‘Triple-dipstructuur’; renteaftrek, toepassing artikel 10a Wet VpB 1969

De feiten

2.1. Het [A] -concern is een wereldwijd opererende financiële dienstverlener/adviseur op het gebied van risicomanagement, makelaar van (her)verzekeringen, HR-oplossingen en outsourcing services. In de litigieuze jaren was het hoofdkantoor ( [D] ) gevestigd in de Verenigde Staten en waren de aandelen genoteerd aan de effectenbeurs van [Q] .

2.2. De belanghebbende [X] BV was tot 1 februari 2008 moedervennootschap van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting tezamen met [BV 1] BV (BV 1) en [BV 2] BV (BV 2). De belanghebbende is naar Amerikaanse maatstaven fiscaal transparant op grond van een entity classification election , beter bekend als check-the-box .

2.3. [BV 3] BV (BV 3) is de moedermaatschappij van een tweede fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, waarin onder meer [BV 4] BV (BV 4) is gevoegd. Deze fiscale eenheid is per 1 februari 2008 opgenomen in de fiscale eenheid met de belanghebbende als moedermaatschappij.

2.4. BV 1 heeft in 2006 € 195 miljoen geleend onder een door [D] gegarandeerde kredietfaciliteit bij een bankensyndicaat, de Euro Credit Facility (ECF ). BV 1 heeft dit bedrag in 2007 als agio gestort in BV 2, die het grootste deel als kapitaal heeft doorgestort in BV 3. BV 2 en BV 3 hebben de in totaal € 195 miljoen als kapitaal gestort in een nieuw opgerichte Ierse houdstervennootschap [Ltd 1] Ltd (Ltd 1), die daarmee de in Ierland gevestigde [Ltd 2] Ltd. (Ltd 2) heeft gekocht van een Britse groepsvennootschap voor £ 130.851.772,71.

2.5. BV 3 (voor 99%) en BV 4 (voor 1%) hebben op 28 november 2007 de Franse [...] SNC (SNC) opgericht, die naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is, maar voor Franse fiscale doeleinden niet. BV 3 heeft op 6 december 2007 haar dochter [SA 1] SA (SA 1) aan SNC verkocht voor € 550 miljoen. De koopsom is niet betaald, maar schuldig erkend. Op 12 december 2007 is de vordering ad € 550 miljoen van BV 3 op SNC omgezet in kapitaal. SA 1 is op 15 januari 2008 gefuseerd met (juridisch opgeslokt door) SNC. SNC verkreeg daardoor onder meer een bankschuld van € 45 miljoen aan de door BV 2 beheerde cashpool van [A] bij [H] ( Pool ). Die bankschuld is het restant van een financiering, in 1998 aangetrokken door SA 1 voor externe acquisities, en in 2004 geherfinancierd uit de [H] Pool . BV 3 heeft op 6 februari 2008 € 65 miljoen geleend onder de ECF en dat bedrag doorgeleend aan SNC. SNC heeft op 6 februari 2008 in totaal € 240 miljoen onder de ECF geleend in twee leningen: één van € 195 miljoen en één van € 45 miljoen. SNC heeft daarmee onder meer haar restschuld ad € 45 miljoen aan de [H] afgelost.

2.6. SNC heeft op 7 februari 2008 Ltd 1, [F] NV en [G] van BV 3 gekocht voor € 255 miljoen (gefinancierd uit de € 195 miljoen ECF -lening en de € 65 miljoen geleend van BV 3) en € 5 miljoen additionele participatie. Uit die € 255 miljoen heeft BV 3 haar ECF -schuld ad € 60 miljoen afgelost en op 7 februari 2008 € 195 miljoen uitgeleend aan BV 1, die daarmee eveneens in februari 2008 haar ECF -schuld heeft aflost. BV 2 heeft op 7 februari 2008 de (kennelijk alle) aandelen in een Marokkaanse en een Tunesische entiteit aan SNC verkocht voor € 5.088.000.

2.7. BV 2 heeft – vermoedelijk in 2008 - € 191 miljoen geleend onder de ECF voor (i) kapitaalstortingen in dochters in Noorwegen (€ 10 miljoen), Singapore (P.M.) en Zwitserland (P.M.), (ii) (externe) aankoop van [J] BV (€ 73,4 miljoen) en (interne) aankopen van [K] . Ltd. 1005 (€ 53.997.000) en [L] Ltd. (€ 13.568.000) en (iii) op 10 december 2008 (kennelijk eveneens interne) uitbreiding met 8,71% van haar via een transparante Spaanse SC gehouden belang van 86,96% in [M] SpA (€ 12.115.000).

2.8. [E] SA ( [E] ), een in Luxemburg gevestigde financieringsmaatschappij van de [A] -groep, heeft op 29 mei 2009 € 291 miljoen onder de ECF geleend. Zij heeft dat bedrag onder dezelfde voorwaarden doorgeleend aan BV 3, die het onder dezelfde voorwaarden heeft doorgeleend aan SNC. SNC heeft daarmee haar eigen ECF -schuld ad € 240 miljoen afgelost en het restant ad € 51 miljoen tegen schuldigerkenning doorgeleend aan haar dochter [SA 2] SA (nieuw) (SA 2) voor de acquisitie, op 25 mei 2009, van [SA 3] SA3 (SA 3). SA 2 heeft die € 51 miljoen deels aan SNC afgelost met liquide middelen verkregen uit SA 3; het overige van SA 2’s schuld aan SNC is omgezet in kapitaal.

2.9. Op 24 juni 2009 heeft [E] een publieke obligatielening ad € 500 miljoen geplaatst. Zij heeft uit de netto-opbrengst een US-dollarlening ter waarde van € 482 miljoen verstrekt aan haar Amerikaanse zustervennootschap [...] Inc (US Inc) die alle aandelen in de belanghebbende houdt. Het valutarisico heeft [E] afgedekt met een externe hedge . US Inc heeft het geleende bedrag terug-omgewisseld in euro’s en op 1 juli 2009 € 482 miljoen aan de belanghebbende uitgeleend, die dat bedrag als kapitaal heeft gestort in haar gevoegde middellijke dochter [BV 5] BV (BV 5), waardoor zij een direct belang van 99,996% in BV 5 kreeg. BV 5 heeft uit deze storting twee leningen verstrekt binnen de fiscale eenheid: € 191 miljoen aan BV 2 en € 291 miljoen aan BV 3. BV 2 en BV 3 hebben daarmee hun ECF -schuld respectievelijk schuld aan [E] afgelost. [E] heeft op 1 juli 2009 haar ECF -schuld afgelost.

2.10. Op 13 en 4 december 2010 hebben BV 2 en BV 3 elk een lening opgenomen onder de ECF en daarmee hun schulden aan BV 5 afgelost. BV 5 heeft de netto rentebaten als dividend uitgekeerd en voor € 482 miljoen kapitaal terugbetaald aan de belanghebbende, die nog steeds op 14 december 2010 haar schuld aan US Inc heeft afgelost inclusief openstaande rente. US Inc heeft, nog steeds op 14 december 2010, haar schuld aan [E] afgelost. [E] heeft, nog steeds op 14 december 2010, de hedge afgewikkeld en € 191 miljoen uitgeleend aan BV 2 en € 291 miljoen aan BV 3.

2.11. De belanghebbende heeft in haar aangiften Vpb 2009 en 2010 de rente die zij in die jaren verschuldigd was over haar schuld ad € 482 miljoen aan US Inc ten laste van haar belastbare winst gebracht. Vanaf medio december 2010 heeft zij de rente afgetrokken die haar gevoegde dochters BV 2 en BV 3 verschuldigd waren aan [E] .

2.12. De Inspecteur heeft die rente-aftrek geweigerd en belanghebbendes belastbare winst dienovereenkomstig opwaarts gecorrigeerd.

Het geschil

2.13. In geschil is of de rente op de door US Inc aan de belanghebbende verstrekte lening ad € 482 miljoen en de rente op de later door [E] aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen ad € 191 en € 291 miljoen aftrekbaar is bij de belanghebbende. Meer in het bijzonder is in geschil of (i) de rentelasten zakelijke lasten zijn; (ii) zo ja, of art. 10a Wet Vpb dan in de weg staat aan hun aftrek; (iii) zo ja, of art. 10a Wet Vpb dan buiten toepassing moet blijven wegens onverenigbaarheid met de EU-vestigingsvrijheid (HvJ Groupe Stéria ); (iv) zo ja, of aftrek dan toch geweigerd kan worden wegens fraus legis ; en (v) of het vertrouwensbeginsel wordt geschonden als geen aftrek wordt toegestaan.

De Rechtbank Den Haag

2.14. De Rechtbank heeft het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen omdat in geen van de overgelegde stukken een concrete toezegging van de Inspecteur valt te lezen.

2.15. De Rechtbank achtte de rente op de schuld aan US Inc niet aftrekbaar op grond van art. 10a Wet Vpb omdat besmette rechtshandelingen gelieerd waren geherfinancierd en geen tegenbewijs van zakelijkheid (art. 10a(3)(a)(b) Wet Vpb) is geleverd. Parallellie tussen de interne en de externe lening ontbrak door het gelopen valutarisico en omdat de parallellie niet zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk bestond: alle schakels tussen de externe financiering en de belastingplichtige moeten worden bezien en vanuit de US Inc bezien is geen sprake van een aan de – immers fiscaal onzichtbare – belanghebbende verstrekte lening. Evenmin heeft de belanghebbende anderszins aannemelijk gemaakt dat aan de rechtshandelingen en leningen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. De compenserende-heffingstoets moet plaatsvinden bij de directe schuldeiser (US Inc), maar de belanghebbende is naar Amerikaanse maatstaven fiscaal transparant, zodat US Inc fiscaalrechtelijk niets van haar ontvangt. De Rechtbank achtte niet van belang dat BV 5 dividend aan de belanghebbende heeft uitgekeerd dat naar Amerikaanse fiscaal recht is ontvangen door US Inc en daar is belast.

2.16. Toch heeft de Rechtbank het beroep van de belanghebbende gegrond verklaard, zulks op basis van de EU-vestigingsvrijheid, met name het Groupe Stéria -arrest van het HvJ EU over de mogelijkheid voor belastingplichtigen om zich op alleen onderdelen van het fiscale-eenheidsregime te beroepen in grensoverschrijdende situaties. Voor zover de verwerving van deelnemingen is geherfinancierd met de US Inc lening en die deelnemingen bij binnenlandse vestiging gevoegd hadden kunnen worden, is de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb bij de huidige stand van de rechtspraak van het HvJ niet verenigbaar met EU-recht, aldus de Rechtbank.

2.17. De Rechtbank achtte de voorwaarden van de door [E] aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen grotendeels gelijk aan de voorwaarden van de externe obligatielening. Gezien HR BNB 2017/156 betekent dit dat aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan en de renteaftrek niet wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb.

2.18. Op het beroep van de inspecteur op fraus legis overwoog de Rechtbank op basis van HR BNB 2017/162 dat zich in een geval als dit alleen strijd met doel en strekking van de Wet Vpb voordoet voor zover de rente wordt afgezet tegen gekochte winsten, hetgeen niet het geval is. Dat de rente ook bij de SNC in Frankrijk aftrekbaar is, levert geen strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet op omdat in zoverre slechts gebruik wordt gemaakt van het Bosal -gat, hetgeen volgens HR BNB 2017/162 niet in strijd is met doel en strekking van het stelsel van de Wet Vpb.

Het Gerechtshof Den Haag

2.19. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd, maar deels op andere gronden. Hij achtte de rentelasten niet onzakelijk omdat uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) volgt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een deelneming en ook vrij is om haar economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook als die keuze wordt bepaald door fiscale overwegingen. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de aangetrokken financiering elke redelijke grond ontbeert. Belanghebbendes handelen in concernbelang moet volgens het Hof gezien worden als handelen met het oog op de zakelijke belangen van haar eigen onderneming; het kan niet worden gelijkgesteld met bevrediging van persoonlijke behoeften van een aandeelhouder zoals bedoeld in HR BNB 2002/290 (Renpaarden).

2.20. Volgens het Hof volgt uit HR BNB 2017/162 dat – buiten gevallen van gecreëerde rentelasten tegenover ‘gekochte’ winst – moet worden aanvaard dat het gebruiken van het Bosal -gat niet in strijd is met het systeem van de Wet Vpb. Het Bosal -gat is volgens het Hof ook bij de litigieuze financieringsomleidingen langs Nederland de verklaring voor belanghebbendes renteaftrekvoordeel. Nu vast staat dat geen rente is afgezet tegen ‘gekochte’ winsten maar alleen tegen eigen operationele winsten van de eenheid, ziet het Hof geen ruimte voor toepassing van fraus legis .

2.21. De aftrekbaarheid van de rente moet daarom volgens het Hof enkel op basis van art. 10a Wet Vpb worden beoordeeld. Alvorens dat te doen, behandelt hij belanghebbendes stelling dat die bepaling buiten toepassing moet blijven wegens onverenigbaarheid met de EU-vestigingsvrijheid, met name de per-elementbenadering van de fiscale eenheid in HvJ Groupe Stéria . Het Hof stelt vast dat het HvJ in de Italiaanse telecomzaak (gevoegde zaken C-398/16 (Italiaanse telecom) en C-399/16 (X BV en N BV , BNB 2018/92; eindarrest HR BNB 2019/17)) een beperking van de vestigingsvrijheid slechts door de noodzaak van misbruikbestrijding gerechtvaardigd acht als die beperking specifiek dat misbruik beoogt te verijdelen, waarvan in die zaak geen sprake was omdat het verschil in renteaftrek tussen interne en grensoverschrijdende gevallen niet slechts voortvloeide uit art. 10a Wet Vpb, maar mede uit art. 15 Wet Vpb, dat geen antimisbruikdoel heeft, zodat renteaftrek niet kon worden geweigerd op basis van misbruikbestrijding. Het HvJ-arrest T Danmark en Y Denmark Asp ., gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, doet daar volgens het Hof niet aan af omdat die zaak niet ging over misbruikbestrijding als rechtvaardiging voor een vestigingsvrijheidsbeperking.

2.22. Uit HR BNB 2019/17 leidt het Hof af dat een ingezeten moeder met ingezeten dochter, die gevoegd kan worden, en een ingezeten moeder met niet-ingezeten dochter, die niet gevoegd kan worden, moeten worden vergeleken uitgaande van een geheel interne situatie, zodat onderzocht moet worden of (i) de niet-ingezeten dochter, indien binnenlands gevestigd, gevoegd had kunnen worden, en (ii) de gelieerde lening door die niet-ingezeten dochter voor een besmette rechtshandeling zoals bedoeld in art. 10a Wet Vpb is gebruikt. Het Hof verwerpt dus belanghebbendes stelling dat niet ter zake zou doen of de virtueel gevoegde niet-ingezeten vennootschap zelf ook weer besmette rechtshandelingen heeft verricht. Het Hof acht aannemelijk dat Ltd 1, SA 2 en SpA, indien binnenslands gevestigd, gevoegd hadden kunnen worden. Niettemin faalt belanghebbendes beroep op EU-recht voor wat betreft de (i) kapitaalstorting in Ltd 1, (ii) de lening aan/kapitaalstorting in SA 2 en (iii) de aflossing aan de [H] pool , omdat de verwerving van Ltd 2, de externe verwerving van SA 3 en de acquisities door SA 1 op hun beurt besmette rechtshandelingen waren, die niet konden worden ontsmet door de verworven deelnemingen na verwerving te voegen.

2.23. Daarentegen zou de renteaftrek op de lening die ziet op de SpA volgens het Hof in een binnenlandse situatie niet worden getroffen door art. 10a Wet Vpb omdat bij voeging van de SpA geen besmette handeling zou worden waargenomen. De algemene stelling van de fiscus dat in een dergelijk binnenlands geval de renteaftrek op basis van fraus legis bestreden zou worden, acht het Hof onvoldoende om te oordelen dat de rente niet in aftrek zou zijn toegelaten, zodat hij de aan US Inc en [E] verschuldigde rente aftrekbaar acht voor zover betaald op leningen die zien op de SpA.

2.24. Dan resteert de vraag of de renteaftrek wordt getroffen door art. 10a Wet Vpb in de in 2.22 genoemde gevallen waarin belanghebbendes beroep op EU-recht faalt (de kapitaalstorting in Ltd 1, de lening aan/kapitaalstorting in SA 2 en de aflossing aan de [H] pool ). Dat is niet het geval als de interne financiering parallel loopt aan externe inlening. Het Hof heeft die parallellie onderzocht veronderstellende dat de litigieuze leningen volledig verband houden met besmette rechtshandelingen. De belanghebbende heeft volgens het Hof het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs geleverd door aannemelijk te maken dat de rente op zowel haar schuld aan US Inc als die op de schulden van BV 2 en BV 3 aan [E] materieel verschuldigd was aan derden volgens de maatstaf van HR BNB 2017/156. Het Hof acht verschil in valuta tussen de interne en de externe lening voor de parallellie niet relevant, zoals de Staatssecretaris ook zelf uitdraagt.6 Ook een hybride schakel in de financieringsketen neemt volgens het Hof de parallellie niet weg. Evenmin gaat door de enkele vervanging van de ene door de andere interne lening het verband met de externe obligatielening verloren, zolang de interne leningen maar steeds te herleiden zijn tot de externe lening.

2.25. Het Hof heeft het subsidiaire beroep van de belanghebbende op het vertrouwensbeginsel verworpen op dezelfde gronden als de Rechtbank, daaraan toevoegende dat ook in de interne memo’s geen toezegging of bewuste standpuntbepaling valt te lezen, ook niet in samenhang met het controlerapport, nog daargelaten hoe de belanghebbende vertrouwen zou hebben kunnen ontlenen aan documenten waarmee zij pas in de bezwaarfase bekend werd.

3. Het geding in cassatie

3.1. De Minister van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en separaat voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Principaal beroep (de Staatssecretaris)

3.2. Middel (i) acht art. 8 en/of art. 8b Wet Vpb geschonden doordat het Hof ten onrechte (a) de financieringslasten niet als onzakelijk beoordeelt en (b) handelen in – buiten de belanghebbende zelf liggend – concernbelang beschouwt als handelen met het oog op de zakelijke belangen van belanghebbendes eigen onderneming.

3.3. Ad (i)(a) licht de Minister toe dat het Hof het begrip ‘concern’ te ruim heeft uitgelegd: zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom de belanghebbende de vrijheid zou hebben groepsvennootschappen te financieren waarbij zij geen belang of verantwoordelijkheid had. Het Hof heeft verder ten onrechte niet onderzocht of zakelijke redenen bestonden om de financiering over Nederland te leiden. De financieringskeuzevrijheid bedoeld in HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) kan zijns inziens niet worden opgevat als willekeurvrijheid en kan niet worden gebruikt om in Nederland om antifiscale redenen met onzakelijke rechtshandelingen een rentelast te creëren, zoals in casu. ’s Hofs oordeel is daardoor onverenigbaar met HR BNB 1989/217.

3.4. Ad onderdeel (i)(b) meent de Minister dat bij toepassing van het arm’s length beginsel van art. 8b Wet Vpb (ook) van belang is of de onderdelen van een concern hun eigen zakelijke belangen dienen. Hij acht het niet zakelijk dat een Nederlandse vennootschap via onzakelijke rechtshandelingen Nederlandse belasting ontwijkt om dat fiscale voordeel aan het concern ten goede te doen komen. De Minister wijst op de annotatie van Van Sonderen bij HR BNB 2015/165 (Mauritius) tot steun van zijn opvatting dat het niet in het systeem van de Wet Vpb past om rentelasten op concernfinanciering in aftrek toe te laten die binnen het concern kunstmatig en enkel om antifiscale redenen zijn omgeleid langs onder meer Nederland.

3.5. Middel (ii) betoogt dat het Hof ten onrechte het Bosal -gat bij de omleidingen via Nederlandse vennootschappen een voldoende verklaring voor het door de belanghebbende genoten fiscale voordeel acht. Het Hof heeft zijn inziens HR BNB 2017/162 (r.o. 3.2.3.5) verkeerd uitgelegd door ervan uit te gaan dat elke constructie waarbij rentelasten tegenover niet -gekochte, dus eigen winsten worden gezet steeds in overeenstemming met doel en strekking van de wet zou zijn. HR BNB 2017/162 betrof aankoop van winstvennootschappen, terwijl in casu helemaal geen sprake is van (externe) aankoop, zodat het onderscheid tussen ‘eigen’ en ‘gekochte’ winsten irrelevant is. In casu wordt het Bosal -gat veroorzaakt door louter interne verhangingen, die de Minister vergelijkbaar acht met de frauslegiaanse holdingconstructie in HR BNB 1989/217.

3.6. Middel (iii) acht art. 49 VwEU geschonden doordat het Hof ten onrechte het beroep op het Unierecht heeft gehonoreerd zonder te onderzoeken of de triple dip constructie wezenlijk slechts gericht is op belastingvoordeel. Het gaat om de vraag of de specifieke feiten en omstandigheden zo zijn dat het algemene EU-rechtelijke verbod van misbruik van recht een beroep op de vestigingsvrijheid uitsluit. Het HvJ heeft zijns inziens in de T Danmark arresten7 geoordeeld dat het Unierecht een algemeen rechtsbeginsel omvat volgens hetwelk justitiabelen zich niet tot steun voor fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht.

3.7. Middel (iv) acht art. 10a Wet Vpb geschonden. Het Hof heeft ten onrechte of niet-begrijpelijk geoordeeld (a) dat de uitbreiding van het belang in [M] SpA, indien binnenslands gedaan, ook na herfinanciering via een verbonden lichaam niet getroffen zou zijn door art. 10a Wet Vpb, (b) dat aannemelijk zou zijn gemaakt dat de rente materieel verschuldigd was aan derden (schuldparallellie) zonder alle schakels tussen de externe financiering en de belanghebbende te onderzoeken; er bestaat volgens de Minister geen verband tussen de externe lening en de interne doorlening, en (c) dat de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere interne lening het verband met de externe lening niet verloren doet gaan, zonder nochtans te onderzoeken of na de herfinanciering de voorwaarden van de nieuwe interne lening nog voldoende vergelijkbaar zijn met die van de externe obligatielening. De Minister wijst er op dat uit de uitspraak van Hof Den Haag van 17 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:951 volgt dat er strengere eisen aan de schuldparallellie worden gesteld dan het Hof in casu heeft gedaan en’s Hofs oordeel daarom zijns inziens onverenigbaar is met HR BNB 2019/98, r.o. 4.2.1. De Minister meent overigens dat schuldparallellie pas aan de orde kan zijn als de belanghebbende eerst een reële financieringsbehoefte aannemelijk maakt, zodat die parallellie in beginsel alleen onderdeel van de zakelijkheidstoets is bij externe acquisities; hij verwijst daartoe naar de conclusie van A-G Wattel van 6 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1358, onderdeel 6.12.

Verweer (belanghebbende)

3.8. Ad middel (i) sub (a) stelt de belanghebbende dat sinds HR BNB 2002/290 (Renpaarden) vast staat dat kosten gemaakt door een vennootschap aftrekbaar zijn, tenzij een wettelijke bepaling zich daartegen verzet. Niet betwist is dat de gedane investeringen at arm’s length zijn gefinancierd. De ingeleende gelden zijn door het concern voor zakelijke doelen gebruikt. Door de Nederlandse concern vennootschappen is altijd extern geleend. De door de Staatssecretaris gestelde internationale mismatches zijn een gevolg van kwalificatie-verschillen die de Nederlandse heffing niet raken (HR BNB 2006/82). Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de belanghebbende in het concernbelang heeft gehandeld en dat dat gezien moet worden als handelen met het oog op de zakelijke belangen van haar onderneming. Fiscaalrechtelijk bestaat de vrijheid om binnen een concern de financiering zo in te richten als gewenst, en HR BNB 2002/210 bevestigt dat een beperking van de vrijheid alleen in uitzonderlijke situaties gerechtvaardigd kan zijn. Ad middel (i) sub (b) acht de belanghebbende correct ’s Hofs oordeel dat ook vanuit de belanghebbende zelf bezien, haar handelen niet van redelijke grond is ontbloot. Uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) volgt dat handelen in het belang van het concern kan gelden als handelen met het oog op de zakelijke belangen van de eigen onderneming, zodat op Nederlands niveau zakelijk wordt gehandeld. Er bestaat geen discussie over de zakelijkheid van de tussen de betrokken concernvennootschappen overeengekomen voorwaarden en er is geen schuld gecreëerd.

3.9. Ad middel (ii) wijst de belanghebbende op HR BNB 2017/162, waaruit haars inziens volgt dat gebruik maken van het Bosal -gat slechts onaanvaardbaar is voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling een rentaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, en dat daarvan sprake is als rentelasten worden gecreëerd en verrekend met aangekochte winsten. Daarvan is in casu geen sprake. Volgens de belanghebbende kan in casu niet toegekomen worden aan fraus legis omdat de renteaftrek duidelijk onder art. 10a Wet Vpb valt, voldoende tegenbewijs is geleverd in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb en er niet om art. 10a Wet Vpb heen is gestructureerd. HR BNB 1989/217 is gewezen vóór invoering van art. 10a Wet Vpb en die bepaling is onder meer een codificatie van dat arrest. Anders dan in HR 1989/217 bestaat in belanghebbendes zaak wél een reële financieringsbehoefte en zijn er wél reële economische transacties. De inspecteur, op wie de bewijslast rust, heeft niet aangegeven welke specifieke rechtshandelingen in strijd zouden zijn met doel en strekking van de belastingwet.

3.10. Ad middel (iii) merkt de belanghebbende op dat de HvJ-arresten T Danmark en Y Denmark Asp . over weigering van EU-Moeder-dochterrichtlijnvoordelen gaat, terwijl het in haar zaak gaat om een beroep op de vrijheid van vestiging. Zou al sprake zijn van misbruik, dan neemt dat volgens de rechtspraak van HvJ EU niet de toegang tot de vrijheid van vestiging weg. De belanghebbende wijst op zaak C-417/10, 3M Italia Spa , ECLI:EU:C:2012:184, die volgens haar vergelijkbare problematiek betrof en inhield dat het EU-recht geen algemeen beginsel kent dat lidstaten verplicht om misbruik op het gebied van de directe belastingen te bestrijden en zich evenmin verzet tegen toepassing van een gunstige nationale bepaling als de belastbare handeling op misbruik berust. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat bij beroep op de vestigingsvrijheid misbruik alleen aan de orde komt als mogelijke rechtvaardigingsgrond. Uit HR BNB 2019/17 (Italiaanse telecom, eindarrest na HvJ X BV en X NV ) volgt dat een verschil in renteaftrekmogelijkheden niet kan worden gerechtvaardigd door de doelstelling van misbruikbestrijding.

3.11. Ad middel (iv) meent de belanghebbende dat als SpA op 10 december 2008 zou zijn gevoegd in de fiscale eenheid, art. 10a Wet Vpb niet van toepassing zou zijn geweest. Wat betreft de parallellie tussen de externe obligatielening en de interne lening(en), gaat het erom of materieel bezien uiteindelijk van een derde wordt ingeleend. Voor die beoordeling is de fiscale behandeling van de tussenliggende vennootschappen niet relevant. Uit de rechtspraak over art. 10a Wet Vpb noch uit de ratio van die bepaling volgt dat een hybride tussenschakel een bestaande schuldparallellie zou doorbreken. Zou de schuldparallellie niet alleen civielrechtelijk maar ook fiscaalrechtelijk moeten bestaan, dan zou art. 10a Wet Vpb zich ook richten tegen uitholling van de buitenlandse heffingsgrondslag. Fiscaalrechtelijke schuldparallellie zou volgens de belanghebbende overigens vanuit Nederlands fiscaal perspectief moeten worden beoordeeld: dat de belanghebbende voor fiscale doeleinden in de VS transparant is, neemt niet weg dat de lening in feite door derden is verstrekt. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de parallellie is blijven bestaan. De stelling dat het Hof ten onrechte minder streng zou zijn dan uw toetsingskader in HR BNB 2019/98 voorschrijft, is onjuist, omdat HR BNB 2019/98 verwijst naar het toetsingskader opgenomen in HR BNB 2017/162 en het Hof heeft juist met dat toetsingskader de schuldparallellie beoordeeld. De stelling dat parallellie alleen van belang is bij externe acquisities is onjuist. De belanghebbende wijst op de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb8, de literatuur9 en het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, BNB 2006/90. Ook de stelling dat het verband tussen de externe lening en de interne financiering, voor zover het überhaupt heeft bestaan, in elk geval verloren is gegaan vanaf de herfinanciering op 14 december 2010, acht de belanghebbende onjuist.

Voorwaardelijk incidenteel beroep (belanghebbende)

3.12. Voor het geval onderdeel b of c van principaal cassatiemiddel (iv) tot cassatie leidt, stelt de belanghebbende incidenteel twee middelen voor. Volgens incidenteel middel (i) is art. 49 VwEU geschonden doordat het Hof ten onrechte de per-elementbenadering afwijst bij (i) de kapitaalstorting in Ltd 1, (ii) de lening aan en kapitaalstorting in SA 2 en (iii) de [H] -pool , nu ook bij ‘virtueel gevoegde’ dochters, net als bij binnenlandse gevoegde dochters, niet ter zake doet of de kapitaalstortingen/leningen zijn gebruikt voor rechtshandelingen die stand alone besmet zouden zijn. Uit HR BNB 2019/17 volgt immers dat de vergelijking met een echte voeging niet wordt doorgevoerd naar andere elementen van de hypothetische situatie waarin de buitenlandse dochter zou zijn gevoegd in een fiscale eenheid. Besmette rechtshandelingen door een buitenlandse groepsvennootschap vallen volgens de belanghebbende overigens per definitie buiten art. 10a Wet Vpb omdat daarmee geen Nederlandse grondslag wordt uitgehold.

3.13. Incidenteel middel (ii) bestrijdt ’s Hofs verwerping van het beroep op het vertrouwensbeginsel. De Inspecteur heeft wel degelijk het vertrouwen gewekt dat hij de structuur zoals deze in 2006-2008 bestond, fiscaal accepteerde. In het traject van aanslagregeling en in de bezwaarfase is uitgebreid met de Belastingdienst over art. 10a Wet Vpb gesproken. De feitenrechters hadden niet zozeer moeten bezien of de Inspecteur een concrete toezegging had gedaan, maar veeleer of bij belanghebbende rechtens te honoreren vertrouwen is gewekt. Bovendien gaat het Hof er ten onrechte van uit dat de Inspecteur in de bezwaarfase geen vertrouwen zou kunnen wekken bij de belanghebbende.

Verweer incidenteel (de Staatssecretaris)

3.14. De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende geen beroep op art. 49 VwEU heeft. Overigens meent hij dat de belanghebbende HR BNB 2019/17 verkeerd en onvolledig citeert, nu uit de niet-geciteerde tweede volzin van r.o. 2.4.2 slechts volgt dat de Groupe Steria -rechtspraak van het HvJ geen vaste inrichting doet ontstaan waarop de objectvrijstelling van toepassing is. Het Hof heeft wel degelijk een juiste maatstaf aangelegd door bij de vergelijking met een binnenlandse voeging niet de fiscale winst van de virtueel te voegen buitenlandse dochter te betrekken, maar wel de gevolgen van denkbeeldige voeging voor het art. 10a(1) Wet Vpb-verband te betrekken. R.o. 2.4.2. van HR BNB 2019/17 sluit niet uit dat van belang blijft of de virtueel gevoegde vennootschappen zelf besmette rechtshandelingen hebben verricht. Ook in een puur binnenlandse situatie zou dat worden onderzocht. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat internationale concerns besmette rechtshandelingen kunnen laten verrichten door een buitenlandse groepsvennootschap en daarmee, anders dan binnenlandse vennootschappen, art. 10a Wet Vpb kunnen uitschakelen. Ook besmette rechtshandelingen door buitenlandse groepsvennootschappen, zoals in casu, hebben Nederlandse grondslag-uitholling tot gevolg.

3.15. Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel meent de Staatssecretaris dat belanghebbende geen vertrouwen kon ontlenen aan het controlerapport en de interne memo’s.

Repliek principaal (de Staatssecretaris)

3.16. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof het begrip ‘concern’ in de zin van HR BNB 2016/197 onjuist uitgelegd en miskent de belanghebbende dat de financieringsvrijheid binnen het systeem van de wet grenzen kent. Die grenzen blijken uit HR BNB 1989/217 en gelden ook als de gefinancierde rechtshandelingen zakelijk zouden zijn (HR BNB 2017/162, r.o.3.2.3.5) en onafhankelijk van de vraag of die rechtshandelingen vanuit het concern bezien met eigen of vreemd vermogen zijn gefinancierd (HR BNB 2015/165). De belanghebbende heeft niet bewezen dat de financiering een ondernemingsbeslissing was. Anders dan in HR BNB 2017/162 vindt in casu geen effectieve heffing over litigieuze rentebaten plaats.

3.17. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wattel van 31 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:102, in de bij u aanhangige zaak met nr. 19/05296, herhaalt de Staatssecretaris dat als sprake is van misbruik van recht, geen beroep gedaan kan worden op het EU-recht. Het HvJ-arrest 3M Italia SpA , waarnaar belanghebbende verwijst, is achterhaald door de HvJ-arrest T Danmark en Y Denmark Asp ., C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135 en verplicht tot toepassing van het ook in de litigieuze jaren al bestaande leerstuk fraus legis , dus om de belanghebbende beroep op EU-recht te ontzeggen.

3.18. De Staatssecretaris leest in de genoemde conclusie in onderdeel 1.13. dat er ruimte is voor toepassing van fraus legis , ook als art. 10a Wet Vpb strikt genomen niet van toepassing is, maar diens norm wordt geschonden. Het Hof heeft zich bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb en fraus legis ten onrechte vooral gericht op de strikt juridische context en te weinig op beoordeling van het geheel van alle rechtshandelingen, dat op gekunstelde belasting-ontwijking wijst, mede gegeven dat geen sprake is van compenserende heffing. Het Hof had bij die toepassing van art. 10a Wet Vpb en fraus legis moeten nagaan of commercieel zinloze tussenstappen zijn genomen.

Dupliek principaal (de belanghebbende)

3.19. De belanghebbende herhaalt dat volgens HR BNB 2016/197 een concern keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een deelneming en dat fiscale redenen voor de inschakeling van een Nederlandse vennootschap niet van belang is voor de beoordeling van de beweegredenen in het kader van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Zij herhaalt ook dat internationale mismatches niet bestreden worden door art. 10a Wet Vpb en geen fraus legis zijn. Ten slotte herhaalt zij dat de (uiteindelijke) rentebaten wel degelijk in de heffing zijn betrokken.

3.20. De stelling dat het Hof de term ‘concern’ in de zin van HR BNB 2016/197 onjuist zou hebben uitgelegd, valt volgens de belanghebbende buiten de rechtsstrijd in cassatie en is op z’n minst gemengd feitelijk en juridisch. Volgens de belanghebbende zijn ook de vennootschappen die (indirect) onder US Inc vallen onderdeel van hetzelfde concern als de belanghebbende. Zij herhaalt dat haar geval niet vergelijkbaar is met HR BNB 1989/217 omdat zich in haar geval wél een reële financieringsbehoefte voordoet en wél sprake is van reële economische transacties. De stelling van de Staatssecretaris dat, anders dan in HR BNB 2017/162, de litigieuze rentebate niet effectief belast zou zijn, is onjuist en overigens irrelevant voor de beantwoording van de vraag of voldaan wordt aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb.

3.21. Volgens de belanghebbende beperkt de conclusie van A-G Wattel van 31 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:102, waarbij de Staatssecretaris aanhaakt, ten onrechte het fundamentele recht om beroep op EU-recht te doen. Zij herhaalt dat de vrijheid van vestiging ook kan worden ingeroepen door beweerdelijke misbruikers en dat de zaken T Danmark en Y Denmark Asp ., C-116/16 en C-117/16, niet relevant zijn omdat de vraag niet is of misbruikelijk beroep op de EU-Moeder-dochterrichtlijn wordt gedaan, maar of de vrijheid van vestiging wordt belemmerd. Uit T Danmark en Y Denmark Asp . blijkt niet dat 3M Italia Spa is achterhaald en evenmin dat aan de nationale rechter de verplichting wordt opgelegd om misbruik te bestrijden. Zou zo’n verplichting al bestaan, dan geldt die voor de lidstaat, die toepassing van Unierechtelijke bepalingen moet weigeren als door middel van fraude of misbruik getracht wordt om een Unierechtelijk voordeel te verkrijgen.

3.22. De Staatssecretaris stelt pas voor het eerst bij repliek in cassatie dat het Hof had moeten bezien of commercieel zinloze tussenstappen zijn genomen bij de financiering. Dat is een stelling die feitelijk onderzoek vergt zodat er in cassatie geen ruimte voor is. Nu volgens het Hof voldoende parallellie bestond tussen de interne en externe (obligatie)lening, valt niet in te zien dat het Hof in het kader van toepassing van art. 10a Wet Vpb had moeten bezien of commercieel zinloze tussenstappen zouden zijn genomen. Volgens de belanghebbende zou het overigens in strijd zijn met HR BNB 2016/197 om een commercieel zinloze tussenstap als fraus legis te zien. Nu in casu niet kunstmatig om art. 10a Wet Vpb heen gestructureerd is, zijn de opmerkingen van de A-G Wattel daarover in diens conclusie van 31 januari 2020 in casu niet van belang. Van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb kan geen sprake zijn omdat het tegenbewijs bedoeld in art. 10a(3) Wet Vpb is geleverd.

Repliek incidenteel (de belanghebbende)

3.23. De belanghebbende herhaalt dat uit HR BNB 2019/17 volgt dat voor de vraag of sprake is van strijd met EU-recht niet bij de ‘virtueel gevoegde’ dochtermaatschappijen hoeft te worden onderzocht waarvoor die het geld hebben gebruikt. Zij verwijst naar de noot van Marres in BNB 2019/17. Zij meent dat het HvJ EU niet gevoelig was voor het risico van cherry picking dat een per-elementbenadering van de fiscale eenheid mee zou kunnen brengen. Zou wel rekening worden gehouden met de rechtshandelingen verricht door de ‘virtueel gevoegde’ dochters, dan wordt volgens de belanghebbende in strijd met HvJ Kolpinghuis Nijmegen (C-80/86) en het Nederlandse legaliteitsbeginsel (zie HR BNB 2003/122) een belastingplicht gecreëerd door toepassing van de EU-verdragsvrijheden.

3.24. De belanghebbende persisteert dat de Belastingdienst rechtens relevant vertrouwen bij haar heeft gewekt dat de renteaftrek akkoord was.

Dupliek incidenteel (de Staatssecretaris)

3.25. Renteaftrekmisbruik zoals het litigieuze wordt volgens de Staatssecretaris zowel binnenlands als grensoverschrijdend bestreden, en een misbruiker kan haar misbruik niet witwassen met een beroep op het EU-recht. De belanghebbende verzuimt alle relevante overwegingen uit T Danmark en Y Denmark Asp . aan te halen. Uit r.o. 82 t/m 88 volgt dat ook nationale rechterlijke instanties verplicht zijn om zelfstandig te toetsen of het EU-recht wordt misbruikt.

3.26. De stelling dat door de wijze waarop het Hof Den Haag het EU-recht toepast in grensoverschrijdende gevallen belastingplicht zou worden gecreëerd, is onjuist. Het gaat om de beoordeling van de aftrekbaarheid van Nederlandse winst van een in Nederland opgevoerde rentelast. Het Hof betrekt op geen enkele manier buitenlandse winsten in de Nederlandse heffing. Het Hof heeft dus terecht de door de buitenlandse virtueel gevoegde vennootschappen verrichte rechtshandelingen medebeoordeeld, net zoals in een geheel binnenlandse situatie het geval zou zijn.

3.27. Aan documenten waarvan de belanghebbende pas tijdens de hoorzitting op 28 oktober 2015 kennis heeft genomen, kan volgens de Staatssecretaris geen vertrouwen ontleend worden.

4. Voor het overzicht

4.1. De belanghebbende heeft in 2009 en 2010 met een externe obligatielening via [E] en tot december 2010 ook via US Inc het eerder extern onder de ECF geleende, nog niet afgeloste bedrag ad € 482 miljoen extern geherfinancierd. De ECF -opnamen waren gebruikt voor leningen aan en kapitaalstortingen in groepsvennootschappen voor externe maar vooral interne overnames. Door tussenschuiving van een in Nederland fiscaal transparante Franse SNC en tot december 2010 US Inc (die de belanghebbende in de VS heeft gechecked als fiscaal transparant) zijn fiscale mismatches gecreëerd waardoor belanghebbendes concern de kosten van de financiering van die overnames kennelijk drie keer kon aftrekken (triple dip : aftrek in Frankrijk; geen pick up in Nederland; aftrek in Nederland; geen pick up in de VS; aftrek in de VS).

4.2. Ik begrijp het standpunt van de fiscus aldus dat door de tussenschuiving van [E] in 2009 art. 10a Wet Vpb werd geactiveerd (tot die tijd werd rechtstreeks extern geleend) en dat de belanghebbende zelf geen (reële) financieringsbehoefte had maar alleen in de financieringsstroom stond om bij de interne verhangingen van het Bosal -gat te kunnen profiteren naast (dubbele) aftrek elders: de leningen zijn volgens de fiscus slechts om antifiscale redenen langs Nederland geleid. Hij acht de rente daarom niet aftrekbaar, omdat (i) de leningen daarmee op onzakelijke, nl. antifiscale gronden zijn verstrekt (uitsluitend om haar concern in staat te stellen belasting te ontwijken), zodat de art. 8 en 8a Wet Vpb aftrek verhinderen, of (ii) de leningen en de daarmee gefinancierde besmette rechtshandelingen onder art. 10a Wet Vpb vallen, of (iii) belanghebbende(’s concern) in fraudem legis heeft gehandeld, en (iv) geen toegang tot de EU-vrijheden bestaat omdat het EU-recht geen misbruikelijke praktijken dekt.

4.3. Uit het dossier maak ik op dat op één na alle vanuit art. 10a Wet Vpb bezien verdachte rechtshandelingen (externe maar vooral interne overnames) vóór 2009 hebben plaatsgevonden, en dat SA 3 in mei 2009 is verworven, dus eveneens vóór de herfinanciering in juni 2009. Ik maak er verder uit op dat de fiscus tot juni 2009, althans vóór 2009 de aftrek van de rente op de externe financiering van die rechtshandelingen (de ECF -leningen) heeft aanvaard.10 De aftrek is kennelijk pas vanaf juni 2009 geweigerd, toen de externe ECF -financiering werd vervangen door de eveneens externe obligatielening uitgegeven door de gelieerde [E] en aanvankelijk omgeleid langs US Inc.

4.4. In grote lijnen zijn er in juni 2009 dus twee dingen veranderd: (i) tussen de externe financiering en de belanghebbende (haar eenheid) werd [E] geplaatst en (ii) tussen [E] en de belanghebbende werd US Inc geplaatst, waarbij de belanghebbende checked werd als fiscaal transparant in de VS. Voor zover ik kan zien, wijzigden echter noch de omvang van de externe financiering, noch hetgeen ermee gefinancierd werd wezenlijk. De vraag rijst daardoor waarom de fiscus dan vanaf juni 2009 de renteaftrek (wél) ging weigeren. Heel duidelijk wordt mij dat niet uit de processtukken, maar ik neem aan dat de fiscus vanaf de tussenschuiving van [E] in 2009 art. 10a Wet Vpb van toepassing achtte (tot die tijd werd rechtstreeks extern geleend onder de ECF) en zich bovendien realiseerde dat door (i) de tussenschuiving van US Inc, (ii) de box check van de belanghebbende als transparant in de VS, (iii) de reeds bestaande tussenschuiving van de SNC en (iv) het hybride karakter van die SNC, de in Nederland afgetrokken rente ook in de VS en ook in Frankrijk werd afgetrokken, hetgeen de voor de hand liggende reactie opgeroepen zal hebben: aftrek is best, maar niet van rente die je ook elders al (twee keer) aftrekt.

4.5. Daarmee kan het fiscaal-technisch onoverzichtelijke geschil mijns inziens gereduceerd worden tot twee vragen: (i) leidt aftrek van dezelfde rentelast ook in Frankrijk en/of de VS (double of triple dip ) ertoe dat renteaftrek in Nederland fraus legis oplevert? (ii) leiden de tussenschuivingen/herfinancieringen vanaf juni 2009 ertoe dat art. 10a Wet Vpb in de weg komt te staan aan de renteaftrek? Het antwoord op vraag (i) luidt mijns inziens ontkennend, gegeven uw Australische-RPS- arrest HR BNB 2014/79 en uw financieringsvrijheidsarrest HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom): het is op zichzelf niet in strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet dat de belastingplichtige een internationale mismatch organiseert als de rentelast niet samenhangt met een gekunstelde lening of omweg die geen reële – anders dan antifiscale – functie in de ondernemingsfinanciering van het concern vervult. Het antwoord op vraag (i) luidt eveneens ontkennend, ongeacht EU-recht (HvJ Groupe Stéria ) en ongeacht of ook de na denkbeeldige voeging van de buitenlandse dochters resulterende rechtshandelingen besmet zijn, mits het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste bewijs wordt geleverd van voldoende parallellie tussen de door [E] uitgegeven publieke obligatielening en de interne leningen waarop de litigieuze rente wordt betaald.

4.6. Het Hof heeft ad (i) geoordeeld dat de fiscus niet heeft bewezen dat het gaat om – kort gezegd – flauwekul-leningconstructies die niet gedekt worden door het Bosal gatarrest HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse )en uw financieringsvrijheidsarrest HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom), en ad (ii) geoordeeld dat de belanghebbende voldoende schuldparallellie aannemelijk heeft gemaakt. Beide oordelen lijken mij gebaseerd op de juiste rechtskundige maatstaven en voor het overige feitelijk en daarmee in cassatie onaantastbaar, want niet onvoldoende gemotiveerd, al is de fiscus begrijpelijkerwijs niet overtuigd. Het lijkt ook mij maatschappelijk niet uit te leggen dat een wereldwijd concern in het holst van de staatsbudgettencrisis, die veroorzaakt werd door de noodzaak om onverantwoordelijke bedrijven overeind te houden, zijn enkelvoudige rentelasten drie keer aftrekt en nergens belasting betaalt, maar naar de toenmalige stand van het Nederlandse recht kan de Nederlandse rechter dat niet verhelpen, hetgeen de noodzaak van internationale regelgevende samenwerking onderstreept, zoals inmiddels onder meer resulterend in de EU ATAD 1 en 2,11 die onder meer internationale mismatches zoals de litigieuze bestrijden.

4.7. Daarmee faalt het principale cassatieberoep mijns inziens. Ik ga niettemin nog in op de individuele cassatiemiddelen.

5. Principaal middel (i): zijn de rentelasten onzakelijk in de zin van art. 8 of 8b Wet Vpb?

5.1. Art. 8(1) Wet Vpb verklaart onder meer art. 3.8 Wet IB 2001 van toepassing op de bepaling van de fiscale winst voor de vennootschapsbelasting. Art. 3.8 Wet IB 2001 bepaalt dat de fiscale winst alle voordelen omvat die worden verkregen uit een onderneming. Hieruit volgt volgens uw rechtspraak dat de invloed van aandeelhouder(s) en verbonden lichamen op de winst van een lichaam ongedaan gemaakt moet worden omdat de resultaten van die invloed hun oorzaak niet vinden in de ondernemingsuitoefening door het lichaam maar in zijn verbondenheid met die aandeelhouders en verbonden lichamen.12

5.2. Art. 8b(1) Wet Vpb luidde in de litigieuze jaren:

“Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”

5.3. Art. 8b Wet Vpb is de Nederlandse codificatie van het in art. 9 OESO-modelbelastingverdrag neergelegde arm’s length beginsel dat voorschrijft dat intraconcerntransacties fiscaal worden verantwoord op basis van prijzen en voorwaarden die zouden zijn overeengekomen door vergelijkbare maar ongelieerde marktpartijen, zulks om een grote(re) mate van gelijkheid te bereiken in de fiscale behandeling van gelieerde en ongelieerde ondernemingen.13

5.4. Niet in geschil is dat de voorwaarden van de lening van US Inc aan de belanghebbende en die van de latere leningen van [E] aan BV 2 en BV 3 at arm’s length zijn en dat (dus) ook geen sprake is van onzakelijke leningen in de zin van HR BNB 2012/37.14 Ik zie dan niet welke rol art. 8b Wet Vpb nog zou kunnen spelen. Als de lening een antifiscale flauwekul-lening is, zoals de Staatssecretaris in wezen stelt, gaat het niet om de zakelijkheid of de onzakelijkheid van de voorwaarden van de transactie, maar om een als geheel frauslegiaanse rechtshandeling, waar art. 8b Wet Vpb mijns inziens niet op ziet. Daartegen zijn art. 10a Wet Vpb en het ongeschreven verbod van rechtsmisbruik (fraus legis ) gericht, waarover de andere middelen gaan.

5.5. Dan art. 8 Wet Vpb juncto art. 3.8 Wet IB 2001. Ik begrijp principaal middel (i) aldus dat de litigieuze leningen slechts het doel dienen van omleiding van op zichzelf reële ondernemingsfinanciering langs een land met een Bosal gat, uitsluitend om dat gat (renteaftrek op deelnemingsfinanciering zonder daartegenoverstaande belastbaarheid van deelnemingsopbrengsten) antifiscaal te exploiteren, hoewel dezelfde rentekosten ook al in twee andere landen ten laste van de winst van het concern worden gebracht.

5.6. In het systeem van de Wetten IB en Vpb ligt volgens u besloten dat ondernemers en aandeelhouders in beginsel ondernemings- en financieringsvrijheid genieten.15 Die financieringsvrijheid bevestigde u in HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom): in het systeem van de Wet Vpb ligt besloten ligt dat een belastingplichtige, ook een concern, keuzevrijheid heeft bij de financiering van deelnemingen én de vrijheid heeft om (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlandse concernvennootschap, ook als die keuze fiscaal is gemotiveerd. Wel maakt art. 10a Wet Vpb een inbreuk op die vrijheid als een intraconcern-financieringsstructuur weliswaar uiteindelijk een zakelijk doel dient, maar de wijze van financiering onzakelijk (antifiscaal) gemotiveerd is:

“2.6.3. (…).

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).

De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.”

Nu principaal middel (i) ziet op de zakelijkheid van de rentelasten in de zin van art. 8 Wet Vpb en niet op onzakelijkheid in de zin van art. 10a Wet Vpb van de wijze van op zichzelf zakelijk beprijsde en bevoorwaarde financiering, volsta ik hier met de constatering dat belanghebbendes concern behoudens toepassing van art. 10a Wet Vpb en eventueel fraus legis , financieringskeuzevrijheid geniet, alsmede de vrijheid om (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlandse concernvennootschap. Het arrest is (dus) relevanter bij de principale middelen die zien op de toepassing van art. 10a Wet Vpb en fraus legis

5.7. Met de belanghebbende meen ik dat inperking van die financieringsvrijheid alleen in uitzonderlijke situaties mogelijk is, nl. als de betrokken financieringshandelingen neerkomen op onttrekkingen c.q. uitgaven om aandeelhoudersmotieven. Zoals de conclusie voor HR BNB 2014/80 16 opmerkt, kan op de ondernemingsbeleids- en financieringsvrijheid van een ondernemer en zijn aandeelhouder(s) alleen inbreuk worden gemaakt bij excessieve kosten die de persoonlijke behoeften van de ondernemer/aandeelhouder dienen. Gebruik maken van internationale mismatches maakt rentekosten niet onzakelijk in de zin van art. 8 Wet Vpb juncto art. 3.8 Wet IB:

“8.10 Zoals civielrechtelijk contractsvrijheid bestaat, bestaat fiscaalrechtelijk financieringsvrijheid en ondernemersbeleidsvrijheid: de fiscus heeft zich – behoudens excessieve Cessna’s, renpaarden en Bentleys - niet te bemoeien met het ondernemersbeleid en dus ook niet met het ondernemingsfinancieringsbeleid, noch aan de kant van de financier, noch aan de kant van de gefinancierde, maar zich te voegen naar de door die partijen gekozen (werkelijke) financiering. Bij eigen vermogen hoort vennootschapsbelastingrechtelijk de deelnemingsvrijstelling bij de ontvanger en niet-aftrekbaarheid bij de betaler van de vergoeding (het dividend). Bij vreemd vermogen hoort, omgekeerd, aftrekbaarheid en belastbaarheid. De voornaamste sport in de vennootschapsbelasting is dan ook het creëren van mismatches tussen die twee regimes, zoals in het geciteerde Prêt participatif arrest en in de aanhangige zaak over de Australische Redeemable preference shares.”

5.8. De Inspecteur heeft bij de feitenrechter onder meer verwezen naar HR BNB 2002/290 (Renpaarden ).17 Die zaak betrof een BV die een uitzendbureau in de metaalbranche exploiteerde en die kosten voor het houden van renpaarden en van hun deelname aan drafwedstrijden ten laste van de winst wilde brengen. U oordeelde dat uitgaven van een vennootschap slechts dan een zakelijk karakter missen als zij zijn gedaan tot bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s):

“3.3. (…). Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29 199, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).

3.4. De in 3.2 vermelde oordelen moeten aldus worden verstaan dat het Hof op grond van de in zijn uitspraak omschreven wanverhouding die het heeft bevonden tussen de door belanghebbende gemaakte kosten voor het houden van paarden en het laten deelnemen van deze paarden aan drafwedstrijden en het bedrag dat een redelijk handelende ondernemer zou hebben besteed voor het bereiken van een resultaat dat vergelijkbaar is met hetgeen door belanghebbende is gerealiseerd en beoogd, alsmede op grond van de persoonlijke bijzondere interesse van de directeur/enig aandeelhouder van belanghebbende in de paardensport, tot de gevolgtrekking is gekomen dat de bedoelde kosten niet alleen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gemaakt, maar ook ter bevrediging van persoonlijke behoeften van de directeur/enig aandeelhouder. Deze oordelen en de daaraan verbonden gevolgtrekking geven, aldus verstaan, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst. (…).”

5.9. Dat het concern waartoe de belanghebbende behoort fiscaal profiteert van de litigieuze financieringsstructuur door een onwenselijke triple dip impliceert mijns inziens niet dat de leningen persoonlijke behoeften van aandeelhouder bevredigden zoals in Renpaarden (of in het Cessna -arrest HR BNB 2002/21018). Met het Hof meen ik dat handelen in het fiscale concernbelang niet kan worden gelijkgesteld met het bevredigen van privébehoeften van aandeelhouders/natuurlijke personen die van Duindigt of turboprops houden. ’s Hofs oordeel dat de financiering niet elke redelijke grond ontbeert, lijkt mij feitelijk en niet onvoldoende gemotiveerd, nu de bewijslast dat zij die grond wél ontbeert, op de fiscus rust.

5.10. De verwijzing van de Staatssecretaris naar HR BNB 1989/21719 (holdingconstructie; fraus legis ) lijkt mij niet accuraat in het kader van het zuiveren van de verhouding tussen deelneming en aandeelhouder van de invloed van privé-aandeelhoudersbehoeften. Die zaak betrof een BV die in december 1978 met van haar in Curaçao gevestigde aandeelhouder geleend geld de aandelen in een groepsvennootschap had gekocht. Vanaf 1 januari 1979 vormde de BV met die deelneming een fiscale eenheid, waardoor de naar Curaçao stromende rentelasten op de lening de fiscale winst van de deelneming draineerde. De inspecteur weigerde de renteaftrek. U overwoog:

“4.3. Met betrekking tot de vraag of de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting (…) in strijd is met de strekking van de Wet Vpb. '69, heeft het volgende te gelden.

4.3.1. Indien een besloten vennootschap haar onderneming (…) financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb. '69 in verband met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen.

4.3.2. In 's Hofs vaststellingen ligt besloten: dat de door belanghebbende en haar aandeelhoudster (..) in het onderhavige geval gevolgde constructie inhoudt dat het belang van [de aandeelhoudster; PJW] (…) in [de deelneming: PJW] is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende; dat deze omzetting echter geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van (…) [de deelneming; PJW], noch in het belang of de zeggenschap van (…) [de aandeelhoudster; PJW] in (…) [de deelneming; PJW], hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan (…) [haar aandeelhoudster; PJW] verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming (…) en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; (…).

4.3.3. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld zou (…) ertoe leiden dat een (…) vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen. Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb.'69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen, heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming.

4.3.4. De omstandigheid dat een zodanige renteaftrek, indien aanvaard, mogelijk zou zijn gemaakt door de toepassing van artikel 15 Vpb. '69, staat aan het voren overwogene niet in de weg. Aan dit artikel kan immers niet de strekking worden toegekend de aftrek mogelijk te maken van kosten die naar doel en strekking van de wet niet in aftrek behoren te komen.”

Uit dit fraus legis -arrest over een geval waarin in wezen niets gebeurde behalve een antifiscaal effect, volgt mijns inziens niet dat als een reële ondernemingsfinanciering zonder financieringsnoodzaak binnen een concern door Nederland wordt geleid, daarmee privébehoeften van bepaalde aandeelhouder(s) zouden worden bevredigd (dus dat sprake zou zijn van onttrekkingen; van een verkapt dividend dus). De verwijzing naar HR BNB 1989/217 hoort mijns inziens niet in middel (i), maar in middel (ii) thuis.

5.11. Hetzelfde geldt volgens mij voor de verwijzing naar (de annotatie van Van Sonderen bij) het Mauritius -arrest HR BNB 2015/165.20 Het onzakelijke van de ‘onzakelijke omleiding’ in die zaak zag op de dubbele zakelijkheidstoets in de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb en niet op de arm’s length standaard van art. 8b Wet Vpb. Dat een financiering mogelijk om antifiscale redenen wordt omgeleid, zegt niet dat de voorwaarden van die financiering niet zakelijk in de zin van arm’s length zijn. Zou het wél om een beprijzingsprobleem gaan, dan zou de fiscus in belanghebbendes geval zijn doel niet bereiken, want hij wil de prijs (de rente) immers niet corrigeren, maar helemaal schrappen. Dat is geen art. 8 of 8b-argument, maar een beroep op fraus legis of art. 10a Wet Vpb.

5.12. Ik meen daarom dat principaal middel (i) strandt.

6. Principaal middel (iv): staat art. 10a Wet Vpb in de weg aan de renteaftrek?

6.1. Art. 10a(3) Wet Vpb luidde in 2009 en 2010:

“3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen;”

6.2. Uit MvT bij art. 10a Wet Vpb volgt dat als de lening feitelijk bij een derde is aangegaan, aan de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan:21

“Zoals (…) uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan het geval waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde.”

6.3. In zijn Besluit van 23 december 2005 besloot de Staatssecretaris al dat aan de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan als de lening uiteindelijk extern is gefinancierd, i.e. als voldoende schuldparallellie (met name in looptijd en aflossingsschema) aanwezig is:22

“2.1.2. Parallelliteit lening verbonden personen en externe financiering

Tussen de door de verbonden persoon verstrekte lening en de externe financiering dient parallelliteit te bestaan. Deze ziet met name op de looptijd en de aflossingen. Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van het verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe financiering voor de overname. De bewijslast die aan belastingplichtige is opgelegd geldt van jaar tot jaar. Bijvoorbeeld een niet-besmette geldlening kan besmet worden doordat de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet. Overigens merk ik op dat het voorgaande ook geldt voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a. Indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is.”

6.4. De Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van art. 10a Wet Vpb per 1 januari 2007 in de Wet ‘Werken aan winst’ vermeldt over de vereiste schuldparallellie het volgende, mede naar aanleiding van bovengenoemd Besluit van 2005:23

“De leden van de fractie van het CDA wijzen in het kader van de tegenbewijsregeling

van artikel 10a op de voor de toepassing van de huidige bepaling in het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, VN 2006/5.15 neergelegde mogelijkheid dat de geldlening («schuld» in de nieuwe bepaling) en de rechtshandeling zakelijk zijn, indien de geldlening uiteindelijk extern gefinancierd is en sprake is van zogenoemde parallelliteit tussen de geldlening en deze externe financiering. Deze leden vragen te bevestigen dat deze beleidsregel ook voor de onder het nieuwe artikel 10a begrepen situaties van toepassing blijft. Ook de leden van de fractie van de VVD vragen naar het buiten toepassing laten van artikel 10a bij uiteindelijke externe financiering. Tevens vragen de leden van de fractie van het CDA naar de mogelijkheid om de eis van parallelliteit te laten vallen. De eis van parallelliteit tussen de schuld en de uiteindelijke externe financiering is nodig omdat het moet gaan om situaties waarin tussen beide een direct verband bestaat. Is dat het geval, dan blijft ook het gewijzigde artikel 10a buiten toepassing.”

6.5. Het Besluit van 2005 is geactualiseerd bij Besluit van 25 maart 2013.24 Over de vereiste schuldparallellie zegt dat Besluit:

“4.2.2 Externe financiering; parallelliteit lening verbonden lichaam (en verbonden natuurlijke personen)

(…).

Van een geslaagd beroep op de dubbele zakelijkheidstoets kan sprake zijn als de ontvanger van de rente met het oog op een (vanuit het concern bezien) externe overname een externe lening is aangegaan (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, nr. 30 400, LJN: AA1668). Een aanwijzing hiervoor is dat sprake is van parallelliteit tussen de door het verbonden lichaam respectievelijk de verbonden natuurlijke persoon verstrekte lening en de externe financiering. Deze parallelliteit ziet met name op de looptijd en het aflossingsschema. Verschillen in rentevergoeding hoeven de parallelliteit niet te doorbreken, als deze verschillen gebaseerd zijn op het ‘at arms length-beginsel’. Voor zover een verschil in aflossing wordt veroorzaakt door valutawijzigingen, leidt dat op zich niet tot verbreking van de parallelliteit. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe lening voor de overname. De bewijslast, die op belastingplichtige rust, geldt van jaar tot jaar. Een niet-besmette geldlening kan besmet worden, bijvoorbeeld als de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet.

Van parallelliteit is alleen sprake als de in- en uitgaande leningen civiel- én fiscaalrechtelijk parallel zijn. Er is bijvoorbeeld geen sprake van civielrechtelijke parallelliteit als bij één van de tussenschakels het ingeleende bedrag niet is uitgeleend, maar is aangewend als kapitaalstorting. Er is bijvoorbeeld geen sprake van fiscaalrechtelijke parallelliteit als een of meer betrokken jurisdicties de leningen niet als vreemd vermogen aanmerken. Parallelliteit maakt onderdeel uit van de zakelijkheidstoets. Als de (parallelle) schuld via een hybride lichaam wordt geleid waardoor de rente in meer landen aftrekbaar zou zijn, is mogelijk geen sprake van in overwegende mate zakelijke overwegingen.”

6.6. Naar aanleiding van dit besluit opponeerden Van Strien en Elsweier dat internationale mismatches , gezien het doel van art. 10a Wet Vpb (voorkoming van Nederlandse grondslaguitholling) niet afdoen aan de safe haven van uiteindelijk externe inlening:25

“De civielrechtelijke parallelliteit lijkt (mede) te zien op de onzakelijke omleiding (…). Deze vorm van parallelliteit lijkt ook te volgen uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie. Het is ons inziens zeer de vraag of dit ook geldt voor de zogenoemde fiscaalrechtelijke parallelliteit. Deze is gericht op fiscaalrechtelijke (buitenlandse) structuren. Het is echter de vraag of de aanwezigheid van ‘dispariteiten’ tussen landen ook zonder meer met zich brengt dat geen sprake is van zakelijke overwegingen voor toepassing van art. 10a. Dit lijkt ons – op zijn zachtst gezegd – zeker geen uitgemaakte zaak, maar het standpunt van de fiscus in deze is duidelijk. Wel biedt het besluit nog een escape door aan te geven dat bij het ontbreken van parallelliteit ‘mogelijk (cursivering JvS/FE) geen sprake (is, JvS/FE ) van in overwegende mate zakelijke overwegingen’.

(…).

Nu in de wetsgeschiedenis geen aandacht is besteed aan ‘fiscaalrechtelijke parallelliteit’ is het ons inziens voorts zeer de vraag of in (…) [het door de Staatssecretaris gegeven voorbeeld met een hybride lening; PJW] de Hoge Raad deze (…) nieuwe zienswijze van de staatssecretaris zal volgen. In dit voorbeeld wordt namelijk uiteindelijk extern ingeleend en bestaat er een verband tussen interne en externe financiering. Dat er geen (fiscaalrechtelijke) parallelliteit is, doet daaraan in onze optiek niet af. Hier komt bij dat indien de zienswijze van de staatssecretaris moet worden gevolgd, het doel van art. 10a aanzienlijk wijzigt c.q. wordt uitgebreid. Deze bepaling vormt namelijk een codificatie van fraus-legisjurisprudentie ten aanzien van leningen in combinatie met een aanscherping van deze jurisprudentie op bepaalde punten.26 Essentieel is in onze optiek dat zowel de jurisprudentie als (de wetsgeschiedenis bij) art. 10a ging om het voorkomen van het uithollen van de Nederlandse heffingsgrondslag. Nu lijkt de staatssecretaris met de door hem voorgestane uitbreiding zich ook te richten op het voorkomen van de uitholling van de buitenlandse heffingsgrondslag. In onze optiek is art. 10a hiervoor niet bedoeld en legt de staatssecretaris deze bepaling te ruim uit.27”

6.7. In HR BNB 2017/156 (Zustervennootschaparrest )28 stelde u de keuzevrijheid van aandeelhouders om hun deelnemingen met eigen of vreemd vermogen te financieren voorop en leidde u uit dat uitgangspunt af dat de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb beperkt moet worden uitgelegd. Dat betekent dat als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat een schuld in feite is verschuldigd aan een derde, aan de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan: de zakelijkheid van de rechtshandeling hoefde volgens u bij voldoende schuldparallellie niet meer afzonderlijk aannemelijk gemaakt te worden. Bij de vraag wanneer voldoende schuldparallellie bestaat, moet in elk geval in samenhang gelet worden op de looptijden, aflossingsschema’s, rentevergoedingen, omvang en tijdstip van aangaan:

“2.4.5.2. Bij het onderzoek naar de beweegredenen voor het verrichten van de rechtshandeling en het daartoe aangaan van de schuld, is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 , en HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165 ). Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.

2.4.5.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 , blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8 , blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de Advocaat‑Generaal, in de onderdelen 4.4 en 4.6. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 , rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).

(…).

2.4.7.1. Gelet op hetgeen hiervoor (…) is overwogen, heeft het Hof voor de uitleg van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet terecht aan de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling de gevolgtrekking verbonden dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die materieel is verschuldigd aan een derde. (…).

2.3.7.2. Voor zover het middel ’s Hofs hiervoor in 2.3.4 weergegeven oordeel bestrijdt, faalt het eveneens. Het Hof heeft vastgesteld dat [X London Branch] voor de financiering van de aan belanghebbende verstrekte lening bij derden, in de markt, gelden heeft aangetrokken en wel, naar tussen partijen niet in geschil is, in de vorm van vreemd vermogen. In het licht van deze vaststelling is niet onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat de parallellie tussen de interne lening van [X London Branch] aan belanghebbende en de externe lening van [X London Branch] waarmee die interne lening is gefinancierd, voldoende aannemelijk is te achten. Het Hof heeft hiermee ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip parallellie, zoals hiervoor nader beschreven in 2.4.5.3.”

Hieruit, met name uit r.o. 2.4.5.3, lijkt te volgen dat de feitenrechters bij de beoordeling van de schuldparallellie een grote vrijheid hebben en dat u niet alle door de Staatssecretaris in het Besluit van 25 maart 2013 genoemde criteria heeft overgenomen, met name niet de eis van ‘fiscale schuldparallellie’.

6.8. Uw oordeel in HR BNB 2017/156 kon volgens de regering tot ongewenste gevolgen leiden,29 reden om art. 10a Wet Vpb aan te passen. Bij het Belastingplan 2018 is in art. 10a(3)(a) Wet Vpb toegevoegd dat aannemelijk gemaakt moet worden dat zakelijke redenen ten grondslag liggen aan de schuld en - ongeacht of zij in feite is verschuldigd aan een derde - ook aan de daarmee verband houdende rechtshandeling.

6.9. In de litigieuze jaren was het in 2018 aldus gewijzigde art. 10a(3)(a) Wet Vpb nog niet van toepassing, zodat het Hof er mijns inziens terecht vanuit is gegaan dat als de belanghebbende aannemelijk maakt dat de interne lening in feite verschuldigd is aan een derde, het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd. Beslissend is dus of de interne en externe schulden voldoende parallel lopen.

6.10. Smit merkt in FED 2017/123 op dat u met uw vijf parallelliecriteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan) liberaler bent dan de Staatssecretaris in het Besluit van 25 maart 2013 en gaat vervolgens in op gevallen waarin een kwalificatieconflict leidt tot dubbele renteaftrek of aftrek zonder compenserende heffing. Hij meent dat art. 10a Wet Vpb die niet bestrijdt:

“5. Een interessante vraag die ook in genoemd besluit aan bod komt, is of aan de eis van (…) [parallellie; PJW] wordt voldaan, indien als gevolg van een kwalificatieconflict het in- en doorlenen leidt tot een dubbele renteaftrek of een aftrek zonder corresponderende heffing. Een antwoord op deze vraag zou ik niet uit het onderhavige arrest durven af te leiden. In algemene zin lijkt het mij in die gevallen echter om een ander type ‘misbruik’ te gaan dan het type ‘misbruik’ waarvoor art. 10a Wet VPB 1969 is geschreven. Bestrijding door middel van een specifiek toegesneden antimisbruikbepaling lijkt mij in dat geval meer aangewezen.”

6.11. Hoewel HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse )30 nog impliceerde dat slechts boekhoudkundige traceerbaarheid van de interne lening tot de externe lening (boekhoudkundige-dekkings-parallellie) onvoldoende tegenbewijs was in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb was, lijkt u in HR BNB 2019/9831 een dergelijke traceerbaarheidsparallellie wel voldoende tegenbewijs te achten. In HR BNB 2019/98 herhaalde u dat bij de beoordeling van schuldparallellie in elk geval looptijden, aflossingsschema’s, rentevergoedingen, omvang en tijdstip van aangaan in onderlinge samenhang moeten worden vergeleken. De feitenrechter had die maatstaf niet miskend en de toepassing ervan achtte u verweven met waardering van feiten die door u niet op juistheid kan worden getoetst. U preciseerde dat de verstrekte zekerheden bij de beoordeling van de parallellie niet van belang zijn:

“4.2.1. Bij toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb komt het erop aan of een schuld van de belastingplichtige die rechtens is verschuldigd aan een met deze verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam. Evenals bij de toepassing van het eerste lid en het derde lid, letter b, van artikel 10a Wet Vpb, moeten daartoe de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Daarbij moeten in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, rechtsoverweging 2.4.5.3). Of voor de voldoening van de schuld van de belastingplichtige aan het verbonden lichaam zekerheid is gesteld, is in dit verband niet van belang.

4.2.2. Het Hof heeft dit met zijn in 3.3.2 weergegeven oordeel niet miskend. Dat oordeel geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt in zoverre.”

Hieruit volgt mijns inziens dat u de door de conclusie in die zaak geschetste weg van afstandelijke cassatietechniek heeft gekozen voor de schuldparallelliebeoordeling, te weten:

“als de feitenrechter er maar blijk van geeft (ook) gekeken te hebben naar looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de interne en externe leningen, in onderlinge samenhang, is in beginsel elk parallellie-oordeel van de feitenrechter goed behalve als het onbegrijpelijk is. Het Zustervennootschaps-arrest [HR BNB 2017/156; PJW] laat die makkelijke weg toe en volgt zelf die weg.”

Hieruit volgt dat boekhoudkundige dekking voldoende kan zijn om schuldparallellie aan te nemen, zolang de feitenrechter bij de beoordeling van schuldparallellie de (samenhang tussen de) vijf parallelliecriteria maar niet miskent.

6.12. Ook de Redactie van V-N concludeerde dat u in HR BNB 2019/98 voor de door de conclusie geschetste makkelijke weg van afstandelijke cassatietechniek heeft gekozen:32

“A-G Wattel had verder nog gesuggereerd om als maatstaf voor de zakelijkheidstoets te nemen dat de belastingplichtigen aannemelijk moeten maken dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek haar activiteiten te (her)financieren. Anders gezegd: de belastingplichtige moet aannemelijk maken dat zij een reële financieringsbehoefte heeft en dat haar interne financier met dat financieringsdoel extern geld heeft aangetrokken (zie onderdeel 6.12 van de A-G-conclusie). De A-G meende mede dat het vanuit rechtszekerheidsoogpunt en proceseconomie opportuun zou zijn dat de Hoge Raad aangeeft welke die méér-eisen boven boekhoudkundige dekking dan zijn. Die handschoen pakt de Hoge Raad niet op. Uit r.o. 4.2.2. volgt de facto dat, zolang de feitenrechter er blijk van geeft de door de Hoge Raad in navolging van de wetsgeschiedenis genoemde criteria – looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan – in zijn beoordeling te hebben betrokken, het feitelijke oordeel de cassatietoets doorstaat. Dit is slechts anders als het oordeel onbegrijpelijk is. Overigens merken wij hierbij op dat de in die rechtsoverweging opgenomen verwijzing niet r.o. 3.3.2, maar r.o. 3.2.2 moet zijn. Gevolg van de vrijheid die de Hoge Raad laat, is dat ook de oordelen van de feitenrechters in de toekomst bij uiteindelijk externe financiering kunnen verschillen. Mogelijk zullen de feitenrechters bij de beslechting wel inspiratie halen uit de gesuggereerde maatstaf van A-G Wattel in zijn conclusie.”

6.13. Marres merkte in zijn annotatie bij HR BNB 2019/98 ten aanzien van de vraag of de schuld in feite is aangetrokken van een derde het volgende op:33

“Wie is de feitelijke financier?

1. Het belang van dit arrest is dat iets duidelijker is geworden wie de ‘feitelijke financier’ is. Die identiteit van de ‘feitelijke financier’ is allereerst van belang voor de toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969. In HR 21 april 2017, nr. 16/03669, BNB 2017/156c* oordeelde de Hoge Raad dat de belastingplichtige reeds heeft voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van die tegenbewijsregeling indien hij aannemelijk maakt dat een schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een derde (dat wil zeggen geen verbonden persoon in de zin van art. 10a lid 4 of 5). In dat geval geldt volgens de Hoge Raad dat ook aan de met die schuld verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat de feitelijke financier een derde is, is sinds 2018 niet meer voldoende voor een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling, maar nog wel voor het bewijs van de zakelijkheid van de schuld (niet voor de rechtshandeling als genoemd in lid 1). Ook voor de redelijkeheffingnorm van lid 3 onderdeel b is van belang wie de feitelijke financier is, omdat de compenserende heffing van die persoon moet worden beoordeeld. Ten slotte is voor de toepassing van lid 1 van belang wie de feitelijke financier is: de bepaling is niet van toepassing als de formele noch de feitelijke financier een met de belastingplichtige verbonden persoon is. Voor zowel lid 1 als voor beide onderdelen van lid 3 is dus van belang wie de ‘feitelijke financier’ is. Uit BNB 2017/156c*34 kan worden afgeleid dat het voor deze bepalingen steeds om dezelfde ‘feitelijke financier’ gaat; met andere woorden, er wordt dezelfde toets aangelegd.35 Uit HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197c* en uit BNB 2017/156c* bleek al dat bij de beantwoording van de vraag of een ander dan de formele crediteur ‘in feite’ de crediteur is, in ieder geval moeten worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (hierna: parallelliecriteria), een en ander in onderlinge samenhang bezien. Hier voegt de Hoge Raad nu aan toe dat niet van belang is of voor de voldoening van de schuld van de belastingplichtige aan het verbonden lichaam zekerheid is gesteld.

(…)

6. Maar wat is de visie van de Hoge Raad? Kennelijk is enige mate van parallellie vereist om te kunnen constateren dat de indirecte financier de feitelijke financier is. De Hoge Raad overweegt in de tweede zin van r.o. 4.2.2 dat het Hof met zijn in r.o. 3.2.2 weergegeven oordeel36 geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel houdt in dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat ‘voldoende parallellie’ bestaat tussen de interne en externe financiering, c.q. dat belanghebbenden niet inzichtelijk hebben gemaakt dat “de eigenschappen van de interne leningen en de externe financiering voldoende vergelijkbaar zijn”. Dat enige parallellie vereist is, en dat de enkele omstandigheid dat indirect van derden geld is aangetrokken niet voldoet, volgt ook al uit het verwijzingsarrest. Vast stond reeds dat feitelijk extern was ingeleend, maar de Hoge Raad verwees de zaak niettemin (zie ook onderdeel 6.3 van de conclusie). Over de mate van vergelijkbaarheid kan weinig zinnigs worden gezegd omdat de Hoge Raad die beoordeling aan de feitenrechters laat. Als de feitenrechter de in onderdeel 1 genoemde parallelliecriteria ‘in onderlinge samenhang’ heeft toegepast en de overwegingen begrijpelijk zijn, zal de Hoge Raad niet casseren.

(…)

8.Een nieuw element is dat de Hoge Raad uitdrukkelijk opmerkt dat in dit verband (kennelijk: in verband met de parallellietoets) niet van belang is of voor de voldoening van de schuld van de belastingplichtige aan het verbonden lichaam zekerheid is gesteld. Dat is opmerkelijk omdat partijen zich daarover niet (althans niet voor mij kenbaar) hebben uitgelaten en de feitenrechters daarover niets hebben vastgesteld of overwogen. Deze overweging van de Hoge Raad is kennelijk een antwoord op de suggestie van de A-G om duidelijk te maken dat het gaat om de feitelijke geldgever en niet om wie de risicodrager is.37 Eerdere arresten van de Hoge Raad zaaiden bij mij enige twijfel over de kwestie of het gaat om de feitelijke geldverstrekker of om de feitelijke risiconemer (‘degene die de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite draagt’, zoals dat wordt uitgedrukt in de parlementaire toelichtingen waar de Hoge Raad in zijn arresten naar verwees).38 Omdat zekerheden relevant zijn voor de bepaling van de aan het crediteurschap verbonden risico’s, maar niet voor de bepaling van de herkomst van de gelden, leid ik uit deze overweging af dat het, zoals de A-G al betoogde, niet gaat om de daadwerkelijke risiconemer maar om de daadwerkelijke geldverstrekker.39

9.Een andere vraag is of parallellie voldoende is, of dat vereist is dat het geld is aangetrokken met het oog op de 10a-transactie, zoals de A-G (…) betoogt. Aan de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen mijns inziens geen aanwijzingen worden ontleend voor de juistheid van dit standpunt. De nadruk op de criteria ‘looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen’ lijkt eerder het tegendeel te suggereren. Dit is opmerkelijk, omdat dan ook een gekunstelde omweg die schuldgefinancierd is, niet zou kunnen worden bestreden. Immers, ook in het geval van volstrekte parallellie van de kenmerken van een interne en externe lening is het mogelijk dat de interne lening en de rechtshandeling van de belastingplichtige onderdeel uitmaken van een volstrekt kunstmatige constructie. Men zie het voorbeeld van A-G Wattel in onderdeel 6.2 van zijn conclusie voor BNB 2017/156c*.

10.Uit het bovenstaande trek ik de conclusies (i) dat cruciaal is aan wie de rente ‘in feite is verschuldigd’, (ii) dat die ‘feitelijke financier’ de feitelijke geldgever is (en niet de wezenlijke risicodrager), (iii) dat bij doorstroomsituaties slechts een ander (de indirecte financier) dan de formele financier als ‘feitelijke financier’ geldt als sprake is van een zekere mate van parallellie c.q. vergelijkbaarheid van de leningen, (iv) dat bij de beoordeling of dit zo is de feitenrechter de vijf genoemde parallelliecriteria moet toepassen, in onderlinge samenhang, en (v) dat de feitenrechter daarbij een ruime vrijheid wordt gegund.”

6.14. De belanghebbende heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat de rente op zowel de door US Inc aan de belanghebbende verstrekte lening als de door [E] aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen materieel verschuldigd was aan derden en heeft mijns inziens in zijn oordeel de maatstaf van de (samenhang tussen de) vijf parallelliecriteria niet miskend. Dat feitelijke oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk. De strengere parallelliemaatstaf uit onderdeel 1.14 van de conclusie voor HR BNB 2019/98 die de Staatssecretaris wenst, is door u niet overgenomen en dus kennelijk verworpen. Evenmin heeft u uit de Besluiten van de Staatssecretaris criteria als ‘fiscaalrechtelijke parallellie’ en afwezigheid van internationale mismatches overgenomen. Daarmee lijkt mij ’s Hofs parallellie-oordeel in cassatie onaantastbaar, tenzij u van de geciteerde rechtspraak zou willen terugkomen, hetgeen mij niet waarschijnlijk lijkt. U wilt parallelliebeoordelingen kennelijk aan de feitenrechter overlaten, die daarbij slechts blijk hoeft te geven van aandacht voor minstens de genoemde vijf leningkenmerken in onderlinge samenhang bezien. Meer hoeft niet. Dat een valutarisico bestaat, dat de financiering door hybride lichamen heen stroomt, dat de ene interne lening door een andere is vervangen en dat de belanghebbende voor haar eigen onderneming geen financieringsbehoefte had ter grootte van de uiteindelijk extern aangetrokken lening, hoefde het Hof op basis van uw rechtspraak niet te weerhouden van het aannemen van voldoende schuldparallellie.

6.15. Ik meen daarom dat de principale middelonderdelen (iv)(b) en (c) stranden. Principaal middelonderdeel (iv)(a) behoeft dan geen behandeling.

6.16. Principaal middel (iv) leidt mijns inziens niet tot cassatie.

7. Principaal middel (ii): fraus legis?

7.1. Middel (ii) acht onjuist ’s Hofs oordeel dat het Bosal -gat het fiscale voordeel uit de financieringsgeleiding langs Nederlandse vennootschappen voldoende verklaart. Het gaat volgens de Staatssecretaris in wezen om een holdingconstructie zoals in HR BNB 1989/217.

7.2. Middel (ii) is dus in wezen een beroep op fraus legis , zodat de vraag rijst of daarvoor nog ruimte is als een beroep op art. 10a Wet Vpb faalt doordat voldoende schuldparallellie bestaat, en bovendien (a) de financieringsvrijheid bedoeld in HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) bestaat en (b) uit HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse ) volgt dat het – mijns inziens ten onrechte door het HvJ EU veroorzaakte – Bosal gat moet worden aanvaard als onderdeel van het systeem van de Wet Vpb. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de rentelasten niet kunstmatig worden afgezet tegen gekochte winsten zoals in HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse ). Niet gesteld is dat bij de uiteindelijke ontvanger sprake is van oneigenlijk opgehoopte verliezen. ’s Hofs oordeel dat voldoende schuldparallellie bestaat, impliceert dat uiteindelijk voldoende over de rente wordt geheven c.q. dat compenserende heffing niet meer ter zake doet. In ‘s Hofs oordeel ligt daarmee besloten dat het Bosal gat niet naar eigen inzicht kon worden opgepompt door de belanghebbende. Het Hof heeft bovendien feitelijk geoordeeld dat geen sprake is van – kort gezegd – flauwekul-leningen waaraan elke redelijke niet-fiscale grond ontbreekt, zodat de leningen kennelijk niet vergelijkbaar zijn met de schuldig gebleven koopsom in de door de Staatssecretaris bedoelde holdingconstructie in het boven (r.o. 5.10) geciteerde arrest HR BNB 1989/217, die geen enkele functie in de ondernemingsfinanciering had en niets wijzigde in vermogensposities en zeggenschapsverhoudingen. Dat kan van de litigieuze leningen niet gezegd worden: die veranderden in elk geval de vermogensposities.

7.3. Gegeven bovendien dat wezenlijk in Nederland dezelfde renteaftrek al bestond in 2006 t/m 2008 voordat de financiering in juni 2009 werd omgeleid langs Luxemburg en de VS (om (ook) dips buiten Nederland te creëren) én dat ’s Hofs parallellie-oordeel mijns inziens in cassatie stand houdt, lijkt mij dat het Hof niet anders kon dan constateren dat de overwegende verklaring voor belanghebbendes renteaftrekvoordeel zit in het – geheel ten onrechte door het HvJ EU veroorzaakte - Bosal gat.

7.4. Omdat het Bosal gat aanvaard moet worden en omdat HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) financieringsvrijheid en onderbrenging van financieringsmiddelen in een Nederlandse concernvennootschap akkoord bevindt, is ook geen sprake van een samenstel van rechtshandelingen met een uiteindelijk zakelijk doel waarin een stap (omweg) zit die – buiten zijn anti-fiscale effect – overbodig is en tot willekeurige en voortdurende belastingverijdeling kan leiden, zoals in HR BNB 1996/4.40 Anders gezegd: de belanghebbende kan het Bosal gat niet naar eigen inzicht manipuleren, zoals de belanghebbende in HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse ) dat wel kon.

7.5. Evenmin leidt gebruik van internationale dispariteiten (mismatches ) in de kwalificatie van geldverstrekkingen of van rechtsvormen tot strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet. HR BNB 2014/7941 betrof een in Nederland ontvangen vergoeding op door een Australische groepsvennootschap uitgegeven redeemable preference shares (RPS) die in de plaats kwam van een vordering van onder meer de belanghebbende op die Australische vennootschap. De vergoeding op de RPS werd in Australië gezien als aftrekbare rente en in Nederland als vrijgesteld deelnemingsdividend. Dat door het kwalificatieverschil een double dip ontstond, leverde geen strijd met doel en strekking van de Nederlandse Wet Vpb op:

“3.4 Middel II (…) voert aan dat het Hof het recht, met name artikel 13 van de Wet en artikel 8:77 van de Awb, heeft geschonden door te oordelen dat door de omzetting van de langlopende geldlening in de RPS en het vervolgens aanmerken van de RPS als een deelneming geen sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet, omdat als onvoldoende weersproken, vaststaat dat de omzetting geen reële economische betekenis heeft gehad en de uitkomst ertoe leidt dat een lek in de belastingheffing over de concernwinst ontstaat.

Het middel faalt. ’s Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste opvatting omtrent de keuzevrijheid van belanghebbende bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet.”

7.6. Ik meen dat ook principaal middel (ii) strandt.

8. Principaal middel (iii) en incidenteel middel (i): de EU-vestigingsvrijheid

8.1. De EU-vestigingsvrijheid is niet relevant als art. 10a Wet Vpb de renteaftrek niet verhindert omdat voldoende schuldparallellie bestaat en de renteaftrek evenmin verhinderd wordt door fraus legis . Middel (iii) komt mijns inziens daarom niet aan snee. Ik ga er niettemin op in voor het geval u er aan toekomt.

8.2. Als art. 10a Wet Vpb of fraus legis de renteaftrek (wel) verhindert, dan meen ik met de Minister dat de EU-verkeersvrijheden dat niet anders maken. In de zaak HR BNB 2012/21342 overwoog u dat als renteaftrek niet wordt verhinderd door art. 10a Wet Vpb, aftrek alsnog verhinderd kan worden door fraus legis , en bevestigde u HR BNB 2004/142, waarin u oordeelde dat bij de ontduiking van de nationale belastingwet niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de EU-vrijheid van kapitaalverkeer:

“3.3.5. Het Hof heeft verworpen het standpunt van belanghebbende dat beperking van de renteaftrek op de voet van het leerstuk van de wetsontduiking in strijd is met artikel 56 EG.

(…).

3.4.2. Voor zover de klachten zich richten tegen het hiervoor in 3.3.5 weergegeven oordeel kunnen zij niet tot cassatie leiden aangezien dat oordeel juist is. De bestrijding van ontduiking van de nationale belastingwet behoeft geen andere rechtvaardiging dan de - op het concrete geval toegespitste - vaststelling dat van dergelijke ontduiking sprake is. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat indien sprake is van ontduiking van de nationale belastingwet niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het (…) Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38 258, LJN AI0739, BNB 2004/142).”

8.3. Ook in de boven genoemde Credit Suisse zaken, HR BNB 2017/162, bevestigde u ’s Hofs oordeel dat geen beroep kan worden gedaan op de EU-verkeersvrijheden door een frauslegisaans handelende belastingplichtige:

“3.3.2. Het tweede middel van belanghebbenden I bestrijdt het hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordeel van het Hof dat de weigering van de renteaftrek niet in strijd is met Europees recht. Daartoe voert het middel aan dat geen sprake zou zijn van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb indien belanghebbenden de schulden waren aangegaan met en/of de door het aangaan van die schulden verkregen gelden hadden geïnvesteerd in vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn. Het middel betoogt voorts dat onjuist is ’s Hofs oordeel dat, zo al sprake is van misbruik, geen beroep openstaat op het Europese recht.

3.3.3. Het middel faalt. Zoals hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.12 is overwogen, zou het toestaan van de renteaftrek, kort gezegd, leiden tot een onaanvaardbare verijdeling van de heffing van belasting die door belanghebbenden verschuldigd zou zijn ter zake van de ten tijde van de overname door hen reeds behaalde winst, zodat met toepassing van het leerstuk van fraus legis die aftrek in zoverre wordt verhinderd. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat justitiabelen in geval van misbruik of fraude geen beroep kunnen doen op het recht van de Unie (zie bijvoorbeeld HvJ 3 maart 2005, Fini H, C-32/03, ECLI:EU:C:2005:128, punt 32 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Het recht van de Unie mag ook niet zo ruim worden toegepast dat het misbruik zou dekken (vgl. HvJ 21 februari 2006, Halifax pic e.a., C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121, punten 69 en 70 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit een en ander brengt - naar het Hof terecht heeft overwogen - mee dat het onderhavige handelen van belanghebbenden in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, beperking van de verdragsvrijheden rechtvaardigt.”

8.4. De conclusie van 31 januari 2020 in de bij u aanhangige overnamefinancieringszaak met nr. 19/02596 betoogt mijns inziens terecht dat toepassing van art. 10a Wet Vpb, zoals door u geïnterpreteerd (met inachtneming van de specifieke feiten en omstandigheden en van het antimisbruikdoel) en eventueel van fraus legis strookt met de wijze waarop het HvJ EU antimisbruikrechtvaardigingen beoordeelt bij EU-vrijverkeersbelemmerende nationale maatregelen, gegeven uw arrest HR BNB 2013/137.43 Overigens meen ik dat zich geen ongelijke behandeling voordoet van de grensoverschrijdende situatie (geen voeging mogelijk) en de interne situatie (voeging mogelijk): anders dan het HvJ kennelijk meent, zijn fiscaal onderworpen personen niet vergelijkbaar met niet-onderworpen personen en is onjuist zijn – curieuze - veronderstelling in HvJ C-398/16 (Italiaanse telecom, BNB 2018/92) dat Nederland grondslagerosie wél zou bestrijden in grensoverschrijdende gevallen maar niet zou bestrijden in binnenlandgevallen als een fiscale eenheid wordt aangegaan. Het HvJ had kennelijk niet door dat het door art. 10a Wet Vpb in dat geval bestreden misbruik zich (vrijwel) alleen grensoverschrijdend kon voordoen of geloofde niet dat het om misbruik ging (zie de onderdelen 1.9, 1.12, 1.13 en 1.14 van de conclusie voor HR BNB 2019/17). Principaal middel (iii) lijkt mij dus gegrond, maar het komt mijns inziens niet aan snee omdat helaas art. 10a Wet Vpb noch fraus legis de renteaftrek verhinderen.

8.5. Incidenteel middel (i) stelt schending van art. 49 VwEU doordat het Hof ten onrechte beroep op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid ex HvJ Groupe Stéria heeft afgewezen ter zake de renteaftrek op de leningen voorzover gebruikt voor de kapitaalstorting in Ltd 1, de lening aan/kapitaalstorting in SA 2 en de aflossing aan de [H] -pool . Uit HR BNB 2019/17 volgt volgens de belanghebbende dat bij de op basis van Groupe Stéria ‘virtueel gevoegde’ niet-ingezeten dochters niet hoeft te worden onderzocht of zij de geldverstrekkingen hebben gebruikt voor besmette handelingen, nu uit dat arrest volgt dat de vergelijking met een binnenlandse fiscale eenheid niet zo ver wordt doorgevoerd dat een buitenlandse vaste inrichting wordt aangenomen na denkbeeldige voeging van een buitenlandse dochter. Bovendien zou volgens de belanghebbende bij niet-ingezeten dochters geen sprake kunnen zijn van Nederlandse grondslagerosie. Volgens mij wordt met deze argumentatie gepoogd van twee wallen te eten. Dat u in HR BNB 2019/17 – mijns inziens ten onrechte – geen vaste inrichting aannam bij de denkbeeldige voeging van niet-ingezeten dochters (waardoor de interne schuld – mijns inziens ten onrechte - niet aan die vaste inrichting gealloceerd werd) impliceert geenszins dat bij EU-rechtelijke denkbeeldige voeging niet relevant zou zijn wat de virtueel gevoegden met het geld hebben gedaan. Dat is immers bij geheel binnenlandse fiscale eenheden – waarmee vergeleken moet worden om de EU-rechtelijk vereiste nationale behandeling te geven - wel degelijk relevant. Met het Hof meen ik dat HR BNB 2019/17 niet meer betekent dan dat geen buitenlandse v.i. wordt aangenomen (denkelijk om toerekenings- en voorkomingscomplicaties te vermijden c.q. aan de wetgever over te laten), en dat voor het overige wel degelijk nationale behandeling wordt verleend, dus dezelfde behandeling die in een geheel binnenlands geval van (echte) voeging zou worden verleend, inclusief toepassing van art. 10a Wet Vpb op besmette rechtshandelingen van de gevoegden.

8.6. Zou u eraan toekomen, dan strandt incidenteel middel (i) mijns inziens.

9. Voorwaardelijk incidenteel middel (ii): schending vertrouwensbeginsel?

9.1. Ook aan dit middel komt u mijns inziens niet toe.

9.2. Bij zijn beantwoording van de vraag of de belanghebbende redelijkerwijs bepaalde uitlatingen van de inspecteur als toezegging van een bepaalde strekking kon opvatten, heeft het Hof mijns inziens de maatstaven uit uw rechtspraak over wat een toezegging is en onder welke omstandigheden daaraan vertrouwen contra legem ontleend kan worden44 correct toegepast, zoals met name de standaardarresten HR BNB 1979/31145 en HR BNB 1984/24046 en uw meest recente arrest HR ECLI:NL:HR:2020:1069.47

9.3. Voor het overige gaat het mijns inziens om een geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel over feiten, waar u niet in treedt.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de Minister ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de belanghebbende buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal