Ook Wet rechtsherstel box 3 schendt discriminatieverbod en eigendomsrecht
A-G, 1 september 2023

Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis(1)
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie(12)
- Commentaar NLFiscaal(1)
- Literatuur(2)
- Recent
Samenvatting
De belanghebbenden in de onderhavige zaken zijn een echtpaar met een eigen woning en een box 3-vermogen bestaande uit banktegoeden, vorderingen, een tweede woning die incidenteel verhuurd wordt, twee verhuurde appartementen en aandelen in de reserves van drie verenigingen van eigenaren (VvE).
De Wet rechtsherstel box 3 onderscheidt drie soorten vermogen in box 3: banktegoeden, schulden en overige bezittingen.
In geschil is alleen nog of op de aandelen in de VvE-reserves voor 2018 het rendement voor banktegoeden (0,12%) of dat voor overige bezittingen (5,38%) moet worden toegepast.
Gelet op het werkelijke rendement op de VvE-reserves en op het feit dat artikel 5:126, lid 3, BW VvE’s verplicht reserves aan te houden op een afzonderlijke bank- of spaarrekening, heeft Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep geoordeeld dat bij het bieden van rechtsherstel aan de belanghebbenden voor hun aandelen in de VvE-reserves uitgegaan moet worden van het rendement van 0,12%.
De staatssecretaris betoogt in cassatie dat het Hof ten onrechte is afgeweken van het Besluit rechtsherstel box 3 en de Wet rechtsherstel box 3 door het spaarrendement ad 0,12% in plaats van het overige-bezittingenrendement ad 5,38% toe te passen.
Volgens A-G Wattel schendt de Herstelwet behalve voor spaargeld het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht minstens evenzeer en even systemisch als de te herstellen oude box 3 2017.
De A-G geeft de Hoge Raad in overweging om een tolerantiemarge tussen het werkelijke en het wettelijke rendement te bepalen en de onderhavige zaak terug te wijzen naar het Hof om het werkelijke nettorendement van het gehele vermogen van het echtpaar in 2018 te laten vaststellen en dat te vergelijken met het Herstelwettelijk voorgeschreven rendement. Als het verschil daartussen binnen de te formuleren tolerantiemarge blijft, moet het verwijzingshof de hogere beroepen afwijzen, hoezeer en hoeveel het feitelijke nettorendement op een specifiek vermogensbestanddeel zoals hun VvE-reserve-aandeel mogelijk ook lager is dan wettelijke rendement op dat specifieke bestanddeel. Als dat verschil tussen werkelijkheid en wet buiten die tolerantiemarge valt, moet het verwijzingshof de box 3-grondslag verlagen naar het werkelijke rendement, aldus de A-G.
BRON
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummers 23/00653 en 23/00654
Datum 1 september 2023
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2018
Nrs. Gerechtshof 20/01121 en 20/01122
Nrs. Rechtbank 20/2486 en 20/2502
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaken van
Staatssecretaris van Financiën
tegen
X1
en tegen
X2
1. Overzicht
1.1 De belanghebbenden zijn echtgenoten. De Staatssecretaris heeft in beide nagenoeg identieke zaken cassatieberoepen ingesteld, die ik gezamenlijk behandel.
1.2 De belanghebbenden wonen in een appartement te [Z], dat daarmee een eigen woning is als bedoeld in art. 3.111(1) Wet op de inkomstenbelasting (Wet IB) 2001.
1.3 Hun box 3-vermogen bestond op 1 januari 2018 uit (i) spaar- en banktegoeden, (ii) vorderingen, (iii) een tweede woning die incidenteel verhuurd wordt, (iv) twee verhuurde appartementen en (v) aandelen in de reserves van drie verenigingen van eigenaren (VvE).
1.4 Als appartementsgerechtigden zijn de belanghebbenden medegerechtigd tot de reserves van de desbetreffende VvE’s. Hun aandelen in die reserves bedroegen in totaal € 10.807. Bij vermindering van de aanslagen inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen 2018 is de Inspecteur overeenkomstig het Besluit rechtsherstel box 3 uitgegaan van een jaarrendement ad 5,38% op ‘overige bezittingen’ (alles wat geen banktegoed is), inclusief die aandelen in die VvE-reserves.
1.5 Ter zake van alle vermogensbestanddelen behalve de aandelen in VvE-reserves is niet meer in geschil dat toepassing van het Besluit rechtsherstel box 3 en (met terugwerkende kracht) de Wet rechtsherstel box 3 genoegzaam rechtsherstel inhoudt zoals bedoeld in uw Kerstarrest HR BNB 2022/27 voor de aanvankelijk – met name op de spaartegoeden - te hoge box 3 heffing in 2018. In geschil is alleen nog of op de aandelen in de VvE-reserves voor 2018 het rendement voor banktegoeden (0,12%) of dat voor overige bezittingen (5,38%) moet worden toegepast.
1.6 Gelet op het werkelijke rendement op de VvE-reserves en op het feit dat art. 5:126(3) BW VvE’s verplicht reserves aan te houden op een afzonderlijke bank- of spaarrekening in de zin van art. 1:1 Wet op het financieel toezicht (WFT), heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep geoordeeld dat bij het bieden van rechtsherstel aan de belanghebbenden voor hun aandelen in de VvE-reserves uitgegaan moet worden van het rendement van 0,12%.
1.7 De Staatssecretaris bestrijdt dat oordeel met één middel: het Hof is volgens hem ten onrechte afgeweken van het Besluit rechtsherstel box 3 en de Wet rechtsherstel box 3 door het spaarrendement ad 0,12% in plaats van het overige-bezittingenrendement ad 5,38% toe te passen. De wetgever heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij het bieden van het in het Kerstarrest bedoelde rechtsherstel en hij heeft er binnen die vrijheid voor gekozen om de overige bezittingen niet uit te splitsen in specifieke vermogenstitels met elk een eigen rendement. De Staatssecretaris acht het onverenigbaar met de tekst en de bedoeling van de Herstelwet dat bij een rendement lager dan de wettelijke 5,38% op een overige bezitting dat wettelijke percentage ter zijde wordt gesteld en wordt vervangen door een lager percentage. Het Hof had als criterium moeten aanleggen of de Herstelwet naar redelijkheid zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijk rechtsherstel biedt. Op die basis doorstaat de herstelregeling volgens hem de proportionaliteitstoets die voortvloeit uit art. 14 EVRM (discriminatieverbod) juncto art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht), nu zijns inziens een redelijke verhouding bestaat tussen de gehanteerde middelen en het beoogde doel van de heffing, mede gezien die ruime beoordelingsvrijheid.
1.8 Het Hof miskent volgens de Staatssecretaris ook dat een VvE-reserve-aandeel een afzonderlijk vermogensrecht is en niet gelijkgesteld kan worden met een banktegoed en dat art. 5:126(3) BW niet dwingt tot aanhouding van een VvE-reserve op een bankrekening, nu de appartementsgerechtigden de VvE ook een bankgarantie kunnen geven of toe kunnen zeggen om geld te storten wanneer dat nodig is.
1.9 De belanghebbenden kunnen de cassatieberoepen niet goed plaatsen omdat de Voorjaarsnota 2023 van de regering inhoudt dat VvE-reserves bij ‘banktegoeden’ worden ingedeeld. Over een bankgarantie of toezegging in plaats van een VvE-reserve merken zij op dat de VvE in die gevallen geen reserve en dus ook geen bankrekening heeft. De middelen blijven dan bij de eigenaren, die, als zij die op een bankrekening aanhouden, slechts naar 0,12% rendement belast worden. Dat verschil is – zo begrijp ik het betoog – discriminatoir. De wetgever heeft volgens de belanghebbenden ten onrechte niet onderscheiden tussen verschillende soorten ‘overige bezittingen’, c.q. heeft zich ten onrechte niet gebaseerd op de werkelijke samenstelling van het vermogen, waardoor de discussie weer oplaait die afgesloten had moeten zijn met het Kerstarrest. Indeling van VvE-reserve-aandelen bij hoogrenderende overige bezittingen hoewel de wet voorschrijft dat een VvE-reserve op een bankrekening moet staan, schendt hun verdragsrechten, zo menen zij.
Algemeen – biedt de Wet Rechtsherstel box 3 rechtsherstel aan degenen die het behoeven?
1.10 De zaken stellen de vraag aan de orde of het Besluit en de materieel gelijkluidende terugwerkende Wet rechtsherstel Box 3 de in het Kerstarrest HR BNB 2022/27 geconstateerde schending van art. 14 EVRM (discriminatieverbod) juncto art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht) wegnemen of laten voortduren. Het grondrechtelijk onoverkomelijke bezwaar tegen box 3 2017 was de willekeurige overbelasting van risicomijders en onfortuinlijken veroorzaakt door de onaanvaardbaar grote spreiding van individuele nettovermogensrendementen rond het onweerlegbaar voorgeschreven gemiddelde dat elke vermogensbezitter geacht werd te genieten ongeacht diens feitelijke vermogenssamenstelling en diens feitelijke rendement of verlies. Risicomijders en onfortuinlijken betaalden daardoor structureel (veel) te veel belasting en fortuinlijke risiconemers structureel (veel) te weinig. Het discriminatieverbod wordt immers geschonden als “States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different”, aldus het EHRM.
1.11 Het Kerstarrest constateerde dat box 3 er toe strekt om belasting te heffen over het door individuele belastingplichtigen genoten inkomen uit sparen en beleggen, conform de algemene strekking van de Wet IB 2001 om belasting te heffen naar de aan daadwerkelijk genoten inkomen ontleende draagkracht. Dan moeten buiten de heffing blijven voordelen die niet zijn genoten, maar genoten hadden kunnen worden als de belastingplichtige anders had belegd of meer geluk had gehad. Het eigendomsgrondrecht brengt verder mee dat de Staat zich niet ongelimiteerd mag mengen in de keuzes van een burger bij het gebruik of de exploitatie van zijn bezittingen. U oordeelde op die basis dat ook met inachtneming van een wide margin of appreciation het sinds 2017 geldende box 3-stelsel de EVRM-proportionaliteits-toets niet kan doorstaan bij gebrek aan een redelijke verhouding tussen de belangen die de wetgever wil dienen en de fiscale discriminatie die zijn stelsel veroorzaakt. Uitvoerbaarheidswensen en budgettaire overwegingen kunnen niet het aanzienlijke fiscale onderscheid rechtvaardigen tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen en die ook fiscaal bevoorrecht worden, en degenen aan wie dat fortuin voorbij gaat en die een zware belastingschuld krijgen toebedeeld.
1.12 Het Kerstarrest zegt niet dat als het feitelijke vermogensrendement lager is dan het wettelijke, de heffing steeds gebaseerd moet worden op dat feitelijke rendement, maar wel dat de heffingsgrondslag de werkelijke vermogensinkomsten van de belastingplichtige moet benaderen en geen willekeur mag inhouden: de wetgever mag risicomijders en onfortuinlijken niet laten opdraaien voor een fiscaal privilege voor fortuinlijke risiconemers.
1.13 Belastingheffing naar een macro berekend gemiddeld rendement leidt echter altijd – per definitie van ‘gemiddelde’ - tot discriminerende en privilegiërende belastingheffing, tenzij de standaarddeviatie (de spreiding rond het gemiddelde) verwaarloosbaar zou zijn, quod non . Integendeel: de heterogeniteit van individuele beleggingsresultaten is juist zeer groot, óók binnen verschillende categorieën vermogenstitels. Zoals uit de conclusie voor HR BNB 2021/149 al genoegzaam volgde, staat met empirische onderzoek uit 2019 vast dat over een lange periode bezien het gemiddeld behaalde reële rendement op privévermogen circa 3,8% beloopt en dat de standaarddeviatie circa 8,6% beloopt. De spreiding rond dat gemiddelde is dus enorm en het belasten van alle privévermogensbezitters alsof zij dat gemiddelde rendement zouden hebben genoten is systemische willekeur. Een over een lange periode uit het verleden berekend gemiddeld rendement zegt bovendien niet noodzakelijkerwijs veel over het gemiddelde vermogensrendement in een specifiek jaar. Het zegt hoe dan ook niets over het feitelijke vermogensrendement of -verlies van enige individuele belastingplichtige in welk jaar dan ook.
1.14 De literatuur meent dan ook vrij unisono dat tegen de Herstelwet/het Herstelbesluit dezelfde bezwaren bestaan als tegen de oude box 3 2017 die hebben geleid tot het Kerstarrest. Ook de feitenrechters komen in groten getale tot die slotsom: als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het feitelijke (directe; gerealiseerde) vermogensrendement (significant) lager is dan het (Herstel)wettelijke gemiddelde rendement, bieden zij verdergaand rechtsherstel door aan te sluiten bij dat feitelijke rendement.
1.15 De feitelijke heterogeniteit van individuele vermogensrendementen in voorbije jaren (2017-2022) wordt uiteraard niet meer anders door achteraf een ander gemiddelde te berekenen of door banktegoeden en schulden alsnog af te zonderen en elk een ander – lager - gemiddelde te geven dan overige bezittingen. Welke herrekening de executieve of de wetgever achteraf ook bedenkt, de feitelijke heterogeniteit blijft dezelfde, dus ook het feitelijke gemiddelde rendement en de feitelijke standaarddeviatie. De retrospectieve afzondering van banktegoeden heeft wel tot gevolg dat het spreidingsdempende effect van spaarrente op de heterogeniteit van de resultaten op ‘overige bezittingen’ wordt weggenomen. De heterogeniteit van resultaten op ‘overige bezittingen’ (exclusief banktegoeden) is daardoor groter dan de heterogeniteit van resultaten op volledige vermogens (inclusief spaargeld). De afzondering van spaarrente (geringe spreiding rond het gemiddelde) impliceert dat bij de ‘overige bezittingen’ de spreiding rond het gemiddelde beleggingsresultaat juist groter is dan de spreiding rond het gemiddelde op gehele vermogen (inclusief spreidingsdempend spaargeld) was. De realistischer Herstelwettelijke belasting van spaarrendement heeft dus denkelijk de willekeur bij de onveranderde gemiddeldeheffing over resultaten op overig vermogen juist vergroot.
1.16 Daarmee lijkt mij - behalve ter zake van banktegoeden - de conclusie onontkoombaar dat de Herstelwet het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht minstens evenzeer en even systemisch schendt als de oude box 3 2017. Weliswaar worden (uitsluitend) feitelijke rendementen op banktegoeden alsnog belast naar een mogelijk aanvaardbaar gemiddelde (de driemaandsdepositorente), maar de wetgever heeft de resulterende budgettaire derving zoveel mogelijk ongedifferentieerd afgewenteld op alle bezitters van alle andere vermogens-titels door (i) bij grotere vermogens niet meer een hoger gemiddeld rendement te veronderstellen, maar alle beleggers klein en groot over één kam te scheren, (ii) niet meer van nettovermogen uit te gaan, maar negatieve en positieve vermogensbestanddelen volledig te desalderen en het negatieve rendement op negatief vermogen (schulden) op een aanzienlijk lager gemiddelde te stellen (in 2018: 3,2%; inmiddels, 2023: 2,26%) dan het door hem voorgeschreven gemiddelde rendement op overige bezittingen (in 2018: 5,38%; inmiddels, 2023: 6,17%) en (iii) op alle overige bezittingen, ongeacht vermogens-samenstelling en -omvang en ongeacht werkelijk beleggingsresultaat, een nog hoger rendement voor te schrijven, nl. dat ex de gehandhaafde rendementsklasse II van het onrechtmatig verklaarde systeem 2017. Box-3-belastingplichtigen met schulden of andere bezittingen dan banktegoeden worden dan nog steeds willekeurig(er) over- of onderbelast.
1.17 Een macro berekend gemiddeld rendement is géén forfait, maar een gemiddelde. Het is dus géén benadering van individueel rendement. Het is slechts een gemiddelde. Of het ook iets benadert , is volstrekt afhankelijk van de standaarddeviatie, die bij beleggingsresultaten dus veel te groot is om een gemiddelde als ‘forfait’ te kunnen presenteren. Een beleggingsresultaatheffing naar een gemiddelde is een volledige ontkenning van zowel het enige relevante criterium voor een inkomstenbelasting naar draagkracht (de beleggingsresultaten van de individuele belastingplichtige in het specifieke jaar waarover wordt geheven) als van de discriminatie- en privilegeverboden. Voor statistibete politici ware daarom rechtskundig héél duidelijk te maken dat - hoe een inkomstenbelasting naar een gemiddeld beleggingsresultaat ook wordt gepresenteerd, op basis van welke al dan niet geshopte cijfers uit welk verleden dan ook - zij nooit , onder geen enkele omstandigheid, als benadering van feitelijke individuele beleggingsresultaten kan worden aanvaard. Een gemiddeldebelasting is grondrechtelijk een onbegaanbare weg wegens systemische onverenigbaarheid met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht, óók als de enorme standaarddeviatie verkleind zou kunnen worden door afzonderlijke gemiddelden per vermogenstitel te berekenen of door het jaargemiddelde te gebruiken in plaats van langjarige gemiddelden uit het verleden. Ook dan over- of onderbelast een gemiddeldebelasting nog steeds systemisch alle outlyers . Ook binnen de verschillende soorten beleggingen is de heterogeniteit van individuele rendementen immers veel te groot én de spreiding is bovendien intergenerationeel. Daar komt nog bij dat het (beleggings)vermogen van een belastingplichtige op 1 januari niets te maken hoeft te hebben met diens gemiddelde (beleggings)vermogen gedurende het gehele belastingjaar.
1.18 De conclusie is dat de Herstelwet geen rechtsherstel kan bieden aan ondergemiddeld fortuinlijke beleggers en nog steeds systemisch fortuinlijke beleggers privilegieert. De Herstelwet doet niet meer dan twee voor rechtsherstel irrelevante ficties met elkaar vergelijken: het Herstelwettelijke fictieve beleggingsrendement en het fictieve beleggings-rendement van het oude box 3 stelsel 2017. Rechtsherstel moet bestaan uit daadwerkelijke benadering van het werkelijke individuele nettorendement. Een tegenbewijsregeling is dan onontkoombaar. In feite vigeert die ook: de feitenrechters zien zich bij gebrek aan rechtsherstel door de wetgever genoodzaakt rechtsherstel te bieden door toelating van tegenbewijs van de werkelijkheid voor de nog openstaande belastingjaren vanaf 2017.
Concreet: de zaken van de belanghebbenden
1.19 De twee zaken gaan niet rechtstreeks over het bovenstaande. De partijen zijn het eens dat de toepassing van het Herstelbesluit c.q. de terugwerkende Herstelwet op alle bezittingen behalve de aandelen in VvE-reserves voldoende rechtsherstel biedt. Het geschil betreft dan alleen nog een kwalificatievraag, nl. of die aandelen ‘banktegoeden’ of ‘overige bezittingen’ zijn. Uit de parlementaire geschiedenis van de Herstelwet volgt dat de wetgever aandelen in VvE-reserves tot 2023 indeelt bij ‘overige bezittingen’. Het Hof heeft de kwalificatievraag dus mijns inziens onjuist beantwoord. Hij is er daarbij kennelijk bovendien vanuit gegaan dat indeling bij overige bezittingen de grondrechten van de belanghebbenden schendt.
1.20 De kwalificatie en het resulterende percentage lijken mij echter niet de grondrechtelijke kwestie waar het om gaat. De is mijns inziens of de Herstelwet de belanghebbenden in strijd met het EVRM discriminatoir of confiscatoir belast. Het belastingverschil tussen de twee kwalificaties is 30% van € 568 = € 170. Het totale nettovermogen van de belanghebbenden beloopt € 1.328.507, waarvan aandelen in VvE-reserves € 10.807 (0,8%). Van een belastingverschil ad € 170 tussen heffing over werkelijk en wettelijk rendement kan mijns inziens in casu moeilijk gezegd worden dat het fundamentele rechten schendt. Het verschil tussen het wettelijke en het werkelijke rendement is door het Hof niet vastgesteld. Mijns inziens had het Hof moeten onderzoeken of de Herstelwettelijke box 3-heffing het werkelijke nettovermogensrendement van de belanghebbenden dicht genoeg nadert. De wetgever wil immers ook met de Herstelwet – naar eigen zeggen zelfs beter - het werkelijke nettorendement van de belastingplichtige op diens gehele vermogen benaderen. Verliezen en winsten en hoge en lage rendementen op specifieke vermogensbestanddelen moeten dan gesaldeerd worden. Het is niet de bedoeling dat per vermogenstitel bezien wordt of het wettelijke rendement gehaald wordt. Het Hof had mijns inziens daarom het feitelijke nettorendement op het totale vermogen moeten vergelijken met het wettelijke rendement. Een schending van EVRM-rechten kan pas aangenomen worden als dat feitelijke nettorendement significant lager is dan het wettelijke. Het zou de feitenrechtspraak zeer helpen als u die significantie kwantificeert, dus aangeeft in hoeverre uw term ‘op rechtsherstel gerichte compensatie’ in het Kerstarrest een marge toelaat tussen heffing op basis van het werkelijke nettorendement en heffing op basis van het wettelijke rendement.
1.21 De zaken moeten daarom mijns inziens terug naar de feitenrechter om het feitelijke nettorendement op het totale vermogen te bepalen. Als het verschil met het wettelijke rendement binnen uw te formuleren tolerantiemarge blijft, moet het verwijzingshof de hogere beroepen van de belanghebbenden afwijzen, hoezeer het feitelijke nettorendement op enig specifiek vermogensbestanddeel mogelijk ook lager is dan wettelijke rendement op dat specifieke bestanddeel. Als dat verschil buiten die tolerantiemarge valt, moet het verwijzingshof de box 3 grondslag verlagen naar het werkelijke rendement.
1.22 Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de Staatssecretaris al dan niet van ambtswege gegrond te verklaren en de zaken te verwijzen voor feitelijk onderzoek.
2. De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1 De belanghebbenden zijn echtgenoten. Zij hebben vier kinderen. Zij wonen samen aan de [a-straat 1] te [Z], welk adres daarmee een eigen woning is als bedoeld in art. 3.111(1) Wet IB 2001, die daarom niet in box 3 van de inkomstenbelasting valt.
2.2 Tot box 3, i.e. tot hun rendementsgrondslag in de zin van art. 5.3 Wet IB 2001 behoorden in 2018 wel twee appartementen aan de [a-straat 2] en de [b-straat 1] te [Z] en een onroerende zaak aan [c-straat 1] te [Q]. Het appartement aan de [a-straat 2] hebben zij in 2009 tezamen met drie van hun kinderen gekocht. De belanghebbenden zijn voor 90% gerechtigd. In 2018 werd dat appartement verhuurd aan een derde en een van die drie kinderen op basis van twee separate huurovereenkomsten. Het appartement aan de [b-straat] werd in 2018 verhuurd aan een van de kinderen op basis van een huurovereenkomst. De onroerende zaak te [Q] is een tweede woning die incidenteel wordt verhuurd aan derden.
2.3 Tot de rendementsgrondslag van de belanghebbenden behoorden in 2018 daarnaast banktegoeden ad € 645.092, een vordering ad € 34.701 en aandelen in de VvE-reserves ter zake van hun eigen woning en van de twee verhuurde appartementen. Hun aandelen in die VvE-reserves bedroegen in totaal € 10.807.
2.4 De Inspecteur heeft de belanghebbenden aanvankelijk voor 2018 aanslagen naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ad € 26.895 per persoon. De box 3 heffing (tarief 2018: 5,38%) zou daardoor € 8.068 per persoon bedragen. Overeenkomstig het Besluit rechtsherstel box 3 heeft de Inspecteur de aanslagen herzien. Het herrekende totale rendement op alle vermogenscategorieën bedroeg € 38.494 voor beide belanghebbenden tezamen. Daarbij zijn de VvE-reserves overeenkomstig dat Besluit beschouwd als ‘overige bezittingen’ in de zin van art. 5.2 Wet IB 2001/art. 3 Herstelwet en heeft de Inspecteur het rendement erop bepaald op 5,38% (€ 581).
2.5 In cassatie is alleen nog in geschil of het juiste rendement op de VvE-reserves is berekend, met name of het in het Herstelbesluit genoemde rendement voor banktegoeden (0,12%) of dat voor overige bezittingen (5,38%) moet worden toegepast op die reserves.
De Rechtbank Gelderland
2.6 Ten tijde van de uitspraak van de Rechtbank op 12 november 2020 was het Kerstarrest HR BNB 2022/27 (zie 5.1 hieronder) in de massaal-bezwaarprocedure tegen de box 3-heffing vanaf 2017 nog niet gewezen. Omdat aldus de vraag naar de systemische (on)verenigbaarheid van box 3 met het discriminatieverbod (art. 14 EVRM) en het eigendomsgrondrecht (art. 1 Protocol I EVRM) nog aanhangig was, heeft de Rechtbank zich beperkt tot de vraag of op de belanghebbenden een individuele en buitensporige last werd gelegd door de box 3-heffing te hunnen laste. De Rechtbank meende van niet, gelet op hun totale vermogen en liquiditeitspositie.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
2.7 Het Hof heeft op 10 januari 2023 uitspraak gedaan. Hij kon daardoor wél rekening houden met het Kerstarrest HR BNB 2022/27. Gelet op dat arrest, op het werkelijke rendement op de VvE-reserve en op art. 5:126(3) BW, dat een VvE in beginsel verplicht om haar reserve aan te houden op een bankrekening, achtte het Hof het door het Herstelbesluit geboden rechtsherstel onvoldoende en heeft hij het belastbare rendement op de VvE-reserves bepaald op 0,12%:
Het Hof heeft de box-3 heffing daarom herberekend op basis van 0,12% rendement op de VvE-aandelen.
2.8 Alink heeft de Hofuitspraak als volgt geannoteerd in NTFR 2023/185:
2.9 De redactie van FutD 2023-0216 annoteerde:
3. Het geding in cassatie
3.1 De Staatssecretaris heeft tijdig en reglementair beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbenden hebben zich schriftelijk verweerd.
3.2 De identieke cassatieberoepen bevatten één middel dat betoogt dat het Hof ten onrechte is afgeweken van het Besluit rechtsherstel box 3 (het Besluit) en de daarna terugwerkend naar 2017 in werking getreden Wet rechtsherstel box 3 (de Herstelwet) door op de aandelen in de VvE-reserves het wettelijke rendement voor banktegoeden (0,12%) toe te passen en niet het wettelijke rendement voor overige bezittingen (5,38%). De wetgever heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij het bieden van het in het Kerstarrest HR BNB 2022/27 bedoelde rechtsherstel en hij heeft er na voor gekozen om de categorie ‘overige bezittingen’ niet uit te splitsen in verschillende vermogensbestanddelen met elk een eigen wettelijk rendement. De Herstelwet biedt geen mogelijkheid om, als het werkelijke rendement op een bezitting lager is dan het wettelijke rendement, bij de berekening van het box 3-inkomen uit te gaan van een andere vermogenscategorie met een lager wettelijk rendement De wetgever heeft voor de drie vermogenscategorieën aparte rendementspercentages vastgesteld, waarbij hij is uitgegaan van een breed rendementsbegrip dat zowel direct rendement zoals rente en dividend omvat als gerealiseerde en ongerealiseerde waardemutaties. Met de tekst en de bedoeling van de Herstelwet in onverenigbaar om bij een werkelijk rendement op een overige bezitting lager dan de wettelijke 5,38% dit wettelijke percentage ter zijde te stellen en te vervangen door een lager percentage. Het Hof had slechts moeten onderzoeken of met de Herstelwet “in zijn algemeenheid naar redelijkheid op een zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijk manier rechtsherstel wordt geboden.” Op basis van dat criterium doorstaat die wet volgens de Staatssecretaris de proportionaliteitstoets van het EHRM. Gegeven de genoemde ruime beoordelingsvrijheid, bestaat volgens hem een redelijke verhouding tussen de gehanteerde middelen en het beoogde doel van de heffing, mede gelet op het maatschappelijke en budgettaire belang van een heffing op vermogensinkomsten, op de nadelen en onmogelijkheden van overwogen alternatieven, waaronder de beperkte uitvoeringscapaciteit bij de Belastingdienst, en op het feit dat wordt gewerkt aan een zo spoedig mogelijke invoering van een heffing op basis van werkelijk rendement. De door de wetgever gemaakte afwegingen moeten zijns inziens worden gerespecteerd, tenzij zij evident van elke redelijke grond zouden zijn ontbloot. Dat is volgens de Staatssecretaris niet het geval. Het Hof gaat er zijns inziens “aan voorbij dat de vormgeving van het rechtsherstel gepaard is gegaan met een door de wetgever gemaakte afweging van uitvoeringstechnische, maatschappelijke, politieke en budgettaire aspecten.”
3.3 Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris verder miskend dat art. 5:126(3) BW niet noopt tot het aanhouden van een reserve op een bankrekening, omdat het ook mogelijk is om de VvE een garantstelling te geven of een toezegging om geld te storten wanneer dat nodig is. Van de hoofdregel van storting op een VvE-bankrekening kan dus worden afgeweken, zodat aandelen in VvE-reserves alleen daarom al niet kunnen worden vereenzelvigd met banktegoeden. Het lidmaatschap van een VvE is volgens HR HR BNB 2010/332 dan ook een vermogensrecht – gerechtigdheid in het reservefonds van de VvE – dat als een aparte bezitting in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van de box 3 grondslag.
3.4 De belanghebbenden merken bij verweer op dat zij de cassatieberoepen van de Staatssecretaris niet goed kunnen plaatsen omdat zijn Ministerie in de Voorjaarsnota 2023 voorstelt om VvE-reserves in de categorie banktegoeden te plaatsen. Over de suggestie van een bankgarantie of toezegging in plaats van een VvE-reserve merken zij op dat in die gevallen de VvE geen banktegoed heeft, zodat – aldus begrijp ik het betoog – die gevallen niet vergelijkbaar zijn met het hunne, omdat in die gevallen het geld bij de appartementsgerechtigde blijft totdat de garantie of toezegging wordt ingeroepen. De wetgever heeft volgens de belanghebbenden ten onrechte verzuimd om onderscheid te maken tussen verschillende ‘overige bezittingen’, c.q. heeft zich ten onrechte niet gebaseerd op de werkelijke samenstelling van het vermogen, waardoor – voor VvE-reserves – opnieuw de discussie ontstaat die afgesloten had moeten zijn met het Kerstarrest. De indeling van VvE-aandelen bij onhaalbaar hoog renderende overige bezittingen hoewel de wettelijk verplichte bijdragen aan VvE-reserves op een separate bankrekening moeten worden aangehouden om verbetering en verduurzaming van de appartementen te stimuleren, schendt volgens de belanghebbenden structureel verdragsrechtelijke (eigendoms)rechten omdat die onjuiste indeling onontkoombaar tot structureel verlies op VvE-reserves leidt.
4. De wet en het besluit
4.1 Het door u in het Kerstarrest (5.1 hieronder) met het discriminatieverbod en het eigendoms-recht onverenigbaar verklaarde art. 5.2 Wet IB 2001 (oud) bepaalde in het geschiljaar 2018:
“Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 0,36% van het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse I, vermeerderd met 5,38% van het gedeelte van die grondslag dat behoort tot rendementsklasse II (forfaitair rendement). De grondslag sparen en beleggen is de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (peildatum) voor zover die rendementsgrondslag meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. De omvang van het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse I, onderscheidenlijk rendementsklasse II, wordt bepaald aan de hand van de volgende tabel.
Van het gedeelte van de grondslag dat meer bedraagt dan |
maar niet meer dan |
wordt toegerekend aan rendementsklasse I |
en wordt toegerekend aan rendementsklasse II |
€ 0 |
€ 70.800 |
67% |
33% |
€ 70.800 |
€ 978.000 |
21% |
79% |
€ 978.000 |
– |
0% |
100% |
4.2 Deze bepaling is per 1 januari 2023 voor de toekomst (vanaf die datum) gewijzigd door de Wet Overbruggingsregeling Box 3, zulks naar aanleiding van het genoemde Kerstarrest. Artikel 5.2 Wet IB 2001 bepaalt sinds 1 januari 2023, voor zover hier van belang:
4.3 Artikel 5.3(2) Wet IB 2001 somt de bezittingen op die meetellen voor het voordeel uit sparen en beleggen:
4.4 Ten tijde van de Hofuitspraak gold nog niet het met de Overbruggingswet Box 3 gewijzigde, in 4.2 hierboven geciteerde art. 5.2 Wet IB 2001, maar de in 4.1 geciteerde oude bepaling juncto het in 6.1-6.4 hierna te bespreken Besluit Rechtsherstel box 3, dat op 1 januari 2023 met terugwerkende kracht voor de jaren 2017 t/m 2022 is gecodificeerd met de Wet Rechtsherstel box 3. Art. 3 van die Herstelwet bepaalt (conform het stappenplan in onderdeel 3.1 van het Herstelbesluit) met terugwerkende kracht voor de jaren 2017-2022:
I |
II |
III |
|
2017 |
0,25% |
5,39% |
3,43% |
2018 |
0,12% |
5,38% |
3,20% |
2019 |
0,08% |
5,59% |
3,00% |
2020 |
0,04% |
5,28% |
2,74% |
2021 |
0,01% |
5,69% |
2,46% |
2022 |
0,00% |
5,53% |
2,28% |
4.5 Art. 5:126 BW bepaalt, voor zover in cassatie van belang:
5. Het Kerstarrest HR BNB 2022/27
5.1 In het Kerstarrest oordeelde u dat de vanaf 2017 vigerende box 3 heffing systemisch onverenigbaar is met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht (art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM):
5.2 Ik leid hieruit af dat de onaanvaardbare onevenredigheid in twee punten zat: (i) belastingplichtigen die risicomijdend moesten of wilden beleggen, werden daarvoor zonder enige rechtvaardiging fiscaal zwaar gestraft; en (ii) onfortuinlijke ondergemiddelde beleggers werden (ver) overbelast om een fiscaal privilege voor fortuinlijke bovengemiddelden te financieren.
5.3 Het Kerstarrest impliceert dat vanaf 2017 het discriminatieverbod en het eigendomsrecht worden geschonden als een belastingplichtige wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat betekenend hoger is dan het feitelijk door hem behaalde rendement, omdat het box 3 systeem 2017 systemisch discriminatoir de eigendomsrechten schendt van de ondergemiddelden onder gelijktijdige privilegiëring van de bovengemiddelden. U maakte in het Kerstarrest geen onderscheid (meer) tussen risicomijdend beleggen (aanspraak op teruggaaf van de inleg) en riskant beleggen (geen dergelijke aanspraak).
5.4 Het Kerstarrest heeft tot veel commentaar geleid, dat ik niet allemaal zal bespreken. Wel inventariseer ik de vragen die het arrest volgens die annotaties oproept.
5.5 De redactie van V-N 2022/2.3 vraagt zich af hoe het werkelijk door de belastingplichtige behaalde rendement bepaald moet worden:
5.6 Ook Gerverdinck (noot in FED 2022/9) voorziet veel discussie bij de bepaling van het werkelijke individuele rendement:
5.7 Ook Heithuis (noot in BNB 2022/27) stelt deze vragen, naast de vraag of het onderrendement per vermogensonderdeel of over het gehele vermogen moet worden getoetst:
6. Rechtsherstel door de executieve en met terugwerkende kracht door de wetgever
6.1 De Staatssecretaris heeft een half jaar na het Kerstarrest een Besluit Rechtsherstel Box 3 genomen. In dat Besluit verstaat hij onder werkelijk behaald rendement: direct genoten inkomsten (over kosten tot verwerving van die inkomsten zegt het besluit niets) en gerealiseerde en ongerealiseerde vermogensmutaties (hetgeen impliceert dat het werkelijk behaalde rendement negatief kan zijn):
6.2 Het Besluit biedt rechtsherstel door meer aansluiting te zoeken bij de werkelijke samenstelling van het vermogen en onderscheidt daartoe drie soorten vermogen: banktegoeden, overige bezittingen en schulden, maar hecht ook gewicht aan uitvoerings- en budgettaire ‘aspecten’:
Opvallend is de terugkerende formulering “zo …. mogelijk”, dus niet “aansluiten” of “goed aansluiten” bij de werkelijkheid, maar “zo goed mogelijk aansluiten”; geen “rechtvaardig” en “aanvaardbaar” herstel, maar “zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijk ”, waarbij “uitvoerbaar” kennelijk overheerst, nu het besluit erop is “gericht om op een geautomatiseerde wijze uitvoering te geven aan het (…) arrest.”
6.3 Het Besluit geeft het door de executieve beoogde rechtsherstel weer in een stappenplan:
Als het aldus berekende ‘nieuwe’ voordeel uit sparen en beleggen lager is dan zou volgen uit toepassing van art. 5.2 (oud; tot 2023) Wet IB 2001, wordt rechtsherstel geboden door uit te gaan van dat ‘nieuwe’ voordeel.
6.4 Het Besluit bepaalt expliciet (stap 2) dat het rendementspercentage voor ‘overige bezittingen’ gelijk is aan het rendementspercentage voor categorie II in art. 5.2 (oud; tot 2023) Wet IB 2001, i.e. het gemiddelde beleggingsrendement dat in het Kerstarrest de proportionaliteitstoets niet doorstond: 5,39% voor 2017, 5,38% voor 2018, 5,59% voor 2019, 5,28% voor 2020, 5,69% voor 2021 en 5,53% voor 2022 (zie 4.4 hierboven). Inmiddels (2023) is het 6,17% (zie 4.2 hierboven).
6.5 Met terugwerkende kracht naar 1 januari 2017 is het Herstelbesluit gecodificeerd in de Wet Rechtsherstel Box 3 (zie 4.4 hierboven). Die Herstelwet is inhoudelijk gelijk aan het Besluit, ook in het opzicht dat ook onder de Herstelwet het ‘nieuwe voordeel’ uit sparen en beleggen (art. 3 Herstelwet; zie 4.4 hierboven) voor de jaren 2017-2022 alleen geldt als het lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen ex art. 5.2 (oud) Wet IB 2001. Is het ‘nieuwe’ voordeel hoger, dan wordt de belasting geheven volgens art. 5.2 (oud) Wet IB 2001.
6.6 De toelichting bij de Herstelwet vermeldt dat hoewel wordt gewerkt aan heffing over het werkelijke rendement, dat om uitvoeringstechnische redenen nog niet kan worden bereikt:
6.7 De Nota naar aanleiding van het verslag herhaalt het bovenstaande op vragen van verschillende Kamerfracties naar de houdbaarheid van de Herstelwet in het licht van het Kerstarrest en voegt daar nog het volgende aan toe:
6.8 Over het niet-uitsplitsen van al het andere vermogen dan spaargeld vermeldt de MvT:
6.9 De mogelijkheden van uitvraag van het werkelijke rendement bij de belastingplichtige en van een tegenbewijsregeling zijn door de medewetgever van de hand gewezen omdat de eerste “te veel zou vergen van de uitvoering bij de Belastingdienst en van het doenvermogen van burgers” en de tweede “de facto de introductie van een stelsel op basis van werkelijk rendement vanaf 2017” zou zijn.
6.10 De Medewetgever kwam aldus uit bij een stelsel van drie vermogenscategorieën (banktegoeden, schulden en overig vermogen) met elk een eigen rendementspercentage. De MvT bij de Herstelwet vermeldt het volgende over de uitgangspunten bij het bepalen die wettelijke percentages:
Uit dit citaat volgt dat de Herstelwetgever aandelen in reserves van VvE’s indeelt bij ‘overige bezittingen’.
6.11 Tijdens de Parlementaire behandeling zijn vragen gesteld over de houdbaarheid van één categorie ‘overige bezittingen’ met name omdat daarin zowel (laagrenderende) obligaties als aandelen als onroerende zaken als restcategorieën zitten. De regering wees uitsplitsing opnieuw af vanwege uitvoeringsmoeilijkheden en de wens rechtsherstel geautomatiseerd te verlenen:
6.12 Ook in de Aanbiedingsbrief bij de Nota's van wijziging op het pakket Belastingplan 2023, waaronder de Overbruggingswet box 3 2023-2025, deelde de medewetgever aandelen in VvE-reserves nog in bij ‘overige bezittingen’ omdat zij voor de fiscus niet separaat zichtbaar zijn in de aangifte en omdat “de belastingplichtige niet zelf vrij kan beschikken over het vermogen van de VvE”:
Het ontgaat mij hoe de open deur dat een VvE-lid ‘niet zelf vrij kan beschikken over het vermogen van de VvE’ zou kunnen verklaren of rechtvaardigen dat diens aandeel in dat vermogen ingedeeld wordt bij hoogrenderende riskante beleggingen, hoewel dat vermogen in 99,99% van de gevallen bestaat uit banktegoeden (zie 6.15 hieronder). Ook een banktegoed waarover een belastingplichtige ‘niet zelf vrij kan beschikken’ is immers nog steeds wel degelijk een banktegoed.
6.13 In de voorjaarsnota 2023 kondigde de regering aan dat het aandeel in een VvE-reserve aangemerkt zal worden als spaargeld. Die voorjaarsnota vermeldt daarover het volgende:
6.14 Hetzelfde geldt voor tegoeden op de derdenrekening van een notaris:
6.15 Op 26 april 2023 heeft de Staatssecretaris een brief naar de Tweede Kamer gestuurd over verfijning van box 3 tijdens de overbruggingsperiode naar een stelsel van heffing over werkelijk rendement. Die brief bevat een toelichting van dezelfde strekking; voetnoot 10 op blz. 7 vermeldt dat eigen informatie van de Belastingdienst leert dat het vermogen van VvE’s (en op derdenrekeningen van notarissen) voor 99,9% uit banktegoeden bestaat:
6.16 Voor de herstelperiode (2017 t/m 2022) is desondanks geen dergelijke ‘verfijning’ voorzien, getuige ook deze twee procedures van de belanghebbenden.
6.17 Ik wijs ook op de brief van de Staatssecretaris van 9 februari 2023 aan de Tweede Kamer over de noodzaak om de gemiddeldebelasting in box 3 te vervangen door een heffing over individuele resultaten, waaruit blijkt dat de medewetgever zich zeer bewust is van het feit dat de heterogeniteit van individuele beleggingsresultaten tot onrechtvaardige heffing leidt en in de weg staat aan een gemiddeldeheffing (de Staatssecretaris heeft het daarbij mijns inziens ten onrechte over een ‘forfait’ in plaats van een gemiddelde; het gemiddelde is immers juist volstrekt ongeschikt gebleken als forfait, i.e. als benadering van het werkelijke individuele rendement). Er lijkt ook uit te volgen dat ‘budgettaire dekking’ belangrijker is dan het niet overbelasten van ondergemiddeld fortuinlijken:
7. Literatuur
7.1 De literatuur is uiteraard ingegaan op de vraag of het Herstelbesluit en de Herstelwet, die nog steeds niet enig individueel rendement benaderen, maar nog steeds slechts ‘zo goed mogelijk’ een macro berekend gemiddeld beleggingsresultaat uit een (ver) verleden ‘benaderen’, nu wél de proportionaliteitstoets van het Kerstarrest doorstaan.
7.2 Niessen betwijfelt dat:
7.3 Volgens Dusarduijn ‘wortelen’ ook de Herstelwet en de Overbruggingswet Box 3 ‘in een gefingeerde werkelijkheid’. De stelling dat de drie onderscheiden vermogenscategorieën de werkelijke samenstelling van het vermogen vertegenwoordigen, acht zij ‘een apert onjuiste voorstelling van zaken’:
7.4 Albert en Meijer menen dat de wetgever met de Herstelwet uw Kerstarrest aan zijn laars lapt voor alle vermogensbestanddelen die geen spaargeld zijn:
7.5 Stevens wordt geplaagd door plaatsvervangende schaamte bij kennisneming van de vermogensherindeling in de Herstelwet:
7.6 Heithuis meent dat het kabinet een groot risico heeft genomen met de uniforme rendementspercentages voor overige bezittingen en voor schulden:
8. Wat de feitenrechters uit het Kerstarrest hebben afgeleid
8.1 De rechtbanken en gerechtshoven hebben zich inmiddels moeten uitlaten over de implicaties van het kerstarrest voor andere gevallen dan het in dat arrest berechte geval waarin het werkelijke rendement niet in geschil was. Tegen een groot deel van die uitspraken loopt cassatieberoep. De zaken van onze belanghebbenden zijn dus onderdeel van een groter contingent, dat wellicht in samenhang door u te beslissen ware. Deze conclusie is alvast een verkenning van het rechtskundige strijdtoneel, waarop iedereen kan schieten voordat de grote stroom moeilijker te beslissen zaken komt, net zoals de conclusie van 25 maart 2021 voor HR BNB 2021/149 met statistische analyse dat was voor de massaal-bezwaarprocedure over het 2017-systeem.
8.2 De hoven ’s-Hertogenbosch en Arnhem-Leeuwarden moesten oordelen in zaken waarin de belastingplichtigen geen rechtsherstel kregen omdat hun op basis van het Herstelbesluit/de Herstelwet berekende rendement hoger was dan het rendement volgens de door u onrechtmatige geoordeelde box 3 versie 2017 (oud). Het werkelijke rendement op hun onroerend goed was volgens de belanghebbenden echter (veel) lager dan het door de Herstelwet/het Herstelbesluit gefingeerde rendement.
8.2.1 Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde op 22 maart 2023 in zo’n zaak dat een niet-verhuurde tweede woning geen ‘werkelijk behaald rendement’ in de zin van het Kerstarrest genereert, omdat er noch huuropbrengsten, noch gerealiseerde vermogenswinst vielen te constateren. Van ongerealiseerde vermogenswinst was overigens evenmin gebleken, maar ongerealiseerde resultaten doen volgens het Hof Den Bosch überhaupt niet mee:
8.2.2 Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden achtte – verwijzend naar de boven (8.2.1) geciteerde uitspraak van het Hof Den Bosch – rechtsherstel geboden op basis van het werkelijke (op onroerend goed) behaald rendement. Afgewezen werd wel de wens van de belanghebbende om het heffingsvrije vermogen ook nog proportioneel toe te passen:
Ook in deze zaak is cassatieberoep ingesteld, bij u aanhangig onder nummer 23/02894.
8.3 Als de fictieve rendementsberekening volgens de Herstelwet/het Herstelbesluit niet lager uitkomt dan het fictieve rendement volgens het oude box 3 2017-systeem, wordt over het box 3-vermogen geheven volgens dat oude systeem 2017 dat u systemisch onverenigbaar heeft verklaard met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht voor zover belastingplichtigen in dat systeem worden geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Zij worden dan dus in zoverre belast volgens een in zoverre systemisch onrechtmatig stelsel. Van rechtsherstel is dan geen sprake. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant overwoog dan ook principieel:
8.4 De Herstelwet en het Besluit bieden volgens deze rechtspraak dus niet het vereiste rechtsherstel als zij leiden tot een hoger berekend rendement dan het werkelijk behaalde (directe) rendement.
8.5 Het Hof heeft in de zaken van onze belanghebbenden niet geëxpliciteerd waarom hij rechtsherstel biedt als het werkelijke rendement op een bepaald vermogensbestanddeel (de aandelen in de VvE-reserves) lager is dan het onweerlegbaar daarvoor voorgeschreven rendement, hoewel het vermogen van de belanghebbenden voor meer dan 99% uit andere vermogensbestanddelen dan die aandelen bestaat. De Rechtbank Noord-Holland is in twee uitspraken van 14 februari 2023 wel ingegaan op de wettelijk voor alle beleggers gelijk veronderstelde vermogensmix in twee zaken waarin de belanghebbenden naast spaargeld slechts één overige bezitting hadden, nl. een niet-verhuurde tweede woning. In die zaken hoefde echter geen rechtsherstel verleend te worden omdat de belanghebbenden die tweede woning toevallig net in het geschiljaar met vermogenswinst hadden verkocht:
Anders gezegd: de wettelijk veronderstelde vermogensmix deugt nog steeds niet, maar in casu is in het belastingjaar een hoog genoeg vermogensresultaat gerealiseerd om boven het wettelijk voorgeschreven rendement uit te komen.
8.6 Dezelfde Rechtbank Noord-Holland bood wel rechtsherstel in een zaak waarin een significant lager (direct) rendement op aandelen was behaald dan het wettelijk voorgeschreven rendement op overige bezittingen in 2018 en 2019:
Ongerealiseerde winsten en verliezen werden dus kennelijk buiten beschouwing gelaten. Dat deed het Hof Arnhem-Leeuwarden expliciet in een zaak over onder meer een ongerealiseerd vermogensverlies op aandelen. Tegen die laatste uitspraak loopt cassatieberoep, bij u aanhangig onder nr. 22/01571.
8.7 Het Hof Den Bosch sloot ook aan bij het werkelijke vermogensrendement in een zaak waarin de herstelregeling het vermogensrendement berekende op € 47.811 terwijl de partijen het eens waren dat het werkelijke rendement slechts € 36.000 bedroeg:
Ook tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld, bij u aanhangig onder nr. 22/04676.
8.8 Ook de Rechtbank Gelderland zag zich genoodzaakt verdergaand rechtsherstel te geven dan door het Herstelbesluit geboden. Zij liet daarbij ongerealiseerde koersverliezen buiten aanmerking omdat geenszins vast stond dat die geleden zouden worden:
8.9 De geciteerde rechtspraak gaat niet in op de vraag of de (dis)proportionaliteit van een voor de belastingplichtige negatief verschil tussen werkelijk en wettelijk rendement beoordeeld moet worden op basis van het gehele nettorendement op het gehele nettovermogen, of – al dan niet onder omstandigheden – per (soort) vermogensbestanddeel kan of moet worden beoordeeld. Het Hof heeft zich in de zaak van onze belanghebbenden beperkt tot de vraag of de aandelen van de belanghebbenden in de VvE-reserves als spaargeld of als overige bezittingen moeten worden aangemerkt, kennelijk omdat alleen die vraag (nog) in geschil was, en heeft zich dus niet begeven in de vraag of de belanghebbenden ook op basis van het totale werkelijke nettorendement op hun totale werkelijke nettovermogen overbelast werden bij toepassing van de wettelijke rendements-percentages. De Rechtbank Den Haag maakte wel dit onderscheid tussen het gehele vermogen(srendement) en (het rendement op) verschillende vermogenstitels en saldeerde de rendementen om het totale rendement te vergelijken met het wettelijke. De belastingplichtige had op één belegging verlies gemaakt, maar op de overige ‘overige bezittingen’ kennelijk een bovenwettelijk nettorendement behaald. De rechtbank overwoog, de toetsen op stelsel- en individueel niveau bij elkaar gooiend:
8.10 De feitenrechtspraak vindt dus vrij unisono dat het rechtsherstel dat de wetgever biedt aan ondergemiddeld verdienende beleggers evenmin de proportionaliteitstoets ex het EVRM kan doorstaan als in het oude box 3 2017-systeem en dus - behalve ter zake van banktegoeden - geen juiste uitvoering geeft aan het Kerstarrest. Als een lager werkelijk rendement aannemelijk wordt gemaakt dan het wettelijke, ziet de feitenrechter zich bij gebrek aan wettelijk rechtsherstel genoodzaakt om voor ‘een op rechtsherstel gerichte compensatie’ aan te sluiten bij dat werkelijke (directe; gerealiseerde) rendement. Hierdoor is effectief een tegenbewijsregeling ontstaan op de door de (Herstel)wetgever gecreëerde ficties ter zake van de individuele vermogenssamenstelling en het individuele beleggingssrendement, hetgeen hij juist niet wilde.
9. Analyse
A. Algemeen – biedt de Herstelwet rechtsherstel aan degenen die het behoeven?
9.1 De zaken stellen de vraag aan de orde of het Herstelbesluit en de materieel gelijkluidende terugwerkende Wet rechtsherstel Box 3 de door u in het Kerstarrest HR BNB 2022/27 geconstateerde schending van art. 14 EVRM (discriminatieverbod) juncto art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht) wegnemen of laten voortduren.
9.2 Het grondrechtelijk onoverkomelijke bezwaar tegen box 3 2017 was de onaanvaardbaar grote spreiding rond het onweerlegbaar wettelijk voorgeschreven gemiddelde nettorendement op (uniform samengesteld) privévermogen dat elke vermogensbezitter geacht werd te genieten ongeacht diens feitelijke vermogenssamenstelling en ongeacht diens feitelijke rendement of verlies. Risicomijders en onfortuinlijken betaalden daardoor structureel (veel) te veel belasting en fortuinlijke risiconemers structureel (veel) te weinig. Dat is onrechtmatige discriminatie omdat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het discriminatieverbod wordt geschonden als “States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different”. Box 3 2017 scheert onmiskenbaar belastingplichtigen over één kam “whose situations are significantly different”. Er bestaan qua beleggingsresultaat immers grote “factual inequalities between them”. De kern van box 3 2017 (oud) was dat alle box 3-plichtigen werden belast naar een door de executieve berekend gemiddeld vermogensrendement uit een (ver) verleden op een door de executieve bepaalde uniforme gemiddelde vermogens-samenstelling uit een (ver) verleden, welk rendement en welke samenstelling verondersteld werden bij elke box 3-plichtige te vigeren. De kern van box 3 was dat de belastingplichtigen met een ondergemiddeld rendement deels de belasting betaalden voor de belastingplichtigen met een bovengemiddeld rendement.
9.3 U constateerde in het Kerstarrest dat Hoofdstuk 5 Wet IB 2001 er ook na de herziening per 2017 toe strekte om belasting te heffen over het door individuele belastingplichtigen genoten inkomen uit sparen en beleggen, zulks conform de algemene strekking van de Wet IB 2001 om belasting te heffen naar de aan daadwerkelijk genoten inkomen ontleende draagkracht. Naar de strekking van de wet moeten daarom buiten de heffing blijven voordelen die de belastingplichtige niet heeft genoten, maar had kunnen behalen als hij zijn bezittingen daaraan dienstbaar had gemaakt of meer geluk had gehad. Het eigendomsgrondrecht brengt volgens u verder mee dat de Staat zich niet ongelimiteerd mag mengen in de keuzes van een burger bij het gebruik of de exploitatie van zijn bezittingen. U concludeerde op basis van die uitgangspunten dat ook met inachtneming van een wide margin of appreciation voor de belastingheffende Staat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het sinds 2017 geldende box 3-stelsel de uit het EVRM voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan, nu een redelijke verhouding ontbreekt tussen de belangen die de wetgever wilde dienen en de fiscale discriminatie die zijn stelsel veroorzaakt. Begrijpelijke uitvoerbaarheidswensen en budgettaire overwegingen kunnen niet het aanzienlijke verschil in behandeling rechtvaardigen tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen en die ook fiscaal bevoorrecht worden, en degenen aan wie dat fortuin is voorbij gegaan en aan wie een relatief zware belastingschuld wordt toebedeeld (fiscale discriminatie).
9.4 De vraag is of die schending van het discriminatieverbod en het eigendomsrecht wordt weggenomen door de Herstelwettelijke combinatie van (i) afzondering en rendements-middeling op 0,12% van banktegoeden, (ii) desaldering en middeling op circa 3% negatief van negatieve vermogensbestanddelen (schulden) en (iii) het verder (naar inmiddels circa 6%) verhogen van het veronderstelde gemiddelde rendement op alle bezittingen behalve spaargeld, onder handhaving van een voor alle beleggers uniform veronderstelde beleggingsmix waar alleen aandelen, obligaties en onroerend goed in zitten, waardoor minstens 15% van alle beleggingen genegeerd worden.
9.5 Het antwoord op die vraag lijkt mij onmiskenbaar ontkennend te luiden. Zoals uit de conclusie voor HR BNB 2021/149 al genoegzaam volgde (zie voor het relevante onderdeel 6 uit die conclusie de onder deze conclusie geplakte bijlage), staat met het in die conclusie geciteerde uitzonderlijk goede empirische onderzoek uit 2019 van Andreas Fagereng c.s. naar de Heterogeneity and persistence in returns to wealth vast dat over een lange periode (elf jaar) bezien het gemiddeld behaalde reële rendement op Noors privévermogen circa 3,8% beloopt en dat de standaarddeviatie circa 8,6% beloopt (2,26 keer dat gemiddelde). Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat dit in Nederland of een ander West-Europees land anders zou zijn. Dat betekent dat de spreiding rond dat gemiddelde enorm is en dat het belasten van alle vermogensbezitters alsof zij dat gemiddelde rendement zouden hebben genoten systemische willekeur is. Om niet in herhaling van statistische analyse te vervallen verwijs ik naar het onder deze conclusie geplakte onderdeel 6 van de genoemde conclusie voor HR BNB 2021/149. Naar welk gemiddelde beleggingsrendement een staat ook inkomstenbelasting heft, de ondergemiddeld fortuinlijken betalen altijd (per definitie van ‘gemiddelde’) structureel (veel) te veel belasting en de bovengemiddeld fortuinlijken structureel (veel) te weinig. Ik laat dan nog daar dat een over een lange periode uit het verleden berekend gemiddeld rendement niet noodzakelijkerwijs veel zegt over het gemiddelde vermogensrendement in enig specifiek jaar. Het zegt hoe dan ook niets over het feitelijke vermogensrendement of -verlies van enige individuele belastingplichtige in welk jaar dan ook.
9.6 De literatuur (zie onderdeel 7 hierboven) meent dan ook vrij unisono dat tegen de Herstelwet/het Herstelbesluit dezelfde bezwaren bestaan als tegen de oude box 3 2017 die hebben geleid tot het Kerstarrest. Ook de feitenrechters komen in groten getale tot die slotsom (zie onderdeel 8 hierboven): als het feitelijk door de belastingplichtige behaalde vermogensrendement (significant) lager is dan het op basis van de Herstelwet herrekende gemiddelde rendement, biedt de Herstelwet volgens de feitenrechtspraak niet het door het Kerstarrest vereiste rechtsherstel. Zij bieden alsdan verdergaand rechtsherstel door aan te sluiten bij het werkelijk behaalde (directe; gerealiseerde) rendement.
9.7 Het Kerstarrest zegt niet dat als het feitelijke vermogensrendement lager is dan het wettelijk voorgeschreven rendement het rechtsherstel steeds moet bestaan uit heffing naar exact dat feitelijke rendement. Redelijke, i.e. niet -discriminerende forfaits zoals bijvoorbeeld waardeklassen voor vastgoedwaardering zijn immers toelaatbaar. Dat arrest zegt wel dat, gegeven de strekking van box 3, de heffingsgrondslag de werkelijke vermogensinkomsten van de belastingplichtige in het desbetreffende jaar moet benaderen en niet tot willekeur mag leiden door het negeren van de werkelijke vermogensmix en het werkelijke rendement. De wetgever mag risicomijders en onfortuinlijken niet laten opdraaien voor een fiscaal privilege voor fortuinlijke risicozoekers.
9.8 Het Herstelbesluit en de Herstelwet maken echter pijnlijk duidelijk dat de executieve en de wetgever blijven ontkennen dat belastingheffing naar een macro berekend gemiddeld vermogensrendement altijd – per definitie van ‘gemiddelde’ – tot discriminerende en privilegiërende heffing leidt, tenzij de standaarddeviatie (de heterogeniteit van individuele beleggingsopbrengsten) verwaarloosbaar zou zijn, quod non . Integendeel: het staat empirisch-wetenschappelijk juist vast dat de heterogeniteit van individuele beleggings-resultaten zeer groot is, óók binnen de verschillende categorieën vermogenstitels. Ik verwijs naar de als bijlage onder deze conclusie geplakte onderdelen uit deel 6 van de conclusie voor HR BNB 2021/149 met statistische analyse.
9.9 Eveneens genegeerd wordt dat de feitelijke heterogeniteit van individuele vermogens-rendementen in het verleden (2017-2022) uiteraard niet anders wordt door voor die reeds verstreken jaren achteraf een ander gemiddelde te berekenen of door banktegoeden en schulden achteraf alsnog af te zonderen en een ander (lager) percentage te geven dan overige bezittingen. De feitelijke heterogeniteit van individuele vermogensrendementen over 2017-2021 lag al vast in het verleden toen het Kerstarrest werd gewezen en ook 2022 lag al vast toen de Herstelwet in werking trad. Welke al dan niet kunstzinnige herrekening de executieve of de wetgever achteraf ook toepasssen, de feiten blijven onveranderd, dus ook het feitelijke gemiddelde vermogensresultaat en de feitelijke standaarddeviatie. Wat de terugwerkende separering van banktegoeden wel doet, behalve spaarders rechtsherstel bieden, is het wegnemen van het spreidingsdempende effect van spaarrente, die immers, anders dan beleggingsresultaat, in beginsel noch negatief, noch erg hoog kan zijn. De heterogeniteit van individuele resultaten in de categorie ‘overige bezittingen’ (exclusief spaargeld) is dus groter dan de heterogeniteit van individuele rendementen op gehele vermogens (inclusief spaargeld). De afzondering van banktegoeden (geringe spreiding rond de gemiddelde spaarrente) impliceert dat in de alles behalve banktegoeden omvattende categorie ‘overige bezittingen’ de spreiding rond het gemiddelde beleggingsresultaat groter is dan de spreiding rond het gemiddelde rendement op gehele vermogens (inclusief het spreidingsdempende spaargeld). Anders gezegd: de realistischer belasting van spaarrendement heeft de willekeur als gevolg van ongewijzigd voortdurende gemiddeldebelasting over inkomsten uit ‘overige bezittingen’ waarschijnlijk slechts vergroot.
9.10 Daarmee lijkt mij – behalve voor spaarders – de conclusie onontkoombaar dat de Herstelwet het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht ter zake van ‘overige bezittingen’ minstens evenzeer en even systemisch schendt als de oude box 3 2017. Weliswaar worden (uitsluitend) feitelijke rendementen op banktegoeden alsnog belast naar een denkelijk wel aanvaardbaar gemiddelde (de driemaandsdepositorente), nu aannemelijk is dat de spreiding van individueel spaarrendement rond het gemiddelde spaarrendement beperkt is, maar de wetgever heeft geprobeerd de resulterende budgettaire derving ongedifferentieerd af te wentelen op alle bezitters van alle andere vermogenstitels door (i) in strijd met empirische gegevens bij grotere vermogens niet meer een hoger gemiddeld rendement te veronderstellen, maar alle beleggers klein en groot over één kam te scheren, (ii) niet meer van nettovermogen uit te gaan, maar negatieve en positieve vermogensbestanddelen volledig te desalderen en het negatieve rendement op negatief vermogen (schulden) op een aanzienlijk lager gemiddelde te stellen (in 2018: 3,2%; inmiddels, 2023: 2,26%) dan het door hem voorgeschreven gemiddelde rendement op alle beleggingen (‘overige bezittingen’; in 2018: 5,38%; inmiddels, 2023: 6,17%) en (iii) voor alle overige bezittingen, ongeacht de individuele vermogenssamenstelling en -omvang, een nog hoger rendement voor te schrijven, nl. ongewijzigd het percentage in rendementsklasse II van het onrechtmatig verklaarde systeem 2017. Alle box-3-belastingplichtigen met schulden en/of andere bezittingen dan banktegoeden worden daardoor nog steeds willekeurig of nog willekeuriger over- of onderbelast. Men merke bijvoorbeeld op dat de Herstelwetgever staatsobligaties in de periode 2017-2022 naar een nettorendement tussen 5,28% en 5,69% belast hoewel de Staat zijn obligaties tussen 2015 en 2022 in werkelijkheid uitgaf met een effectieve rente tussen 1% en negatief 0,5%. De werkelijke belastingdruk op staatsobligatierendement in de periode 2017-2022 beloopt daarmee volgens de Herstelwet tussen 158% en oneindig. De rente is pas onlangs weer gaan stijgen.
9.11 De individuele financiële consequenties (positief of negatief) van de onaanvaardbaar grote heterogeniteit van individuele beleggingsresultaten worden nog verergerd doordat de wetgever het tarief in box 3 jaarlijks (heeft) verhoog(t)(d) van 30% in 2020 naar 34% in 2025.
9.12 Een gemiddeld beleggingsrendement is géén forfait, maar slechts een gemiddelde, dat – anders dan een forfait – géén benadering is van individueel beleggingsrendement. Of het gemiddelde ook iets benadert , is volstrekt afhankelijk van de standaarddeviatie, die bij beleggingsresultaten dus véél te groot is om enig gemiddeld rendement als ‘forfait’ te presenteren, i.e. als benadering van het werkelijke individuele beleggingsresultaat. Een beleggingsrendementsheffing naar een macro-gemiddeld beleggingsrendement is een volledige ontkenning van zowel het enige relevante criterium voor een inkomstenbelasting naar draagkracht (de beleggingsresultaten van de individuele belastingplichtige in het specifieke jaar waarover wordt geheven) als van de discriminatie- en privilegeverboden. Ik herhaal (zie de bijlage onder deze conclusie) dat het per definitie onmogelijk is dat ondergemiddelden ooit het gemiddelde zullen halen en dat, andersom, per definitie de bovengemiddelden nooit hun fair share van de box 3-heffing zullen betalen, ook niet onder de Herstelwet en de Overbruggingswet. Dat is immers het systeem.
9.13 Ik geef u in overweging a-statistibete politici onmiskenbaar duidelijk te maken dat hoe een inkomstenbelasting naar een gemiddeld beleggingsresultaat uit enig verleden ook wordt gepresenteerd, op basis van welke al dan niet geshopte cijfers uit welk verleden dan ook, zo’n belasting nooit , onder geen enkele omstandigheid, kan gelden als benadering van werkelijke individuele beleggingsrendementen; daarvoor is de empirisch vast staande spreiding rond dat gemiddelde domweg veel te groot. Een gemiddeldebelasting is een grondrechtelijk onbegaanbare weg. Zo’n heffing is systemisch onverenigbaar met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht, óók als de enorme standaarddeviatie verkleind zou kunnen worden door afzonderlijke gemiddelden per vermogenstitel te berekenen of door de jaargemiddelden in plaats van langjarige gemiddelden uit een verleden te gebruiken. Ook dan over- of onderbelast een gemiddeldebelasting immers nog steeds systemisch alle outlyers . Ook binnen de verschillende soorten beleggingen is de heterogeniteit van individuele rendementen immers nog veel te groot én de spreiding is bovendien intergenerationeel, zo blijkt uit de genoemde empirische studie van Fagereng c.s. Ik verwijs opnieuw naar de als bijlage onder deze conclusie geplakte onderdelen uit deel 6 van de conclusie voor HR BNB 2021/149.
9.14 Daar komt nog bij dat het (beleggings)vermogen van een belastingplichtige op 1 januari niets te maken hoeft te hebben met diens gemiddelde (beleggings)vermogen gedurende het gehele belastingjaar. Berucht is de zaak HR BNB 2018/137 van de bejaarde met verder alleen een klein pensioen die op 31 januari 2013 zijn gehele vermogen ad € 290.955 in aandelen SNS had gestopt, waarna de Staat die aandelen op de volgende dag onteigende zonder vergoeding; de bejaarde werd desondanks aangeslagen voor een fictief jaarrendement over een gedurende elf maanden door staatsingrijpen niet-bestaand vermogen.
9.15 Het is dan geen wonder dat volgens de jaarrapportage van de belastingdienst nog steeds honderdduizenden bezwaarschriften per jaar worden ingediend door de ook door de Herstelwet nog steeds onrechtmatig overbelaste ondergemiddeld fortuinlijken c.q. niet -beleggers zoals eigenaren van niet-verhuurde tweede woningen. De geprivilegieerde bovengemiddeld fortuinlijken daarentegen laten uiteraard niet van zich horen.
9.16 De conclusie moet dus helaas zijn dat de Herstelwet geen rechtsherstel biedt aan ondergemiddeld fortuinlijke beleggers en niet-beleggers maar hen nog steeds minstens evenzeer systemisch discrimineert als het te herstellen onrechtmatige stelsel. De Herstelwet doet niet meer dan twee voor rechtsherstel irrelevante ficties met elkaar vergelijken: het Herstelwettelijke fictieve beleggingsrendement en het oude fictieve beleggingsrendement van box 3 2017. Zij benadert werkelijk individueel beleggingsrendement hoogstens door toeval.
9.17 Rechtsherstel moet bestaan uit daadwerkelijke benadering van het werkelijke individuele rendement, dus door het feitelijke rendement te vergelijken met het fictieve rendement waarvoor de belastingplichtige wettelijk wordt aangeslagen. Die vergelijking komt neer op de tegenbewijsregeling die de medewetgever niet wenste in verband met zijn axioma’s van feitenvrije automatische rendementstoerekening op vooringevulde aangifteformulieren en budgettaire neutraliteit. Een tegenbewijsregeling is grondrechtelijk echter onontkoombaar in een grondrechtelijk onaanvaardbaar stelsel van gemiddeldebelasting. In feite vigeert dan ook al een tegenbewijsregeling. Zoals uit het rechtspraakoverzicht in onderdeel 8 volgt: de feitenrechters zien zich bij gebrek aan rechtsherstel door de wetgever genoodzaakt rechtsherstel te bieden door toelating van tegenbewijs van de werkelijkheid voor de nog openstaande belastingjaren vanaf 2017.
B. Concreet - de zaken van de belanghebbenden
9.18 De partijen en het Hof steken de concrete zaken minder fundamenteel in. De waardering van de verhuurde appartementen is niet meer in geschil en de partijen zijn het eens dat de toepassing van het Herstelbesluit/de Herstelwet op alle bezittingen behalve de aandelen in de VvE-reserves voldoende rechtsherstel biedt.
9.19 Het totale vermogen van de belanghebbenden exclusief die aandelen bedroeg € 1.317.710, waarvan € 645.092 banktegoeden, € 34.701 vorderingen en de rest onroerende zaken. Het geschil gaat alleen over hun aandelen in VvE-reserves ad in totaal € 10.807, die zijn ingedeeld bij ‘overige bezittingen’ (wettelijk en besluitelijk rendement: 5,38%), maar die volgens hen aangemerkt moeten worden als banktegoeden (wettelijk en besluitelijk rendement 0,12%). Het geschil gaat daarmee alleen nog over een kwalificatievraag, nl. of die aandelen ‘banktegoeden’ of ‘overige bezittingen’ zijn en het financiële belang in cassatie is daarmee nog slechts 30% van € 568 (5,26% * € 10.807) = € 170.
9.20 Op die kwalificatievraag lijken mij fiscaalrechtelijk twee antwoorden mogelijk:
(i) aandelen in VvE-reserves zijn geen onderdeel van de eigen woning (HR BNB 2010/332) en evenmin banktegoeden, maar separate vermogensrechten en vallen daarom onder ‘overige bezittingen’ in art. 3 Herstelwet, zodat er in 2018 5,38% rendement (€ 581) op verondersteld moet worden en niet 0,12% (€ 13), of:
(ii) aandelen in VvE-reserves zijn geen onderdeel van de eigen woning, maar aandelen in het VvE-vermogen en volgen de aard van dat VvE-vermogen: bestaat dat vermogen uit banktegoeden, dan is ook een aandeel daarin een ‘banktegoed’ voor de toepassing van art. 3 Herstelwet; bestaat het uit andere bezittingen, dan is een aandeel daar in fiscaalrechtelijk een ‘overige bezitting’.
9.21 Uit de parlementaire geschiedenis van de Herstelwet (zie 6.10 hierboven) volgt duidelijk dat de (Herstel)wetgever aandelen in VvE-reserves - tot 2024 - indeelt bij ‘overige bezittingen’. De kwalificatievraag is dus eenvoudig te beantwoorden: aandelen in VvE-reserves zijn tot 2024 overige bezittingen. Het Hof heeft de kwalificatievraag dus mijns inziens verkeerd beantwoord.
9.22 De partijen en het Hof hebben mijns inziens bovendien ten onrechte die kwalificatievraag – c.q. het toe te passen rendementspercentage – als een grondrechtelijke kwestie gezien. Grondrechtelijk gaat het er slechts om of de formele Herstelwet de belanghebbenden in strijd met het EVRM discriminatoir of confiscatoir belast. Hun totale werkelijke vermogens-rendement loopt in de tienduizenden. Het verschil ad € 568 tussen € 581 (de heffing over de VvE-aandelen als zij ‘overige bezittingen’ zijn) en € 13 (de heffing als zij banktegoeden zijn) is in dat licht niet indrukwekkend; het verschil in belastingbedrag (30% van € 568 is € 170) te minder, mede gelet op totale nettovermogen van de belanghebbenden ad € 1.328.507. Hun aandeel in VvE-reserves ad € 10.807 is op dat totale vermogen evenmin indrukwekkend (circa 0,8%). Van een belastingverschil ad € 170 tussen heffing over werkelijk en wettelijk rendement kan mijns inziens in casu moeilijk gezegd worden dat het fundamentele rechten van de belanghebbenden schendt, met name niet omdat het Hof het verschil tussen heffing over het wettelijke en het werkelijke rendement op het totale vermogen niet heeft vastgesteld.
9.23 Mijns inziens had het Hof de kwalificatievraag in het midden moeten laten en moeten onderzoeken of de Herstelwet de EVRM-rechten van de belanghebbenden schond door hun werkelijke nettovermogensrendement op hun gehele vermogen niet dicht genoeg te naderen. Met box 3 beoogt de wetgever ook vanaf 2017 en ook onder de Herstelwet nog steeds – naar eigen zeggen zelfs beter – het werkelijke rendement van de belastingplichtige op diens gehele nettovermogen te benaderen. Verliezen en winsten en hoge en lage rendementen op verschillende bestanddelen van dat vermogen moeten mijns inziens dan gesaldeerd worden. Het is niet de bedoeling dat separaat per vermogensbestanddeel – zoals een aandeel in een VvE-reserve, een sojabonentermijncontract of een crypto-belegging – bezien wordt of het wettelijke rendement gehaald wordt en zo neen, om alleen voor dat specifieke vermogensbestanddeel bij het werkelijke rendement aan te sluiten. In de zaak HR BNB 2015/174 oordeelde u al dat voor schending van art. 1 Protocol I EVRM niet voldoende is dat het rendement van een bepaalde bezitting structureel blijft beneden 4% van het daarin geïnvesteerde bedrag, nu het bij box 3 om het totale nettorendement op het totale vermogen van de belastingplichtige gaat.
9.24 Het Hof had mijns inziens dus het feitelijke nettorendement op het totale vermogen van de belanghebbenden moeten bepalen en dat werkelijke nettorendement moeten vergelijken met het (Herstel)wettelijk bepaalde rendement. Uit het procesdossier volgt dat het rendement op de twee verhuurde appartementen 6% resp. 7,3% bedroeg. Dat is hoger dan de wettelijke 5,38%, al moeten daar mogelijk nog verhuurderslasten af. Het rendement op de spaar- en banktegoeden is niet vastgesteld, maar zal in het geschiljaar de Herstel-wettelijke 0,12% (€ 774) wellicht niet veel ontlopen; de partijen menen in elk geval van niet. Het komt dan dus aan op het niet-vastgestelde werkelijke nettorendement op de incidenteel verhuurde vakantiewoning en op de niet nader geduide ‘vorderingen’ ad € 34.701.
9.25 Mijns inziens kan alleen een schending van de EVRM-rechten van de belanghebbenden aangenomen worden als het feitelijke totale nettorendement op hun totale box 3 vermogen significant lager is dan het (Herstel)wettelijk bepaalde totale rendement op hun totale box 3 vermogen. Het zou de feitenrechtspraak zeer helpen als u die significantie kwantificeert, dus aangeeft in hoeverre uw vage term ‘op rechtsherstel gerichte compensatie’ een marge toelaat tussen heffing op basis van het werkelijke nettorendement en heffing op basis van het wettelijk bepaalde rendement. De vraag rijst immers of, gegeven het Fierensmarge -arrest HR BNB 2010/335, een marge überhaupt toelaatbaar is. Ik herhaal dat ik het verschil voor de belastingplichtigen niet zie tussen een procedurele wet die zegt dat over onjuiste vaststelling van de heffingsgrondslag niet geprocedeerd kan worden als die onjuistheid binnen een bepaalde marge blijft (onaanvaardbaar, volgens u) en een materiële wet die de heffingsgrondslag in het licht van het doel van de heffing manifest onjuist vaststelt. In het al genoemde arrest HR BNB 2015/174 liet u een marge van 10% toe tussen de marktwaarde van verhuurde woningen in box 3 en de uitkomst van de wettelijke waardering op basis van een leegwaarderatio, maar die zaak ging niet over – exact meetbare – werkelijke inkomsten , maar over een intrinsiek aan taxateursappreciatie onderhevige waardering van een beschermd verhuurde onroerende zaak die niet op de markt was.
9.26. De zaken van onze belanghebbenden moeten daarom mijns inziens terug naar de feitenrechter om het feitelijke nettorendement op hun totale vermogen te bepalen en dat te vergelijken met het Herstelwettelijk voorgeschreven rendement. Als het verschil daartussen binnen uw te formuleren tolerantiemarge blijft, moet het verwijzingshof de hogere beroepen van de belanghebbenden afwijzen, hoezeer en hoeveel het feitelijke nettorendement op een specifiek vermogensbestanddeel zoals hun VvE-reserve-aandeel mogelijk ook lager is dan wettelijke rendement op dat specifieke bestanddeel. Als dat verschil tussen werkelijkheid en wet buiten die tolerantiemarge valt, moet het verwijzingshof de box 3 grondslag verlagen naar het werkelijke rendement.
10. Conclusie
Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de Staatssecretaris al dan niet van ambtswege gegrond te verklaren en de zaken te verwijzen voor feitelijk onderzoek.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
BIJLAGE
Onderdelen 6.10 – 6.41 van de conclusie van 25 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:293, voor HR 2 juli 2021, nr. 20/02453, ECLI:NL:HR:2021:1047, BNB 2021/149, met noot Heithuis:
De wetgever waadde door water van gemiddeld één meter diep en verdronk.
6.10. Uit het bovenstaande [de rechtspraak van het EHRM over het discriminatieverbod; PJW] volgt dat het discriminatieverbod wordt geschonden als “States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different”, en dat zij in belastingzaken een “wide margin of appreciation” hebben “in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment” en dat dat even zeer geldt “with regard to the necessity to treat groups differently in order to correct factual inequalities between them.” Die margin of appreciation “will vary according to the circumstances, the subject matter and the background.”
6.11. Het lijkt mij niet voor discussie vatbaar dat box 3 2017 belastingplichtigen over één kam scheert “whose situations are significantly different” en dat er grote “factual inequalities between them” bestaan. De kern van box 3 2017 is dat alle box 3-plichtigen worden belast naar een door het ministerie van Financiën berekend gemiddelde vermogensrendement uit een (ver) verleden op een door dat ministerie berekende gemiddelde vermogens-samenstelling uit een (ver) verleden, welk rendement en welke samenstelling verondersteld worden het huidige gemiddelde rendement en de gemiddelde vermogenssamenstelling te zijn en bij alle box 3-plichtigen te vigeren. De kern van box 3 – heffing naar een voor ieder in één van de drie vermogensomvangklassen identiek gemiddeld rendement – impliceert dat de belastingplichtigen met een ondergemiddeld rendement deels de belasting betalen voor de belastingplichtigen met een bovengemiddeld rendement. Omdat box 3 2017 heft op basis van het gemiddelde en het tarief plat is, betalen de ondergemiddelden per definitie structureel in dezelfde mate (veel) teveel belasting als de bovengemiddelden structureel (veel) te weinig betalen.
6.12. De hoogte van de box 3 heffing is bij elke belastingplichtige slechts afhankelijk van één factor: de omvang van haar vermogen. Noch de samenstelling ervan, noch het rendement erop doen ter zake. Uitsluitend afhankelijk van die omvang wordt zij geacht in 2017 een gemiddeld rendement te halen tussen 2,87% en een kleine 5,39% van de waarde van haar netto-vermogen. De medewetgever heeft twee gemiddelden berekend: een gemiddelde vermogenssamenstelling, gebaseerd op aangiften over 2012, en een gemiddeld vermogensrendement, gebaseerd op het gemiddelde rendement van door het Ministerie van Financiën gekozen vermogenstitels (MSCI-aandelen, koopwoningen, spaargeld, obligaties, etc.) over door dat Ministerie gekozen perioden in het verleden die per gekozen vermogenstitel ver uiteen kunnen lopen. Op de representativiteit en voorspellende waarde voor het lopende belastingjaar van die gemiddelden-constructies bestaat veel kritiek. U zie bijvoorbeeld Romyn, Bavinck (zie een citaat in 6.38 hieronder) en Overduin en Romyn. De laatsten zien veel technische mankementen in het huidige box 3 stelsel, met name als gevolg van de vele ficties waarop dat stelsel huns inziens berust:
6.13. In dezelfde zin luidt het beroepschrift van de Bond voor Belastingbetalers in de massaal-bezwaarprocedure tegen box 3 voor de jaren 2017 en 2018:
6.14. Mijn ambtgenote Ettema merkt in onderdeel 7.12 van haar conclusie voor HR BNB 2019/161 op dat “wat een belanghebbende ook zal aandragen, een inspecteur zal daartegenover altijd cijfers kunnen zetten die precies de andere kant op wijzen.” U zie ook het rapport van de Commissie Van Dijkhuizen, die vaststelde dat de benodigde data ontbreken en die dan ook iets anders adviseerde dan hetgeen de wetgever in 2017 heeft ingevoerd.
6.15. Aan de constructies van de gemiddelde rendementen op de verschillende vermogenstitels valt mijns inziens inmiddels ook weinig touw meer vast te knopen en de redactie van Fiscaal up to date concludeert op basis van de door haar via een WOB-verzoek van Financiën verkregen documenten dat de aan de Tweede Kamer beloofde evaluaties op representativiteit van de gemiddelde rendementen voor jongere jaren “een grote farce is”, dat “het ministerie van Financiën blijkt weg te duiken voor ongunstige uitkomsten van hun eigen rekenmodellen” en dat “het ministerie van Financiën bij deze evaluatie, geheel buiten het parlement om in het najaar 2020, eigenhandig de regels tijdens het spel heeft veranderd.”
6.16. Maar laten we ondanks de kritiek aannemen dat de gemiddelden integer zijn berekend, althans benaderd. Het beste onderzoek ooit naar (de spreiding van) het vermogens-rendement van particulieren (zie hieronder, 6.18 e.v.) kwam tenslotte inderdaad uit op gemiddeld 3,8% vermogensrendement in de periode 2005-2015. Laten we daarom aannemen dat in box 3 in 2017 inderdaad in totaal 30% werd geheven over het totale rendement van alle box 3-plichtigen, zoals de medewetgever tot uitgangspunt nam voor box 3 2017 (zie de MvT in 4.5 hierboven: “(…) voor het totale box 3-vermogen (wordt) het tot nu toe gehanteerde forfaitaire rendement van 4% nog dicht benaderd”). Of het gemiddelde integer is berekend of niet, maakt overigens weinig uit voor de onontkoombare conclusie dat belasten naar een verondersteld gemiddelde de ondergemiddelden doet betalen voor de bovengemiddelden. De wetgever heeft gepoogd dat wezen van het stelsel enigszins te verbloemen door – terecht, gezien het hieronder te citeren onderzoek – bij grotere vermogens gemiddeld een hoger rendement te veronderstellen, maar ook al wordt het gemiddelde enigszins gedifferentieerd naar vermogensomvang, het blijft een gemiddelde per vermogensomvangsklasse, en de ondergemiddelden blijven per vermogensklasse voor de bovengemiddelden betalen. Ik merk op dat de ondergemiddelden - per definitie - het gemiddelde nooit kunnen inhalen. Als alle spaarders en andere risicomijders, die de grootste populatie binnen de ondergemiddelden zijn, véél meer risico zouden gaan nemen én daarin succesvol zouden zijn, zou het gemiddelde rendement immers omhoog kruipen en zijn er per definitie toch weer evenveel ondergemiddelden. Bij heffing naar een gemiddeld rendement is overbelasting van de ondergemiddelden en onderbelasting van de bovengemiddelden per definitie onontkoombaar; het is het systeem.
6.17. Box 3 2017 is, nu het gemiddelde tot heffingsmaatstaf is verheven, daardoor per definitie voor de ondergemiddelden een discriminerende heffing en voor de bovengemiddelden een fiscaal privilege omdat het evident relevant ongelijke gelijk wordt belast.
6.18. Dat zou grondrechtelijk misschien geen bezwaar zijn als die discriminatie en privilegiëring zeer beperkt zouden zijn of gerechtvaardigd zouden kunnen worden door de door de medewetgever aangevoerde uitvoeringsoverwegingen.
6.19. (Bij lezing van deze nogal statistische alinea, kan het voor juristen aanbeveling verdienen om het andere oog gericht te houden op de instructieve figuur in 6.20).
De discriminatie en privilegiëring zouden beperkt zijn als de spreiding van de variabele (het individuele vermogensrendement) zeer beperkt zou zijn; als er weinig outlyers zouden zijn. U beschouwe de onderstaande voorbeelden van een ‘steile’ en een ‘platte’ (symmetrische) normaalverdeling rond het gemiddelde en stelle u voor dat ‘nul’ op de x-as het gemiddelde is. Zou de wetgever onderzoek gedaan hebben naar de variantie in individuele vermogensrendementen en zou daar uitgekomen zijn dat het om een zeer steile symmetrische normaalverdeling gaat, dus om een (zeer) kleine waarde van tweemaal de standaarddeviatie (95% van de belastingplichtigen zit dan dicht tegen het gemiddelde aan), dus als daar een standaarddeviatie kleiner dan bijvoorbeeld 0,5 uitgekomen zou zijn, dan zou het belasten van iedereen naar het gemiddelde rendement wellicht verdedigbaar zijn. Ook degenen die tweemaal de standaarddeviatie beneden het gemiddelde zitten, zouden nog steeds een positief rendement hebben en na belasting nog steeds iets over kunnen houden (althans nominaal; gezien de inflatie niet steeds ook reëel). Alleen de echte outlyers (2,5% van de ondergemiddelde gevallen en 2,5% van de bovengemiddelde gevallen) zijn dan een echt probleem uit rechtvaardigheidsoogpunt. Ook dan betalen overigens nog steeds de ondergemiddelden voor de bovengemiddelden, maar het gaat dan om een per belastingplichtige bescheiden bedrag en dat kan wellicht verdedigbaar zijn als het volgend jaar andersom kan zijn.
Bron: Neil J. Salkind, Encyclopedia of measurement and statistic, Vol. II (2007)
6.20. In de werkelijkheid blijkt echter noch het ene (zeer kleine standaarddeviatie), noch het andere (nieuw belastingjaar, nieuwe kansen) waar te zijn. Het gaat in de werkelijkheid juist om een zéér grote variantie, waarschijnlijk vrij plat, die bovendien persistent blijkt door de jaren heen: het zijn vaak dezelfde belastingplichtigen die ook volgend jaar weer een negatief of (zeer) laag rendement halen en het zijn vaak dezelfde belastingplichtigen die door de jaren heen een hoog rendement halen. Dat blijkt uit Noors onderzoek naar de inkomsten uit vermogen van alle inkomstenbelastingplichtigen over de twaalfjaarsperiode 2004-2015, gebaseerd op de gegevens van de Noorse belastingdienst. Voor ik dat onderzoek citeer, neem ik ter instructie een plaatje op met betrekking tot de betekenis van de standaarddeviatie: 68% van de gevallen zit tussen plus en min 1 x de standaarddeviatie van het gemiddelde, en 95% zit tussen plus en min 2 x de standaarddeviatie van het gemiddelde:
Bron: Teacherhead
Ik merk verder op dat niet zeker is dat het bij de spreiding in individuele vermogensrendementen om een symmetrische normaalverdeling gaat en niet om een skewed (scheve) verdeling. Het plaatje hieronder laat zien wat skewness doet met de modus, de mediaan en het gemiddelde:
Bron: Q&A Hub | 365 Data Science
En onderstaand plaatje laat het gezamenlijke effect zien van skewness en een grotere of kleinere standaarddeviatie van het gemiddelde: alleen de mediaan blijft onveranderd; de modussen en gemiddelden lopen ver uiteen.
Verschil in gemiddelde-waarde tussen een symmetrische normaalverdeling met standaarddeviatie 0,25 en een skewed verdeling met standaarddeviatie 1.
Bron: Wikipedia
6.21. Andreas Fagereng en anderen hebben het volgende onderzocht en de resultaten gepubliceerd in een NBER-paper Heterogeneity and persistence in returns to wealth :
Deskundigen, onder wie de door mij geraadpleegde hoogleraar dr. C.L.J. Caminada (zie 6.28 hieronder) menen dat dit het beste onderzoek naar (spreiding van) vermogensrendement van particulieren ooit is. Gerritsen en Zoutman - die beargumenteren dat “het belasten van werkelijk rendement (…) een rechtvaardiger verdeling van middelen, een verbeterde allocatieve doelmatigheid en meer macro-economische stabiliteit (bewerkstelligt) dan het belasten van fictief rendement” - noemen het onderzoek van Fagereng e.a. “het meest uitvoerige empirische bewijs van hoe belangrijk ongelijke rendementen daadwerkelijk zijn.” Er zullen verschillen zijn tussen het gemiddelde vermogensrendement 2004-2015 van particulieren in Nederland en dat in Noorwegen, maar globaal genomen zullen de conclusies vergelijkbaar zijn, met name de conclusies dat “individuals earn markedly different average returns on their net worth (a standard deviation of 22.1%) and on its components” en dat “average real return on net worth (…) varies considerably across individuals (standard deviation 8.6%)” [bij een gemiddeld rendement van 3,8%].
6.22. Het Abstract van het onderzoek van Fagereng e.a. in de belastinggegevens van Noorse belastingplichtigen in de periode 2004-2015 luidt als volgt:
6.23. Hun cruciale conclusies voor een stelsel zoals box 3 2017, waarin het gemiddelde rendement de heffingsmaatstaf voor alle onderworpenen is, luiden als volgt (t.a.p., blz. 4-5):
6.24. (Bij lezing van deze nogal cijferige alinea, kan het voor juristen aanbeveling verdienen om het andere oog gericht te houden op het grafiekje in 6.25).
Een ‘average real return on net worth’ van 3,8% van het vermogen met een standaarddeviatie van 8,6% betekent dat het vermogensrendement van circa 95% van de Noorse belastingplichtigen tussen negatief 13,8% en positief 20,1% lag (34 punten uit elkaar: 2 x de standaarddeviatie aan beide zijden van het gemiddelde) en dat het vermogensrendement van circa 68% van de belastingplichtigen tussen negatief 5,2% en 12,4% lag (17,6 punten uit elkaar: 1 x de standaarddeviatie van het gemiddelde). 5% van de belastingplichtigen waren nog verdere outlyers . De bevindingen van Fagereng e.a. wijzen verder uit dat er over de jaren heen weinig grensverkeer is tussen de ondergemiddelden en de bovengemiddelden, zodat de kansen dus niet per jaar keren – integendeel – en dat grotere vermogens – zoals de Nederlandse wetgever terecht veronderstelt – gemiddeld hogere rendementen kunnen halen. Gerritsen en Zoutman (zie voetnoot 123) schrijven daarover:
6.25. Ervan uitgaande dat Fagereng e.a. zijn uitgegaan van een symmetrische normaalverdeling (dat is waarschijnlijk), zien hun bevindingen er in een huisvlijt-grafiekje van uw correspondent er als volgt uit (op de verticale assen staat het aantal belastingplichtigen dat het op de horizontale as genoemde rendement heeft behaald):
Het door de onderzoekers vastgestelde gemiddelde vermogensrendement over 11 jaar was 3,8% van het particuliere vermogen. Als daarop voor iedereen een tarief van 30% wordt toegepast, zoals in Nederland, betalen alle gevallen links van het gemiddelde een effectief (veel) hoger tarief en alle gevallen rechts ervan een (veel) lager effectief tarief. De gevallen links van de 0% nominaal rendement (dubbel gearceerd) betalen een oneindig belastingtarief, want zij hebben verlies geleden. Bij 1,14% rendement (30% van het gemiddelde rendement ad 3,8%) vigeert een effectief belastingtarief van 100%. Links daarvan houdt niemand iets over. Omdat de standaarddeviatie zeer groot is (8,6%) – 2,26 x het gemiddelde – is ook het aantal gevallen zeer groot dat (zeer) ver van het gemiddelde ligt waarnaar ieder wordt aangeslagen. Het effectieve tarief van een dergelijke inkomsten- belasting neemt snel toe naar – al snel – oneindig naarmate men links verder van het gemiddelde raakt, en daalt snel naarmate men rechts verder van het gemiddelde raakt. Zie de grafieken in 6.28 hieronder.
6.26. Als de spreiding in particuliere vermogensrendementen in Nederland vergelijkbaar is met die in Noorwegen - maar ook als die spreiding beduidend kleiner zou zijn, bijvoorbeeld een standaarddeviatie van 7% - dan (nog) is een dergelijke inkomsten belastingheffing mijns inziens een systemische schending van het discriminatieverbod, dat ook het over één kam scheren verbiedt van gevallen die bezien vanuit het doel van de maatregel (belasten van het vermogensrendement van vermogensbezitters) niet slechts ‘significantly’, maar extreem van elkaar verschillen. Het lijkt mij evident dat dit stelsel als inkomsten belasting “fails to treat differently persons whose situations are significantly different.”
6.27. Voor een inkomsten belasting naar een gemiddeld inkomen zoals box 3 2017 e.v., is verder cruciaal de bevinding van Faregeng e.a. dat
Ook dit is cruciaal om twee redenen: (i) het betekent dat ook binnen de onderscheiden vermogenstitels (risico-arm, aandelen, onroerend goed, bedrijfsobligaties, etc.) het rendement sterk verschilt tussen huishoudens: ook per vermogenstitel bestaat een grote variantie in rendement. (ii) Het betekent dat ook als elke box 3-plichtige de gemiddelde vermogensmix zou nabootsen (wat feitelijk onmogelijk is), er nog steeds een zeer grote spreiding in rendementen rond het gemiddelde zou bestaan. Het stelsel zou dus ook dan nog de ondergemiddelden (veel) te veel laten betalen om het privilege van de bovengemiddelden te financieren; het zou nog steeds systemisch op individueel niveau onaanvaardbaar discrimineren en privilegiëren. De standaarddeviatie zou weliswaar kleiner zijn, maar voor een inkomsten belasting nog steeds onverantwoord groot. Ik herhaal dat dat niet aanvaard zou kunnen worden op de grond dat het volgend jaar andersom zou kunnen zijn, immers:
6.28. Koen Caminada, Professor of Empirical Analysis of Tax and Social Policy aan de Universiteit Leiden, is zo vriendelijk geweest om de Noorse spreidingscijfers toe te passen op het Nederlandse box 3 2017 regime, onder de volgende aannames: (i) de individuele rendementen zijn normaal (symmetrisch) gespreid rond het gemiddelde (geen skewness ); (ii) de Nederlandse spreiding is niet beduidend anders dan de Noorse; en (iii) het gemiddelde Noorse rendement (3,8%) is vergelijkbaar met het Nederlandse, dat volgens de medewetgever immers ook in 2016/2017 nog steeds 4% dicht benaderde (zie 4.5 hierboven). Het desbetreffende rekenfile is als bijlage aan deze conclusie gehecht. Hij heeft die toepassing gevisualiseerd in de onderstaande twee grafieken. De eerste brengt in beeld eenmaal en tweemaal de standaarddeviatie van het gemiddelde rendement en laat dus de bandbreedte van de rendementen zien: van alle box 3-belastingplichtigen (100%) heeft een subgroep van 14% groot geluk door een (veel) hoger dan het gemiddelde rendement, nl. tussen 1 en 2 keer de standaarddeviatie hoger. De subgroep geluksvogels is 34% groot met een rendement dat maximaal 1 x de standaarddeviatie hoger ligt dan het gemiddelde. Van de pechvogels, samen eveneens 50% van alle box 3-plichtigen, heeft een subgroep van 34% pechhebbers een rendement gehaald dat maximaal 1 x de standaarddeviatie lager is dan het gemiddelde rendement. Grote pech is er voor 14% van de belastingplichtigen (28% van het totaal van de pechhebbers) vanwege hun zeer aanzienlijk lager dan gemiddeld rendement, nl. tussen 1 en 2 x de standaarddeviatie lager dan het gemiddelde. De tweede grafiek laat zien voor welke bedragen deze groepen worden over- respectievelijk onderbelast om hen in totaal de gewenste belastingopbrengst over het gemiddelde te laten opbrengen:
Bron: eigen berekeningen Koen Caminada (Universiteit Leiden)
Conclusie: geen ligitimate aim
6.29. Uit de boven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt de bedoeling van de (mede)wetgever om alle box 3-plichtigen naar het gemiddelde vermogensrendement te belasten. Gegeven de definitie van ‘gemiddelde’, impliceert dat onontkoombaar zijn bedoeling om binnen alle drie de vermogensomvangsklassen de ondergemiddelden te laten betalen voor de boven-gemiddelden. Als de standaarddeviatie van het gemiddelde groot is, en zeker als zij enorm is (zoals 8,6% bij een gemiddeld rendement van 3,8%), streeft een inkomsten belastingheffer met een dergelijk stelsel mijns inziens geen legitimate aim na. Het wezenlijke doel en effect van het stelsel is dan immers om enerzijds willekeurig vergaand te discrimineren en anderzijds willekeurig vergaand te privilegiëren om de totale populatie de gewenste opbrengst te doen genereren; de individuele rendementen zijn (veel) te gespreid. Zoals bleek uit het Noorse onderzoek: de standaarddeviatie is - vermoedelijk ook in Nederland 2017 – circa 2,26 keer het gemiddelde rendement. Bij een dergelijke enorme standaarddeviatie is een stelsel dat het gemiddelde tot heffingsmaatstaf verheft mijns inziens een volledige ontkenning en daarmee een systemische schending van het discriminatieverbod. Het heeft immers als doel én als effect om zéér significant verschillende inkomsten situaties dezelfde inkomsten belasting op te leggen en daarmee om het discriminatieverbod te schenden. Bij een standaarddeviatie van ruim meer dan twee keer het gemiddelde kan dat gemiddelde rendement mijns inziens hoe dan ook niet meer als relevant aangemerkt worden om individueel rendement te belasten, waardoor box 3 vanaf 2017 als inkomsten belasting tot systeem verheven willekeur is.
6.30. Net zoals in de boven (6.5) geciteerde zaak Thlimonis v. Greece , moet de conclusie dan zijn dat de wetgever did not pursue a legitimate aim . Zou u daar aan twijfelen, dan ware deze vraag mijns inziens voor te leggen aan het EHRM voor een advisory opinion .
6.31. Aan een evenredigheidstoetsing komt men dan niet toe: de wetgever treedt met een dergelijk systemisch discriminerend en privilegiërend inkomstenbelastingstelsel buiten zijn beoordelingsmarge, hoe ruim die in belastingzaken ook moge zijn. Die marge is immers niet zo ruim dat zij een intrinsiek, naar doel én effect, systemisch discriminerend en privilegiërend inkomstenbelastingstelsel dekt. Dat wel aanvaarden zou het discriminatieverbod devoid of meaning maken.
Wat betekent dit voor box 3 2016 ?
(…).
Ten overvloede: geen objectieve en redelijke rechtvaardiging
6.34. Ik ga niettemin volledigheidshalve in op de vraag of het opzettelijk negeren van de zeer grote en persistente heterogeneity in rendement gerechtvaardigd kan worden door de daarvoor door de medewetgever aangevoerde gronden. Die gronden zijn (zie 4.5 hierboven) dat een belasting naar de inkomsten uit vermogen in plaats van naar een gemiddelde:
Ik lees hierin vier grotendeels overlappende rechtvaardigingsgronden (i) de belastingdienst is niet in staat de inkomsten uit vermogen te belasten omdat dat complex is en hij zich niet in staat acht de vereiste informatiestroom op gang te brengen; (ii) een heffing naar de inkomsten frustreert de uitrol van de VIA en brengt meer werk mee voor zowel de fiscus als de belastingplichtigen en meer foutenrisico; (iii) een heffing naar de inkomsten noopt tot beheersing van ontwijkingsmogelijkheden; (vi) vrees voor ingewikkelde wetgeving, hoge administratieve lasten en veel procedures.
6.35. Ad (i): dit argument is moeilijk te volgen, nu er geen ander OESO-land bestaat dat zichzelf niet in staat acht de inkomsten uit vermogen van zijn belastingplichtigen te belasten. Alle buitenlandse stelsels die Financiën in 2016 heeft onderzocht om te zien hoe men het daar deed, heffen belasting over de werkelijke individuele vermogensinkomsten. Er is één andere Staat die een forfaitair vermogensrendement voor particulieren kent, nl. Liechtenstein, maar daar geldt óók de regel dat de totale Liechtensteinse inkomsten-belasting, inclusief diens box 3 én de gemeentelijke belasting, niet boven 28% van het netto inkomen mag uitkomen, zodat ook daar de werkelijke inkomsten aangegeven en gecontroleerd worden als de belastingplichtige naar zijn werkelijke vermogensinkomsten belast wil worden.
6.36. Wat er zij van de feitelijke basis voor de stelling dat de Nederlandse fiscus het als enige ter wereld niet zou kunnen, meen ik dat van een land dat het EVRM heeft ondertekend, geëist moet worden dat het zijn belastingstelsel zó inricht dat dat stelsel niet systemisch het discriminatieverbod schendt en ontkent. Zoals gezegd: zou box 3 2017 als inkomsten belasting aanvaard worden op de aangevoerde ambtelijke capaciteitsgronden, dan zou het discriminatieverbod betekenisloos zijn. Bureaucratische problemen zouden een systemische discriminerend en privilegiërend belastingstelsel rechtvaardigen.
6.37. Ad (ii): de VIA. Daarvan ben ik een warm voorstander. Ik heb vorige week mijn aangifte IB 2020 gedaan en het is inderdaad een zegen dat dat met de VIA in een uurtje gepiept is. De belastingdienst verdient daarvoor oprecht hulde. Dat kunnen vele andere nationale belastingdiensten dan weer niet. Maar: niet valt in te zien hoe een door de overheid gewenste ‘verdere uitrol’ van een weliswaar héél fijne aangifte-app systemisch privilegiërende en discriminerende, zelfs ontnemende inkomstenbelastingheffing zou kunnen rechtvaardigen. Dat lijkt mij een paard veel te ver achter de wagen of het kind met het badwater, etc.. De belastingdienst en de VIA zijn er voor de belastingplichtige; niet andersom. De spaarders en de verlieslijders gaan denkelijk graag even zonder VIA voor hun aangiften zitten als zij daarmee kunnen bewerkstelligen dat zij niet meer aangeslagen worden voor de belasting die de bovengemiddelden te weinig betalen.
6.38. In deze tijden van het bij de overheid steeds verder zoek geraakt blijken van de menselijke maat is box 3 2017 een wel heel illustratief teken des tijds. De boven geciteerde wetsgeschiedenis zegt met zoveel woorden dat de persoonlijke omstandigheden van de belastingplichtige en diens vermogensrendement volstrekt genegeerd worden. Iedere burger is het gemiddelde. Box 3 is een schoolvoorbeeld van een overheid die de werkelijkheid beschouwt als een hinderlijk complexe weergave van haar model.
6.39. Ad (iii): elke belastingheffing noopt tot beheersing van ontwijkingsmogelijkheden. Dat we dáárom niet zouden kunnen beginnen aan een inkomstenbelasting op basis van de inkomsten van de belastingplichtige is een opmerkelijke rechtvaardiging voor box 3 2017, die immers voor de bovengemiddelden in feite een wettelijk geregelde belastingontwijking is . Uiteráárd wordt er boven het rendementsgemiddelde nauwelijks of niet ontweken. De aldaar vigerende privilegiëring maakt het voor de geprivilegieerden immers overbodig om te ontwijken: dat heeft de wetgever al voor hen geregeld, die de ondergemiddelden voor hen laat betalen. Zoals Albert in 2016 opmerkte: box 3 laat in wezen inkomsten uit vermogen onbelast, want het is een vermogensbelasting (zie 6.44 hieronder). Dit ontwijkingsbeheersingsargument is ook moeilijk te volgen in het licht van de kinderlijke eenvoud waarmee box 3 ontweken kan worden door belastingplichtigen met enig vermogen die geen beleggingsrisico willen of kunnen nemen, bijvoorbeeld omdat zij naast hun AOW geen ander pensioen maar alleen vermogen hebben en hun beleggingshorizon al bereikt of gepasseerd hebben, waardoor zij van hun vermogen moeten leven. Reeds bij enige tonnen spaargeld is de Spaar-BV, dus box 2, de uitkomst. Oprichting van een Spaar-BV wordt op internet door diverse aanbieders aangeboden voor minder dan € 300 en het regelen van de administratieve verplichtingen, inclusief Vpb-aangifte, wordt voor € 400 per jaar aangeboden. De spaarders die daarvan gebruik maken, kan men niet – wat de overheid wel doet - ontwijkers noemen; zij beschermen slechts hun spaargeld tegen ontneming.
6.40. Ad (vi): vrees voor ingewikkelde wetgeving, hoge administratieve lasten en veel procedures. Dit lijkt mij in wezen een herhaling, maar ook als dat anders is, lijkt mij te volstaan de constatering dat een nog meer conflictopwekkende en procedures en daarmee administratieve lasten uitlokkende belastingwetgeving dan box 3 in Nederland nooit heeft bestaan. De fiscus heeft voor box 3 over het jaar 2019 voor het zevende achtereenvolgende jaar een - steeds ingewikkelder - massaal-bezwaarprocedure moeten inleiden om de elk jaar weer enorme aantallen bezwaren van spaarders en verlieslijders tegen box 3 te kunnen beheersen. Over box 3 2017 liggen er 120.000 bezwaarschriften te wachten op de collectieve uitspraak op bezwaar (zie onderdeel 4.4 van de conclusie van vandaag in de zaak met rolnr. 20/03092), welke bezwaarschriften de fiscus bovendien gesplitst heeft in een stelseldeel (massaal-bezwaarprocedure) en een individuele-lastdeel waarop hij individueel 120.000 uitspraken heeft gedaan, leidende tot tienduizenden individuele procedures naast de massaal-bezwaarprocedure, waardoor er nu over dezelfde bezwaren twee soorten procedures lopen, met de afstemmingsproblemen van dien. Zoals boven opgemerkt, is aan de rendementsgemiddeldenconstructies inmiddels geen touw meer vast te knopen en volgens de redactie van Fiscaal up to date deugen de evaluaties ook niet. Dat neemt niet weg dat box 3 2017 uiteráárd aanzienlijk simpeler is om uit te voeren dan een belasting die de inkomsten uit vermogen moet treffen. Toch acht ik dat onvoldoende rechtvaardiging: box 3 2017 zit daarvoor bij veel te veel belastingplichtigen veel te ver van hun inkomsten af om door slechts de wens van eenvoud gerechtvaardigd te kunnen worden. Voor een heffingssysteem dan in wezen alleen maar privilegieert en discrimineert, moet de Staat very, very weighty reasons kunnen aanvoeren.
6.41. Dat de belastingheffer het om uitvoeringstechnische redenen te moeilijk vindt om de vermogensinkomsten van belastingplichtigen te belasten, kan mijns inziens dus geen dergelijke inkomsten belasting rechtvaardigen. Box 3 2017 is mijns inziens een systemische schending van het discriminatieverbod, waarvoor ook bij de ruimst denkbare margin of appreciation geen rechtvaardiging bestaat in de uitvoeringstechnische moeilijkheden van de belasting die de Staat zegt eigenlijk te hebben willen heffen: een inkomsten belasting. Zou u daar aan twijfelen, dan ware deze vraag mijns inziens voor te leggen aan het EHRM voor een advisory opinion .