelijks of niet ontweken. De aldaar vigerende privilegiëring maakt het voor de geprivilegieerden immers overbodig om te ontwijken: dat heeft de wetgever al voor hen geregeld, die de ondergemiddelden voor hen laat betalen. Zoals Albert in 2016 opmerkte: box 3 laat in wezen inkomsten uit vermogen onbelast, want het is een vermogensbelasting (zie 6.44 hieronder). Dit ontwijkingsbeheersingsargument is ook moeilijk te volgen in het licht van de kinderlijke eenvoud waarmee box 3 ontweken kan worden door belastingplichtigen met enig vermogen die geen beleggingsrisico willen of kunnen nemen, bijvoorbeeld omdat zij naast hun AOW geen ander pensioen maar alleen vermogen hebben en hun beleggingshorizon al bereikt of gepasseerd hebben, waardoor zij van hun vermogen moeten leven. Reeds bij enige tonnen spaargeld is de Spaar-BV, dus box 2, de uitkomst. Oprichting van een Spaar-BV wordt op internet door diverse aanbieders aangeboden voor minder dan € 300 en het regelen van de administratieve verplichtingen, inclusief Vpb-aangifte, wordt voor € 400 per jaar aangeboden. De spaarders die daarvan gebruik maken, kan men niet – wat de overheid wel doet - ontwijkers noemen; zij beschermen slechts hun spaargeld tegen ontneming.

6.40. Ad (vi): vrees voor ingewikkelde wetgeving, hoge administratieve lasten en veel procedures. Dit lijkt mij in wezen een herhaling, maar ook als dat anders is, lijkt mij te volstaan de constatering dat een nog meer conflictopwekkende en procedures en daarmee administratieve lasten uitlokkende belastingwetgeving dan box 3 in Nederland nooit heeft bestaan. De fiscus heeft voor box 3 over het jaar 2019 voor het zevende achtereenvolgende jaar een - steeds ingewikkelder - massaal-bezwaarprocedure moeten inleiden om de elk jaar weer enorme aantallen bezwaren van spaarders en verlieslijders tegen box 3 te kunnen beheersen. Over box 3 2017 liggen er 120.000 bezwaarschriften te wachten op de collectieve uitspraak op bezwaar (zie onderdeel 4.4 van de conclusie van vandaag in de zaak met rolnr. 20/03092), welke bezwaarschriften de fiscus bovendien gesplitst heeft in een stelseldeel (massaal-bezwaarprocedure) en een individuele-lastdeel waarop hij individueel 120.000 uitspraken heeft gedaan, leidende tot tienduizenden individuele procedures naast de massaal-bezwaarprocedure, waardoor er nu over dezelfde bezwaren twee soorten procedures lopen, met de afstemmingsproblemen van dien. Zoals boven opgemerkt, is aan de rendementsgemiddeldenconstructies inmiddels geen touw meer vast te knopen en volgens de redactie van Fiscaal up to date deugen de evaluaties ook niet. Dat neemt niet weg dat box 3 2017 uiteráárd aanzienlijk simpeler is om uit te voeren dan een belasting die de inkomsten uit vermogen moet treffen. Toch acht ik dat onvoldoende rechtvaardiging: box 3 2017 zit daarvoor bij veel te veel belastingplichtigen veel te ver van hun inkomsten af om door slechts de wens van eenvoud gerechtvaardigd te kunnen worden. Voor een heffingssysteem dan in wezen alleen maar privilegieert en discrimineert, moet de Staat very, very weighty reasons kunnen aanvoeren.

6.41. Dat de belastingheffer het om uitvoeringstechnische redenen te moeilijk vindt om de vermogensinkomsten van belastingplichtigen te belasten, kan mijns inziens dus geen dergelijke inkomsten belasting rechtvaardigen. Box 3 2017 is mijns inziens een systemische schending van het discriminatieverbod, waarvoor ook bij de ruimst denkbare margin of appreciation geen rechtvaardiging bestaat in de uitvoeringstechnische moeilijkheden van de belasting die de Staat zegt eigenlijk te hebben willen heffen: een inkomsten belasting. Zou u daar aan twijfelen, dan ware deze vraag mijns inziens voor te leggen aan het EHRM voor een advisory opinion .