Sectorindeling premieheffing; ingangsdatum herindeling; nieuwe rechtspraak

1.1. De belanghebbende is een uitzendbedrijf dat horecapersoneel uitleent. Op 12 september 2017 heeft zij verzocht om voor de heffing van premies werknemersverzekeringen vanaf 1 mei 2017 ingedeeld te worden in vaksector 33 (horeca) in plaats van in sector 52 (uitzendbedrijven). Dat verzoek is afgewezen. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt, dat bij uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2018 eveneens is afgewezen. Zij heeft daartegen geen beroep ingesteld, waardoor die uitspraak op bezwaar en de indeling in sector 52 zes weken later (9 december 2018) formele rechtskracht verkreeg.

1.2. Zij heeft op 16 februari 2019 opnieuw verzocht om indeling in vaksector 33, met terugwerkende kracht naar 1 mei 2017, in plaats van in vaksector 52. De Inspecteur heeft haar aldus heringedeeld, maar niet per 1 mei 2017, maar per 1 november 2018.

1.3. Niet in geschil is dat werkgevers zoals de belanghebbende inderdaad moesten worden ingedeeld in sector 33, gegeven een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 20181 in een vergelijkbare zaak van een andere belastingplichtige waarbij de staatssecretaris van Financiën zich heeft neergelegd.

1.4. In geschil is vanaf welke datum de belanghebbende in sector 33 hoort. Die ingangsdatum is volgens de belanghebbende 1 mei 2017 (vanaf het begin van haar werkzaamheden). Volgens de Staatssecretaris daarentegen is de ingangsdatum 1 oktober 2018 (niet verder terug dan de laatste aangifteperiode vóór de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden).

1.5. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard, maar heeft de ingangsdatum van sectorindeling 33 niet bepaald op 1 mei 2017, zoals de belanghebbende voorstaat, maar op 1 oktober 2018, i.e. slechts één maand eerder dan de datum die de Inspecteur voorstond. De Inspecteur heeft volgens het Hof beleidsvrijheid bij de bepaling van de ingangsdatum van een wijziging in de sectorindeling. Uit het beleidsbesluit van 11 januari 2012 volgt dat hij daarbij hetzelfde beleid voert als bij ambtshalve vermindering van aanslagen. Onderdeel van dat beleid is dat als nieuwe rechtspraak de aanleiding voor de ambtshalve vermindering is, alleen vermindering wordt verleend ter zake van belastingbedragen die nog niet onherroepelijk vaststaan ten tijde van die rechterlijke uitspraak, in casu de Hofuitspraak van 18 december 2018. Gelet op de bezwaartermijn van zes weken, gaat het dan in casu om premie-afdrachten van na 5 november 2018. Op die datum kon de belanghebbende nog aangifte doen en loonheffingen afdragen voor de maand oktober 2018, zodat het beleid van de Inspecteur meebrengt dat teruggaaf kan worden verleend van de sinds 1 oktober 2018 te veel afgedragen premie en dat de sectorindeling wordt gewijzigd per 1 oktober 2018.

1.6. Bij de vraag of dit beleid beginselen van behoorlijk bestuur schendt, met name het evenredigheidsbeginsel ex artt. 3:4 en 4:84 Awb, heeft het Hof aansluiting gezocht bij de Harderwijk -uitspraak van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State (ABRvS) van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285. Hij heeft beoordeeld of de gevolgen van het beleid voor de belanghebbende onevenredig zijn in verhouding tot de ermee te dienen doelen, waarbij twee belangrijke oriëntatiepunten zijn (i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen en (ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbende aantast. Het Hof acht de gevolgen van het bestreden besluit voor de belanghebbende (meer premiekosten en extra kosten voor tussentijds aanpassen van de administratie) niet onevenredig aan de met dat besluit te dienen publieke doelen (het zwaarwegende belang van rechtszekerheid), waarbij meeweegt dat de belanghebbende die gevolgen niet alleen aan het beleid heeft te wijten, maar ook aan haar eigen verzuim om in beroep te gaan tegen de afwijzing van haar eerdere verzoek om herindeling.

1.7. In cassatie voert de belanghebbende twee klachten aan. Volgens klacht (i) volgt uit HR BNB 2022/8 dat de aanspraak op terugbetaling van door onjuiste sectorindeling teveel betaalde premies een bezitting is als bedoeld in art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht) die alleen kan worden ontnomen als daarvoor specifieke en dwingende redenen bestaan, hetgeen niet het geval is, nu de belanghebbende al vanaf mei 2017 haar werkzaamheden in sector 33 verricht. Volgens dat arrest moet de inspecteur onjuiste sectorindelingen zoveel mogelijk herstellen en de gevolgen van onjuiste indeling zoveel mogelijk ongedaan maken. Het Hof gaat dus ten onrechte uit van beleidsvrijheid van de Inspecteur. Ook laat het Hof ten onrechte meewegen dat de belanghebbende eerder om herindeling had kunnen vragen, want dat doet volgens HR BNB 2022/8 niet ter zake. Het Hof negeert ook de in de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) genoemde terugwerkdatum van 29 juni 2018.

1.8. Volgens klacht (ii) is ‘s Hofs oordeel over ambtshalve teruggave ex art. 65 AWR onbegrijpelijk omdat (a) het Hof niet meeweegt dat de Inspecteur al vanaf de aanmelding van belanghebbendes werkgeverschap op de hoogte was van alle voor correcte indeling benodigde informatie en dat de belanghebbende al eerder wél correct in sector 33 ingedeeld is geweest; (b) intern beleid er niet toe kan leiden dat het op art. 65 AWR gebaseerde verminderingsbeleid toepasselijk wordt. Zou dat beleid al toepasselijk zijn, dan had de Inspecteur volgens dat beleid uit eigen beweging de onjuiste indeling moeten corrigeren. Dat de aanleiding voor het herindelingsverzoek een rechterlijke uitspraak was, doet niet ter zake; en (c) ‘s Hofs oordeel dat de rechtszekerheid een beperking van terugwerkende herindeling rechtvaardigt, onverenigbaar is met het gegeven dat de Inspecteur tot de invoering van de WAB tot vijf jaar terug ten voordele moest corrigeren en nog steeds met veronachtzaming van de rechtszekerheid van de premieplichtige in diens nadeel de sectorindeling vijf jaar terugwerkend kan wijzigen. Rechtszekerheid (voor uitsluitend de fiscus) is dus geen zwaarwegend belang.

1.9. In HR BNB 2022/8 constateerde u dat sectoraansluiting van werkgevers van rechtswege geschiedt en oordeelde u dat dat meebrengt (i) dat de inspecteur een onjuiste sectorindeling in beginsel moet herstellen met een nieuwe indelingsbeschikking en dat hij de gevolgen van zulke onjuistheden zoveel mogelijk ongedaan moet maken en (ii) dat werkgevers een uit de wet voortvloeiende aanspraak - en daarmee de gerechtvaardigde verwachting - hebben van terugbetaling van in de laatste vijf jaar teveel betaalde premies. Die aanspraak is een possession in de zin van art. 1 Protocol I EVRM, zodat voor ontneming met terugwerkende kracht een specific and compelling reason vereist is. Geen zodanige reason achtte u de verwachting van de wetgever dat wijziging zonder terugwerkende kracht veel werkgevers ertoe zou bewegen die aanspraak nog snel geldend te maken vóór 20 juni 2019. Dat is volgens u niet anders als een werkgever op de hoogte kon zijn van de onjuistheid van zijn indeling en eerder om correctie had kunnen vragen. U lijkt daarmee de analyse in de conclusie te volgen, die inhield dat het vijf-jaar-terug-beleid geen begunstigend beleid, maar interpretatief beleid was omdat (i) de inspecteur bij zijn ‘mededeling’ van sectorindeling even weinig keus had als de werkgever, gegeven de ‘dwingende’ aansluiting ‘van rechtswege’ bij de wettelijke sector, en (ii) de Wfsv geen temporele beperking van herziening ten voordele van de werkgever bevatte: art. 97(4) Wfsv ging alleen over herziening ten nadele, en de voorloper van art. 97(2) Wfsv, art. 13(3) CSV bepaalde expliciet dat “de rechtsvordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde premie verjaart door verloop van vijf jaren (…)”.

1.10. De belanghebbende heeft zich op 16 februari 2019 opnieuw tot de Inspecteur gewend, ruim vóór 20 juni 2019 (invoering WAB), zodat HR BNB 2022/8 ook voor haar meebracht dat de terugwerkende kracht van die wetswijziging onverbindend is, zodat zij zich kan beroepen op de wet zoals die gold vóór invoering van de WAB en in beginsel niet afhankelijk is van ambtshalve verminderingsbeleid, dat nieuwe rechtspraak als herzieningsgrond uitsluit. Dat betekent dat de belanghebbende in beginsel gebruik kan blijven maken van een verjaringstermijn van vijf jaar voor haar recht op teruggave van teveel geheven premies door onjuiste sectorindeling. Daarbij doet in beginsel niet ter zake wat de aanleiding is voor een verzoek om correcte aansluiting.

1.11. Maar belanghebbendes zaak is in zoverre anders dan HR BNB 2022/8 dat zij al eerder, in mei en september 2017, om herziening van haar sectorindeling had gevraagd en in de afwijzing daarvan heeft berust door geen beroep in te stellen tegen de afwijzende uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2018. Die uitspraak kreeg daardoor formele rechtskracht zes weken na 28 oktober 2018, dus op 9 december 2018. Belanghebbendes huidige herindelingsverzoek is dan een herhaalde aanvraag in de zin van art. 4:6 Awb, een bepaling die in belastingzaken nauwelijks een rol speelt omdat aanslagen geen beschikkingen op verzoek zijn. Een verzoek om sector(her)indeling lijkt mij echter wél een aanvraag in de zin van de Awb. De Inspecteur kan volgens art. 4:6 Awb een herhaalde aanvraag afwijzen met verwijzing naar zijn eerdere afwijzende uitspraak als de verzoeker geen nieuwe feiten aanvoert. De belanghebbende voert geen nieuwe feiten aan, maar alleen de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 2018, die is gedaan ná het onherroepelijk worden van de afwijzende uitspraak van 28 oktober 2018 op haar bezwaar tegen sector 52. Ook in de context van art. 4:6 Awb is nieuwe rechtspraak geen nieuw feit. De Inspecteur kan dus ook op die basis weigeren om verder terug te gaan dan de datum van die eerdere niet-aangevochten en daarmee onherroepelijk geworden uitspraak op bezwaar (28 oktober 2018), net zoals hij dat kan weigeren op basis van het fiscale ambtshalve verminderingsbeleid, dat alleen voor aanslagen c.a. geldt, maar in casu van overeenkomstige toepassing verklaard blijkt te zijn. Op basis van dat ambtshalve-verminderingsbeleid is het Hof overigens al tot een (iets) eerdere datum gekomen: 1 oktober 2018.

1.12. Dan resteert de vraag of er een rechtsgrond is om belanghebbendes vorderingsrecht verder terug dan 1 oktober 2018 te honoreren met een rechtsvordering. De bestuursrechtspraak over art. 4:6 Awb leert dat ook als de aanvrager géén nova stelt, het bestuursorgaan toch gehouden is tot heroverweging als weigering van heroverweging ‘evident onredelijk’ is. Over de vraag wanneer dat het geval is, kan men lange verhalen schrijven en dat is dan ook gedaan (zie 5.B hieronder), maar dat is in casu niet nodig. De belanghebbende heeft geen bijzondere redenen gesteld waarom zij het er na de bezwaarafwijzing op 28 oktober 2018 bij heeft laten zitten en daartegen geen beroep heeft ingesteld. Uit de civiele en bestuursrechtspraak volgt dat zelfs als de sectorindeling onmiskenbaar onjuist zou zijn, dat gegeven op zichzelf nog niet zou nopen tot heroverweging: ook dan is nog een afweging nodig tussen de betrokken belangen, waaronder het belang van de premieheffer om niet bestookt te worden met inhoudelijk te beoordelen repetitieve (her)indelingsverzoeken. Belanghebbendes sectorindeling was overigens kennelijk niet ‘onmiskenbaar onjuist’, nu zij alleen als gevolg van een beroep op het gelijkheidsbeginsel ter zake van onjuist overgangsrechtelijk indelingsbeleid in de vaksector Horeca terecht kwam.

1.13. Weliswaar heeft de Inspecteur erkend dat het gelijkheidsbeginsel noopte tot indeling in sector 33 (Horeca), maar hij heeft dat niet gedaan binnen de beroepstermijn tegen de afwijzende uitspraak van 28 oktober 2018, maar pas ná de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 2018, zodat die erkenning geen grond is voor doorbreking van de formele rechtskracht van de afwijzende uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2018. Ook overigens heeft de belanghebbende geen gronden aangevoerd die tot doorbreking van die formele rechtskracht kunnen nopen. Zij is wat betreft haar rechtsmiddelen niet op het verkeerde been gezet door de overheid en evenmin worden haar grondrechten geschonden door tegenwerping van die formele rechtskracht, die zij aan haar rechtsmiddelverzuim heeft te wijten. Weliswaar schond de WAB haar eigendomsgrondrecht, maar die schending is al hersteld doordat (de terugwerkende kracht van) die wet in deze procedure wordt genegeerd omdat HR BNB 2022/8 daartoe noopt. Ook als de WAB niet was ingevoerd, zou de belanghebbende de formele rechtskracht van de uitspraak van 28 oktober 2018 tegengeworpen zijn en zou alleen fiscaal ambtshalve verminderingsbeleid of art. 4:6 Awb haar soelaas hebben kunnen bieden, die echter beide nieuwe rechtspraak uitsluiten als novum dat tot heroverweging noopt. Dan blijft alleen de escape van de evidente onredelijkheid over, maar daarvan blijkt niet. Het Hof heeft op dat punt een voorbeeldige evenredigheidstoets uitgevoerd.

1.14. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

De feiten

2.1. De werkzaamheden die de belanghebbende als werkgever doet verrichten behoren tot sector 33 (horeca algemeen). Zij is bij (her)aanvang van haar werkgeverschap per mei 2017 echter ingedeeld in sector 52 (uitzendbedrijven). Het naar aanleiding hiervan door haar ingediende herzieningsverzoek is door de Inspecteur afgewezen. Haar bezwaar tegen die afwijzing is door de Inspecteur eveneens afgewezen bij uitspraak van 28 oktober 2018.2 Tegen die uitspraak heeft de belanghebbende geen beroep ingesteld, waardoor die uitspraak formele rechtskracht verkreeg.

2.2. Bij uitspraak van 18 december 2018, nr. 18/00343, ECLI:NL:GHARL:2018:10971 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een zaak van een andere premieplichtige geoordeeld dat uitzendwerkgevers ook ná 25 mei 2017 worden ingedeeld in vaksector 33 (zie onderdeel 4.1 hieronder). De staatssecretaris van Financiën heeft in deze uitspraak berust (zie onderdeel 4.2 hieronder voor zijn toelichting op het afzien van cassatieberoep).

2.3. Die hofuitspraak was voor de belanghebbende aanleiding om op 16 februari 2019 opnieuw herindeling te vragen, en wel met terugwerkende kracht naar mei 2017 in vaksector 33. De Inspecteur heeft haar inderdaad ingedeeld in vaksector 33, maar pas per 1 maart 2019, dus zonder terugwerkende kracht, zich beroepende op art. 97(2) Wfsv zoals die bepaling luidt sinds 29 juni 2018 (afschaffing van de mogelijkheid van herindeling tot vijf jaar terug).

2.4. Voor het overzicht diene de volgende tijdlijn:

Het geschil

2.5. In geschil is of de ingangsdatum van de sectorwijziging moet worden gesteld op de datum van aanvang van het werkgeverschap, i.e. 1 mei 2017, zoals de belanghebbende bepleit, of op 1 november 2018, zoals de Inspecteur uiteindelijk bij het Hof verdedigt.

2.6. De belanghebbende betoogt dat de Inspecteur haar van meet af aan ten onrechte in sector 52 heeft ingedeeld en het de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou schenden als herstel alleen voor de toekomst mogelijk zou zijn.

2.7. De Inspecteur betoogde dat de aanleiding voor belanghebbendes verzoek om herindeling een rechterlijke uitspraak was3 en dat nieuwe jurisprudentie alleen voor de toekomst geldt. De belanghebbende kon op 18 december nog wel aangifte voor november doen, zodat de herindelingsingangsdatum 1 november zou moeten zijn.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4

2.8. Het Hof heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard, maar de herindelingsdatum slechts één maand verder terug in de tijd geplaatst: op 1 oktober 2018 in sector 33 (horeca). Hij overwoog daartoe als volgt:

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

3.2. Haar eerste klacht houdt in dat het Hof het recht schendt met sectorindeling 33 pas per 1 oktober 2018 omdat:

(i) de aanspraak op terugbetaling van premies een bezitting is als bedoeld in art. 1 Protocol I EVRM die alleen kan worden ontnomen als daarvoor specifieke en dwingende redenen bestaan, wat niet het geval is nu de belanghebbende al vanaf 1 maart 2017 werkzaamheden verricht die in sector 33 thuishoren;

(ii) HR BNB 2022/85 leert dat het feit dat de premieplichtige eerder om herindeling had kunnen vragen, geen dergelijke ‘specifieke en dwingende reden’ is, terwijl het Hof toch heeft geoordeeld dat de belanghebbende wel op een later moment in de juiste sector wordt ingedeeld;

(iii) het Hof met herindeling pas vanaf 1 oktober 2018 de in de Wet Arbeidsmarkt in Balans genoemde datum van 29 juni 2018 negeert; en

(iv) het Hof uitgaat van beleidsvrijheid van de Inspecteur hoewel HR BNB 2022/8 juist leert dat de aanspraak op terugbetaling uit de wet volgt en de inspecteur gehouden is foutieve sectorindelingen zoveel mogelijk te herstellen en de gevolgen van foutieve indeling zoveel mogelijk ongedaan te maken.

3.3. De tweede klacht stelt dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat:

(i) het Hof voorbijgaat aan de kennis die de Inspecteur al had en die bij een eerdere sectorindeling vóór 2017 tot indeling in sector 33 heeft geleid;

(ii) ‘s Hofs conclusie dat het ambtshalve teruggavebeleid zou gelden, incoherent en onbegrijpelijk is, omdat (a) intern beleid van de Belastingdienst art. 65 AWR niet toepasselijk maakt en als dat wel zo zou zijn, het Hof had moeten onderzoeken of de Inspecteur niet al van ambtswege de onjuiste indeling had moeten corrigeren (zie art. 65 AWR juncto paragraaf 23(7) Besluit Fiscaal Bestuursrecht, (b) het Hof een wettelijke regeling waarnaar de wet niet verwijst, op basis van een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 10 april 20186 alsnog van toepassing verklaart en zo met een omweg toestaat dat belanghebbendes bezit over de periode februari 2018 tot en met 1 oktober 2018 wordt aangetast, hoewel blijkens r.o. 4.5 van die Hofuitspraak niet is komen vast te staan dat er beleid bestaat ten aanzien van terugwerkende kracht en (c) het Hof met zijn verwijzing naar de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 10 april 2018 de uitspraak van ditzelfde Hof van 18 december 20187 miskent.

(iii) het Hof overweegt dat de rechtszekerheid met de beperkt terugwerkende kracht is gediend, hetgeen haaks staat op de mogelijkheid van de Belastingdienst om ten nadele van de premieplichtige vijf jaar terugwerkend de sectorindeling te corrigeren.

3.4. Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat het Hof op goede gronden 1 oktober 2018 als ingangsdatum van de sectorwijziging heeft aangewezen. Het Hof is in r.o. 4.1 t/m 4.7 uitgegaan van het juiste rechtskader (wet en beleid) en het herzieningsverzoek moest, gelet op HR BNB 2022/8, worden beoordeeld op basis van de wet- en regelgeving zoals deze gold voordat de WAB in werking trad. Ingevolge art. 97(2) Wfsv (oud) was de Inspecteur bevoegd de sectorindeling in het voordeel van de werkgever te wijzigen met een nieuwe indelingsbeschikking en daarbij de ingangsdatum van die wijziging te bepalen. Het Hof heeft terecht vooropgesteld dat de Inspecteur beleidsvrijheid had bij het bepalen van die ingangsdatum. De Belastingdienst voerde het beleid dat de sectorindeling op verzoek van een werkgever kon worden gewijzigd met maximaal vijf jaar terugwerkende kracht. Dat beleid was vastgelegd in een nota van 11 januari 2012 die is gepubliceerd na een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur en die als volgt luidde:

Als nieuwe jurisprudentie de aanleiding is voor een teruggave, zoals in casu, geldt die alleen voor premieafdrachten die nog niet onherroepelijk vaststaan ten tijde van de desbetreffende rechterlijke uitspraak. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat dit, gelet op de bezwaartermijn van zes weken, alleen geldt voor afdrachten op of na 6 november 2018, zodat uit het beleid voortvloeit dat vanaf 1 oktober 2018 te veel afgedragen premie kan worden teruggegeven.

3.5. Uit HR BNB 2022/8 volgt volgens de Staatssecretaris niet dat het recht op terugbetaling van de teveel betaalde premies over 1 mei 2017 t/m 1 oktober 2018 alleen bij specifieke en dwingende redenen terzijde kan worden geschoven. Dat arrest betrof alleen de vraag of de terugwerkende kracht van de wijziging van art. 97(2) Wfsv het eigendomsgrondrecht schond en hield in dat de inspecteur onjuiste sectorindelingen zoveel mogelijk moet herstellen, maar anders dan de belanghebbende stelt, gaat die verplichting niet verder dan toepassing van het vóór invoering van de WAB geldende rechtskader, waaronder het ambtshalve-verminderingsbeleid.

3.6. ’s Hofs oordeel over de artt. 3:4 en 4:84 Awb en het evenredigheidsbeginsel toont volgens de Staatssecretaris geen onjuiste rechtsopvatting en acht hij voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft het beleid intensief getoetst en het belang van rechtszekerheid, dat is gediend met beleid dat nieuwe jurisprudentie geen grond is voor terugkomen op onherroepelijk vast staande besluiten, afgewogen tegen de gevolgen die voor de belanghebbende zijn verbonden aan het besluit. Daarbij kon het Hof van belang achten dat de belanghebbende ervoor heeft gekozen om geen rechtsmiddelen te gebruiken tegen de uitspraak op bezwaar waarbij zijn verzoek om herziening van de oorspronkelijke indelingsbeschikking werd afgewezen.

4. De achtergrond van het verzoek om correctie van de sectorindeling: HR BNB 2022/8 en Hof Arnhem-Leeuwarden V-N 2019/14.8

4.1. Aanleiding voor belanghebbendes verzoek om herindeling was de volgende Hofuitspraak8 over indeling van uitzendbureaus in de vaksectoren, waarin de Staatssecretaris heeft berust:

“4.10.3. Ingevolge artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep worden ingesteld. Deze bepaling staat evenwel niet in de weg aan de mogelijkheid van exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheids-orgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen (vgl. ABRvS 19 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3067, punt 22.1).

4.10.4. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de rechter een, niet door de formele wetgever gegeven, algemeen verbindend voorschrift onverbindend kan achten op de grond dat sprake is van schending van algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel (HR 1 december 1993, nr. 243, ECLI:NL:HR:1993:ZC5524, BNB 1994/64, punt 4.4).

4.11. Nu sprake is van lagere regelgeving kan het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel in volle omvang worden getoetst. Daarbij moet, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden vooropgesteld dat niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen is verboden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Daarbij is uitgangspunt dat op het terrein van de fiscale wetgeving de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Het ontbreken van zo een objectieve en redelijke rechtvaardiging kan alleen worden aangenomen indien de keuze van de wetgever evident van redelijke grond is ontbloot (vgl. Hoge Raad 8 juni 2018, nr. 16/04098, ECLI:NL:HR:2018:846). De hiervoor aan de wetgever toegedichte ruime beoordelingsbevoegdheid geldt naar het oordeel van het Hof in aanzienlijk mindere mate voor de lagere regelgever zoals, in dit geval, de minister (vergelijk ook de Conclusie van de staatsraad A-G Van Widdershoven van 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557 waarin hij – onder meer – concludeert dat bij toetsing aan het gelijkheidsbeginsel sprake is van een volle toets of, in zijn woorden, zonder toepassing van de willekeursluis (onderdeel 6.5 van die conclusie)).

4.12. Belanghebbende heeft, door de Inspecteur niet weersproken, aangevoerd dat zij – onder gelijkblijvende feiten en omstandigheden – een deel van de werkzaamheden van [A] heeft voortgezet. [A] is ingedeeld gebleven in sector 44, Zakelijke dienstverlening II. Ook andere met haar en met [A] vergelijkbare werkgevers kunnen, ook na de wijzigingen van de desbetreffende onderdelen in Bijlage 1, op grond van de daarin opgenomen overgangsregeling (paragraaf 5, zie onderdeel 4.6 hiervoor), ingedeeld blijven in de zogenoemde vaksector, in haar geval sector 44. Zij is als gevolg van die ongelijke behandeling in een ernstig onvoordelige concurrentiepositie gekomen ten opzichte van die bedrijven.

4.13. De Inspecteur heeft op zichzelf niet bestreden dat het geval van belanghebbende, wat uitgevoerde werkzaamheden betreft, vergelijkbaar is met de gevallen waarnaar zij in het algemeen verwijst, en met het geval van [A] in het bijzonder. Hij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat, na de wijziging in Bijlage 1, geen sprake meer is van rechtens gelijke gevallen.

4.14. Naar het oordeel van het Hof is in dit geval, voor de toepassing van de Bijlage 1, sprake van gelijke gevallen die op grond van het overgangsrecht ongelijk worden behandeld. De vraag moet derhalve worden beantwoord of voor die ongelijke behandeling een redelijke rechtvaardiging is te vinden.

4.15. Zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde toelichting op de wijziging in Bijlage 1 vindt die wijziging haar oorzaak in – kort gezegd en zakelijk weergegeven – de constatering dat de oude paragraaf 4 niet voldeed aan de verwachtingen waardoor naar het oordeel van de regelgever te veel werkgevers werden ingedeeld in een zogenoemde vaksector in plaats van in de toepasselijke uitzendsector. In wezen was aldus sprake van oneigenlijk gebruik waardoor de premieplicht van de terecht in de vaksector ingedeelde werkgevers nadelig werd beïnvloed. Nu dat oneigenlijke gebruik zich kennelijk ook (ruim) vóór 18 mei 2017, de datum van het wijzigingsbesluit, had voorgedaan, zou voor de hand hebben gelegen dat ook aan dat oneigenlijke gebruik, al dan niet met een korte overgangsperiode, een einde zou zijn gemaakt. Dit is echter niet gebeurd. In de toelichting is slechts opgemerkt dat bestaande gevallen, inclusief de gevallen waarin sprake was van een vóór 25 mei 2017 gedaan verzoek “vooralsnog [in de vaksector] blijven ingedeeld. Voor hen geldt dat een mogelijk andere invulling van de mogelijkheid tot indeling in een vaksector nog nader zal worden bezien.” Een rechtvaardiging, laat staan een rechtvaardiging die de toets der redelijkheid kan doorstaan, is voor het in wezen onbeperkte overgangsrecht niet gegeven.

4.16. De Inspecteur heeft ter zitting slechts veronderstellenderwijs aangevoerd dat een rechtvaardiging van het overgangsrecht zou kunnen bestaan in de omstandigheid dat door reeds ingedeelde werkgevers lopende contacten moeten worden nagekomen en met de hogere lasten – zonder overgangsrecht – in de prijsstelling geen rekening kon worden gehouden. Zonder nadere aanduidingen en vastleggingen is die veronderstelling echter niet te toetsen. Ook is op geen enkele wijze gesubstantieerd om hoeveel gevallen het dan zou gaan en wat het geldelijke belang en de duur van de lopende contracten zou zijn die een dergelijk in beginsel onbeperkt overgangsrecht zouden rechtvaardigen. Het is naar ’s Hofs oordeel niet van algemene bekendheid dat contracten aangaande uitzendingen en detacheringen in het algemeen langlopend zijn en vele jaren plegen te lopen. Voor zijn standpunt dat slechts een korte overgangsperiode was voorzien heeft de Inspecteur gewezen op de antwoorden van 11 juli 2017 op Kamervragen (Aanhangsel van de Handelingen II 2016/17, 2740) waarin onder meer staat: “Door de uitzonderingsbepaling wordt uitzendarbeid niet geprijsd zoals volgens de geldende wet- en regelgeving de bedoeling is. Daarom ben ik overgegaan tot bevriezing van de huidige situatie, vooruitlopend op een definitieve oplossing. Ik achtte een snelle actie noodzakelijk gezien de toenemende snelheid waarmee de verschuiving van uitzendarbeid vanuit de sector uitzendbedrijven naar andere sectoren is opgetreden. Ook wil ik snelheid maken met het treffen van een definitieve oplossing. (…) Het is niet mijn bedoeling om het in het verleden ontstane onderscheid in premiebehandeling van overigens gelijke bedrijven langdurig te continueren. Vandaar mijn streven gericht op een definitieve regeling per 1 januari 2019.” De Inspecteur heeft verder nog aangevoerd dat aan de ongelijke behandeling waarschijnlijk spoedig een einde zal komen, namelijk als het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Kamerstukken 35.074) wordt aangenomen, waarvan de vermoedelijke ingangsdatum 1 januari 2020 zal zijn. Maar ook zonder die nieuwe wet ligt het – aldus de Inspecteur – voor de hand aan te nemen dat aan de ongelijke behandeling spoedig een einde zal komen omdat die ongelijke behandeling kan worden beëindigd door wijziging van Bijlage 1 bij ministeriële regeling. Ook die mededeling van de Inspecteur kan echter niet op realiteit worden getoetst en kan naar het oordeel van het Hof derhalve niet een redelijke rechtvaardiging vormen voor de ongelijke behandeling. Naar het oordeel van het Hof is met het voorgaande onvoldoende gesteld op grond waarvan de minister in redelijkheid kon besluiten tot een dergelijke overgangsregeling vooralsnog zonder daarvoor een einddatum vast te stellen.

4.17. Naar het oordeel van het Hof beroept belanghebbende zich terecht op het gelijkheidsbeginsel. Deze conclusie stelt het Hof voor de vraag op welke wijze zij in dezelfde positie kan worden gebracht als de met haar vergelijkbare werkgevers op wie de overgangsregeling van toepassing is. Het onverbindend verklaren van het overgangsrecht sorteert voor belanghebbende geen effect. Wel zou dit kunnen door te bepalen dat op belanghebbende het overgangsrecht van toepassing is zoals dat luidt in Bijlage 1, 52 Uitzendbedrijven, onderdeel 5, na de Wijziging. Daarmee zou echter de bron van de rechtsongelijkheid in stand blijven. Daarom kiest het Hof ervoor de Wijziging van de Bijlage 1, onderdeel 52, paragraaf 4, ten aanzien van belanghebbende buiten toepassing te laten zodat voor haar de tekst van die bepaling blijft gelden zoals die luidde vóór de Wijziging. Niet in geschil is dat belanghebbende dan moet worden ingedeeld in sector 44, Zakelijke dienstverlening II.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het beroep gegrond.

4.2. De staatssecretaris heeft tegen deze uitspraak geen beroep in cassatie ingesteld om de volgende reden:9

4.3. Bij verweer voor het Hof heeft de Inspecteur over deze toelichting het volgende opgemerkt:

4.4. De belanghebbende zoekt aansluiting bij HR BNB 2022/8.12 In die zaak had de belanghebbende op 29 augustus 2018 correctie van haar sectorindeling gevraagd met ingang van 1 januari 2013, dus vijf jaar terug. Nadien, op 20 juni 2019, was echter art. 97(2) Wfsv ingevoerd, dat met terugwerkende kracht naar 29 juni 2018 de vijfjaarsverjaringstermijn voor indelingscorrectie en premieteruggaaf afschafte. De vraag was of die ontneming van de vijfjaarsverjaringstermijn het eigendomsgrondrecht van art. 1 Protocol I EVRM schond. De conclusie in die zaak hield onder meer het volgende in:

“4. Sectoraansluiting ‘van rechtswege’; ‘mededeling’ bij beschikking; formalisering van de materiële premieschuld/vordering

(…).

4.5. Tot de afschaffing van de sectorindeling per 1 januari 2020 delegeerde art. 95 Wfsv de indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in verschillende sector(onderdel)en aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in overleg met de Minister van Financiën en na advies van het UWV. Het premiepercentage voor de heffing van de werknemersverzekeringen werd bepaald door de sector waarin een werkgever werd ingedeeld. De artt. 96 en 97 Wfsv regelden (en regelen voor de WHK nog steeds) (i) de sectoraansluiting van werkgevers en (ii) de formalisering van hun aansluiting in een appelabele beschikking.

4.6. Werkgevers worden volgens art. 96(1) Wfsv ‘van rechtswege’ aangesloten bij de krachtens de wet bepaalde sector:

4.7. Art. 97(2) Wfsv bepaalt dat werkgevers hun aansluiting of beëindiging daarvan binnen twee weken moeten melden bij de Inspecteur en dat de Inspecteur hen ‘meedeelt’, bij voor bezwaar vatbare beschikking, bij welke sector en vanaf welke datum zij ex art. 96 Wfsv van rechtswege zijn aangesloten. Tot 20 juni 2019 luidde art. 97 Wfsv als volgt:

4.8. De voorgangers van de artt. 96 en 97 Wfsv waren de artt. 97l en 97m van de Werkloosheidswet (WW), die in 2001 in de WW waren opgenomen en die weer afkomstig waren uit de Organisatiewet sociale verzekeringen (OSV) 1997, aanvankelijk de artt. 49 en 50 OSV en later de artt. 52 en 53 OSV. De wetsgeschiedenis van deze opvolgende bepalingen is niet helder over de verhouding tussen (i) de aansluiting ‘van rechtswege’, (ii) de verplichte ‘mededeling’ van die aansluiting en (iii) de overeenkomstige toepassing van de loonbelastingregels. Wel blijkt uit de MvT bij de OSV dat de aansluiting ‘gedwongen’ is en dat “concurrentievoordelen voor bedrijven als gevolg van verschillen in af te dragen premies” moesten worden voorkomen:

4.9. Tot 1 januari 2006 bepaalde art. 13(3) van de toenmalige Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV):

De term ‘rechtsvordering’ impliceert dat niet alleen een materieel restitutierecht bestond, maar ook afdwingbaarheid.

4.10. Ik maak uit het bovenstaande en uit de wettekst (‘van rechtswege’) op dat de werkgever noch de fiscus enige ruimte heeft om te kiezen in welke sector de werkgever ingedeeld wordt omdat diens indeling wordt geacht rechtstreeks uit de wet voort te vloeien. Of een werkgever zijn rechtstreeks uit de wet voortvloeiende aansluiting al dan niet bij de fiscus heeft gemeld, is dus kennelijk niet relevant voor zijn ‘gedwongen’ aansluiting. Ik maak er verder uit op dat met de sectoraansluiting ook de premieschuld van de werkgever rechtstreeks uit de wet en de feiten [het doen verrichten van werkzaamheden in een bepaalde sector] voortvloeit, mede gegeven de overeenkomstige toepassing van de regels voor de loonbelasting. Het gaat om een verbintenis uit de wet (‘van rechtswege’), net zoals bij een (materiële) belastingschuld en een vordering uit onrechtmatige daad of zaakwaarneming. De verplichte ‘mededeling’ bij voor bezwaar vatbare beschikking ex art. 97(2) Wfsv vervult kennelijk dezelfde formaliserende functie als de (naheffings)aanslag of teruggaafbeschikking bij aanslagbelastingen en aangiftebelastingen zoals de loonbelasting: zij koppelt aan het wettelijke vorderingsrecht van de fiscus een rechtsvordering, i.e. de afdwingbaarheid van het rechtstreeks uit de wet voortvloeiende vorderingsrecht. Gegeven de overeenkomstige toepassing van de heffings- en invorderingsregels voor de loonbelasting, kan de Ontvanger de materiële premieschuld, ontstaan uit de aansluiting van rechtswege, niet invorderen zonder een voor bezwaar vatbare (mededelings)beschikking, net zomin als hij een materiële belastingschuld kan invorderen zonder belastingaanslag. Ook zonder formalisering bestaan de premieschuld c.q. het premierestitutierecht, maar (nog) niet afdwingbaar. De sectorindelingsmededelende (herzienings)beschikking is net als de belastingaanslag slechts declaratoir voor wat betreft het bestaan van het vorderingsrecht, maar constitutief voor wat betreft de rechtsvordering.

4.11. Strikt genomen zegt de wet niet dat een mededelingsbeschikking vereist is voor de afdwingbaarheid van het uit de wet voortvloeiende recht van de werkgever op premierestitutie bij een voor hem nadeliger indeling dan die van rechtswege. De werkgever zou op het eerste gezicht, als de Inspecteur niet herziet, althans niet ‘mededeelt’, de burgerlijke rechter kunnen adiëren met een vordering uit onverschuldigde betaling, waarvoor de verjaringstermijn voor geldschulden (vijf jaar) geldt (art. 3.310 BW). Zoals opgemerkt (in 4.9 hierboven), impliceerde art. 13(3) van de toenmalige CSV inderdaad dat ook de afdwingbaarheid van een recht op premierestitutie rechtstreeks uit de wet voortvloeide.

4.12. Gegeven echter de overeenkomstig toepasselijkverklaring van de AWR en de Invorderingswet, met name de aansluiting bij de heffing van loonbelasting (al is verhaal op de werknemer juist verboden; zie art. 20 Wfsv), ga ik ervan uit dat als een werkgever niet in de van rechtswege geldende premiesector ingedeeld is geweest en daardoor meer premie heeft betaald dan van rechtswege verschuldigd, hij weliswaar evenzeer van rechtswege een terugvorderings-recht heeft als de Inspecteur in het omgekeerde geval een vorderingsrecht, maar dat terug-vorderingsrecht geformaliseerd moet worden bij mededelings- of teruggaafbeschikking en dat die werkgever bij de belastingrechter moet zijn en niet bij de burgerlijke rechter. Nu sectoraansluiting ‘van rechtswege’ plaatsgrijpt en ‘dwingend’ is, heeft de Inspecteur mijns inziens geen beleidsruimte om de van rechtswege aangewezen sector niet bij beschikking ‘mee te delen’, tenzij de herziening verzoekende werkgever de daarvoor vereiste gegevens niet overlegt. Hoewel bij herziening ten nadele ook nog een naheffingsaanslag vereist lijkt voordat ingevorderd kan worden, is bij herziening ten voordele een naheffingsaanslag onzinnig en bestaat de formalisering van het terugvorderingsrecht kennelijk slechts uit de verplichte mededelingsbeschikking. Ook als die beschikking niet wordt gegeven, heeft de verzoekende werkgever overigens een rechtsingang, nl. via art. 6:2 Awb: hij kan zijn recht ook halen op basis van een ingebrekestelling na het niet (tijdig) na het verzoek nemen van die beschikking door de Inspecteur.

4.13. De vraag is dan tot hoever terug de Inspecteur een onjuiste aansluiting moet herzien ten voordele van de werkgever. Herziening ten nadele is expliciet temporeel begrensd in art. 97(4) Wfsv: maximaal vijf jaar terug. Art. 97(2) Wfsv daarentegen bepaalt slechts dat de Inspecteur meedeelt vanaf welke datum de werkgever op grond van art. 96 Wfsv van rechtswege is aangesloten bij een sector. Voor de hand ligt dat in beginsel de herziening – ten voordele of ten nadele – geschiedt per eerste datum waarop de betrokken werkgever de werkzaamheden doet verrichten die hem van rechtswege in een bepaalde sector indelen. Als de wet daar bij de herziening ten nadele een beperking van vijf jaar aan stelt, ligt het voor de hand daarvan ook uit te gaan bij de herziening ten voordele. Zoals opgemerkt, bepaalde art. 13(3) CSV tot 1 januari 2006 ook expliciet dat “de rechtsvordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde premie verjaart door verloop van vijf jaren sedert het einde van het kalenderjaar, waarin de premie is vastgesteld.” Deze bepaling was de inspiratie voor het – inmiddels dus per 2020 ook vervallen – beleid (zie 4.14 hieronder) om herindeling ten voordele te beperken tot maximaal 5 jaar terug:

4.14. Uit een naar aanleiding van een Wob-verzoek op 7 maart 2017 openbaargemaakt document van 11 januari 2012 blijkt dat de belastingdienst dit beleid na de overheveling van de premieheffing werknemersverzekeringen naar de belastingdienst heeft gehandhaafd: de volgens art. 97(2) Wfsv aan te wijzen herzieningsingangsdatum kon volgens hem tot maximaal 5 jaren in het verleden liggen:

4.15. Zoals uit het bovenstaande volgt, lijkt mij dit geen begunstigend, maar interpretatief beleid: de belastingdienst had immers even weinig keus als de werkgever, gegeven de ‘dwingende’ aansluiting ‘van rechtswege’. Nu de wet geen termijn geeft voor de terugwerking van herziening ten voordele (art. 97(4) Wfsv gaat immers alleen over herziening ten nadele), kan men dit beleid zelfs rechtsbeperkend achten, maar ik meen dat we art. 97 Wfsv met verstand moeten lezen en dat de wetgever bedoeld zal hebben dezelfde termijn te verbinden aan herzieningen ten voordele als aan die ten nadele. U hoeft u hierover overigens niet uit te laten, nu de belanghebbenden hun eisen beperken tot de ook volgens de fiscus aangewezen vijf jaren voorafgaand aan hun verzoek in 2018, en het overigens om inmiddels oud-vaderlands recht gaat.”

4.5. U achtte het met terugwerkende kracht en zonder overgangsrecht op nul stellen van de verjaringstermijn van vijf jaar voor correctie van onjuiste sectorindeling een schending van het eigendomsgrondrecht van onjuist ingedeelde werkgevers:

“4.1. Het eerste middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat er voor de wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv met terugwerkende kracht tot voor het moment van aankondiging, ‘specific and compelling reasons’ zijn, zoals op grond van artikel 1 EP is vereist.

4.2.1. Bij de beoordeling van dit middel wordt het volgende vooropgesteld.

4.2.2. Op grond van artikel 96 Wfsv is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Welke sector dat is en vanaf welke datum de werkgever bij die sector is aangesloten, deelt de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking mee (artikel 97, lid 2, Wfsv). De indelingsbeschikking waarbij de inspecteur vastlegt bij welke sector een werkgever is aangesloten vormt dus de formalisering van de uit de wet en de feiten volgende (materiële) sectoraansluiting. Het uitgangspunt van artikel 96 Wfsv dat de sectoraansluiting van rechtswege plaatsvindt, brengt mee dat de inspecteur een onjuiste sectorindeling in beginsel moet herstellen door afgifte van een nieuwe indelingsbeschikking.

4.2.3. De in 2.2 weergegeven wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv voorziet er in dat de ingangsdatum van een herstelbeschikking niet (langer) kan zijn gelegen op een voor de datum van het door een werkgever gedane verzoek, en dat die wetswijziging voorts met terugwerkende kracht is ingevoerd. Dat betekent dat volgens die wetswijziging vanaf 29 juni 2018, 17.00 uur, niet langer met terugwerkende kracht correctie op verzoek van de werkgever kan plaatsvinden.

4.3.1. In dit geval had de Inspecteur belanghebbende ingedeeld in sector 41 en verrichtte zij vanaf enig moment werkzaamheden die aansluiting bij sector 10 rechtvaardigden. Indeling in die sector met een eerdere ingangsdatum dan 1 september 2018 zou hebben geleid tot een teruggaaf van premies. Uit hetgeen hiervoor in 4.2.2 is overwogen, volgt dat belanghebbende een uit de wet voortvloeiende aanspraak had op terugbetaling van die teveel betaalde premies en daarmee de gerechtvaardigde verwachting dat in het verleden teveel betaalde premies zouden worden terugbetaald. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), aangehaald in de onderdelen 6.5 tot en met 6.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal volgt dat die gerechtvaardigde verwachting een bezitting is als bedoeld in artikel 1 EP.

4.3.2. De enkele omstandigheid dat aan belanghebbende door de wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv met terugwerkende kracht tot 29 juni 2018 die bezitting is ontnomen, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat die wijziging een zodanige inbreuk maakt op gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbende dat deze in strijd is met artikel 1 EP. Van een inbreuk op artikel 1 EP kan alleen sprake zijn ingeval specifieke en dwingende redenen voor het aantasten van de (op zichzelf beschouwd) gerechtvaardigde verwachtingen ontbreken, zodat de terugwerkende kracht van de wijziging niet voldoet aan het vereiste van een ‘fair balance’ in de zin van de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM.

4.3.3. Zoals hiervoor in 4.2.2 is overwogen, houdt het systeem van de Wfsv in dat de sectoraansluiting van rechtswege plaatsvindt. Dit brengt mee dat de inspecteur, aan wie de sectorindeling is opgedragen, gehouden is foutieve sectorindelingen zoveel mogelijk te herstellen en de gevolgen van dergelijke fouten zoveel mogelijk ongedaan te maken. Aangezien de inspecteur daartoe gehouden is kan, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de in de parlementaire geschiedenis genoemde verwachting dat de voorgenomen wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv met ingang van 29 juni 2018 veel werkgevers ertoe zou kunnen brengen alsnog gebruik te maken van de tot dan toe bestaande mogelijkheid wijziging van de sectorindeling met terugwerkende kracht te verzoeken, niet worden aangemerkt als een specifieke en dwingende reden die de aantasting van het eigendomsrecht kan rechtvaardigen. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat belanghebbende op de hoogte kon zijn van de onjuiste sectorindeling en op een eerder moment om wijziging van de sectorindeling had kunnen verzoeken. Het middel slaagt.

4.3.4. Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. Het tweede middel behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen om opnieuw te laten beoordelen of belanghebbende recht heeft op indeling in sector 10 met ingang van 1 januari 2013 of een latere datum.”

5. Relevante regelgeving

A. De wet financiering sociale verzekeringen

5.1. Art. 95 Wfsv luidde vanaf 16 mei 2014:

Lid 3 van art. 95 Wfsv is op 20 juni 2019 bij de WAB aangepast en met terugwerkende kracht in werking getreden vanaf 29 juni 2018 (aangepaste tekst onderstreept en cursief; PJW):

5.2. Uit art. 96 Wfsv blijkt dat sectorindeling ‘van rechtswege’ geschiedt:

5.3. Art. 97 Wfsv luidde vanaf 16 mei 2014:

De leden 2 t/m 4 zijn op 20 juni 2019 bij de WAB aangepast en met terugwerkende kracht in werking getreden vanaf 29 juni 2018 (aangepaste tekst onderstreept en cursief; PJW):

B. Herhaalde aanvragen en herziening van onherroepelijke beschikkingen

5.4. Art. 4:6 Awb gaat over herhaalde aanvragen om een beschikking:

5.5. De MvA bij de Awb vermeldt over art. 4:6 Awb en art. 65 AWR:13

5.6. De toepassing van art. 4:6 Awb is inzet van een zaak die aanhangig is bij de Centrale Raad van Beroep, waarin de president van dat college een conclusie ex art. 8:12a Awb heeft gevraagd over de invulling van het criterium ‘evident onredelijk’ dat de bestuursrechter gebruikt om de bij afwezigheid van nova in beginsel beleidsvrije afwijzing van heroverwegingsaanvragen door bestuursorganen te normeren. Die conclusie betreft een weigering door het Uwv om een onherroepelijke boetebeschikking te herzien en houdt onder meer het volgende in:14

5.7. Art. 65 AWR, waarop het ambtshalve-verminderingsbeleid van de fiscus is gebaseerd, luidt als volgt:

5.8. Het ambtshalve-verminderingsbeleid staat in § 23 van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht (BFB), welke bepaling – voor zover relevant – als volgt luidt:

6. Beoordeling van de middelen

6.1. In HR BNB 2022/8 (zie 4.5 hierboven) constateerde u dat sectoraansluiting van werkgevers van rechtswege plaatsvond en oordeelde u dat dat meebrengt (i) dat de inspecteur een onjuiste sectorindeling in beginsel moet herstellen door afgifte van een nieuwe indelingsbeschikking en dat hij de gevolgen van zulke onjuistheden zoveel mogelijk ongedaan moet maken en (ii) dat werkgevers een uit de wet voortvloeiende aanspraak - en daarmee de gerechtvaardigde verwachting - hebben van terugbetaling van in de laatste vijf jaar teveel betaalde premies, wat een possession oplevert in de zin van art. 1 Protocol I EVRM, zodat voor ontneming met terugwerkende kracht daarvan een specific and compelling reason vereist is. Zo’n reason achtte u niet voorhanden. De verwachting van de wetgever dat wijziging zonder terugwerkende kracht naar de aankondigingsdatum (29 juni 2018, 17.00 uur) van art. 97(2) Wfsv per 20 juni 2019 veel werkgevers ertoe zou bewegen die aanspraak nog snel geldend te maken vóór 20 juni 2019 was niet zo’n reden die schending van het eigendomsgrondrecht kon rechtvaardigen. Dat is volgens u niet anders als een werkgever op de hoogte kon zijn van de onjuistheid van zijn indeling en eerder om wijziging had kunnen vragen. U verwees de zaak naar de feitenrechter ‘om opnieuw te laten beoordelen of belanghebbende recht heeft op indeling in sector 10 met ingang van 1 januari 2013 of een latere datum’.

6.2. U lijkt u daarbij te baseren op de analyse in de conclusie (zie 4.4), die inhield dat het vijf-jaar-terug-correctiebeleid van de fiscus geen begunstigend beleid, maar interpretatief beleid was omdat (i) de inspecteur bij zijn ‘mededeling’ van sectorindeling even weinig keus had als de werkgever, gegeven de ‘dwingende’ aansluiting ‘van rechtswege’ bij de wettelijke sector, en (ii) de Wfsv geen temporele beperking van herziening ten voordele van de werkgever bevatte: art. 97(4) Wfsv ging alleen over herziening ten nadele, en de voorloper van art. 97(2) Wfsv, art. 13(3) Coördinatiewet Sociale Verzekeringen bepaalde expliciet dat “de rechtsvordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde premie verjaart door verloop van vijf jaren (…)”. Beleid dat een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend terugvorderingsrecht beperkte tot vijf jaar kon dus zelfs als buitenwettelijk rechtsbeperkend worden beschouwd, ook al was onder de Wfsv een ‘mededeling’ nodig om het uit de wet voortvloeiende vorderingsrecht om te zetten in een afdwingbare rechtsvordering.

6.3. De belanghebbende heeft zich op 16 februari 2019 opnieuw tot de Inspecteur gewend na een eerdere afwijzing. Dit is ná 29 juni 2018, 17.00 uur, maar ruim vóór 20 juni 2019 (invoering van de WAB), waardoor de terugwerkende kracht van die wetswijziging ook voor haar onverbindend is, zo volgt uit HR BNB 2022/8. Zij kan zich op basis van HR BNB 2022/8 dus rechtstreeks op de wet beroepen en is in beginsel niet afhankelijk van ambtshalve-verminderingsbeleid dat beperkt wordt doordat nieuwe rechtspraak geen herzieningsgrond is. Weliswaar is/was een ‘mededeling’ van indeling door de Inspecteur vereist voor de rechtsvordering tot teruggaaf, maar het vorderingsrecht vloeide rechtstreeks uit de wet voort en de Inspecteur kon niet weigeren de ‘mededeling’ van de ‘dwingende’ indeling ‘van rechtswege’ af te geven. Het Hof is mijns inziens daarom ten onrechte uitgegaan van beleidsvrijheid van de Inspecteur bij het ‘mededelen’ van correcte indeling vanaf de correcte, rechtstreeks uit de wet en de soort werkzaamheden voortvloeiende datum, die tot vijf jaar terug kon liggen. Dat leidt echter niet tot cassatie omdat de eerdere afwijzing van belanghebbendes eerdere verzoek om sectorindeling op 9 december 2018 onherroepelijk werd.

6.4. Op basis van HR BNB 2022/8 heeft de belanghebbende weliswaar in beginsel recht op herindeling tot vijf jaar terug, i.e. tot de datum die zij voorstaat (1 mei 2017) en daarbij doet in beginsel niet ter zake wat de aanleiding is voor een verzoek om correcte aansluiting. Werkgevers hadden immers zonder meer aanspraak op vijf jaar terugwerkende correcte indeling en terugbetaling, zo volgt uit HR BNB 2022/8. Er bestond geen herindelings-verzoektermijn van zes weken na een indelingsbeschikking van de Inspecteur, maar een verjarings termijn van vijf jaren ter zake van een vorderingsrecht, en belanghebbenden mochten er dus zonder meer vanuit gaan dat zij vijf jaar de tijd hadden om dat vorderingsrecht te effectueren, net zoals de fiscus vijf jaar over herziening ten nadele mocht en mag doen. De rechtszekerheid van de debiteur (de fiscus) is in zoverre geen relevante overweging bij een aan de crediteur ter beschikking staande verjaringstermijn.

6.5. Maar belanghebbendes zaak is in zoverre anders dan die van de belanghebbende in HR BNB 2022/8 dat zij al eerder, in mei en september 2017, om indeling in sector 33 had gevraagd en in de uiteindelijke afwijzing daarvan heeft berust door geen beroep in te stellen tegen de afwijzende uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2018. Die weigering en die uitspraak op bezwaar kregen aldus formele rechtskracht op het moment waarop de beroepstermijn tegen die onjuiste uitspraak verliep, i.e. zes weken na 28 oktober 2018, dus op 9 december 2018.

6.6. Belanghebbendes huidige verzoek is dan een herhaalde aanvraag in de zin van art. 4:6 Awb, een bepaling die, zoals in 5.5 hierboven bleek, in het belastingrecht zelden een rol speelt omdat aanslagen geen beschikkingen op aanvraag zijn. Het verzoek om (her)indeling is mijns inziens echter wél een aanvraag in de zin van de Awb. Zoals boven (onderdeel 5.B) bleek, kan de Inspecteur volgens art. 4:6 Awb een herhaalde aanvraag afwijzen met verwijzing naar zijn eerdere afwijzende uitspraak van 28 oktober 2018 als de verzoeker geen nieuwe feiten aanvoert. De belanghebbende voert geen nieuwe feiten aan, maar alleen rechtspraak (de in 4.1 geciteerde Hofuitspraak), die echter ook in de context van art. 4:6 Awb geen nieuw feit is dat tot heroverweging zou nopen. De Inspecteur kan dus ook op die basis weigeren om verder terug te gaan dan de datum van die eerdere niet-aangevochten uitspraak op bezwaar (28 oktober 2018), net zoals hij dat kan weigeren op basis van het fiscale ambtshalve verminderingsbeleid, dat alleen voor aanslagen c.a. geldt, maar in casu van overeenkomstige toepassing is verklaard. Op basis van het ambtshalve-verminderingsbeleid is het Hof overigens al tot een eerdere datum gekomen: 1 oktober 2018.

6.7. Dan resteert de vraag of er een rechtsgrond is om belanghebbendes vorderingsrecht verder terug dan 1 oktober 2018 te honoreren met een rechtsvordering. Zoals boven (5.B) bleek, leert de bestuursrechtspraak over art. 4:6 Awb dat ook als de verzoeker geen nova stelt, het bestuursorgaan toch gehouden is tot heroverweging als weigering van heroverweging ‘evident onredelijk’ is. Over de vraag wanneer zo’n weigering evident onredelijk is, kan men lange verhalen schrijven en dat is dan ook gedaan in de boven (5.6) geciteerde conclusie, maar dat is in casu niet nodig.

6.8. De belanghebbende heeft geen bijzondere redenen gesteld waarom zij het er na de bezwaarafwijzing op 28 oktober 2018 bij heeft laten zitten en daartegen geen beroep heeft ingesteld. Uit de civiele en bestuursrechtspraak volgt (zie het citaat in 5.6 hierboven) dat zelfs als de sectorindeling onmiskenbaar onjuist zou zijn, dat gegeven op zichzelf nog niet zou nopen tot heroverweging wegens evidente onredelijkheid van weigering van correctie: ook dan is nog een afweging nodig tussen de betrokken belangen, waaronder het belang van de premieheffer om niet ondergesneeuwd te raken onder inhoudelijk te beoordelen repetitieve (her)indelingsverzoeken. Belanghebbendes sectorindeling was overigens kennelijk niet onmiskenbaar onjuist, nu zij alleen als gevolg van een beroep op het gelijkheidsbeginsel ter zake van onjuist overgangsrechtelijk indelingsbeleid in de vaksector Horeca terecht kwam. Het lijkt goed dat de premiesectorindeling (vrijwel) is afgeschaft; er rustte geen zegen op het onderhoud en de uitvoering ervan.

6.9. Weliswaar heeft de fiscus erkend dat belanghebbendes sectorindeling onjuist was, maar hij heeft dat niet gedaan binnen de beroepstermijn tegen de afwijzende uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2018, zodat die erkenning geen grond oplevert voor doorbreking van de formele rechtskracht van de uitspraak van 28 oktober 2018 en de daarin bevestigde indeling in sector 52. Ook overigens heeft de belanghebbende geen gronden aangevoerd die tot doorbreking van die formele rechtskracht nopen. Zij is voor wat betreft haar rechtsmiddelen niet op het verkeerde been gezet door de overheid en evenmin worden haar grondrechten geschonden door tegenwerping van die formele rechtskracht, die zij aan haar rechtsmiddelverzuim heeft te wijten. Weliswaar schond de wet Arbeidsmarkt in balans haar eigendomsgrondrecht, maar die schending is al hersteld doordat (de terugwerkende kracht van) die wet in deze procedure wordt genegeerd op grond van HR BNB 2022/8. Ook als die wet niet was ingevoerd, zou de belanghebbende de formele rechtskracht van de uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2018 tegengeworpen zijn en zou alleen fiscaal ambtshalve verminderingsbeleid of art. 4:6 Awb haar soelaas hebben kunnen bieden, die echter beide nieuwe rechtspraak uitsluiten als novum dat tot heroverweging noopt. Dan blijft alleen de escape van de ‘evidente onredelijkheid’ van weigering van heroverweging over, maar van evidente onredelijkheid blijkt niet. Het Hof heeft op dat punt een voorbeeldige evenredigheidstoets uitgevoerd.

6.10. Ik meen dat op het bovenstaande alle middelonderdelen afstuiten.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal