Rente op aandeelhouderslening in private-equitystructuur grotendeels niet aftrekbaar

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 1 juli 2010 tot en met 31 maart 2011 met dagtekening 10 januari 2015 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag), berekend naar een belastbaar bedrag van € 15.370.671. Voorts heeft de inspecteur het verlies van het boekjaar 2010/2011 vastgesteld op nihil (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking). Het te verrekenen verlies is gelijktijdig vastgesteld op nihil (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking).

1.2. De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 19 december 2016 de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking en verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3. De rechtbank heeft bij de uitspraak van 16 november 2018 als volgt op het beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):

“De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag Vpb 2010/2011 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 6.768.520 en stelt de verliesverrekeningsbeschikking vast op een bedrag van € 8.602.151;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de uitspraak op bezwaar; 
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.878,75, en
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.”

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 19 december 2018 hoger beroep bij het Hof ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank (bij indienen van het verweerschrift) op 28 januari 2019 (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Partijen hebben elk naar aanleiding van de over en weer ingediende verweerschriften schriftelijk gerepliceerd (belanghebbende bij brief van 7 maart 2019 en de inspecteur bij brief van 17 april 2019). De inspecteur heeft naar aanleiding van belanghebbendes conclusie van repliek bij brief van 17 april 2019 gedupliceerd.

1.7. De inspecteur heeft bij brief van 27 september 2019 een nader stuk ingediend.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2019. Namens belanghebbende zijn verschenen prof. mr. O.C.R. Marres en drs. J.T. Reijneveld RA, bijgestaan door mr. L. van der Voort, mr. P. de Wild en P.P. Ramin. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. C.W.J. Lorenzo Van Rooij, drs. A.J.C. Havermans RA, drs. I.J.P.L.M. Govaerts RA, drs. P.J.J.M. Peeters en drs. G.W.N.A. Castelijns.Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld; in de uitspraak van de rechtbank is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’en de inspecteur als ‘verweerder’:

“1. Eiseres is opgericht op [datum] . Haar eerste boekjaar liep van 27 juli 2010 tot en met 31 maart 2011. Vanaf haar oprichtingsdatum tot en met 21 oktober 2014 was eiseres bekend onder de naam [Y BV]

2. De enig aandeelhouder van eiseres was [Z S.à.r.l.] (hierna: [Z S.à.r.l.] ), een op 21 juli 2010 naar Luxemburgs recht opgerichte en feitelijk in Luxemburg gevestigde vennootschap.

3. [Z S.à.r.l.] is opgericht door [A] (hierna: V Fund) en [A I] (hierna: [A I] Fund). Deze fondsen bestaan uit een aantal, op de Kaaiman Eilanden gevestigde, ‘limited partnerships’ (hierna: LPs). Naast V Fund (34%) en [A I] Fund (15,8%) nemen [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A] ) (10,5%), het management (17,8%) en co-investeerders (21,9%) deel in het kapitaal van [Z S.à.r.l.] .

4. [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B] ) is een van de grootste private equity ondernemingen ter wereld. V Fund is een in 2009 door [bedrijf B] opgericht investeringsfonds waarin private en institutionele beleggers uit de hele wereld deelnemen. Dit investeringsfonds bestaat uit de volgende LPs:

• [A] (A) LP (10,6% aandeelhouder in [Z S.à.r.l.] );
• [A] (B) LP (10,6% aandeelhouder in [Z S.à.r.l.] );
• [A] (C) LP (11,1% aandeelhouder in [Z S.à.r.l.] );
• [A] (D) LP (0,8% aandeelhouder in [Z S.à.r.l.] ), en
• [A] (E) LP (0,9% aandeelhouder in [Z S.à.r.l.] ).

De commanditaire vennoten van de bovengenoemde LPs zijn de investeerders. De beherend vennoot van bovengenoemde LPs is [bedrijf C] , een op Jersey gevestigde vennootschap. [bedrijf C] houdt geen belang in de LPs. De enig aandeelhouder van [bedrijf C] is [bedrijf D] , een eveneens op Jersey gevestigde vennootschap.

5. [A I] Fund is een in 2007 door [bedrijf B] opgericht investeringsfonds waarin private en institutionele beleggers uit de hele wereld deelnemen. Dit investeringsfonds bestaat uit de volgende LPs:

• [A I] (A) LP (7,5% aandeelhouder in [Z S.à.r.l.] );
• [A I] (B) LP (7,5% aandeelhouder in [Z S.à.r.l.] ), en
• [A I] (C) LP (0,8% aandeelhouder in [Z S.à.r.l.] ).

De commanditaire vennoten van de bovengenoemde LPs zijn de investeerders. De beherend vennoot van bovengenoemde LPs is [bedrijf E] , een op Jersey gevestigde vennootschap. [bedrijf E] houdt geen belang in de LPs. De enig aandeelhouder van [bedrijf E] is bovengenoemde [bedrijf D] .

6. [bedrijf A] is eveneens een private equity onderneming. [bedrijf A] neemt via [bedrijf F] , een naar Luxemburgs recht opgerichte en aldaar feitelijk gevestigde vennootschap, voor 10,53% deel in het kapitaal van [Z S.à.r.l.] .

7. De co-investeerders nemen, gezamenlijk beschouwd, voor 21,9% deel in het kapitaal van [Z S.à.r.l.] . De co-investeerders zijn niet aan [bedrijf B] gelieerde (institutionele) investeerders. Geen van de co-investeerders houdt een aandelenbelang in [Z S.à.r.l.] groter dan 2,2%.

8. [Z S.à.r.l.] is gefinancierd met € 1 miljoen eigen vermogen in de vorm van zogenoemde A-aandelen en B-aandelen. Gezamenlijk houdt het management een belang van 17,8% in [Z S.à.r.l.] . Ieder lid van het management neemt, door middel van A-aandelen, deel in het kapitaal van [Z S.à.r.l.] . Geen van de leden van het management houdt een aandelenbelang in [Z S.à.r.l.] groter dan 6,3%.

9. De aandeelhouders van [Z S.à.r.l.] , niet zijnde het management, nemen deel in het kapitaal van [Z S.à.r.l.] middels verscheidene klassen B-aandelen. Het verschil tussen de A-aandelen en de B-aandelen is gelegen in de zeggenschap die aan deze aandelen verbonden is.

10. De LPs worden voor Nederlandse fiscale doeleinden als niet-transparante samenwerkingsverbanden aangemerkt en zijn vergelijkbaar met Nederlandse (open) commanditaire vennootschappen.

11. Gedurende het boekjaar 2010/2011 is eiseres de moedermaatschappij van een fiscale eenheid, die verder bestaat uit [X I BV] (voorheen [Y I BV] ; hierna: [X I BV] ) en [Q BV] (hierna: [Q BV] ).

12. Op het moment van voeging in de fiscale eenheid met eiseres was [Q BV] reeds gevoegd in een fiscale eenheid met haar dochtermaatschappijen [bedrijf G] , [bedrijf H] , [bedrijf I] , [bedrijf J] en [bedrijf K] De tot deze fiscale eenheid behorende vennootschappen stonden bekend onder de naam [AB] (thans bekend als de [X] groep).

13. [Z S.à.r.l.] is opgericht ten behoeve van de overname van [AB] (thans [X] ) groep van de private equity onderneming [bedrijf A] . De groep houdt zich bezig met leveringen, installatie en exploitatie van drank- en levensmiddelenautomaten en het leveren van bijbehorende ingrediënten. Naast het plaatsen van koffieautomaten en dergelijke bij diverse bedrijven, produceert men ook koffie.

14. Ten tijde van haar oprichting heeft [Z S.à.r.l.] , naast de hierboven genoemde aandelen, zogenoemde ‘preferred equity certificates’ (hierna: PEC’s) uitgegeven aan de aandeelhouders. Er zijn A-PEC’s uitgegeven voor een bedrag van € 49.000.001 en B-PEC’s voor een bedrag van € 636.338.750. Naar Luxemburgs civiel recht worden de PEC’s aangemerkt als vreemd vermogen. De rente verschuldigd ten aanzien van de A-PEC’s bedraagt 13% per jaar en de rente verschuldigd ten aanzien van de B-PEC’s bedraagt 15,156% per jaar. De looptijd van de PEC’s bedraagt 10 jaar (minus 2 werkdagen). De opbrengst van de A-PEC’s is als kapitaal in de onderliggende vennootschappen ingebracht en de opbrengst van de B-PEC’s is aangewend voor het verstrekken van geldleningen aan de onderliggende vennootschappen.

15. De PEC-voorwaarden bevatten een voorwaarde waardoor het verhaalsrecht van de PEC-houders op [Z S.à.r.l.] onder de PEC’s is beperkt tot het bedrag van de lening die [Z S.à.r.l.] heeft verstrekt aan eiseres.

16. V Fund en [A I] Fund houden gezamenlijk voor ongeveer € 401 miljoen aan A-PEC’s en B-PEC’s. Het resterende bedrag van circa € 284 miljoen wordt verstrekt door de co-investeerders, het management en [bedrijf A] .

17. Ingevolge een op 7 augustus 2010 gesloten koopovereenkomst tussen [bedrijf A] en [X I BV] , zijn de aandelen in [Q BV] op 15 oktober 2010 voor ongeveer € 433,3 miljoen geleverd aan [X I BV] . De aankoopprijs van de acquisitie is gebaseerd op 9,3 (multiple) maal de EBITDA (Earnings before interest taxes depreciation and amortisation; dat wil zeggen de geldstroom die de onderneming voortbrengt uit de operationele activiteiten). [Q BV] is, samen met haar daarvoor in aanmerking komende dochtermaatschappijen, gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

18. Met het oog op de overname van [Q BV] heeft [Z S.à.r.l.] een bedrag van € 43.000.000 gestort op de aandelen in eiseres en heeft eiseres voor een bedrag van € 634.855.232 aan geldleningen aangetrokken van [Z S.à.r.l.] (hierna: de aandeelhouderslening). De aandeelhouderslening is vastgelegd in een ‘Intercompany Loan Agreement 1’ van eiseres en [Z S.à.r.l.] van 14 oktober 2010 (hierna: de leningsovereenkomst).

19. De aandeelhouderslening-faciliteit bestaat blijkens de leningsovereenkomst uit 8 tranches van € 100 miljoen, elk geletterd A tot en met H. Deze tranches zijn onderling onderhevig aan een ‘ranking’ en achterstelling, waarbij tranche A voor B gaat, enzovoort. Per opgenomen tranche dient eiseres een ‘drawdown notice’ aan [Z S.à.r.l.] te verstrekken. Terugbetaling geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van [Z S.à.r.l.] . Ten aanzien van de opeisbaarheid bepaalt de leningsovereenkomst dat terugbetaling van de aandeelhouderslening dient plaats te vinden op verzoek van [Z S.à.r.l.] binnen 14 dagen nadat eiseres daarvan is verwittigd. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216% per jaar. De rente dient te worden betaald op 31 maart van elk jaar tenzij eiseres besluit de betaling op te schorten. In dat geval zal de rente deel uitmaken van het rentedragende uitstaande saldo. Deze beslissing kan alleen door eiseres worden genomen. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt in het onderhavige boekjaar € 45.256.000. Er zijn in de leningsovereenkomst geen zekerheden overeengekomen. De voorwaarden verbonden aan de aandeelhouderslening zijn blijkens de leningsovereenkomst onderworpen aan de voorwaarden van de zogenoemde Intercreditor Agreement. Bij eventuele inconsistentie tussen de voorwaarden uit de aandeelhouderslening en de Intercreditor Agreement, zal de Intercreditor Agreement prevaleren. De bedragen verschuldigd op basis van de leningsovereenkomst worden aangemerkt als zogenoemde ‘Subordinated Liabilities’ zoals gedefinieerd in de Intercreditor Agreement.

20. De Intercreditor Agreement is gesloten op 7 augustus 2010 en gewijzigd op 11 oktober 2010. Partijen bij de Intercreditor Agreement zijn onder meer het bankensyndicaat dat bij de financiering van de overname is betrokken, eiseres, [Z S.à.r.l.] en [X I BV] . In de Intercreditor Agreement is bepaald dat de rentebetaling op en de aflossing van de bankleningen te allen tijde en in alle situaties voorgaan op geldverstrekkingen binnen de groep waartoe eiseres behoort. Voorts zijn zekerheidsstellingen ten behoeve van de banken opgenomen.

21. Binnen de fiscale eenheid is het bedrag van € 43.000.000 door eiseres gestort op de aandelen [X I BV] en is het bedrag van € 634.855.232 doorgeleend aan [X I BV] .

22. [X I BV] heeft de door haar verkregen middelen aangewend i) ter verwerving van de aandelen in [Q BV] (circa € 433,3 miljoen) en ii) ter verstrekking van leningen aan [Q BV] (circa € 126 miljoen), [bedrijf G] (circa € 26 miljoen) en [bedrijf H] (circa € 88 miljoen). De geleende bedragen zijn gebruikt om bestaande schulden af te lossen.

23. Het bankensyndicaat heeft daarnaast aan [bedrijf H] zogenoemde senior facilities verstrekt ten bedrage van € 640.000.000. De senior facilities zijn aangewend voor de aflossing van bestaande schulden. De voorwaarden voor deze financiering zijn opgenomen in de Senior Facilities Agreement.

24. In de Senior Facilities Agreement zijn bepalingen over aflossing, rente en zekerheden voor de financiering opgenomen. Voorts is als voorwaarde opgenomen dat minimaal 47,5% van de totale investering als ‘Original Equity Commitment’ moet worden ingebracht door [bedrijf B] (blz. 32 van de Agreement). Achtergestelde leningen en aandeelhoudersleningen worden aangemerkt als Original Equity Commitment.

In paragraaf 26 van de Senior Facilities Agreement zijn de zogenoemde Financial Convenants opgenomen. Hierin zijn ratio’s opgenomen waaraan eiseres moet blijven voldoen om te voorkomen dat de financiering door de banken wordt opgeëist. Het gaat onder andere om de leverage ratio (schuld ten opzichte van de EBITDA) en de interest coverage ratio (de EBITDA ten opzichte van interest). De aandeelhouderslening en de daarover berekende rentebedragen maken voor het bankenconsortium geen deel uit van de berekening van de ratio’s uit de Financial Convenants.

In paragraaf 28.2 van de Senior Facilities Agreement is geregeld dat, indien niet voldaan wordt aan de ratio’s uit de Financial Convenants (hierna ook: het financieel convenant), de verplichting bestaat voor de aandeelhouders om binnen 15 werkdagen na de dag waarop de ‘Quarterly Financial Statements’ voor het betreffende kwartaal moeten worden verstrekt, eiseres te voorzien van extra financiële middelen. Het niet voldoen kan leiden tot het opeisen van de aandelen door het bankensyndicaat.

25. Voor het verkrijgen van de financiering ten behoeve van de acquisitie in 2010 is door [AB] groep een zogenoemde Bank Base Case opgesteld. In dit model uit 2010 presenteert [bedrijf B] c.q. het management van [AB] groep aan de banken de prognoses van het geconsolideerde resultaat en van de cash flow. Het doel van deze prognoses is om te onderbouwen dat uit de verwachte resultaten en de cash flow van de komende jaren [AB] groep in staat is om de verplichtingen uit hoofde van de Senior Facilities Agreement na te komen. Uit de prognoses volgt dat [AB] groep in staat is om conform de leenvoorwaarden uiterlijk in het boekjaar 2017/2018 de bankschulden af te lossen.

26. Als gevolg van tegenvallende resultaten heeft de [X] groep de senior facilities uit 2010 heronderhandeld in 2012. In een Bank Plan 2012 zijn de prognoses overgelegd aan de banken ter verkrijging van de banklening in verband met de herfinanciering.

27. Vanaf 9 oktober 2014 is [AB] groep in handen van een bankensyndicaat dat de aandelen heeft opgeëist. Vanaf dat moment gaat de groep verder onder de naam [X] . Op 14 maart 2017 is een persbericht uitgebracht dat [X] samengaat met [bedrijf L] , een Zwitserse branchegenoot.

28. Op 28 februari 2013 is verweerder een boekenonderzoek gestart naar de aftrekbaarheid van de rente op de aandeelhouderslening in het boekjaar 2010/2011. Het onderzoek is later uitgebreid met onderzoek naar de aftrekbaarheid van de rente op de aandeelhouderslening in de boekjaren 2011/2012 en 2012/2013. Nadat de controlewerkzaamheden grotendeels waren uitgevoerd heeft de Belastingdienst een notitie van 30 september 2014 opgemaakt met als doel om de daarin gepresenteerde feiten en omstandigheden af te stemmen met [adviseur] (de adviseur van [AB] groep) en [AB] groep. In een notitie van [adviseur] van 11 april 2015 is een commentaar op de bespreeknotitie van 30 september 2014 opgenomen (aangeduid als ‘Comments’). Het boekenonderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 10 december 2015, waarin - voor zover van belang - de volgende bevindingen staan vermeld (in het rapport is de aandeelhouderslening aangeduid als Shareholders loan of SHL; [AB] groep is aangeduid als ‘ [AB] Group’, [Z S.à.r.l.] als ‘ [Z S.à.r.l.] ’, eiseres als ‘ [Y BV] ’ en [X I BV] als ‘ [Y I BV] ’): (…) [Hof: zie toelichting 2.1.2.hieronder ]

29. Eiseres heeft in haar aangifte Vpb 2010/2011 een belastbaar bedrag aangegeven ten bedrage van € 29.885.329 negatief. Verweerder heeft in de aanslag Vpb 2010/2011 de in de aangifte geclaimde aftrek van de rente op de aandeelhouderslening niet toegestaan. De rentecorrectie bedraagt voor het onderhavige boekjaar € 45.256.000. De aanslag Vpb 2010/2011 is aldus vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 15.370.671 en in bezwaar gehandhaafd. Met eiseres is overeengekomen dat de bezwaarschriften inzake de andere boekjaren worden aangehouden.”

2.1.2. Het citaat dat in onderdeel 28 in de uitspraak van de rechtbank is opgenomen, is ingekort en verplaatst naar onderdeel 2.4 van de uitspraak van het Hof en – voor zover het Hof dat voor de te nemen beslissing nodig acht – aangevuld met delen uit het controlerapport die niet in de uitspraak van de rechtbank zijn opgenomen. Op deze wijze is in onderdeel 2.4 van de uitspraak van het Hof van het controlerapport een doorlopende tekst opgenomen. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof vult de hiervoor vermelde feiten als volgt aan.

2.2.1. In een ‘Report to Board of Administration’ van [pensioenfonds] ( [pensioenfonds] ) van 22 april 2008 is onder meer het volgende vermeld:

“SUBJECT: NOTIFICATION OF UP TO € 4 MILLION IN [A] , L.P.(…)Discussion :Attached is an investment abstract for [A] , L.P. ( [A] ) prepared by [naam] , [pensioenfonds] traditional alternative investment consultant.Background [bedrijf B] was established in 1981 as the European venture capital arm of [naam] . In 1993, a management buy-out was completed under the name of [bedrijf B] . [A] (the Fund) is targeted as an € 1 billion fund. The General Partner (GP) has an extensive European deal network and has the longest established management team of any private equity group in Europe. (…)The GP has generated a successful track record in Pan-European strategy. The Board has allocated $60 million to four [bedrijf B] European funds (…). has invested $ 10.3 billion in 117 transactions since 1996. (…)Similar to its predecessor funds, [A] will invest in Pan-European (…) acquisitions (…).”

2.2.2. In een bij het ‘report’ van [pensioenfonds] gevoegde notitie van [naam] is onder meer het volgende vermeld:

“ [A] , L.P.Fund OfferingGeneral Partner: [bedrijf B]Size: € 1 billion(…) (“ [bedrijf B] ” or the “General Partner”) is seeking to raise € 1 billion for [A] , L.P. (the “Fund”). The Fund is being formed to complete leveraged buyout investments in Western Europe across a diverse range of industries.(…)The Fund will represent the fifth in a series of investment vehicles raised by the General Partner that have also pursued a pan-European leveraged buyout strategy: (…).(…)BiographiesThe backgrounds of the senior most investment professionals are detailed below:[naam] (54), Chaiman has responsibility for all of the General Partner’s business operations. [naam] joined [bedrijf B] in [datum] and became Managing Director in [datum] . (…)(…) [naam] (51), Managing Partner, joined [bedrijf B] in London in [datum] . (…)(…)[naam] (51), Partner and Group Finance Director. [naam] joined [bedrijf B] in [datum] (…).”

2.3. In het door de inspecteur bij zijn tiendagenstuk voor het Hof overgelegde Jaarverslag 2010 van [bedrijf C] is onder meer het volgende vermeld:

“Highly Confidential and Trade Secret[B] (THE ‘FUND’)COMPRISING OF [A] (A) L.P.(…)AND (E) L.P.(…)General Partner[bedrijf C](…)Channel Islands

Directors of the General Partner at date of approval of the financial statements(…)[naam](…)(…)REPORT OF THE GENERAL PARTNERThe General Partner, [bedrijf C] presents its report and the audited combined financial statements of the Fund for the year ended 31st December 2010. The relationship between [A] (A) L.P., (…) and [A] (E) L.P. (the ‘Partnerships’) is explained in Note 1 ‘Organisation and business purpose.’(…)NOTES TO THE FINANCIAL STATEMENTSFOR THE YEAR ENDED 31ST DECEMBER 20101. Organisation and business purpose[B] (the “Fund”) is not a corporate entity and comprises of five Cayman Limited Partnerships (“the Partnerships”).

2.4. In het in onderdeel 28 van de uitspraak van de rechtbank vermelde rapport van het boekenonderzoek van 10 december 2015 is onder meer het volgende vermeld:

“1.1.3 Aangiften vennootschapsbelasting

De fiscale eenheid [Y BV] dient met ingang van het korte boekjaar 2010/2011 de aangifte vennootschapsbelasting in voor de Nederlandse activiteiten van [AB] Group. De samenstelling van de fiscale eenheid is beschreven in paragraaf 1.6.

De volgende belastbare winsten zijn aangegeven.

(…)1.2. Acquisitie [AB] Group 15 oktober 2010

1.2.1. Strategie private equity algemeen

[AB] Group was eigendom van de fondsen die werden geadviseerd door het private equity bedrijf [bedrijf A] en wordt in 2010 verkocht aan de fondsen die geadviseerd worden door het private equity bedrijf [bedrijf B] . Voordat in dit hoofdstuk de acquisitie wordt beschreven, is eerst getracht in algemene zin te beschrijven wat de strategie is van private equity bedrijven en hun fondsen.

• Private equity bedrijven adviseren en managen fondsen waarin derde partijen bijeen zijn gebracht om investeringen te doen in ondernemingen, zoals [AB] Group, met als doel om door middel van uiteindelijke verkoop danwel beursnotering van deze ondernemingen een rendement voor de investeerders in de fondsen te behalen. Per fonds vinden meerdere investeringen plaats. Het rendement van een fonds wordt bepaald door het rendement van alle investeringen van dat fonds. De looptijd van een individuele investering is in het algemeen 5 tot 10 jaar.
• De financiële middelen van de fondsen zijn afkomstig van investeerders zoals institutionele beleggers, etc. en managers/aandeelhouders van het private equity bedrijf.
• Institutionele beleggers zijn bereid om een deel van hun beleggingsportefeuilles te investeren in private equity fondsen zoals de fondsen die worden geadviseerd en gemanaged door [bedrijf B] . Zij zijn hiertoe bereid omdat gebleken is dat deze bedrijven in staat zijn om relatief hoge return on investments te realiseren voor hun investeerders en omdat het past binnen de investeringsstrategie van deze institutionele beleggers.
• Bij het bepalen van de koopsom van een onderneming zullen private equity bedrijven vaak een multiple keer de EBITDA gebruiken. In het geval van [AB] Group was de multiple 9,3. De multiple is voornamelijk afhankelijk van externe factoren als economische ontwikkelingen, branchekenmerken, rentestanden, etc. en van onderhandelingen tussen kopende en verkopende partijen.
• De financiering van de koopsom geschiedt door het aantrekken van nieuwe externe financieringen en door vermogen dat via de private equity fondsen wordt ingebracht.
• Gedurende de bezitsperiode tracht een private equity bedrijf onder andere de EBITDA te optimaliseren door enerzijds de gekochte onderneming te sturen op het optimaliseren van de EBITDA (in plaats van bijvoorbeeld op winst na belastingen of EBIT) en anderzijds door middel [van] externe acquisities. Externe acquisities vergroten direct de EBITDA, omdat de kosten van financiering van de acquisitie en de amortisatie van goodwill niet in mindering komen op de gekochte EBITDA.
• Het management van de gekochte onderneming wordt vaak een aandelenbelang in de onderneming aangeboden, zodat het management van de onderneming ook een incentive heeft om actief deel te nemen aan de waardecreatie van de onderneming. Het management dient hiervoor een investering te doen waardoor deze ook daadwerkelijk risico lopen over de investering.
• Bij verkoop van de onderneming bestaat de koopsom weer uit een multiple keer de EBITDA, tenzij er bijvoorbeeld sprake is van een beursnotering. Uit de verkoopsom dienen in eerste instantie de resterende externe leningen te worden afgelost.
• Het rendement uit de investering in een onderneming is afhankelijk van de verschillen tussen de multiple van aankoop en verkoop, de EBITDA bij aankoop en verkoop en de hoogte van de af te lossen externe financiering.
• Het rendement dat resteert na aflossing van de externe leningen vloeit terug naar de private equity fondsen en de participerende managers, hetzij in de vorm van betalingen op de SHL hetzij in de vorm van uitkeringen op aandelen. Hierbij geldt in zijn algemeenheid dat hoe lager de bij verkoop resterende externe leningen zijn hoe meer er terug kan vloeien naar de fondsen en de participeren[de] managers.
• Via een watervalberekening wordt het rendement door het private equity bedrijf verdeeld over de verschillende investeerders en participerende managers. De investeerders ontvangen uit dit rendement in eerste instantie de inleg terug en vervolgens een eerste rendement over deze inleg berekend op basis van een hurdle rate. Het daarna resterende rendement wordt via verdeelsleutels verdeeld over alle investeerders en participerende managers.

In het vervolg van deze notitie zullen alle partijen die investeren in [AB] Group via de fondsen, die worden geadviseerd en gemanaged door [bedrijf B] , worden aangeduid met investeerders. Voor de samenstelling van deze groep wordt verwezen naar paragraaf 1.5.

1.2.2. Positie van de investeerders

De financiële middelen waarover private equity bedrijven beschikken om te investeren in bedrijven als [AB] Group zijn voornamelijk afkomstig van externe investeerders. Een relatief beperkt deel wordt ingebracht door managers. (…)Voor het vervolg van dit rapport is het relevant om meer inzicht te verkrijgen in de positie van een individuele investeerder. Hierna volgt de beschrijving van de positie van één van de investeerders die meedeelt in het rendement van de investering in [AB] Group. Het betreft [pensioenfonds] , [pensioenfonds] , een pensioenfonds van de stad [stad] . De informatie is afkomstig uit een Board Report van [datum] van [pensioenfonds] waarin de aanbeveling om USD [bedrag] . te investeren in [A] L.P. is opgenomen.

(vindplaats: [bron] zie bijlage 2)

[pensioenfonds] staat voor de keuze om USD [bedrag] te investeren in een fonds van [bedrijf B] , nI. [A] L.P. Uit de informatie volgt dat [pensioenfonds] zich laat informeren door consultants van [naam] . [bedrijf B] zoekt investeerders voor [A] L.P.om een kapitaal van € 11 mld. te verzamelen. Met dit kapitaal zal het fonds leveraged buyout investments tot stand brengen. Men beoogt met dit fonds 20 tot 30 investeringen te kunnen doen met een vermogensbeslag van elk tussen € 250 en € 600 mln.

Het fonds van [bedrijf B] zal in beginsel een termijn van 10 jaar kennen. De minimum inleg bedraagt in beginsel € 20 mln. De General Partner [bedrijf B] zal zich voor 15 procent van de totale inleg committeren aan het fonds. De management fee bedraagt gedurende de investeringsperiode 1,5 procent van de uitstaande investeringen.

Het resultaat (“Distribution of Profits and Losses ”) van het fonds is afhankelijk van het rendement op alle investeringen van het fonds. Dit resultaat zal als volgt worden verdeeld:

• Iedere Limited partner/investeerder[s ] ontvangt 100 procent van het resultaat tot aan het maximum van de inleg plus een betaling van het preferred return van 8 procent op de inleg;
• vervolgens ontvangt de General Partner het gehele dan resterende rendement tot maximaal het geïnvesteerde bedrag en
• vervolgens wordt het gehele dan resterende rendement voor 80 procent toegerekend aan de limited partners/investeerders en voor 20 procent aan de General Partner

De investeringen van Limited partners zoals [pensioenfonds] in het fonds van [bedrijf B] vormen beleggingen als onderdeel van een totale beleggingsportefeuille. Deze investeringen hebben geen enkel kenmerk van een lening, zoals terugbetalingsverplichting, periodieke rentebetalingen, zekerheden, verhaalbaarheid, etc.

1.2.3. Overname [AB] Group

Op [datum] 2010 koopt [bedrijf B] [AB] Group via de overnameholding [Y I BV] Aan de transactie ligt ten grondslag de Agreement for the sale and purchase of the share capital of [Q BV] d.d. [datum] 2010.

Voorafgaand aan de overname meldt [bedrijf B] S.A. op 7 september 2010 bij de Europese Commissie de voorgenomen overname van [AB] Group waardoor de volledige zeggenschap (“control”) in de onderneming wordt verkregen. [bedrijf B] S.A. is de Luxemburgse topholding van [bedrijf B] . In de melding wordt verwezen naar de sale and purchase agreement van 7 augustus 2010. De overname zal geschieden via de fondsen die gezamenlijk worden aangeduid als [bedrijf B] Fund V en [bedrijf B] [A I] Fund. In de melding is toegelicht dat volgens de shareholders agreement [AB] Group bestuurd zal worden door een board of directors die altijd voor een meerderheid zal bestaan uit directeuren van of gerelateerd aan [bedrijf B] . Tevens hebben de [bedrijf B] fondsen als aandeelhouders bepaalde vetorechten. Als gevolg van de meerderheid in de directie en de vetorechten hebben [bedrijf B] Fund V en [bedrijf B] [A I] Fund de volledige zeggenschap over [AB] Group. Op [datum] 2010 verklaart de Europese Commissie geen bezwaar te hebben tegen de overname.

Vervolgens koopt op [datum] 2010 [Y I BV] de aandelen [Q BV] van de fondsen die werden geadviseerd en gemanaged door het Britse private equity huis [bedrijf A] en verkrijgt het daarmee [AB] Group. Uit het document ‘ [AB] Acquisition’ ontvangen van [adviseur] op 6 juni 2013 volgt:

“ [bedrijf B] acquired [AB] in [datum] 2010 at a valuation of € ,270m, equivalent to 9.3x EBITDA. Including transaction costs the total required funding for the acquisition was € ,326m.”

Tijdens het onderzoek is gevraagd naar de prognoses en scenario’s die [bedrijf B] heeft gehanteerd

tijdens het acquisitieproces voor het bepalen van de waarde van de aandelen [Q BV]

en de biedingen daarop (…).

Tot en met de afronding van het onderzoek is (…) geen informatie verstrekt over de prognoses en scenario’s die [bedrijf B] heeft gehanteerd tijdens het acquisitieproces voor het bepalen van de waarde van de aandelen [Q BV] en de biedingen daarop inclusief de daarbij gehanteerde vermogenskosten.

1.3. Financiering acquisitie [AB] Group

(…)

1.3.2.

Adviesaanvraag ondernemingsraad

(…)

Uit de stukken omtrent de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad volgt dat de totale financiering bestaat uit “bedragen die geleend worden onder de Nieuwe Kredietfaciliteiten en het nieuwe door [bedrijf B] fondsen verschafte aandelenvermogen.” De adviesaanvraag blijft beperkt tot de herfinanciering van de voor overname bestaande kredietfaciliteiten door de nieuwe externe financiering/ Nieuwe Kredietfaciliteiten van € 640 mln. Het management

vraagt aan de OR geen advies omtrent “het nieuwe door [bedrijf B] fondsen verschafte aandelenvermogen.”

In de Comments van 11 april 2015 is de volgende aanvulling op deze alinea opgenomen: “Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat op basis van artikel 25, lid 3 van de Wet op de Ondernemingsraad de ondernemer (i.e. management) een overzicht dient te verstrekken van de beweegredenen voor het besluit, alsmede (…) van de gevolgen die het besluit heeft voor de in de onderneming werkzame personen en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Er bestaat derhalve geen wettelijke verplichting om advies te vragen aan de OR inzake het door [bedrijf B] fondsen verschafte aandelenvermogen dan wel aandeelhoudersleningen.”

(…)

In de adviesaanvraag zijn onder andere de volgende gevolgen van de herfinanciering opgesomd:

5.3

Het management is ervan overtuigd dat de Nieuwe Kredietfaciliteiten aantrekkelijk zijn voor de [AB] Groep omdat:

• de totale schuldenlast van de Groep afneemt;
• de herfinanciering leidt tot een verlenging van de looptijd van de kredietfaciliteiten van de [AB] Groep (van 2012/ 2013 tot 2016/ 2017), waarmee enig herfinanciering[s]risico voor de nabije toekomst is weggenomen;
• er meer flexibiliteit bestaat onder de nieuwe financiële convenanten dan onder de huidige;
• de Werkkapitaal Faciliteit en de Overname Faciliteit zullen toenemen, wat [AB] Groep meer mogelijkheden geeft om te groeien.

Met name relevant is de opmerking dat de totale schuldenlast van de Groep afneemt. Deze conclusie kan niet worden getrokken indien de SHL als onderdeel van de totale schuldenlast worden aangemerkt.

In het verslag van de bespreking van de adviesaanvraag d.d. 9 augustus 2010 is het volgende opgenomen:

Adviesaanvraag inhoudelijk

(…)

De herfinanciering is eigenlijk een technisch verhaal. Men stopt geld in een bedrijf en trekken geld uit banken.

[naam] is op dit moment bezig met acquisitie. Verder wordt niet uitgesloten dat [bedrijf B] in één keer een groot bedrijf koopt, waardoor we meer flexibel worden.

Gevolgen:

de verwachting is groei te realiseren, wat bij normale omstandigheden positieve gevolgen heeft. We moeten het zo omschrijven.

(…)

Op 13 augustus 2010 volgt een positief advies van de ondernemingsraad bij de adviesaanvraag.

Conclusie

In de correspondentie met de Ondernemingsraad over de adviesaanvraag bij de nieuwe kredietfaciliteiten wordt onderscheid gemaakt tussen externe financieringen in de vorm van nieuwe kredietfaciliteiten en door [bedrijf B] fondsen te verschaffen aandelenvermogen. De SHL wordt nergens (noch in de opsomming van “De Nieuwe Kredietfaciliteiten” noch elders) afzonderlijk genoemd en zal derhalve in deze tweedeling behoren tot de categorie aandelenvermogen.

Daarnaast wordt in de adviesaanvraag geconcludeerd dat de schuldenlast van de groep afneemt door de nieuwe financiering. Deze conclusie kan alleen worden getrokken als de SHL niet gerekend wordt tot de schuldenlast van de groep.

(…)

1.3.4.

Senior Facilities Agreement € 640.000.000

(…)

Uit (…) de Senior Facilities Agreement volgt dat minimaal 47,5 procent van de totale investering als Original Equity Commitment moet worden ingebracht door [bedrijf B] . Achtergestelde leningen, aandeelhoudersleningen, etc. worden ook aangemerkt als Original Equity Commitment. Door deze eis vermindert de bank het risico van de eigen financiering, omdat de onderneming gedwongen wordt het eerste substantiële verlies zelf te dragen.(…)

1.3.4.4. Bank Base Case 2010 Prognoses en headroom(…)Van belang is te onderkennen dat normaal gesproken de prognoses van het management optimistischer zijn dan de uitgangspunten die banken hanteren. Het verschil betreft de headroom, vrij vertaald de veiligheidsmarge die banken hanteren ten opzichte van bijvoorbeeld prognoses van ondernemingen. Door het hanteren van een headroom probeert een bank te voorkomen dat het risico’s loopt op uitstaande financieringen die zijn afgesloten op grond van mogelijk te optimistische prognoses. (…) Uit de gegevens van Bank Base Case 2010 kan (…) worden herleid dat (…) voor de financiering uit 2010 een headroom van 20-25 procent (…) door de bank is gehanteerd.(…)Prognose cash flow Uit de Bank Base Case 2010 volgt dat [AB] Group verwacht dat in de periode 2010-2019 de jaarlijkse omzet zal groeien van € 596,1 mln. naar € 880,2 mln. Tevens verwacht men dat de jaarlijkse EBITDA in deze periode toeneemt van € 140,5 mln. naar € 234,5 mln. en de cash flow before acquisitions van € 60,5 mln. naar € 164,1 mln. Uit deze prognose volgt dan dat [AB] Group met de cash flows die zij hebben geprognosticeerd tot en met het boekjaar 2017/2018 voldoende cash flow heeft om tot en met dat boekjaar de rente op de bankleningen te kunnen voldoen en de bankleningen af te kunnen lossen. Na de aflossingen is er per 31 maart 2018 € 6 mln. aan kassaldo beschikbaar (…). In het boekjaar 2018/2019, het laatste jaar in de Bank Base Case 2010, is de verwachting dat in dat jaar € 151,7 mln. cash zal worden gegenereerd, waarna het beschikbare kassaldo op 31 maart 2019 € 157,7 mln. zal zijn. Op dat moment zijn volgens de prognoses de bankschulden volledig afgelost en is er nog niets betaald op de SHL, die op 31 maart 2019 is opgelopen tot ruim € 2 mld. (…) Conclusie Bank Base Case 2010 De prognoses uit Bank Base Case 2010 zijn optimistisch. Reeds in 2010 is duidelijk dat groei gefinancierd zal worden met extra bankleningen (Overname Faciliteit beschikbaar van € 300 mln.). De financiële ratio’s van de banken zijn vastgesteld met het in acht nemen van een headroom van ongeveer 25 procent ten opzichte van de prognoses. De eerste financiële verantwoordingen bewijzen dat de prognoses niet gehaald zijn. (…)

(…)In de Comments van 11 april 2015 is de volgende opmerking opgenomen bij de conclusie uit de bespreeknotitie van 30 september 2014:“(…) Wij begrijpen niet waarom de prognoses (ten tijde van het verstrekken van de financiering aan de [AB] Groep) geen betrouwbare onderbouwing zijn voor de betalingscapaciteit van de [AB] groep en de mogelijkheden om op enig moment aan betalingen op de SHL toe te komen.” De opmerking in de Comments is begrijpelijk ten aanzien van de positie van de externe kredietverstrekkers. Deze hebben mede op basis van de cash flow prognoses in Bank Base Case 2010 en de daarbij gehanteerde headroom hun risicoafweging gemaakt en besloten om de Senior Facilities Agreement af te sluiten.De opmerking is niet begrijpelijk vanuit de positie van de uitlenende en inlenende partijen van de SHL. Beoordeeld vanuit de positie van de kredietverstrekkers van de SHL is de feitelijke constatering dat de cash flows uit de Bank Base Case 2010 geen enkele zekerheid of perspectief bieden. Namelijk [AB] Group zal niet in staat zijn op contractuele vervaldatum in 2020 (…) ook maar een deel van de hoofdsom van de SHL van € 634.855.232 vermeerderd met de bijgeschreven rente van 15,216 procent over de uitstaande schuld per jaar terug te betalen. Daarnaast is het risico voor een geldverstrekker van de SHL nog groter vanwege de vele bepalingen gericht op de achterstelling ten opzichte van de bankleningen. De enige reële optie voor de geldverstrekkers van de SHL om een deel van de uitstaande vordering te kunnen innen is de verkoop van (een deel van) de [AB] Group. (…) Ten tijde van het aangaan van de verplichting is het voor de inlenende [AB] Group op basis van Bank Base Case 2010 duidelijk dat niet aan de contractuele verplichtingen van de SHL in 2020 kan worden voldaan.

1.3.5. Shareholders loan € 634.855.232

1.3.5.1. Leenvoorwaarden SHL

Naast de bankfinanciering van € 640 mln, brengen [bedrijf B] en managers het overige deel van het benodigde kapitaal in voorafgaand aan de a[c]quisitie. Deze investering bedraagt € 686.338.750 en bereikt [AB] Group via een structuur van fondsen, limited partnerships en een Luxemburgse vennootschap [Z S.à.r.l.] . (zie de paragrafen 1.4. en 1.5.). Na verrekening van de equity fees van € 7 mln, en extra liquide middelen van ongeveer € 1,5 mln. in [Z S.à.r.l.] . rest voor de [AB] Group een beschikbaar totaalbedrag van € 677.857.643. Dit bedrag wordt vervolgens door diverse vennootschap[p]en in de [AB] Group aangewend (zie paragraaf 1.5. en verder de beschrijving van de verschillende vennootschappen).

Het totaalbedrag van € 677.857.643 wordt door aandeelhouder [Z S.à.r.l.] . gedeeltelijk gestort als kapitaal in [Y BV] (€ 43.000.000) en gedeeltelijk geleend aan [Y BV] (€ 634.857.643) in de vorm van een SHL. Tijdens het onderzoek is gevraagd naar de redenen van de verdeling van de totale financiering van € 677.857.643 in kapitaal en in de SHL. In de mail van 10 april 2014 van de adviseurs van [adviseur] is het volgende antwoord op deze vraag opgenomen:

“Shareholder debt is used to create optimal flexibility in respect of future cash repatriation and re-financing scenarios. Cash repatriation or re-financing of shareholder debt are not restricted by capital protection rules, so that cash trapped as a result of the distributable reserves position of the group can be limited or even avoided. Further, the shareholder debt provides for an attractive fixed rate on invested funds for the institutional investors in the [bedrijf B] funds. Taking this and the flexibility into account resulted in the desire to maximum leverage the group that ultimately resulted in € 3m equity and € 85m shareholder debt.”

Uit het antwoord volgt dat de verdeling van de totale investering in kapitaal en SHL tot stand is gekomen vanwege de belangen van de investeerders in de [bedrijf B] -fondsen, namelijk het creëren van een optimale flexibiliteit met het oog op het repatriëren van de toekomstige liquide middelen. Uit het antwoord volgt niet dat rekening is gehouden met de zakelijke belangen van de inlenende [AB] Group, zoals een gezonde vermogenspositie, winststreven (na rentelasten) en continuïteit van de onderneming. In de Comments van 11 april 2015 is deze constatering genuanceerd door te wijzen op het feit dat de SHL “is vormgegeven als bullet loan met en PIK rente.” Hiermee wordt bedoeld dat betalingen uit hoofde van de SHL eerst zullen plaatsvinden op vervaldatum of bij eerdere terugbetaling van de SHL.

Aan de SHL liggen de leenvoorwaarden uit de overeenkomst (Intercompany Loan Agreement 1) van 14 oktober 2010 ten grondslag. Het betreft een overeenkomst tussen aandeelhouder [Z S.à.r.l.] . en deelneming [Y BV] Op het niveau van de fiscale eenheid is dit de overeenkomst op grond waarvan rentelasten in mindering worden gebracht van de fiscale winst. (…)

In de voorwaarden van de SHL is opgenomen dat [Z S.à.r.l.] . de financiële middelen uit de door haar uitgegeven preferred equity certificates beschikbaar wenst te stellen aan [Y BV] met als doel deze vervolgens beschikbaar te stellen aan [Y I BV] in verband met de overname van de [AB] Group. Tevens is als uitgangspunt vastgesteld dat beide partijen gehouden zijn aan de voorwaarden van de lntercreditor Agreement. (…).

De SHL-overeenkomst is 8 pagina’s groot. De belangrijkste contractuele voorwaarden zijn:

1. De hoofdsom bedraagt € 634.855.232;

2. Alle bedragen die verschuldigd zijn op grond van de voorwaarden betreffen Subordinated Liabilities, zoals gedefinieerd in de Intercreditor Agreement, hetgeen betekent dat deze bedragen zijn achtergesteld ten opzichte van de banklening en dat de SHL en de rentelasten niet meewegen in de ratio’s van het financieel convenant;

3. De hoofdsom wordt op 14 oktober 2010 beschikbaar gesteld;

4. De verschuldigde rente wordt berekend op 15,216 procent op jaarbasis;

5. De rente dient te worden betaald op 31 maart van elk jaar tenzij de lener besluit de rente niet te betalen. In dat geval zal de niet betaalde rente deel uitmaken van het rentedragende uitstaande saldo. Deze beslissing kan alleen door de lener worden genomen;

6. Terugbetaling van de SHL geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van de geldverstrekker;

7. Ten aanzien van de opeisbaarheid vermeldt de leenovereenkomst dat terugbetaling van de lening dient plaats te vinden op verzoek van de geldverstrekker binnen 14 dagen nadat de schuldenaar daarvan is verwittigd;

8. De SHL-faciliteit bestaat uit 8 tranches van € 100 mln, elk geletterd A tot en met H. Deze tranches zijn onderling onderhevig aan een ranking en achterstelling, waarbij tranche A gaat voor B, etc.;

9. De SHL-voorwaarden zijn onderworpen aan de voorwaarden uit de Intercreditor Agreement. Bij eventuele inconsistentie tussen de SHL-voorwaarden en de Intercreditor Agreement zal de Intercreditor Agreement prevaleren.

De voorwaarden bevatten geen bepalingen ten aanzien zekerheidstellingen, e.d. anders dan de onderworpenheid aan de Intercreditor Agreement. In de Intercreditor Agreement is de zekerheidstelling in detail bepaald. Hieruit volgt dat er geen enkele zekerheidstelling overeen is gekomen ten aanzien van de SHL.

Het bedrag van de hoofdsom in de leenvoorwaarden (€ 634.855.232) wijkt af van het bedrag uit de administratie (€ 634.857.643). Dit verschil is niet verder uitgezocht.

1.3.5.2. Positie van de SHL

Tijdens het onderzoek is getracht om meer inzicht te krijgen in de economische realiteit van de SHL. De reden is de grote invloed van de hoofdsom en de omvangrijke rentelasten van de SHL op het vermogen en resultaat van [AB] Group en uiteindelijk op de fiscale vermogens en winsten van fiscale eenheid [Y BV] Via de volgende elementen en invalshoeken worden de verschillende aspecten van de SHL beschreven:

A. Bullet loan

B. Doel investering

C. Terugbetalingsverplichting

D. Opeisbaarheid

E. Rentepercentage

F. Prognoses en verkoopscenario op basis van Bank Base Case 2010

G. Invloed op vermogen en resultaat [AB] Group

H. Cash events en verkoopscenario’s

I. Financiële ratio’s

J. Positie van de inlener

K. Positie van de geldverstrekker

A. Bullet loan

De SHL is een Bullet loan, hetgeen betekent dat de terugbetaling van de hoofdsom en soms ook de rente op de lening eerst plaats dient te vinden aan het einde van de looptijd van de lening. In het geval van de SHL betreft het zowel de hoofdsom als de rente. De totale contractuele betalingsverplichting van de SHL bedraagt in oktober 2020 ruim € 2,6 mld. (zie

hierna).

In de brief van 11 april 2013 is gevraagd:

“De prognoses waaruit kan worden afgeleid dat er voldoende capaciteit is om de aflossing van de hoofdsom en bijgeschreven rente van de aandeelhouderslening te kunnen betalen over 10 jaar. De heer [adviseur] verwijst naar de Bank Base Case waaruit dit zou blijken. Uit de Bank Base Case volgt deze informatie niet. Graag ontvang ik alsnog deze prognoses.”

Uiteindelijk volgt tijdens de bespreking op 6 februari 2014 het antwoord op de vraag. Dit antwoord is in de mail van 7 februari 2014 door de adviseurs van [adviseur] als volgt bevestigd:

“In de brief van 11 april 2013 wordt gevraagd naar de prognoses waaruit kan worden afgeleid dat er voldoende capaciteit is om de aflossing van de hoofdsom en bijgeschreven rente van de aandeelhouderslening te kunnen betalen over 10 jaar. Wij hebben aangegeven dat de aandeelhouderslening een bullet loan betreft en het dus niet de bedoeling is dat tussentijds wordt afgelost op de lening uit de lopende cash flows. De terugbetaling van de lening is afhankelijk van een zogenaamd “cash event” (i.e. een herfinanciering dan wel een verkoop van de [AB] groep).”

Uit dit antwoord volgt dat bij het verstrekken van de financiering in de vorm van de SHL al vaststaat dat de hoofdsom van de SHL en de verschuldigde rente voldaan zullen worden bij een “cash event” waarbij herfinanciering en verkoop van [AB] Group als events worden genoemd. Door het ontbreken van herfinancieringen van de SHL en pogingen daartoe is het enige realistische event de verkoop van de onderneming of een deel daarvan. Gegeven het feit dat de aflossing van de lening op einddatum niet voorzienbaar is (men wil deze helemaal niet tot 2020 aanhouden), dat herfinanciering niet te verwachten is, lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de verplichtingen uit hoofde van de SHL voldaan moeten worden uit de verkoopopbrengst van [AB] Group. De hoogte van de verkoopopbrengst bepaalt in welke mate aan de verplichtingen uit hoofde van de SHL kan worden voldaan. Het onderwerp ‘cash events’ wordt in het vervolg van deze paragraaf verder beschreven.

In de Comments van 11 april 2015 wordt het volgende gesteld over de afwezigheid van herfinanciering van de SHL: “Het vorenstaande is onjuist. Het feit dat in de periode oktober 2010 - maart 2013 geen herfinanciering heeft plaatsgevonden sluit niet uit dat er geen herfinanciering op een later tijdstip kan plaatsvinden waarbij de SHL geheel of gedeeltelijk kan worden terugbetaald. Daarnaast kan er ook gekozen worden voor verkoop van zelfstandige bedrijfsonderdelen waarbij de verkoopopbrengst wordt aangewend voor gedeeltelijke aflossing van de SHL.”

(…)

Conclusie

De SHL is contractueel vormgegeven als een bullet loan, hetgeen betekent dat geen tussentijdse betalingen van rente en aflossingen plaatsvinden. Contractueel is de totale verplichting van ruim € 2,6 mld. verschuldigd op vervaldatum in 2020. Eerdere betaling van de SHL dient plaats te vinden bij bepaalde cash events. In casu betekent dit dat de SHL inclusief de verschuldigde rente, voor zover mogelijk, wordt voldaan uit de toekomstige verkoopopbrengst van [AB] Group. Er zijn geen andere realistische scenario’s denkbaar waaruit volgt dat de SHL inclusief bijgeschreven rente bij enig ander “cash event” kan worden voldaan. Zoals eerder bij Bank Base Case 2010 is beschreven en ook hierna nog aan de orde zal komen, is betaling van de contractuele verplichting uit hoofde van de SHL niet mogelijk zonder dat hiervoor de verkoopopbrengst van de onderneming wordt aangewend[.]

B. Doel investering

Zoals beschreven in paragraaf 1.2.1. heeft private equity bedrijf [bedrijf B] (…) voornamelijk tot doel om een zo hoog mogelijk return on investment te realiseren voor de investeerders in de [bedrijf B] fondsen. Het rendement op de investering in [AB] Group bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij de na 5 jaar beoogde verkoop van de onderneming. De investering bij aankoop bedraagt € 677.857.643 (na aftrek van fees e.d. op niveau [Z S.à.r.l.] ). De opbrengst bij verkoop bestaat uit de verkoopopbrengst van [AB] Group verminderd met de aflossing van de op dat moment resterende bankschulden. Het restant is de opbrengst die terugvloeit naar de investeerders. Het verschil tussen deze opbrengst bij verkoop en de aanvankelijke investering bepaalt voornamelijk het rendement voor de investeerders op de investeringen in [AB] Group.

Via de overeenkomst van de SHL wordt een groot deel (€ 634 mln.) van de totale investering (€ 678 mln.) juridisch vormgegeven als lening. Het presenteren van dit deel van de investering als lening in plaats van eigen vermogen heeft geen enkel gevolg voor het rendement op de investering in [AB] Group voor de investeerders van de [bedrijf B] -fondsen. Er is geen enkele contractuele voorwaarde van de SHL die dit rendement van de investeerders van de [bedrijf B] -fondsen beïnvloedt. In de berekening van de winstuitkering aan de investeerders, zie de beschrijving van [pensioenfonds] in paragraaf 1.2.2., is de SHL niet relevant. De investeerders ontvangen in eerste instantie uit het totale rendement van een investering het geïnvesteerd bedrag terug verhoogd met een eerste rendement van 8 procent. Daarna deelt de investeerder voor 80 procent mee in de extra winst die is behaald. De SHL en de hoogte van de rente van de SHL beïnvloeden dit rendement niet.

De enige uitzondering hierop vormt de contractuele verschuldigde rente van de SHL. Door de rente in aftrek te brengen van de fiscale winst wordt het rendement op de investering in [AB] Group dientengevolge als volgt verhoogd. Deze rentelasten zijn in aftrek gebracht van de fiscale winst waardoor de te betalen vennootschapsbelasting tot nihil wordt teruggebracht.

(…)

Conclusie

Het doel van [bedrijf B] is voornamelijk het behalen van een zo hoog mogelijk rendement op investeringen in ondernemingen ten behoeve van de investeerders. Door via fondsen te investeren in vermogens van ondernemingen en door vervolgens via private equitybedrijven daadwerkelijk invloed uit te oefenen op de aansturing van die ondernemingen lopen de investeerders in beginsel grotere risico’s dan in andere beleggingen uit de totale beleggingsportefeuille. Vanwege de mix in deze portefeuilles is hiervoor bewust gekozen. Via de goede reputaties van private equity bedrijven als [bedrijf B] en de meerdere investeringen per fonds wordt het ondernemersrisico beheersbaar voor de investeerders.

Voor het uiteindelijke rendement op de investering in [AB] Group is het onderscheid van het geïnvesteerde bedrag van € 677.857.643 in kapitaal (€ 43.000.000) en in SHL (€ 634.857.643) niet relevant. De enige relevantie van dit onderscheid betreft het in mindering brengen van de rentelasten van de SHL op de fiscale winst waardoor geen vennootschapsbelasting wordt betaald. Deze besparing van belastingbetaling leidt er toe dat er meer geld beschikbaar is om de externe bankschulden af te lossen of minder aan te spreken. In beginsel heeft dit een positief effect op het uiteindelijke rendement op de investering in [AB] Group.

In de Comments van 11 april 2015 is hierover opgenomen: “Zoals eerder uiteengezet in onze e[-]mail van 7 februari 2014 is de verhouding eigen vermogen / vreemd vermogen gekozen om flexibiliteit te creëren ten aanzien var de repatriëring van financiële middelen naar de aandeelhouders. De terugbetaling van de aandeelhouderslening is niet onderworpen aan kapitaalbeschermingsmaatregelen. Daarnaast biedt de rente op de aandeelhouderslening een aardig vast rendement voor de investeerders in de [bedrijf B] fondsen.”

Deze opmerking is niet helemaal begrijpelijk. Voor zover bekend bestaan er geen kapitaalbeschermingsmaatregelen die betalingen uit hoofde van kapitaalbelangen in [Y BV] daadwerkelijk bemoeilijken ten opzichte van betalingen uit hoofde van de SHL. Indien de repatriëring van de gehele verkoopopbrengst plaats dient te vinden als dividend, terugbetaling kapitaal, etc. dan bestaan er voor de uitkerende vennootschap geen reële belemmeringen als gevolg van kapitaalbeschermingsmaatregelen. Mochten er dan toch formele belemmeringen bestaan op dit punt, dan wegen die zeker niet op tegen de kosten van de SHL voor de inlenende partij, namelijk een rentelasten berekend met 15,216 procent per jaar.

(…)

C. Terugbetalingsverplichting

In de voorwaarden van de SHL (artikel 5) is een terugbetalingsverplichting opgenomen. De looptijd van de SHL is 10 jaar, waarna de SHL moet worden terugbetaald. Verder is de lening eerder opeisbaar op verzoek van de geldverstrekker [Z S.à.r.l.] . Echter, alle bepalingen uit artikel 5 zijn onderworpen aan de bepalingen uit de Intercreditor Agreement. Het gevolg hiervan is dat geen enkele terugbetaling afdwingbaar is en zal plaatsvinden voordat de bankleningen zijn afgelost. De facto betekent dit dat de contractuele terugbetalingsverplichting van de SHL geen enkele betekenis heeft. De beoogde periode van het in bezit houden van [AB] Group is ongeveer 5 jaar (zie de info uit par. 1.3.2.). Het is vrijwel uitgesloten dat [AB] Group door [bedrijf B] eerst wordt verkocht nadat de gehele banklening is afgelost of na de contractuele looptijd van de SHL van 10 jaar. Gedurende de bezitsperiode van [AB] Group heeft de contractuele terugbetalingsverplichting hierdoor geen realistische betekenis.

Hoewel het onwaarschijnlijk is, is het theoretisch mogelijk dat [AB] Group, niet verkocht wordt binnen 10 jaar. Ook in dat geval zal de terugbetalingsverplichting van de SHL niet relevant zijn. Op basis van de prognoses uit Bank Plan 2012 volgt dat op vervaldatum in oktober 2020 de banklening niet geheel is afgelost waardoor de beperkingen uit de Intercreditor Agreement nog steeds van kracht zullen zijn. Verder zal aandeelhouder [Z S.à.r.l.] in de hoedanigheid van geldverstrekker niet de dan uitstaande SHL van ruim € 2,6 mld. kunnen onttrekken aan [AB] Group wegens gebrek aan financiële middelen hiervoor bij [AB] Group, zie berekeningen hierna.

Indien de onderneming [AB] Group volgens plan wordt verkocht dan resteert een restschuld uit hoofde van de SHL, zie berekeningen hierna. Deze restschuld kan wegens het ontbreken van cash genererende activiteiten bij de fiscale eenheid [Y BV] niet meer worden voldaan.

(…)

In de Comments van 11 april 2015 is hierover opgenomen:

“Zoals uiteengezet heeft de SHL wel degelijk economische betekenis. Deze economische betekenis moet namelijk bij het aangaan van de schuld worden beoordeeld. Ten tijde van het aangaan van de schuld was op basis van de Bank Case Model 2010 duidelijk dat ten minste een deel van de SHL (inclusief aangegroeide rente) terugbetaald zou kunnen worden. Uw conclusie is derhalve onjuist.”

In de Comments wordt vervolgens niet nader onderbouwd waaruit blijkt dat het op basis van de prognoses uit Bank Base Case 2010 duidelijk was dat ten minste een deel van de SHL inclusief aangegroeide rente terugbetaald zou kunnen worden. Voor een nadere analyse van de prognoses uit Bank Base Case 2010 zie paragraaf 1.3.4.4. en de onderdelen F en H in het vervolg van deze paragraaf.

D. Opeisbaarheid

In paragraaf 5.1.b. van de leenvoorwaarden is opgenomen dat de geldverstrekker op elk moment de SHL kan opeisen met inachtneming van een termijn van 14 dagen. In de voorwaarden van de SHL is niet geregeld dat de lening opeisbaar is in situaties als faillissement, surseance van betalingen, liquidatie, etc. Wel worden op pagina 2 Insolvency Events gedefinieerd. Hieraan worden echter geen contractuele consequenties verbonden in de overeenkomst, zoals opeisbaarheid van de SHL. Bovendien is de eventuele contractuele opeisbaarheid beperkt door de werking van de Intercreditor Agreement.

Na de beoogde verkoop van [AB] Group en aflossing van de bankschuld uit de verkoopopbrengst is er wel een situatie waarin de opeisbaarheid door [Z S.à.r.l.] ingeroepen kan worden en niet beperkt wordt door de Intercreditor Agreement. Afhankelijk van de hoogte van de verkoopopbrengst en de hoogte van de af te lossen bankschulden resteert er mogelijk een bedrag dat kan worden aangewend als aflossing van de SHL. Het is ook de bedoeling om deze opbrengst terug te laten vloeien naar de investeerders in de [bedrijf B] -fondsen. Indien hierna nog een deel van de SHL resteert, omdat de verkoopopbrengst onvoldoende groot is om de gehele SHL af te lossen, dan zal het restant wegens het ontbreken van inkomsten niet effectief opeisbaar zijn. Ook in die situatie is de contractuele opeisbaarheid een loze bepaling. Het risico voor de verstrekker van de SHL is daarmee typisch een risico wat normalerwijze verbonden is aan/waar te nemen is bij eigen vermogensverstrekking.

(…)

E. Rentepercentage

In de voorwaarden van de SHL (artikel 4) is geregeld dat de jaarlijkse rente wordt berekend [o]ver de uitstaande schuld met het percentage van 15,216. De verschuldigde rente dient te worden betaald voor 31 maart van elk jaar. De inlener mag beslissen om de verschuldigde niet te betalen maar bij de uitstaande hoofdsom bij te schrijven waardoor de rentedragende schuld wordt verhoogd met het bedrag van de verschuldigde rente.

(…)

Conclusie

De voorwaarden van de SHL over de contractuele rente, de contractuele verschuldigdheid, het contractuele rentepercentage en de schuldig gebleven bedragen hebben geen enkele materiële betekenis voor het rendement op de totale investering van de investeerders. Voor de berekening van het rendement is enige rente uit hoofde van de SHL irrelevant. Dit is gevolg van het feit dat de SHL de hoogte van de investering niet doet afnemen omdat de SHL in feite onderdeel vormt van de totale investering door de investeerders. Die investeerders ontvangen bij verkoop van [AB] Group geen rente maar een rendement op hun totale investering ongeacht de juridische vorm (kapitaal of SHL), zie beschrijving bij [pensioenfonds] in paragraaf 1.2.2.

F. Prognoses en verkoopscenario’s op basis van Bank Base Case 2010

Op het moment van verstrekken van de SHL kan, gerekend met het contractuele rentepercentage van 15,216, worden berekend wat het verloop van de SHL zal zijn. Uit de jaarrekeningen 2010/2011 tot en met 2012/2013 volgt dat de verschuldigde rente van de SHL achtereenvolgens € 45.256.000, € 96.616.000 en € 117.814.000 bedraagt. Deze bedragen zijn niet voldaan en maken per 31 maart 2013 deel uit van het uitstaande saldo dat op dat moment is aangegroeid tot € 894,5 mln. Het bijschrijven van de rente bij het rentedragende saldo leidt tot een jaarlijkse stijging van de rentebedragen (samengestelde rente) van de SHL. Deze stijging van de rente is groter dan de verwachte toename van de EBITDA met als gevolg een afname van de verwachte winsten, ofwel een toename van het verwachte verliezen voor [AB] Group.

Prognoses zonder verkoop

De contractuele looptijd van de SHL is 10 jaar. Gedurende de looptijd van de SHL ontwikkelt de totale terugbetalingsverplichting zich als volgt:

Verplichting bij aangaan SHL op 14 oktober 2010 € 634,9 mln.

Verplichting per 31 maart 2011 € 680,2 mln.

Verplichting per 31 maart 2012 € 776,8 mln.

Verplichting per 31 maart 2013 € 894,5 mln.

Verplichting per 31 maart 2014 € .030,6 mln.

Verplichting per 31 maart 2015 € .187,4 mln.

Verplichting per 31 maart 2016 € .368,1 mln.

Verplichting per 31 maart 2017 € .576,3 mln.

Verplichting per 31 maart 2018 € .816,1 mln.

Verplichting per 31 maart 2019 € .092,5 mln.

Verplichting per 31 maart 2020 € .410,8 mln.

Verplichting per vervaldatum oktober 2020 € .603,3 mln.

Uit dit overzicht volgt dat aan het einde van de contractuele looptijd de totale verplichting uit hoofde van de SHL ongeveer € 2,6 mld. bedraagt. In dit overzicht is voor de bedragen tot en met 31 maart 2013 uitgegaan van de gegevens uit de jaarrekeningen en aangiften. Voor de jaren daarna zijn de bedragen berekend met 15,216 procent samengestelde interest.

De relevante prognoses die beschikbaar zijn op het moment van verstrekken van de SHL per 15 oktober 2010 zijn de prognoses van de Bank Base Case 2010. In de vorige paragraaf is hieromtrent beschreven dat deze prognoses voor de banken in beginsel te optimistisch zijn waardoor zij rekening houden met een headroom. Voor de beoordeling in het vervolg van dit onderdeel zijn de prognoses exclusief headroom gehanteerd, het optimistische scenario.

Uit de Bank Base Case 2010 volgt dat [AB] Group tot en met het boekjaar 2018/2019 voldoende cash realiseert om de oorspronkelijke banklening van € 640 mln. in dat boekjaar te hebben afgelost. Op 31 maart 2019 resteert na aflossingen van de bankschulden € 157,7 mln. aan beschikbare liquide middelen. Op dat moment bedraagt de SHL € 2.092,5 mln. Volgens de prognoses kan [AB] Group in boekjaar 2018/2019 derhalve € 157,7 mln. op de SHL terugbetalen.

Uit de prognoses in Bank Base Case 2010 volgt dat [AB] Group gedurende het boekjaar 2018/2019 in totaal € 164,1 mln. liquide middelen genereert. Indien dit jaarbedrag wordt gebruikt om het totaal aan liquide middelen te berekenen dat in het boekjaar 2019/2020 tot de contractuele aflossingsdatum per 15 oktober 2020 wordt gegenereerd, dan leidt dit tot een berekende inkomende kasstroom voor het boekjaar 2019/2020 van € 164,1 mln. en voor het boekjaar 2020/2021 tot de aflossingsdatum van ongeveer € 89 mln. Op aflossingsdatum 15 oktober 2020 is dan volgens de prognoses ongeveer € 410,8 mln. (€ 157,7 mln. + € 164,1 mln. + € 89 mln.) beschikbaar voor de contractuele aflossing van de SHL. De totale verplichting uit hoofde van de SHL bedraagt dan ruim € 2.600 mln. Volgens de prognoses uit Bank Base Case 2010 (exclusief voorzichtigheidsmarge/headroom) die bij verstrekken van de lening beschikbaar zijn, kan [AB] Group op de contractuele vervaldatum na 10 jaar ongeveer 15 procent van de verplichting inclusief rente te voldoen.

Uit de analyse van de prognoses van Bank Base Case 2010 volgt dat alle te verwachten cash flow aangewend dient te worden om te voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de externe financiering. Uit de prognoses volgt dat in 2010 voorzienbaar is dat geen extra cash flow wordt gegenereerd om uiterlijk op vervaldatum in 2020 aan de contractuele verplichtingen van de SHL te kunnen voldoen. Belangrijke redenen hiervoor zijn:

• De verwachte groei van omzet (50 procent) en EBITDA (65 procent) in de prognoseperiode van 8 jaar uit Bank Base Case 2010 is zeer optimistisch. Om deze reden houden banken een headroom aan van ongeveer 25 procent ten opzichte van de gepresenteerde prognoses. Indien rekening wordt gehouden met enige voorzichtigheidsmarge, resteert er geen cash flow die kan worden aangewend voor betalingen op de SHL, uiterlijk op vervaldatum in 2020.
• In Bank Base Case 2010 wordt geen rekening gehouden met de financiering van de groei door hogere bankschulden. Groei kan niet worden gerealiseerd zonder investeringen en acquisities. Het is niet realistisch dat de investeringen en acquisities gefinancierd kunnen worden uit de beschikbare cash flow, aangezien deze aangewend moet worden om te voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de externe bankleningen. Hogere bankschulden leiden tot hogere betalingen van aflossingen en rente over deze bankschulden waardoor er op een verder in de toekomst gelegen moment geen liquide middelen resteren om betalingen uit hoofde van de SHL te verrichten.
• Bij aangaan van de Senior Facilities Agreement is € 300 mln. ruimte voor acquisities opgenomen in de beschikbare faciliteiten. De financieringsruimte heeft tot doel om de beoogde toekomstige acquisities en investeringen te financieren. Indien in Bank Base Case de verplichtingen uit deze te verwachten financieringen worden opgenomen, dan resteert er voor 2020 geen cash flow die voor andere zaken beschikbaar is dan voor de verplichtingen van de bankleningen.
• Uit alle andere bronnen die tijdens het onderzoek zijn verkregen, zoals jaarrekeningen, prognoses, antwoorden, etc. volgt het beeld dat de prognoses uit 2010, rekening houdend met de vorige opmerkingen, geen andere financiële ruimte bieden dan de ruimte die nodig is om aan de verplichtingen uit hoofde van de externe bankschulden te voldoen. Uiteindelijk blijkt achteraf in 2014 dat dat zelfs niet haalbaar is gebleken.

Prognoses met verkoopscenario

Het is de bedoeling van [bedrijf B] om [AB] Group eerder te verkopen dan de looptijd van de SHL, namelijk na 5 jaar (zie paragraaf 1.3.2. Adviesaanvraag Ondernemingsraad). Indien de gegevens uit Bank Base Case 2010 (zonder headroom) worden gebruikt om verkoopscenario’s te berekenen dan ontstaat het volgende beeld:

Verkoopresultaat o.b.v. Bank Base Case 2010

(bedragen x € mln.)

Verkoopdatum EBITDA Multiple Verkoopbedrag Bankschuld Netto opbrengst SHL Overschot

31maart 2012 147,7 9,3 1.373,6 563,9 809,7 776,8 32,9

31maart 2013 161,8 9,3 1.504,7 507,6 997,1 894,5 102,6

31maart 2014 175,0 9,3 1.627,5 439,0 1.188,5 1.030,6 157,9

3l maart 2015 184,7 9,3 1.717,7 358,3 1.359,4 1.187,4 172,0

31 maart 2016 201,2 9,3 1.871,2 259,0 1.612,2 1.368,1 244,1

31 maart 2017 213,7 9,3 1.987,4 144,5 1.842,9 1.576,3 266,6

31 maart 2018 224,7 9,3 2.089,7 6,0 2.083,7 1.816,1 267,6

31 maart 2019 234,5 9,3 2.180,9 0,0 2.180,9 2.092,5 88,4

31maart 2020 244,0 9,3 2.269,2 0,0 2.269,2 2.410,8 -141,6

Return on Investment o.b.v. Bank Base Case 2010

Verkoopdatum EBITDA Multiple Verkoopbedrag Bankschuld Netto opbrengst Investering ROI perc.

31 maart 2012 147,7 9,3 1.373,6 563,9 809,7 677,8 19,5

31 maart 2013 161,8 9,3 1.504,7 507,6 997,1 677,8 47,1

31 maart 2014 175,0 9,3 1.627,5 439,0 1.188,5 677,8 75,3

31 maart 2015 184,7 9,3 1.717,7 358,3 1.359,4 677,8 100,6

31 maart 2016 201,2 9,3 1.871,2 259,0 1.612,2 677,8 137,9

31 maart 2017 213,7 9,3 1.987,4 144,5 1.842,9 677,8 171,9

31 maart 2018 224,7 9,3 2.089,7 6,0 2.083,7 677,8 207,4

31 maart 2019 234,5 9,3 2.180,9 0,0 2.180,9 677,8 221,8

31 maart 2020 244,0 9,3 2.269,2 0,0 2.269,2 677,8 234,8

Toelichting:

1. Bij het betekenen van het verkoopbedrag per genoemde verkoopdatum is gebruik gemaakt van de prognose van de EBITDA van het laatste boekjaar eindigend op de fictieve verkoopdatum uit Bank Base Case 2010.

2. Deze EBITDA is vermenigvuldigd met een multiple van 9,3. Dit is de multiple die afgeleid is van de koopsom [AB] Group in 2010. Omdat niet te benaderen is wat in 2014 voor [AB] Group een “normale” multiple is, is de multiple van de aankoop gehanteerd.

3. Het verkoopbedrag is berekend door EBITDA te vermenigvuldigen met de multiple.

4. De kolom Bankschuld bevat de verwachte bankschulden op genoemde data volgens Bank Base Case 2010.

5. De kolom Netto opbrengst is de opbrengst die resteert nadat uit het verkoopbedrag de bankschuld is afgelost.

6. De kolom SHL bevat de betekende bedragen van de uitstaande SHL per genoemde data.

7. De kolom overschot bevat het verschil tussen de Netto opbrengst en het uitstaande saldo van de SHL.

8. De EBITDA per 31 maart 2020 is niet opgenomen in de Bank Base case 2010. Dit bedrag (€ 244 mln.) is benaderd door de groei van de EBITDA’s van de voorgaande jaren uit Bank Base Base 2010 te hanteren. 

9. In de 2e tabel is de kolom ROI perc. opgenomen. Dit is het rendement op de investering in [AB] Group bij de gegeven scenario’s. Het rendement is berekend door het verschil tussen de netto opbrengst en de oorspronkelijke investering van € 677,8 mln. uit te drukken in een percentage van het bedrag van de investering. Het percentage ziet derhalve op de gehele bezitsperiode van meerdere jaren.

Op basis van de prognoses uit Bank Base Case 2010 en de aanname dat de multiple 9,3 is, kunnen verkoopscenario’s worden berekend per balansdata. Uit deze scenario’s volgt dat de SHL (gedeeltelijk) voldaan kan worden uit de verkoopopbrengst. In deze scenario’s is op geen enkele wijze rekening gehouden met het te optimistische karakter van de prognoses in Bank Base Case 2010, zoals beschreven in paragraaf 1.3.4.3.

Indien verkoopscenario’s worden geconstrueerd waarbij rekening wordt gehouden met een headroom van 25 procent dan zouden de volgende scenario’s kunnen ontstaan:

Verkoopresultaat o.b.v. Bank Base Case 2010 Headroompercentage: 25

(bedragen x€ 1 mln.)

Verkoopdatum EBTDA Multiple Verkoopbedrag Bankschuld Netto opbrengst SHL Overschot

31 maart 2012 110,8 9,3 1.030,2 593,4 436,8 776,8 -340,0

31 maart 2013 121,4 9,3 1.128,6 593,3 535,3 894,5 -359,2

31 maart 2014 131,3 9,3 1.220,6 576,3 644,3 1.030,6 -386,3

31 maart 2015 138,5 9,3 1.288,3 560,2 728,1 1.187,4 -459,3

31 maart 2016 150,9 9,3 1.403,4 534,7 868,7 1.368,1 -499,4

31 maart 2017 160,3 9,3 1.490,6 514,8 975,8 1.576,3 -600,5

31 maart 2018 168,5 9,3 1.567,3 294,7 1.272,6 1.816,1 -543,5

31 maart 2019 175,9 9,3 1.635,6 189,8 1.445,8 2.092,5 -646,7

31 maart 2020 183,0 9,3 1.701,9 86,7 1.615,2 2.410,8 -795,6

Return on Investment o.b.v. Bank Base Case 2010

Verkoopdatum EBITDA Multiple Verkoopbedrag Bankschuld Netto opbrengst Investering ROI perc.

31 maart 2012 110,8 9,3 1.030,2 593,4 436,8 677,8 -35,6

31 maart 2013 121,4 9,3 1.128,6 593,3 535,3 677,8 -21,0

31 maart 2014 131,3 9,3 1.220,6 576,3 644,3 677,8 -4,9

31 maart 2015 138,5 9,3 1.288,3 560,2 728,1 677,8 7,4

31 maart 2016 150,9 9,3 1.403,4 534,7 868,7 677,8 28,2

31 maart 2017 160,3 9,3 1.490,6 514,8 975,8 677,8 44,0

31 maart 2018 168,5 9,3 1.567,3 294,7 1.272,6 677,8 87,8

31 maart 2019 175,9 9,3 1.635,6 189,8 1.445,8 677,8 113,3

31 maart 2020 183,0 9,3 1.701,9 86,7 1.615,2 677,8 138,3

Toelichting:

1. In deze scenario’s is rekening gehouden met een voorzichtigheidsmarge van 25 procent ten opzichte van de EBITDA uit Bank Base Case 2010.

2. Bij een beoogde verkoop na ongeveer 5 jaar (stel 31 maart 2016) is in dit scenario de verwachting dat een opbrengst gegenereerd wordt (na aflossing banklening) van € 868,7 mln, en een rendement op de investering van 28,2 procent over de totale periode.

3. Als gevolg van de lagere EBITDA’s ten opzichte van de vorige tabel is de bij verkoop resterende bankschuld hoger. Deze hogere bankschulden zijn niet verwerkt in de scenario’s, Indien hiermee rekening zou worden gehouden dan zijn de bedragen in de kolom Bankschuld hoger en de daaruit volgende netto opbrengst en ROI lager. Het belang kan oplopen tot enkele honderden miljoenen euro.

NB. Ook is geen rekening gehouden met de eerdere constatering dat groei van omzet en EBITDA vrijwel niet mogelijk is zonder het extra aanspreken van de bankfaciliteit, zoals in de werkelijkheid ook gebeurt.

4. Uit de doorrekeningen van de verkoopscenario’s volgt dat de netto opbrengsten onvoldoende groot zullen zijn om de SHL geheel te voldoen.

Conclusie

Uit de prognoses in Bank Base Case 2010 kan worden afgeleid dat aflossing van een deel van de SHL alleen realistisch te verwachten is bij verkoop van [AB] Group. De operationele activiteiten van [AB] Group brengen onvoldoende liquide middelen voort om een deel van de SHL terug te betalen. Bij het verstrekken van de SHL is hierdoor duidelijk dat de mate waarin aan de verplichtingen van de SHL kan worden voldaan volledig afhangt van het tijdstip van de verkoop van [AB] Group en met name de hoogte van de verkoopopbrengst.

Vanwege het hoge rentepercentage van 15,216 van de SHL en het feit dat deze rente jaarlijks wordt bijgeschreven op de hoofdsom kan wel berekend worden dat naarmate het verkoopmoment verder in de toekomst is gelegen er een minder groot deel van de SHL verplichting kan worden voldaan. Zonder een verkoop van [AB] Group is in het optimistische scenario van Bank Base Case 2010 op de vervaldatum van de SHL 15 oktober 2020 nog ongeveer 15 procent van het op dat moment uitstaande saldo beschikbaar. Indien vervolgens in enige mate rekening wordt gehouden met een voorzichtigheidsmarge, te financieren groei, etc. dan resteert er op de contractuele vervaldatum van de SHL niets om af te lossen.

Uit de verkoopopbrengst kan een netto opbrengst (na aflossen bankschulden) voortvloeien die via de betalingen op de SHL ten goede komt aan de investeerders. De hoogte van deze opbrengst is volledig afhankelijk van het moment van de verkoop, het verkoopbedrag en de omvang van de openstaande bankschuld, zoals getracht is inzichtelijk te maken door enkele gepresenteerde hypothetische scenario’s. Uiteraard zijn nog vele andere scenario’s denkbaar. Het gemeenschappelijk kenmerk van alle scenario’s is dat de verkoopopbrengst niet kan worden voorspeld en daarmee ook niet de hoogte van de betalingen op de SHL. Met andere woorden, de omvang van de terugbetaling van de SHL is volledig afhankelijk van het moment van verkoop, de hoogte van de verkoopopbrengst van [AB] Group en de hoogte van de terug te betalen bankschuld.

G. Invloed SHL op vermogen, resultaat en solvabiliteit [AB] Group

Door de keuze om de totale investering in [AB] Group vrijwel geheel (met uitzondering van € 43 mln. kapitaal) te laten plaatsvinden in de vorm van de SHL ontstaan ongebruikelijke economische gevolgen voor de in beginsel financieel gezonde onderneming [AB] Group. Hierna zal het economische effect van deze keuze worden gepresenteerd op het geconsolideerde vermogen, resultaat en solvabiliteit van [AB] Group. De gegevens zijn afkomstig uit de groepsjaarrekeningen van [Y BV] :

Invloed op vermogen SHL als schuld SHL als vermogen

2010/2011 2011/2012 2012/2013 2010/2011 2011/2012 2012/2013

Goodwill 1.079.017.000 1.127.392.000 1.071.580.000 1.079.017.000 1.127.392.000 1.071.580.000

Materiële vaste activa 181.359.000 229.441.000 223.368.000 181.359.000 229.441.000 223.366.000

Kortlopende activa -/- passiva

12.641.000 3.132.000 30.271.000 12.641.000 3.132.000 30.271.000

Voorzieningen 4.840.000 5.322.000 2.085.000 4.840.000 5.322.000 2.085.000

Totaal lange termijn te

Financieren 1.277.857.000 1.365.287.000 1.327.304.000 1.277.857.000 1.365.287.000 1.327.304.000

Extern gefinancierd 613.054.000 742.882.000 792.110.000 613.054.000 742.882:000 792110.000

Aandeelhouderslening680.165.000 776.781.000 894.641.000

Groepsvermogen -15.362.000 -154.376.000 -359.347.000 664.603.000 622.405.000 535.194.000

Totaal 1.277.857.000 1.365.287.000 1.327.304.000 1.277.857.000 1.365.287.000 1.327.304.000

Toelichting

De tabel geeft inzicht in de gevolgen van het kwalificeren van SHL als vreemd vermogen op het totale geconsolideerde groepsvermogen. Uit het linkerdeel van de tabel volgt dat het vermogen vrijwel direct na de overname op 15 oktober 2010 negatief wordt. Naarmate de tijd vordert wordt het groepsvermogen steeds meer negatief. Indien een tabel gemaakt zou worden tot en met de vervaldatum van de SHL in 2020 dan zou door het aangroeien van de SHL tot ruim € 2,6 mld. het groepsvermogen verminderd zijn tot ruim € 2 mld. negatief. Omdat de SHL is verstrekt door de investeerders, die tevens middellijk aandeelhouders zijn, leidt deze in economische zin onrealistische situatie niet tot een faillissement van [AB] Group. Uit het rechterdeel van de tabel volgt dat het groepsvermogen inclusief SHL in economische zin een gebruikelijker beeld vertoont. Het betreft een positief bedrag dat in een niet ongebruikelijke verhouding staat tot de externe schulden.

NB. Het fiscaal vermogen in de aangifte vennootschapsbelasting 2010/2011 van de fiscale eenheid [Y BV] is per 31 maart 2011 negatief € 731.167.800. Dit negatief bedrag is onder andere ontstaan door het goodwillgat bij voeging van de Nederlandse vennootschappen in de fiscale eenheid. Dit gat bedraagt € 744.071.268. Daarnaast zijn de buitenlandse deelnemingen gewaardeerd tegen kostprijs en is de SHL als schuld opgenomen. Indien per 31 maart 2011 de SHL bij het fiscaal vermogen geteld wordt dan bedraagt het fiscale vermogen negatief € 51.002.800 bij een balanstotaal van € 612.697.200.

Invloed op resultaat SHL. als schuld SHL als vermogen

2010/2011 2011/2012 2012/2013 2010/2011 2011/2012 2012/2013

Omzet 285.249.000 721.600.000 719.654.000 285.249.000 721.600.000 719.654.000

EBITDA 6.4101.000 152.409.000 139.268.000 64.101.000 152.409.000 139.268.000

Operating profit 13.439.000 14.225.000 -16.825.000 13.439.000 14.225.000 -16.825.000

Rentelasten SHL 45.256.000 96.616.000 117.814.000

Overige financiële

lasten 30.398.000 63.439.000 64.008.000 30.398.000 63.439.000 64.008.000

Winst voor

belastingen -62.215.000 -145.830.000 -198.104.000 -16.959.000 49.214.000 -80.833.000

Toelichting

De tabel geeft inzicht in de gevolgen van het kwalificeren van SHL als vreemd vermogen op het totale commerciële geconsolideerde groepsresultaat. Uit het linkerdeel van de tabel volgt dat het resultaat op het niveau van winst voor belastingen direct na de overname op 15 oktober 2010 negatief is. Naarmate de tijd vordert wordt het groepsresultaat steeds meer negatief. Indien een tabel gemaakt zou worden tot en met de vervaldatum van de SHL in 2020 dan zou door het aangroeien van de SHL tot ruim € 2,6 mld. het groepsresultaat in het jaar 2019/2020 een rentelast uit hoofde van de SHL van ongeveer € 320 mln, bevatten. Uit het rechterdeel van de tabel volgt dat het geconsolideerde groepsresultaat zonder de rentelasten van de SHL eveneens negatief is. De verliezen zijn zonder de rentelasten van de SHL echter aanzienlijk minder groot. Het negatieve commerciële groepsresultaat is het gevolg van hoge kosten als gevolg van onder andere de overname van [AB] Group, de afsluitkosten van de externe financiering, de afsluitkosten van de herfinanciering in 2012, de kosten van de vele acquisities, de hoge kosten van afschrijvingen en amortisaties, de hoge rentelasten van de externe financiering, etc. De daling van de EBITDA in het boekjaar 2012/2013 is onder andere het gevolg van de lastige economische omstandigheden in dat boekjaar.

In de groepsjaarrekening is het resultaat op het niveau van winst voor belastingen niet relevant. Het enige resultaat dat jaarlijks wordt vermeld in het Directors’ report is de EBITDA. Sinds [AB] Group aangestuurd wordt[. ] door private equity ondernemingen is EBITDA het winstniveau waarop wordt gestuurd. Dit is begrijpelijk omdat bij verkoop van de onderneming de verkoopopbrengst wordt afgeleid uit een multiple keer de EBITDA. Hoe hoger de EBITDA is, hoe groter de uiteindelijke verkoopopbrengst. Alle kosten en opbrengsten onder het niveau van EBITDA zijn van minder belang voor het beoordelen van de resultaten van [AB] Group. Het betreft dan kosten als afschrijvingen, amortisatie van goodwill, afsluitkosten financiering, rentelasten en belastingen. Deze elementen uit het resultaat zijn wel relevant voor de uiteindelijke netto opbrengst van de verkoop van [AB] Group indien ze leiden tot een uitgaande geldstroom. Indien deze zaken gepaard gaan met reële betalingen dan zal dat uiteindelijk leiden tot minder beschikbare liquide middelen waardoor minder kan worden afgelost op de externe bankleningen. Omdat de netto opbrengst van de verkoop van [AB] Group afhankelijk is van de hoogte van de af te lossen bankleningen, betekenen hogere bankleningen dus een lagere netto opbrengst. Zaken als rentebetalingen, afsluitkosten financiering en winstbelastingen verminderen dus de netto verkoopopbrengst. Zaken als afschrijvingen, amortisaties goodwill en rentelasten SHL daarentegen niet.

NB. De belastbare winsten in de aangiften vennootschapsbelasting 2010/2011 tot en met 2012/2013 van de fiscale eenheid [Y BV] zijn jaarlijks negatief (...). Indien de rentelasten van de SHL daaruit worden geëlimineerd ontstaan omvangrijke positieve belastbare winsten. Het verschil ten opzichte van de verliezen uit de groepsjaarrekening bestaat onder andere uit het ontbreken van afschrijvingen op goodwill van de overname van [AB] Group en de talrijke latere overnames, de werking van de deelnemingsvrijstelling, etc.

Invloed op solvabiliteit SHL als schuld SHL als vermogen

2010/2011 2011/2012 2012/2013 2010/2011 2011/2012 2012/2013

Eigen vermogen -15.362.000 -154.376.000 -359.347.000 664.803.000 622.405.000 535.194.000

Totaal vermogen 1.277.857.000 1.365.287.000 1 327.304.000 1 277.857.000 1.365.287.000 1.327.304.000

Solvabiliteit -1,2% -11,3% -27,1% 52,0% 45,6% 40,3%

Toelichting

De tabel geeft inzicht in de gevolgen van het kwalificeren van de SHL als vreemd vermogen op de solvabiliteit (eigen vermogen / totaal vermogen) van [AB] Group. Uit het linkerdeel van de tabel volgt dat de solvabiliteit zeer slecht is wanneer de SHL als vreemd vermogen wordt gekwalificeerd. Er is geen enkel vermogen aanwezig om, uiteindelijk bij liquidatie, de schuldeisers te kunnen voldoen. Het economische gevolg van het presenteren van de SHL als vreemd vermogen is dat er direct na de overname in 2010 een solvabiliteit ontstaat die aanleiding geeft om te veronderstellen (…) dat [AB] Group zich in faillissementsproblemen bevindt.

Uit het rechterdeel van de tabel volgt dat de solvabiliteit van [AB] Group een niet ongebruikelijk beeld vertoont indien de SHL kwalificeert als eigen vermogen. De gepresenteerde percentages van 40-50 procent zijn niet ongebruikelijk in tegenstelling tot de negatieve percentages uit de linker kolom.

Conclusie

Door het vormgeven van de SHL als lening ontstaan ongebruikelijke economische gevolgen voor de in beginsel financieel gezonde onderneming [AB] Group. Er ontstaat een onrealistisch economisch beeld van vermogen, resultaat en solvabiliteit. Door de jaarlijkse toename van de SHL, vanwege het effect van het bijschrijven van jaarlijks 15,216 procent rente, worden vermogen, resultaat en solvabiliteit naarmate de tijd verstrijkt zo mogelijk nog slechter. Het gevolg is dat door de vormgeving van SHL als lening de respectievelijke vermogens, resultaten en solvabiliteitsratio’s niet meer corresponderen met de werkelijke economische situatie van [AB] Group.

H. Cash events en verkoopscenario’s

Zoals de adviseurs van [adviseur] antwoorden in de mail van 7 februari 2014 is de SHL verstrekt met als doel deze terug te betalen bij bepaalde cash events, waarbij in beginsel herfinanciering en verkoop (van bedrijfsonderdelen van) [AB] Group de enige realistische opties zijn.

Cash event herfinanciering

Een herfinanciering van de SHL heeft tot en met het boekjaar 2012/2013 niet plaatsgevonden. Dit is opmerkelijk omdat vanuit de positie van de geldlener [AB] Group er alle aanleiding is om met de geldverstrekker [Z S.à.r.l.] in overleg te treden om betere voorwaarden af te spreken, zoals ook de banklening is geherfinancierd omwille van betere voorwaarden. Ook ten tijde van de herfinanciering van de bankschulden in 2012 is een mogelijkheid geweest om met de geldverstrekkers/investeerders te heronderhandelen over de omvang en de voorwaarden van de SHL, onder andere omdat de partijen uit de Intercreditor Agreement wijzigen. Uit het feit dat er geen poging is ondernomen om de SHL te herfinancieren kan worden afgeleid dat de belangen van de geldvertrekkers/investeerders prevaleren boven de belangen van de geldlener [AB] Group. De geldlener [AB] Group heeft immers alle belang bij betere leenvoorwaarden, omdat onder andere de contractuele renteverplichtingen uitgaan boven het verdienvermogen van de onderneming. Zoals eerder beschreven (zie par. 1.3.5.1.) is de SHL zodanig opgezet dat de financieringsstructuur zo gunstig mogelijk is voor het repatriëren van de geldmiddelen naar de investeerders. Bovendien is voor de investeerders sprake van één investering in [AB] Group via de fondsen van [bedrijf B] . De investeerders hebben beoogd geld te verstrekken en het onderscheid tussen kapitaal en SHL is voor het rendement op de investering van de investeerders niet relevant. Voor de investeerders is derhalve heronderhandelen over de voorwaarden van de SHL niet opportuun.

Cash event verkoop [AB] Group

(…)

Op het moment van verstrekken van de SHL is niet bekend wanneer de [AB] Group wordt verkocht. Doorgaans hanteren private equity bedrijven een bezitsperiode van 4 tot ongeveer 7 jaar. Uit de informatie van paragraaf 1.3.2. volgt dat [bedrijf B] beoogt [AB] Group na 5 jaar te verkopen. De hoogte van de verkoopopbrengst van [AB] Group is op het moment van verstrekken van de SHL niet bekend. De hoogte zal waarschijnlijk weer vast te stellen zijn door een multiple keer de EBITDA. Hierbij is met name de multiple sterk afhankelijk van externe omstandigheden op het moment van verkoop.

In onderdeel F. van deze paragraaf zijn verkoopscenario’s gepresenteerd op basis van de prognoses uit Bank Base Case 2010. Ten tijde van de herfinanciering in 2012 blijkt dat de prognoses in 2010, al dan niet gerekend met een headroom en extra bankleningen in verband met investeringen en acquisities, te optimistisch zijn geweest. Wanneer verkoopscenario’s worden gebaseerd op de prognoses uit Bank Plan 2012 ontstaat het volgende beeld. Ook voor de prognoses uit Bank Plan 2012 geldt dat deze zijn gepresenteerd zonder rekening te houden met een voorzichtigheidsmarge/headroom.

Verkoopresultaat o.b.v. Bank Plan 2012

(bedragen x € 1 mln.)

Verkoopdatum EBITDA Multiple Verkoopbedrag Bankschuld Netto opbrengst SHL Overschot

31 maart 2013 165,0 9,3 1.534,5 800,1 734,4 894,5 -160,1

31 maart 2014 177,7 9,3 1.652,6 760,8 891,8 1.030,6 -138,8

31 maart 2015 188,6 9,3 1.754,0 711,5 1.042,5 1.187,4 -144,9

31 maart 2016 199,1 9,3 1.851,6 655,0 1.196,6 1.368,1 -171,5

31 maart 2017 208,3 9,3 1.937,2 591,6 1.345,6 1.576,3 -230,7

31 maart 2018 214,6 9,3 1.995,8 521,5 1.474,3 1.816,1 -341,8

31 maart 2019 221,4 9,3 2.059,0 444,2 1.614,8 2.092,5 -477,7

31 maart 2020 228,5 9,3 2.125,1 359,4 1.765,7 2.410,8 -645,2

Verkoopresultaat o.b.v. Bank Plan 2012 Headroompercentage: 25

(bedragen x € 1 mln.)

Verkoopdatum EBITDA Multiple Verkoopbedrag Bankschuld Netto opbrengst SHL Overschot

31 maart 2013 123,8 9,3 1.150,9 800,1 350,8 894,5 -543,7

31 maart 2014 133,3 9,3 1.239,5 760,8 478,7 1.030,6 -551,9

31 maart 2015 141,5 9,3 1.315,5 711,5 604,0 1.187,4 -583,4

31 maart 2016 149,3 9,3 1.388,7 655,0 733,7 1.368,1 -634,4

31 maart 2017 156,2 9,3 1.452,9 591,6 861,3 1.576,3 -715,0

31 maart 2018 161,0 9,3 1.496,8 521,5 975,3 1.816,1 -840,8

31 maart 2019 166,1 9,3 1.544,3 444,2 1.100,1 2.092,5 -992,4

31 maart 2020 171,4 9,3 1.593,8 359,4 1.234,4 2.410,8 -1.176,4

Toelichting:

1. Bij het berekenen van het verkoopbedrag per genoemde verkoopdatum is gebruik gemaakt van de prognoses van de EBITDA van het laatste boekjaar, eindigend op de fictieve verkoopdatum, uit Bank Plan 2012.

2. Deze EBITDA is vermenigvuldigd met een multiple van 9,3. Dit is de multiple die afgeleid is van de koopsom [AB] Group in 2010. Omdat niet te benaderen is wat in 2014 voor [AB] Group een “normale” multiple is, is de multiple van de aankoop gehanteerd.

3. Het verkoopbedrag is berekend door EBITDA te vermenigvuldigen met de multiple.

4. De kolom Bankschuld bevat de verwachte bankschulden op genoemde data volgens Bank Plan 2012.

5. De kolom Netto opbrengst is de opbrengst die resteert nadat uit het verkoopbedrag de bankschuld is afgelost.

6. De kolom SHL bevat de berekende bedragen van de uitstaande SHL per genoemde data.

7. De kolom overschot bevat het verschil tussen de Netto opbrengst en het uitstaande saldo van de SHL.

8. In de 2e tabel is rekening gehouden met een voorzichtigheidsmarge van 25 procent ten opzichte van de EBITDA uit Bank Plan 2012.

9. Als gevolg van de lagere EBITDA’s is de bij verkoop resterende bankschuld hoger. De saldi van de uitstaande schulden komen eveneens uit Bank Plan 2012. Deze saldi zijn niet verhoogd als gevolg van de lagere EBITDA’s in dit scenario. De lagere EBITDA’s leiden tot minder grote cash flows waardoor minder kan worden afgelost op de banklening waardoor uiteindelijk een hogere bankschuld bij verkoop resteert. Het effect van de lagere EBITDA op de hoogte van de bankschuld lijkt aanvankelijk ongeveer € 50 mln. per jaar te zijn, oplopend tot ruim € 60 mln, in de latere jaren.

10. Tevens is in de kolom bankschuld geen rekening gehouden met de eerdere constatering dat groei van omzet en EBITDA niet mogelijk is zonder het extra aanspreken van de bankfaciliteit, zoals in de werkelijkheid ook gebeurt. Indien hiermee rekening zou worden gehouden dan zijn de bedragen in de kolom Bankschuld hoger en de daaruit volgende netto opbrengst lager. Het belang kan oplopen tot enkele honderden miljoenen euro.

11. Uit de doorrekeningen van de scenario’s zonder headroom (1e tabel) volgt dat de netto opbrengsten bij verkoop in geen enkel optimistisch scenario voldoende groot zullen zijn om de SHL geheel te voldoen. Naarmate het verkoopmoment verder in de toekomst is gelegen neemt het tekort verder toe.

12. Zoals hiervoor is geconstateerd is er zonder rekening te houden met een voorzichtigheidsmarge niet een verkoopscenario aanwezig waarbij de SHL geheel kan worden voldaan uit de netto verkoopopbrengst. Indien, zoals in de 2e tabel, dan nog gerekend wordt met een headroom dan nemen de tekorten grote vormen aan. De tekorten zijn dan ruim groter dan 50 procent van het uitstaande saldo van de SHL. Indien vervolgens in dit scenario ook nog de bankschuld zou worden aangepast voor de verlaging van de EBITDA en het financieren van investeringen en acquisities, dan wordt dit tekort nog veel groter.

Conclusie

De contractuele verplichtingen uit hoofde van de SHL kunnen in 2020 niet worden voldaan uit kasstroom die voortkomt uit de activiteiten van [AB] Group. Betalingen kunnen slechts plaatsvinden bij bepaalde cash events, waarvan herfinanciering SHL en verkoop van [AB] Group de enige waarschijnlijke opties zijn. In 2012 is de banklening geherfinancierd. Dit moment is door [AB] Group niet aangegrepen om de SHL te herfinancieren of om betere voorwaarden te bedingen. Dat er alle aanleiding voor [AB] Group aanwezig was om dit cash event in 2012 na te streven blijkt uit de scenario’s die zijn afgeleid uit de prognoses uit Bank Plan 2012. Uit de prognoses (zonder headroom) van Bank Plan 2012 volgt dat er geen verkoopscenario’s voorstelbaar zijn waaruit volgt dat [AB] Group aan de verplichtingen uit hoofde van de SHL kan voldoen. De volledige verkoopopbrengst, nadat de banklening is voldaan, gaat als betaling op de SHL naar de investeerders. Daarna resteren omvangrijke bedragen uit hoofde van de SHL die onbetaald zullen blijven. Deze onbetaalde bedragen

lopen in de tijd op tot ongeveer € 1,2 mld. Wanneer vervolgens nog een headroom in acht wordt genomen. Indien vervolgens nog rekening wordt gehouden met het feit dat de groei niet zonder extra externe bankleningen gepaard kan gaan, dan is het tekort nog enkele honderden miljoenen euro groter.

I. Financiële ratio’s

De voorwaarden van de SHL bevatten geen bepalingen ten aanzien van financiële ratio’s, zoals het geval is bij bankleningen. De SHL wordt in het financieel convenant van de bankleningen geëlimineerd uit het vreemde vermogen en de financieringslasten van [AB] Group voor het berekenen van de financiële ratio’s. Indien de SHL wel deel uit zou maken van de financiële ratio’s uit het bankconvenant dan ontstaat het volgende beeld:

Leverage Ratio (LR)

Uit “Bank facility” van 7-8-2010:

“The ratio of Consolidated Net Debt to consolidated Pro Forma EBITDA”

Bankfacitiliteit Bank Base Case Incl. SHL Gerealiseerd

Datum Minimaal Net Debt EBITDA LR Net Debt LR Net Debt Incl.SHL EBITDA LR SHL

(*€ 1mln) (*€ 1 mln) (*€ 1 mln) (*€ mln)(*€ mln)(€ 1 mln)

31-3-2011 5,37 613,6 78,7 7,80 1.293,8 16,44 613,1 1.293,1 64,1 9,56 20,17

31-3-2012 4,92 586,3 147,7 3,97 1.370,0 9,28 742,9 1.519,7 152,4 4,87 9,97

Herfinanciering

31-3-2013 6,00 545,7 161,8 3,37 1.448,6 8,95 792,1 1.686,6 139,3 5,69 12,11

31-3-2014 5.50 493,7 175,0 2,82 1.534,0 8,77

31-3-2015 5,20 431,5 184,7 2,34 1.630,1 8,83

31-3-2016 4,50 355,6 201,2 1,77 1.736,6 8,63

31-3-2017 4,00 282,3 213,7 1,32 1.873,5 8,77

31-3-2018 3,50 6 224,7 0,03 1.839,3 8,19

31-3-2019 3,50 0 234,5 0,00 2.112,2 9,01

Interest Coverage Ratio (ICR)

Uit “Bank facility” van 7-8-2010:

“The ratio of Consolidated Pro Forma EBITDA to consolidated Total Net Cash Interest Expenses”

Bankfacitiliteit Bank Base Case Incl. SHL Gerealiseerd

Datum Minimaal EBITDA Interest ICR Interest ICR EBITDA Interest Incl.SHL ICR ICRSHL

(*€ 1mln) (*€ 1 mln) (*€ 1 mln) (*€ mln)(*€ mln)(€ 1 mln)

31-3-2011 2,29 78,7 24,5 3,21 45,3 1,13 64,1 30,8 76,1 2,08 0,84

31-3-2012 2,37 147,7 47,5 3,11 103,5 0,98 152,4 57,1 160,6 2,67 0,95

Herfinanciering

31-3-2013 2,15 161,8 45,5 3,56 119,2 0,98 139,3 62,8 182,0 2,22 0,77

31-3-2014 2,15 175,0 42,6 4,11 137,4 0,97

31-3-2015 2,25 184,7 38,0 4,86 158,3 0,94

31-3-2016 2,45 201,2 32,6 6,17 182,4 0,94

31-3-2017 2,50 212,7 26,3 8,13 210,1 0,90

31-3-2018 2,50 224,7 19,8 11,35 242,1 0,86

31-3-2019 2,50 234,5 0,4 279,0 0,84

Toelichting:

1. In bovenstaande tabellen zijn de Leverage ratio (totaal van de schulden in verhouding tot de EBITDA) en de Interest Coverage Ratio (EBITDA in verhouding tot de rentelasten) opgenomen.

2. De eerste 2 kolommen betreffen de ratio’s uit de financiële convenanten van 2010 en vanaf 2012 van de bankschulden na herfinanciering in 2012. Voor de ratio’s na herfinanciering in 2012 geldt dat deze ratio’s zijn vastgesteld met het in achtnemen van een headroom ten opzichte van de prognoses uit de kolommen 3, 4 en 5.

3. De kolommen 3, 4 en 5 met als kop Bank Base Case betreffen de prognoses uit Bank Base Case 2010 en de berekening van de ratio’s op basis van deze prognoses. Deze ratio’s zijn berekend op prognoses uit Bank Base Case 2010 zonder rekening te houden met een headroom.4. In de kolommen 6 en 7 zijn de gegevens van de SHL. opgenomen en de ratio’s die zijn berekend met inbegrip van de SHL.

5. In de rechterdelen van de tabellen zijn de gerealiseerde ratio’s opgenomen, zowel exclusief als inclusief SHL.

Uit het overzicht volgt dat de ratio’s van het financieel convenant van de bankleningen groeien naar “gezondere’ waarden gedurende de looptijd van de financiering. De reden hiervan is dat banken minder onzekerheid dulden naarmate prognoses verder zijn gelegen in de onzekere toekomst (de headroom percentages van de ratio’s nemen toe voor de ratio’s die verder in de toekomst zijn gelegen). Daarnaast verbeteren ratio’s naarmate meer is afgelost op de schulden. De Leverage Ratio start hoog en neemt in de tijd af naar 3,5, hetgeen betekent dat de uitstaande schuld niet hoger mag zijn dan 3,5 keer EBITDA. De Interest Coverage Ratio start laag en neemt in de tijd toe tot 2,5, hetgeen betekent dat EBITDA minimaal gelijk moet zijn aan 2,5 keer de renteverplichtingen. De Leverage Ratio en de Interest Cover[age] Ratio moeten vanuit het perspectief van de banken worden beoordeeld. Op basis van de Intercreditor Agreement zijn alle verplichtingen uit hoofde van de SHL achtergesteld aan de bankleningen. Het is derhalve vanuit het perspectief van de bank niet relevant hoe de SHL meeloopt in de diverse ratio’s[.]

Dit is anders vanuit het perspectief van de uitlener van de SHL. Indien deze ratio’s vanuit dit perspectief worden beoordeeld dan dient de SHL wel meegerekend te worden in de ratio’s. Er is echter geen financieel convenant opgenomen in de leenvoorwaarden van de SHL. Wanneer reeds bij aanvang op 15 oktober 2010 de SHL wordt meegenomen in de berekening van de ratio’s volgt juist het omgekeerde beeld ten opzichte van de ratio’s uit het financieel convenant van de banklening. Zie hiervoor de kolommen “Incl. SHL” in de tabellen.

Hierbij is gerekend met de optimistische prognoses van EBITDA en bankschulden uit Bank Base Case 2010 en het verloop van de SHL volgens de contractuele voorwaarden. De Leverage ratio neemt dan gedurende de looptijd niet af, maar blijft schommelen rond 8,5 tot 9 keer EBITDA. De Interest Coverage Ratio neemt niet toe maar daalt juist tot waarden onder 1, hetgeen inhoudt dat de EBITDA onvoldoende groot is om de rentelasten te kunnen voldoen (naast nog zaken als afschrijvingen, amortisaties, etc.). Indien de ratio’s berekend worden op basis van EBIT in plaats van EBITDA dan tenderen de begrote uitkomsten van de Interest Coverage ratio naar ongeveer 0,5 en van de Leverage Ratio naar ongeveer 13.

De geprognotiseerde ratio’s inclusief SHL verslechteren waardoor de kans op het kunnen terugbetalen van de SHL steeds minder groot wordt. Dit is bij aangaan van de SHL in 2010 bekend en bovendien nog berekend op prognoses zonder headroom, extra banklening in verband met investeringen en acquisities, etc. Een zakelijk handelende geldverstrekker zal onder deze omstandigheden de SHL van € 634,9 mln, niet verstrekken aan [AB] Group. Immers, de upside (het potentiële voordeel) van de SHL is beperkt tot het ontvangen van een onzeker deel van de oorspronkelijke hoofdsom en de contractuele rente. De downside (het potentiële nadeel) van de SHL is gelijk aan die van het eigen vermogen, maa[r] dan voor aanzienlijk grotere bedragen, namelijk de inleg van € 634,9 mln, en het daarover gemiste rendement. Als de toekomstige verkoop van [AB] Group succesvol is, wordt de hoofdsom plus interest gedeeltelijk terugbetaald. Valt de verkoop tegen, dan ontvangt de geldverstrekker van de SHL gezien de omvang van de bankschulden, hoogst waarschijnlijk niet veel. De geldverstrekker van de SHL loopt dan praktisch gezien het risico van een eigen vermogen verschaffer, maar accepteert hiervoor een vergoeding voor vreemd vermogen met een begrensde upside (rente en aflossing). Bovendien zal onder normale zakelijke omstandigheden een geldverstrekker niet accepteren dat het risico van het niet kunnen terugbetalen van de SHL steeds groter wordt naarmate de tijd verstrijkt (zie verslechterende ratio’s inclusief SHL op basis van optimistische prognoses uit 2010).

In de Comments van 1[1] april 2015 is hierover opgemerkt: “Dit is feitelijk onjuist. Zoals u weet was een derde partij ten tijde van de van de acquisitie van de [AB] Groep (i.e. ten tijde van de verstrekking van de aandeelhouderslening) bereid een mezzanine financiering te verstrekken van EUR 200m bovenop de bankschuld. Wij verwijzen in dit kader naar de draft term sheet welke u heeft ontvangen. Aangezien de aandeelhouderslening uit een aantal tranches bestaat kan worden betoogd dat er wel degelijk zakelijk handelende geldverstrekkers zijn die een dergelijke lening zouden hebben verstrekt.”

Voor de beschrijving van het alternatief van de mezzanine lening wordt verwezen naar paragraaf 1.3.7. Voor dit moment is het relevant om op te merken dat het alternatief van de mezzanine lening voor de inlenende [AB] Group verworpen is omdat men niet de daaruit volgende jaarlijkse rentelasten wilde of kon betalen. Deze rente kon slechts gedeeltelijk worden bijgeschreven bij de hoofdsom en diende jaarlijks gedeeltelijk te worden betaald. Bovendien is er een erg groot verschil tussen de hoofdsom van de mezzanine lening van € 200 mln. en van de SHL van € 634.857.643 en daarmee ook van het beschikbare eigen vermogen.

Conclusie

Deze geprognotiseerde ratio’s inclusief SHL maken duidelijk dat het op voorhand in 2010 op basis van optimistische prognoses te verwachten was dat de hoofdsom en interestlasten van de SHL in 2020 niet betaald kunnen worden uit de EBITDA of EBIT van [AB] Group.

J. Positie van de inlener van de SHL

In zijn algemeenheid zal een onderneming streven naar een optimale financieringsverhouding waarbij belang wordt gehecht aan zaken als continuïteit, het kunnen dragen van risico’s, winststreven, toegang houden tot kapitaalmarkt, etc. Omdat de kosten van vreemd vermogen lager zijn dan de kosten van eigen vermogen is het zakelijk gezien rationeel om eigen vermogen te vervangen door vreemd vermogen (leverage). Hierdoor stijgt het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen. Bovendien staat het een onderneming vrij om keuzes te maken in de wijze van financieren van de onderneming.

Op basis van de beschikbare informatie valt het volgende op te merken over [AB] Group/ [Y BV] in de positie van inlenende partij in SHL:

1. Het handelen van geldlener [Y BV] is in 2010 niet zakelijk rationeel. [Y BV] ontvangt van [Z S.à.r.l.] € 677.857.643 voor de investering in [AB] Group. Het is niet in het belang van [Y BV] om hiervan € 43 mln, als kapitaal te ontvangen en € 634.857.643 als SHL onder de daarvoor geformuleerde leenvoorwaarden inclusief rentelasten. De belangrijkste redenen daarvan zijn de volgende:

2. Gegeven de prognoses uit 2010 (Bank Base Case 2010 exclusief headroom en extra banklening ter financiering van investeringen en acquisities) weet [Y BV] dat het in een structurele verliespositie terechtkomt vanwege de contractuele rentelasten van de SHL.

3. Op basis van deze prognoses 2010 en de voorzienbare verkoopscenario’s van [AB] Group is in 2010 zeker dat [Y BV] na verkoop van [AB] Group op enig moment blijft zitten met een omvangrijke restschuld voor het niet betaalde deel van SHL en zonder resterende verdiencapaciteit. In 2010 is derhalve een onafwendbaar toekomstig faillissement te voorzien.4. De kosten van de SHL zijn hoger dan de kostenvoet van het eigen vermogen. De kosten van de SHL zijn 15,216 procent op jaarbasis. Door de fiscale verliespositie is het fiscaal voordeel van de rentelasten beperkt. De kostenvoet van het eigen vermogen van [AB] Group ligt tussen 8,18 procent en 8,98 procent, zie paragraaf 1.6.3.4. Het is niet zakelijk om te kiezen voor een financieringsvorm die (veel) duurder is dan de kosten van het eigen vermogen. In de Comments van 11 april 2015 is hierover opgemerkt: “Het vorenstaande is niet relevant. Immers het staat belastingplichtige ten principale vrij om te kiezen op welke wijze zij een acquisitie financiert”.

5. [Y BV] had in 2010 nog ruimte om extra leningen van de banken op te nemen binnen de bestaande faciliteiten. De rente op deze leningen is aanzienlijk lager dan de contractuele rente van de SHL en waarschijnlijk ook lager dan de kosten van het eigen vermogen. Vanwege de belangen van de investeerders (het voorkomen van een uitgaande kasstroom in de vorm van bankrente) is van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Dit is vanuit het perspectief van [Y BV] niet zakelijk. In de Comments van 11 april 2015 is hierover opgemerkt: “Vanuit het perspectief van [Y BV] zijn er wel degelijk zakelijke argumenten. Zo hoeft bijvoorbeeld de rente op de SHL niet daadwerkelijk te worden betaald hetgeen tot gevolg heeft dat de rente kan worden geïnvesteerd in de groep.”

6. Indien de totale investering als eigen vermogen wordt ontvangen door [Y BV] dan ontstaat een in beginsel niet ongebruikelijk en economisch gezien gezond winstperspectief. Indien [Y BV] niet in staat is om af te dwingen dat de investering als eigen vermogen dient plaats te vinden dan rest normaal gesproken het alternatief om de transactie niet aan te gaan en [AB] Group niet te kopen wegens het ontbreken van te verwachten economisch voordeel. Indien [Y BV] hierover geen zeggenschap heeft of hierin geen inspraak heeft dan wordt het door haar aandeelhouder/geldverstrekker tegen de eigen belangen in gedwongen akkoord te gaan met de SHL en de voorwaarden daarvan.

7. In 2012 doet zich de kans voor om te heronderhandelen over de voorwaarden van SHL. Door de herfinanciering van de banklening in 2012 is de Intercreditor Agreement uit 2010 niet langer van toepassing en ontstaat er een nieuwe situatie. [Y BV] handelt niet zakelijk door geen gebruik te maken van deze mogelijkheid om betere voorwaarden van de SHL na te streven. In de Comments van 11 april 2015 is hierover opgemerkt: “Wij maken u er wederom op attent dat de kredietverstrekkers op geen enkele wijze verplicht zijn mee te werken aan een herfinaciering van [Y BV] /de [AB] .”

Conclusie

Vanuit het perspectief van de geldlener [Y BV] zijn geen zakelijk overwegingen denkbaar om de SHL onder de gegeven voorwaarden en economische omstandigheden aan te trekken. De consequentie van het aangaan van de SHL onder de gegeven omstandigheden is immers dat [AB] Group in een vrijwel oneindig verliesperspectief terechtkomt en dat uiterlijk op vervaldatum van de SHL in 2020 een faillissement onafwendbaar lijkt, omdat niet aan de contractuele betalingsverplichtingen van de SHL kan worden voldaan. Het alternatief voor [Y BV] is om de transactie niet aan te gaan wegens het ontbreken van economisch voordeel. In dat geval koopt [Y BV] niet [AB] Group (via [Y I BV] ) en zal het niet de SHL nodig hebben. Vanwege haar positie binnen de groep en ten opzichte van de aandeelhouders heeft [Y BV] niet de zeggenschap gehad om te kiezen voor het niet aangaan van de transactie.In de Comments van 11 april 2015 is hierover opgemerkt: “Zoals hierboven aangegeven zijn er wel degelijk zakelijke argumenten voor de financiering middels een SHL. Wij delen uw conclusie derhalve niet.” Hierbij wordt gedoeld op de eerder geciteerde opmerking dat de rente van de SHL niet daadwerkelijk hoeft te worden betaald tot verkoop van de onderneming of uiterlijk op vervaldatum in oktober 2020 en dat hierdoor het bedrag van de rente kan worden geïnvesteerd in de onderneming. Andere zakelijke argumenten zijn niet gegeven c.q. onderkend.

K. Positie van de geldverstrekker van de SHL

De financiering van [Y BV] ten behoeve van de investering in [AB] Group geschiedt door de investeerders in de [bedrijf B] -fondsen. Via de aandeelhoudersrelatie en via de SHL hebben de investeerders belang bij het rendement dat opkomt uit de investering in [AB] Group. Voor de investeerders is hierbij niet relevant of het rendement opkomt via SHL of via aandelen. Indien de positie van de investeerders beoordeeld wordt als geldverstrekker sec dan ontstaat het volgende beeld.

Het handelen van investeerders als geldverstrekker is in 2010 niet zakelijk rationeel. De risico’s die gepaard gaan met de SHL zijn voor de geldverstrekker gelijk te stellen aan de risico’s die verbonden zijn aan het verstrekken van eigen vermogen. In voorgaande onderdelen van deze notitie is beschreven dat de betalingen op de SHL afhankelijk zijn van het moment van de verkoop van [AB] Group en de hoogte van, de opbrengst. De hoogte van de verkoopopbrengst bepaalt welk deel van de SHL kan worden voldaan. Daarnaast zijn de volgende feiten relevant voor de conclusie dat de investeerders in de hoedanigheid als geldlener onzakelijk handelen:

1. De leenvoorwaarden van de SHL bevatten geen bepalingen omtrent zekerheden, etc.

2. Uit informatie over de mezzanine lening (zie paragraaf 1.3.7. hierna) volgt dat banken mogelijk bereid waren om, in combinatie met de senior leningen, ongeveer € 200 mln. mezzanine lening te verstrekken tegen 15,216 procent op jaarbasis. Dit was één van de financieringsscenario’s volgens de ontvangen informatie. Dit percentage is vervolgens gehanteerd in de voorwaarden van de SHL met als argument dat de mezzanine lening en de SHL vergelijkbare financieringen zijn. De mezzanine lening is echter nooit afgesloten omdat

gekozen is voor een andere financieringsvariant bij de banken waarbij hogere senior leningen zijn afgesloten. De mezzanine lening is daardoor niet vergelijkbaar met de SHL. Indien men wel had gekozen voor de variant met de mezzanine lening dan was één van de voorwaarden van de banken dat 47 procent eigen vermogen of achtergestelde leningen werden ingebracht in de onderneming. Het eigen vermogen van [AB] Group is bij de overname in 2010 slechts € 3 mln., ofwel ongeveer 3 procent. Het hogere risico dat de investeerders lopen ten aanzien van de SHL in vergelijking met de mezzanine lening is niet vertaald in een hoger[e] rente.

3. Indien de hogere risico’s wel vertaald worden in een hoger rentepercentage, dan zou theoretisch gezien dit percentage veel hoger worden vastgesteld dan het percentage van 15,216 dat volgt uit de mezzaninelening. Nu onder de gegeven omstandigheden de SHL al feitelijk winstdelend is, de opbrengst komt immers voort uit en is afhankelijk van de verkoop van [AB] Group, leidt een hoger percentage tot een situatie waarbij de SHL nog meer winstgevend is. Hierbij is zeer onzeker dat een dergelijk hoog percentage is vast te stellen. Daarnaast is de betekenis van “nog meer winstgevend” ongewis. De SHL is al winstdelend en blijft dat bij een hoger percentage. De geldverstrekker/niet aandeelhouder zal dit ondernemersrisico niet willen lopen.

4. De investeerders weten in 2010 bij het verstrekken van de SHL dat de financiële ratio’s, vermogenspositie, resultaten en solvabiliteit van [AB] Group in economische zin zeer slecht zijn en verder zullen verslechteren naarmate de tijd vordert. Een zakelijk handelend onafhankelijk geldverstrekker zal een dergelijke financieringstransactie niet aangaan.5. De investeerders lopen het risico dat gelijk te stellen is aan dat van de eigen vermogensverschaffers. De upside van de SHL is beperkt tot het ontvangen van aflossing en interest. De downside van de SHL is gelijk aan die van het eigen vermogen, maar dan voor aanzienlijk grotere bedragen, namelijk de inleg van € 634,9 mln, en het daarover gemiste rendement. Als de verkoop goed gaat, wordt de hoofdsom plus interest gedeeltelijk terugbetaald. Valt de verkoop tegen, dan ontvangt de SHL verstrekker gezien de omvang van de senior debt, hoogstwaarschijnlijk vrijwel niets. De SHL verstrekker loopt dus praktisch gezien het risico van een eigen vermogen verschaffer en accepteert een vergoeding voor vreemd vermogen met een begrensde upside (rente en aflossing). Dit is niet erg zakelijk. Daar staat echter tegenover dat aandeelhouder en geldverstrekker hier dezelfde partij zijn, waardoor deze onzakelijkheid waarschijnlijk door deze aandeelhouder/geldverstrekker niet als zodanig beleefd zal worden.

6. Uiteindelijk blijkt in oktober 2014 dat de risico’s van de SHL gelijk te stellen zijn met de risico’s van het eigen vermogen. De externe schuldeisers, het bankenconsortium, eisen de aandelen [Y BV] op, omdat [bedrijf B] de fondsen heeft geadviseerd niet meer te investeren in [AB] Group om aan de voorwaarden uit het financieel convenant te blijven voldoen. Direct voorafgaand aan de aandelenoverdracht voor € 1 wordt de SHL, op dat moment boekhoudkundig ruim € 1 mld. groot, om niet omgezet in kapitaal.

In dit verband kan nog het volgende worden opgemerkt over de positie van de investeerders als aandeelhouders, verstrekkers van eigen vermogen van € 43 mln. De eigen vermogen verstrekker mag volgens de prognoses going concern geen enkel rendement verwachten en loopt bij een verkoop van [AB] Group een zeer groot risico zijn ingebracht vermogen als gevolg van de hoge rente op de SHL te hebben prijsgegeven aan de verstrekker van de SHL. Een zakelijk handelende verstrekker van eigen vermogen zal voorts met de verstrekkers van vreemd vermogen onderhandelen over de prijs en de omvang van hun vorderingen indien hijzelf als aandeelhouder geen rendement meer mag verwachten. Vanwege de dubbele rol van verschaffers van eigen vermogen en van de SHL hebben de investeerders er geen belang bij hun rechten als aandeelhouder veilig te stellen ten opzichte van de geldverstrekkers van de SHL. Dat zijn zij immers zelf. 

Ten aanzien van de rol van [Z S.à.r.l.] kan nog het volgende worden opgemerkt. De geldverstrekker [Z S.à.r.l.] is partij in de SHL en accepteert risico’s ten aanzien van de SHL die zakelijk handelende geldverstrekkers niet accepteren. Deze risico’s komen onder andere tot uitdrukking door middel van de hiervoor gepresenteerde financiële ratio’s, ontbreken van zekerheden, etc. Verder blijkt het onzakelijk handelen uit de eerdere onderdelen van deze paragraaf waaruit volgt dat terugbetaling van de SHL hoogst onzeker is. Dat is het geval bij verkoop van de [AB] Group binnen 10 jaar, maar in extreme mate na 10 jaar. [Z S.à.r.l.] accepteert deze risico’s omdat het uiteindelijke doel is het optimaliseren van het rendement op de investering in [AB] Group voor de investeerders. Deze investeerders zijn bereid via de SHL risico’s te lopen die vergelijkbaar zijn met aandeelhoudersrisico’s omdat men tevens aandeelhouder is en streeft naar hogere rendementen voortkomend uit de onderneming [AB] Group. Bovendien is [Z S.à.r.l.] door de investeerders gefinancierd met PEC’s (zie 1.5.2.) waardoor [Z S.à.r.l.] over de totale financieringspositie geen risico’s loopt. De risico’s van [Z S.à.r.l.] zijn beperkt tot € 1 mln., het gestorte kapitaal in deze vennootschap.

Conclusie

Vanuit het perspectief van de investeerders als geldverstrekker in de vorm van de SHL zijn geen zakelijke overwegingen denkbaar om de SHL onder de gegeven voorwaarden en economische omstandigheden te verstrekken. Vanuit de positie van de investeerders als middellijk aandeelhouders en geldleners zijn er wel goede overwegingen aanwezig om de SHL te verstrekken. Door middel van de SHL wordt voorkomen dat vennootschapsbelasting wordt betaald waardoor het rendement op de investering in [AB] Group wordt geoptimaliseerd.

1.3.6. Interest rate analysis (…)1.3.6.2. Samenvatting Transfer pricing study Om te voldoen aan de documentatieverplichting uit hoofde van artikel 8b, lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is voor de SHL een transfer pricing document opgesteld en ten behoeve van het onderzoek ter beschikking gesteld. (…) Het rapport is opgesteld door de afdeling [afdeling] Transfer Pricing van [adviseur] . Het rapport is uitgebracht op 17 juni 2013.(…)Het rapport telt 392 pagina’s en leidt tot de conclusie dat het gehanteerde percentage van 15,216 at arm’s length is. (…)

1.4. Report Findings An interest is comprised of a base rate and a credit spread. For the purposes of the analysis, considering the fixed type of the interest applied on the SH Loan, we find it appropriate to use the EUR swap rate as an estimate of the applicable base rate (…), EUR 10 year Swap rate was at the level of 2.61%. To estimate the level of the credit spread applicable to the SH Loan, the creditworthiness of the borrower needs to be estimated first.In absence of any formal credit rating information, we proceeded with the CUP approach (…) using the above mentioned Bank Loan. By extrapolating the terms and conditions of the Bank Loan to the prevailing market data as per the effective date of the Bank Loan, we estimated that the rating attached to the Bank Loan was at the level of “B- / B3”(Moody’s / S&P).The above is the estimated senior secured rating of the borrower, considering that the SH Loan was unsecured subordinated to all debts of the borrower, we find it appropriate to further notch down by 3 notches to come to an estimated credit rating for the SH Loan of “CCC- / Caa3”(Moody’s / S&P).

(…)E. In de study van [adviseur] zijn de resultaten van de search niet nader onderworpen aan een sanity check, afsluitende cijferanalyse, etc. Indien de uitkomst van de study geconfronteerd zou worden met de beschikbare marktprijs voor de mezzanine lening (zie paragraaf 1.3.7.) dan kan niet anders worden geconcludeerd dat de uitkomst van de TP-study niet realistisch is. Het rentepercentage van de mezzanine lening van € 200 mln. zou volgens de uitkomsten van de study gelijk zijn aan het rentepercentage van de SHL van € 634,9 mln. Het gevolg van het verschil in hoofdsom is dat bij het scenario van de mezzanine lening het eigen vermogen van [AB] Group € 434,9 mln. hoger is dan bij het scenario van de SHL. Een zakelijke rente op de veel grotere SHL, waarop de rente volledig wordt bijgeschreven en die dus explosief stijgt, zou derhalve veel hoger liggen dan 15 procent van de mezzanine lening. Het risico van de uitlener van de SHL is daarnaast ook aanzienlijk groter dan de uitlener van de mezzanine lening, omdat de inlener in het geval van de SHL zelf onvoldoende financiert met EV.(…)1.3.7. Beschikbare alternatieve opties (…)

1.3.7.2. Alternatieve optie: Mezzanine lening

Vragen en antwoorden

(…)

Tijdens de bespreking van 4 juni 2012 heeft de heer (…) van [adviseur] verklaard dat de intercompany financiering naar zijn mening zakelijk is. Dit ontleent hij onder andere aan het feit dat de externe geldverstrekkers een mezzanine lening wilden verstrekken van € 200 mln.(…)Toelichting in de mail van [adviseur] van 30 juni 2014: “(…) Dientengevolge bedraagt de rente op de mezzaninefinanciering 15%.” Uiteindelijk heeft [AB] Group de mezzaninelening niet afgesloten bij de banken. Genoemde redenen zijn dat de kosten voor de Mezzanine financiering te hoog waren (…) en dat de financiering middels aandeelhoudersleningen meer flexibiliteit biedt.(…)1.3.7.4. Alternatieve optie: Geldverstrekking in de vorm van eigen vermogen (…)De investeerders van de [bedrijf B] -fondsen participeren in dezelfde verhoudingen in zowel het kapitaal als in de SHL (…). Door deze combinatie ontbreekt het zakelijk motief om de SHL in de vorm van eigen vermogen beschikbaar te stellen aan [AB] Group. Het rendement dat de investeerders genieten is volledig afhankelijk van de verkoopopbrengst van [AB] Group (…). Dit rendement komt op via dezelfde aandelen en certificaten. De kwalificatie van de SHL als vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen maakt slechts op één onderdeel verschil voor de investeerders. Indien de SHL als eigen vermogen wordt ingebracht in [AB] Group ontstaat een uitgaande kasstroom in de vorm van Nederlandse vennootschapsbelasting waardoor het rendement van de investeerders bij verkoop van [AB] Group lager is. Door kwalificatie van de SHL als geldlening wordt betaling van winstbelastingen voorkomen.De rentelasten die volgen uit de SHL zijn in de aangiften in aftrek gebracht van de fiscale winst van de Nederlandse fiscale eenheid [Y BV] Tegenover de fiscale rentelasten van de SHL in Nederland staan geen jaarlijkse corresponderende rentebaten in het buitenland. De acquisitiestructuur met de Luxemburgse aandeelhouder, het hybride karakter van de preferred equity certificates en de hybride limited partnerships op de Kaaimaneilanden heeft onder andere tot doel dat het rendement over de investering bij de investeerders wordt belast bij realisatie van dat rendement door middel van de verkoop van [AB] Group (…).(…)

In dit verband is tijdens de bespreking van 6 februari 2014 gevraagd aan de adviseurs van [adviseur] of er wel sprake is van belastingheffing over de rentebaten die volgen uit de SHL c.q. de PEC’s (…). Hierop is geantwoord (…)“(…) Wij hebben aangegeven dat de rente op het niveau van de Limited Partnerships niet belast is, maar mogelijk wel op het niveau van de achterliggende investeerders. (…).” (…)1.4. Acquisitiestructuur en [bedrijf B] -fondsen (…)Opgevraagde overeenkomsten Tijdens het onderzoek is gevraagd naar de partnership agreements c.q. membership agreements (inclusief bijlagen) van [A] en van [A I] Daarnaast is gevraagd naar de shareholders agreement verband houdende met de overname van [AB] Group. In de mail van 5 mei 2014 deelt [adviseur] mee dat deze overeenkomsten niet worden verstrekt door [bedrijf B] . In de bespreeknotitie van 30 september 2014 is hierover de volgende vraag opgenomen: “Vraag 7: Wat is de reden van het niet verstrekken van de informatie? Is [bedrijf B] bereid om deze informatie alsnog te verstrekken?” In de Comments van 11 april 2015 is het volgende antwoord opgenomen: “Momenteel is onduidelijk of [bedrijf B] bereid is deze informatie te verstrekken daar [bedrijf B] niet langer (indirect) eigenaar is van de [AB] Groep en derhalve geen partij meer is in deze zaak.” In het conceptrapport van 31 juli 2015 is hierover opgenomen: “Gelet op het tijdsverloop sinds het stellen van de vragen in mei 2014 en sinds de Comments van 11 april 2015 moet inmiddels helder zijn of [bedrijf B] genegen is de informatie te verstrekken. Graag ontvangen wij alsnog de informatie.” Tijdens de bespreking van het conceptrapport op 10 september 2015 lichten de adviseurs van [adviseur] toe dat de partnership agreements niet in het bezit is van [adviseur] of [AB] Group. Naast deze overeenkomsten bestaan er geen membership agreements. Nu [bedrijf B] geen belang meer heeft bij de onderneming en omdat de informatie vertrouwelijke gegevens omtrent de investeerders bevat, is [bedrijf B] niet bereid om de overeenkomsten beschikbaar te stellen. Volgens de adviseurs is [bedrijf B] wel bereid om passages uit de overeenkomsten te delen. Het betreft met name de passages op basis waarvan kan worden vastgesteld dat de LP’s van de fondsen vanuit Nederlands fiscaal perspectief niet transparant zijn. (…)Op 4 december 2015 leveren de adviseurs van [adviseur] een memo aan waarin beschreven wordt op basis van welke gegevens en regelgeving de LP’s vanuit Nederlands fiscaal perspectief niet-transparant zijn. (…) Tevens wordt in het memo (…) bevestigd dat [bedrijf B] niet bereid is om een kopie te verstrekken van de partnership agreements van de fondsen (…).”

1.4.1. Investeerders in [bedrijf B] Fondsen [bedrijf B] Capital Partners (“ [bedrijf B] ”) is één van de grotere private equity and investment advisory firms. Door middel van diverse fondsen investeert [bedrijf B] namens diverse investeerders in verschillende bedrijven. De acquisitie van de [AB] Group geschiedt door [bedrijf B] uit Luxemburg. Hierbij maakt [bedrijf B] gebruik van geldmiddelen die door investeerders zijn ingelegd in de fondsen [A] (“Fund V”) en door [A I] (“ [A I] Fund”). Beide fondsen behoren tot het cluster [bedrijf B] Funds van [bedrijf B] (zie www. [bedrijf B] .com ).

Fund V heeft een omvang van € 10.750 mln. en [A I] Fund heeft een omvang van € 4.123 mln. Dit zijn ingelegde investeringen door een groter aantal ongelieerde (afzonderlijk van elkaar gezien) organisaties en particulieren (…).Uit een algemene notitie ontvangen van [bedrijf B] met de titel “1.5 Investment objectives and guidelines” volgt de volgende passage:Realisation . [bedrijf B] typically targets up to a five year investment holding period. (…) [bedrijf B] ’s integrated network of offices are uniquely positioned to identify, develop and achieve investment realisation through cross-border sales and stock market listings. Moreover, [bedrijf B] ’s portfolio committee closely monitors investment company progress and analyses and guides realisation timing. (…)In de Comments van 11 april 2015 is (…) aangetekend: “Uit het vorenstaande volgt niet dat de [AB] groep is gekocht met het voornemen de vennootschap binnen 5 jaar [te] verkopen. Uit het vorenstaande kan slechts worden afgeleid dat de investeringsperiode normaliter 5 jaar is.” De geldmiddelen die door invsteerders zijn ingelegd in [A I] Fund worden door [bedrijf B] aangewend in combinatie met geldmiddelen van andere fondsen van [bedrijf B] bij overnames van grotere omvang. In verband met de omvang van de acquisitie van [AB] Group zijn er derhalve 2 fondsen van [bedrijf B] betrokken bij de acquisitie. Als gevolg daarvan zijn er 2 min of meer parallelle structuren relevant.De investeerders van Fund V participeren voor in totaal 40 procent in de financiering [van] de acquisitie van [AB] Group. De financiering vanuit Fund V benodigd voor de acquisitie verloopt gesplitst via 5 limited partnerships uit de Kaaimaneilanden en via preferred equity certificates (hierna: PEC’s) van [Z S.à.r.l.] waarna het deel uitmaakt van de shareholders loan. Het totaalbedrag (aandelen B en PEC’s A en B) dat via Fund V is gefinancierd bedraagt € 274.674.328.De investeerders van [A I] Fund participeren voor in totaal 18,5 procent in de financiering van de acquisitie van [AB] Group. De financiering vanuit [A I] Fund benodigd voor de acquisitie verloopt gesplitst via 3 limited partnerships uit de Kaaimaneilanden en via PEC’s van [Z S.à.r.l.] , waarna het deel uitmaakt van de shareholders loan. Het totaalbedrag (aandelen B en PEC’s A en B) dat via [A I] Fund is gefinancierd bedraagt € 126.842.173.(…)

1.4.2. General Partners en Limited Partnerships [bedrijf B] [bedrijf C] is de general partner van de limited partnerships van Fund V.In de notitie “Description [bedrijf B] Fund Structure” (…) is over [bedrijf C] het volgende opgenomen.“2.2. [bedrijf C] is a Jersey limited. The main activities of [bedrijf C] are acting as a general partner of [bedrijf B] A LP, [bedrijf B] B LP, [bedrijf B] C LP, [bedrijf B] D LP and [bedrijf B] E LP. In its capacity of general partner, [bedrijf C] acts on behalf of all limited partners of Fund V. [bedrijf C] , in its capacity as general partner, is responsible for all investment and disposition decisions of Fund V, based on recommendations made by [bedrijf D] advises on, amongst other things purchasing, or selling of the target companies, enabling [bedrijf C] to actively manage the assets of Fund V. [bedrijf C] receives an annual remuneration in the form of a management fee. The shareholder of [bedrijf C] is [bedrijf D] . (…)

[bedrijf C II] is de general partner van de limited partnerships van [A I] Fund. In (…) de notitie Description [bedrijf B] Fund Structure [is] over [bedrijf C II] het volgende opgenomen.3.2. [bedrijf C II] “ [bedrijf C II] is a Jersey limited. The main activities of [bedrijf C II] are acting as a general partner of [A I] A LP, [A I] B LP and [A I] C LP. In its capacity of general partner, [bedrijf C II] acts on behalf of all limited partners of the [A I] Fund. [bedrijf C II] is responsible for all investment and disposition decisions of [A I] V, based on recommendations made by [bedrijf B] Advisory . [bedrijf B] Advisory advises on, amongst other things purchasing, or selling of the target companies, enabling [bedrijf C II] to actively manage the assets of the [A I] Fund. [bedrijf C II] receives an annual remuneration in the form of a management fee. The shareholder of [bedrijf C II] is [bedrijf B] Advisory . (…) (…)De Limited Partnerships zijn volgens de adviseurs vanuit Nederlands perspectief niet transparant. De beoordeling houdt dan ook op dat niveau op volgens de adviseurs.(…)Uiteindelijk volgt op 4 december 2015 een memo van de adviseurs van [adviseur] waarin beschreven wordt waarom de Limited Partnerships niet transparant zijn vanuit Nederlands perspectief. (…) Zoals eerder is beschreven heeft [bedrijf B] niet de onderliggende documenten beschikbaar willen stellen. De informatie uit het memo is derhalve niet controleerbaar.In het memo wordt voor beide fondsen, Fund V en [A I] Fund, beschreven. Omdat de teksten identiek zijn met uitzondering van de namen van de fondsen en de Limited Partnerships is hierna de tekst 1 keer opgenomen met daarin de namen van beide fondsen:“Fund V / [A I] Fund comprises of [A] (A) LP through [A] (E) LP / [A I] (A) LP through [A I] (E) [Het Hof leest: (C)] LP. All Fund V / [A I] Fund partnerships are Cayman limited partnerships. (…) the Fund V / [A I] Fund partnerships will qualify as a partnership (“personenvennootschap”) for Dutch tax purposes (…) In addition, the Fund V / [A I] Fund partnerships are comparable to a “commanditaire vennootschap”for Dutch tax purposes (…). Based on the partnership agreement of the Fund V / [A I] Fund partnerships, the admission of additional limited partners and/or the replacement of existing limited partners does not require the consent of all partners (general and limited). (…).” (…)1.4.3. [bedrijf D] (…)De jaarlijkse monitoring oversight fee is gelijk aan een percentage van het bedrag van € 1,3 mln. Dit percentage wordt bepaald door het relatieve aandeel van Fund V en [A I] Fund in de geplaatste gewone aandelen B van [Z S.à.r.l.] ten opzichte van [bedrijf A] .(…)1.4.4. [bedrijf B] In (…) de notitie “Description [bedrijf B] Fund Structure” [is] over [bedrijf B] het volgende opgenomen:

“2.5. (…) [bedrijf B] (“ [bedrijf B] S.A.”), a company established under the laws of Luxembourg, is the ultimate top majority holding company of the [bedrijf B] group. [bedrijf B] S.A. is [a] company with capital divided into shares (…), qualifying as an open ended collective investment scheme (SICAV: société d’investissement à capital variable), accessible only to so called well informed investors (FIS: Fonds d’investissements Spécialisés). [bedrijf B] S.A. is the collective holding for [bedrijf B] ’s ultimate employee shareholders.” In aanvulling op de toelichting op de [bedrijf B] structuur (…) is relevant dat in de melding aan de EU van de voorgenomen overname van [AB] Group is opgenomen dat [bedrijf B] de volledige zeggenschap (“control”) in de onderneming verkrijgt.

1.4.5. [bedrijf A] Na de verkoop van [AB] Group door [bedrijf A] blijft [bedrijf A] een belang houden in [AB] Group.(…)

1.4.6. [bedrijf B] Een aantal investeerders vanuit het netwerk van [bedrijf B] [investeert] in de acquisitie van [AB] Group zonder te participeren in een [bedrijf B] Fund.(…)

1.4.7. Management Tot slot participeren managers van [AB] Group en [bedrijf B] in de acquisitie van [AB] Group.(…)

1.4.9. Samenvatting De totale financieringsbehoefte bedraagt € 1.285.338.750. Hiervan is € 640 mln. getrokken van een kredietfaciliteit bij banken. Het andere deel bedraagt € 686.338.750 en is bijeengebracht door diverse categorieën investeerders via diverse fondsen van [bedrijf B] . De verdeling van de financiering over deze categorieën is als volgt:

[bedrijf B] Fund V € 274.674.328 40,0%[A I] Fund € 126.842.173 18,5%[bedrijf B] € 177.000.000 25,8%[bedrijf A] € 85.000.000 12,4%Management € 22.822.250 3,3% Totaal € 686.338.751 100,0%Aan te houden bij [Z S.à.r.l.] € 1.000.000 Beschikbare financiering € 685.338.751(…)

1.5. [Z S.à.r.l.] 1.5.1. Overzicht sources & uses [Z S.à.r.l.] is op 21 juli 2010 opgericht in aanloop naar de acquisitie van de [AB] Group. De investeerders in [AB] Group zijn de aandeelhouders van [Z S.à.r.l.] Alle te investeren bedragen, in totaal € 686.338.751 (…) komen samen in deze vennootschap. Hiervan stelt [Z S.à.r.l.] € 677.857.643 beschikbaar aan haar enige en 100 procent deelneming [Y BV] Het fund flow overzicht met betrekking tot [Z S.à.r.l.] ziet er als volgt uit:

Sources/bronnen:

€

PECs from CCP funds (rollover) 84.894.708

PECs from management (rollover) 17.014.897

A ordinary share capital from managenement (rollover) 105.000

B ordinary share capital from CCP funds (rollover) 105.292

B ordinary share capital from management (rollover) 21.103

PECs from [bedrijf B] funds (cash) 583.2766.584

PECs from management (cash) 152.561

A ordinary share capital from management (cash) 45.000

B ordinary share capital from [bedrijf B] funds (cash) 723.416

B ordinary share capital from management (cash) 189

Cash for IFL and equity subscription in newcos 47.500

686.386.250

Uses/aanwending:

€

Loan note advanced to [Y BV] – tranche VI (rollover) 102.141.000

Equity funding of [Y BV] (issued at a large premium) 43.000.000

Loan nota advanced to [Y BV] – tranche I (cash) 532.716.643

Repayment of IFL tot [bedrijf B] 47.500

Equity fees 7.000.000

Overfund 1.481.107

686.386.250

Na verwerking van bovenstaande bedragen is [Z S.à.r.l.] gefinancierd met € 1 mln. eigen vermogen (‘ordinary share capital’) en voor het overige uit PEC’s die in de administratie van [Z S.à.r.l.] gekwalificeerd zijn als vreemd vermogen. De bezittingen bestaan uit de deelneming in [Y BV] voor € 43 mln. en voor het overige uit de SHL. 

1.5.2. Overzicht shares en PEC’s1.5.2.1. Overzicht aandelen A en B

In de vorige paragraaf is de beschrijving van de investeerders opgenomen met daarbij de totaal geïnvesteerde bedragen. Deze bedragen zijn als volgt verwerkt in de administratie van [Z S.à.r.l.]

[Fotobestand met overzicht van de bedragen ]

(…)

1.5.2.2. Preferred equity certificates A en B

Uit het overzicht van de geïnvesteerde bedragen volgt dat € 685.338.751 is gestort op preferred equity certificates (PEC’s), verdeeld over PEC’s A € 49.000.001 en PEC’s B € 636.338.750. In de vennootschappelijke jaarstukken van [Z S.à.r.l.] zijn de investeringen in deze PEC’s gerubriceerd als leningen. In de jaarstukken van het korte boekjaar eindigend op 31 maart 2011 is hieromtrent het volgende opgenomen:

(…)Preferred Equity Certificates BOn October 14, 2010, the Company issued 54,171,542,558 Preferred Equity Certificates B (PECs B) each having a par value of EUR 0,01. These PECs B bear interest at a rate equal to 15.156% and the interest are payable each year 5 Business days after March 31 (March 31, 2012 being the first payment date). The accrued but unpaid interest are capitalized each year. The Maturity date is October 14, 2020 (less 2 Business days).On October 15, 2010, the Company decided to issue 9,462,332,442 additional PECs B having the same characteristics than the ones issued on October 14, 2010. (…)

(…) 

Tijdens de bespreking is de volgende vraag gesteld:“3. Er zijn diverse tranches van aandeelhoudersleningen / aandelen. Hoe verhouden de verschillende tranches zich tot elkaar (i.e. wat zijn de onderlinge rechten en plichten van elke tranche aandelen en de onderlinge rechten en plichten van elke tranche aandeelhoudersleningen)?” In de mail van 10 april 2014 van de adviseurs van [adviseur] is [het] volgende antwoord opgenomen:

“Shareholder loans:As described (…) [Z S.à.r.l.] has also issued Preferred Equity Certificates (“PECs”), divided into A PECs and B PECs. The A PECs are used to finance equity down the structure and the B Pecs are used to finance debt down the structure. (…)The PEC’s shall, with respect to payment rights, redemption and rights of liquidation, winding up and dissolution, rank prior to all subordinated securities (at this moment being the shares) but shall be subordinate to all other present and future obligations of [Z S.à.r.l.] whether secured or unsecured. In case of a liquidation, the B PECs shall rank in priority of the A PEC’s. Furthermore, the A PECs and any payment obligation of [Z S.à.r.l.] shall be limited recourse to the shares or other equity interest held by [Z S.à.r.l.] in [Y BV] and the B PEC’s and any payment obligation of [Z S.à.r.l.] shall be limited recourse to the interest bearing loans made by [Z S.à.r.l.] to [Y BV] ”

In de bespreeknotitie van 30 september 2014 is hierover de volgende vraag opgenomen: “(…) Wij verzoeken u een memo over de kwalificatie van de PECs in de belangrijkste landen waarin de investeerders zijn gevestigd beschikbaar te stellen.” In de Comments van 11 april 2015 is hierop het volgende antwoord gegeven: “Wij zouden willen voorstellen te wachten met het beantwoorden van deze vraag aangezien dit een zeer langdurige en omvangrijke [exercitie] zou zijn en medewerking van de achterliggende investeerders vereist zou zijn.” (…)Tijdens de bespreking van het conceptrapport op 10 september 2015 melden de adviseurs van [adviseur] dat naar hun mening het niet relevant is op welke wijze de PEC’s fiscaal behandeld worden bij de investeerders. De limited partnerships zijn volgens de adviseurs vanuit Nederlands perspectief niet transparant. De beoordeling houdt dan ook op dat niveau op volgens de adviseurs (…). De adviseurs van [adviseur] zijn echter wel bereid om in het memo over de behandeling van de rentebaten tevens aandacht te besteden aan de behandeling van de PEC’s. Uiteindelijk is tijdens het onderzoek geen memo of andere informatie ontvangen van de adviseurs van [adviseur] over de wijze waarop winstbelasting wordt geheven over de opbrengsten uit de SHL/PEC-structuur bij de investeerders in de diverse landen.

1.5.2.3. Rendement op Aandelen en PEC’s Het rendement van de investering in [AB] Group komt op via de aandeelhoudersrelatie en wordt verdeeld over de verschillende groepen investeerders op het niveau van [Z S.à.r.l.] De verdeling vindt plaats via een zogenoemde watervalberekening. (…)

1.5.3. Investering in [Y BV] [Z S.à.r.l.] financiert [Y BV] op 14 en 15 oktober 2010 met een totaalbedrag van € 677.855.000. Deze financiering is op de volgende wijze verwerkt in de jaarstukken van [Z S.à.r.l.] :

(…)Loans to affiliated undertakingsOn October 14, 2010, the Company entered into an Intercompany Loan Agreement for an amount of EUR 634,855,232.00 and bearing interest at a rate equal to 15.216%. The interest are payable each year on March 31 or are capitalised to the outstanding amount of the facility if the payment is deferred. The maturity date is October 14, 2020. In addition, this loan can be early repaid at the option of the borrower or the lender subject to the conditions set out in the Intercreditor Agreement.

(…)

NB. In paragraaf 5 van de voorwaarden van de SHL (…) is de SHL verdeeld in meerdere tranches waarvan de looptijden volgtijdelijk met 1 dag verschillen, vergelijkbaar met de beschrijving van de PEC’s hiervoor. Hierdoor blijft aansluiting bestaan tussen de looptijden van de PEC’s en de looptijden van de tranches van de SHL.Uit de toelichting volgt onder andere dat [Z S.à.r.l.] een hogere rente berekent aan [Y BV] (15,216%) dan het verschuldigd is op de PEC’s (PEC’s A 13% en PEC’s [B] 15,156).(…)

1.6. [Y BV] (…)1.6.2. Aangiften vennootschapsbelasting fiscale eenheid Uit de aangiften vennootschapsbelasting van de boekjaren 2010/2011 tot en met 2012/2013 volgende volgende samenstellingen van de belastbare winsten:

(…)1.6.2.3. Voeging per 15 oktober 2010 De fiscale eenheid [Y BV] bestaat sinds 15 oktober 2010 uit [Y BV] , [Y I BV] en de vennootschappen van de oude fiscale eenheid [Q BV](…)

1.7. [Y I BV] 1.7.1. Positie in concern [Y I BV] is opgericht op 28 juli 2010 en koopt de aandelen [Q BV] op 15 oktober 2010. In het acquisitieproces is [Y I BV] de overnameholding die [AB] Group koopt. Op 15 oktober 2010 wordt [Y I BV] gevoegd in de fiscale eenheid [Y BV] (…).”

2.5. In het verslag van het horen op 20 juli 2016 (brief van de inspecteur aan belanghebbende van 27 juli 2016) is onder meer het volgende vermeld:

“BD informeert naar de kwalificatie van de PEC’s bij de LP’s dan wel de investeerders in de LP’s. [adviseur] geeft aan dat dit een moeilijke weg wordt. Er is sprake van zeer veel investeerders die geld hebben verstrekt aan de LP’s. Bij een deel van deze investeerders zullen de PEC’s als vreemd vermogen worden aangemerkt. Dit geldt niet voor de investeerders die gevestigd zijn in de Verenigde Staten. Hun geldverstrekking wordt daar aangemerkt als eigen vermogen. [adviseur] licht verder toe dat door [Z S.à.r.l.] de PEC’s zijn uitgegeven vanwege het vermijden van de betaling van dividendbelasting in Luxemburg. Omdat de LP’s vanuit Luxemburg bezien als niet transparant worden aangemerkt, zou anders bij een betaling aan de Kaaimaneilanden dividendbelasting moeten worden ingehouden.BD vraagt naar de wijze waarop één en ander in de investeringsmarkt wordt gezet? [adviseur] geeft aan dat dit met een investment memorandum gebeurt (…).Behalve de kwalificatie van (…) de PEC’s is voor de BD ook de kwalificatie van de (…) LP’s van belang (…). Hiertoe heeft [adviseur] één en ander aangeleverd, maar deze gegevens zijn voor de BD niet voldoende. [adviseur] is van mening dat BD aan zet is om bijvoorbeeld een verzoek om inlichtingen uit het buitenland (i.c. Kaaiman eilanden) te doen. De BD is het met deze invulling van de verdeling van de bewijslast niet eens. [adviseur] zou bijvoorbeeld de partnership agreements kunnen verstrekken. Gedurende het boekenonderzoek is hier meermalen naar gevraagd. (…) [adviseur] is zeer stellig met de mededeling dat de LP’s vanuit Nederlands perspectief niet transparant zijn. Voor het toe- en uittreden van de deelnemers is slechts de toestemming van de general partner nodig, aldus [adviseur] . (…) De vraag van [adviseur] of BD de volledige partnership agreements wil hebben, wordt bevestigend beantwoord.”

2.6. In een Memo van [adviseur] aan (onder meer) belanghebbende (in navolgend citaat ook: [X BV] ) van 17 februari 2017 is onder meer het volgende vermeld:

“Subject: Summary of the debt service capacity analysis performed in relation to the Shareholder Loan provided to [Y BV] with respect to the sale and restructuring of [Q BV] (…)Upon your request, [ [adviseur] ] performed a Debt Service Capacity (“DSC”) analysis to assess whether third party creditors would be willing to issue the Shareholder Loan (the “SHL”) to [Y BV] (“BV1”), or individual tranches thereof.

For that purpose, we have determined what could be considered as reasonable interest rates for the individual tranches of the SHL, and subsequently how many tranches of the SHL BV1, (…), could reasonably obtain from third party creditors, given the specifics of the SHL tranches (e.g., subordinated to senior debt), covenants that might be considered and the cash flow forecasts that were available at the time.(…)3.1. Credit ratings Based on the 2010 financials received for [X BV] , credit rating estimates for [X BV] have been established through the Bloomberg Default Risk application (the “DRSK” function) in the Bloomberg Professional Service (“Bloomberg”). The DRSK function establishes a default probability for a company based on company financials including, inter alia, Net Income, Revenue, Cash, Total Assets, Current Liabilities, Total Liabilities and Book Equity. The default probability and default risk classification established by Bloomberg can subsequently be translated into the credit rating categories applied by the rating agencies. In our case, we have relied on the S&P rating terminology.

In conducting our rating analysis, the starting point was to populate the DRSK Function with the relevant financials of [X BV] which have been remodelled so that the Bank Loan is considered as debt and the SHL is deemed to be contributed as capital (…).The resulting outcome was a company rating consistent with a BB+ rating. In subsequent analyses, we gradually introduced the individual tranches of the SHL (the remainder was then deemed to be provided as capital for purposes of the credit rating analysis performed) by remodelling the financials of [X BV] and observe the impact thereof on its resulting credit rating. To clarify, for the first tranche of the SHL (i.e., EUR 100 million), we considered in the capital structure of [X BV] , the Bank Loan, 100 million of the SHL (and the related interest expenses) and EUR 535 million of additional capital (Book Equity; the remainder of the SHL). The resulting credit ratings for [X BV] are provided in table 3 below. (…)Based on the analysis performed, it is reasonable to conclude that the individual tranches of the SHL have the following credit ratings:

3.2. Interest rate analysis (…)In conducting our interest rate analysis for the individual tranches of the SHL, a rather conservative approach was considered whereby the interest rate charged on the Bank Loan (EURIBOR + 5%), was considered as a starting point to which economically reliable adjustments would be applied to account for the differences between the Bank Loan and the SHL and the terms and conditions applied. Based on the specific features of highly subordinated debt, such as the SHL, and the terms and conditions applied, it is safe to conclude that normally the total SHL would be deemed not comparable to the Bank Loan for transfer pricing purposes. Nevertheless, for purposes of our analysis, whereby individual tranches of the SHL are gradually introduced into the capital structure of [X BV] , we wanted to establish an interest rate for each individual tranche of the SHL and deemed the interest rate on the Bank Loan, a third party transaction, as a reasonable starting point. The first tranche of the SHL is subordinated only to the Bank Loans, but the following tranches are subordinated thereto and thus more junior ranking. In practice, performing a benchmark analysis for arm’s length interest rates for each of the individual tranches and their rankings by means of interest rates applied on third party transactions would be extremely difficult, if possible at all.

Therefore, for purposes of this analysis, we considered using the interest rate on the Bank Loan as a starting point and then incorporate economically reliable adjustments to establish reasonable interest rates for the different tranches of the SHL. (…)

With regard to the interest on the Bank Loan, the following adjustments were performed: (…)

 Maturity Adjustment: SHL has a 10 year maturity;

 Fixed rate: the SHL has a fixed interest rate, whereas the Bank Loan has a floating rate (+5% spread);

 Ranking: the SHL tranches are subordinated to the senior bank debt; and

 Security: no security is provided on the SHL whereas the Bank Loan is secured.

(…)

We subsequently combined the adjusted base rate (10 year fixed), the 5% spread on the Bank Loan and the credit spread adjustments for the individual tranches of the SHL to arrive at the following tranche specific interest rates.

3.3.

Covenants benchmarking (…)”

2.7. In een (ongedateerd) ‘Memo beoordeling analyse van [adviseur] ’ van de Belastingdienst is onder meer het volgende vermeld (verweerschrift in beroep, bijl. 17):

“(…)Vaststellen credit ratings door [adviseur] (Stap 1). (…)Observaties en beoordeling Belastingdienst vaststellen credit ratings.Het door belanghebbende gebruikte model van Bloomberg gaat slechts uit van kwantitatieve gegevens uit de balans en de resultatenrekening. Het houdt geen rekening met de omgeving waarin het concern opereert, en de invloed daarvan op de credit rating.Het eerder door belanghebbende in Rapport 1 gehanteerde model van Moody’s houdt beter rekening met voornoemde factoren. Dat resulteerde overigens in een credit rating van de bankleningen van B.Gegeven de zekerheden op de bankleningen moet er om tot de credit rating van belanghebbende te komen nog een afslag plaats vinden. De credit rating van belanghebbende bevindt zich derhalve onder B/B-. Waarschijnlijk in de orde van CCC. Dit is dan bij de aanname dat de SHL geheel als eigen vermogen kwalificeert. Indien delen van de SHL zouden worden aangemerkt als lening, dan zal de credit rating vervolgens nog lager, en dientengevolge onder CCC liggen.(…)Op basis van de daadwerkelijke transactie met de externe financiers (banken) is ook vast te stellen welk beeld de externe financiers hadden van de kredietwaardigheid van de onderneming.(…)De bankleningen zijn aangegaan voor een periode van 6 a 7 jaar. Daarbij is een spread gehanteerd van 450 tot 500 basispunten. Deze spread varieert omdat het risico op de bankleningen varieert. (…)

Uitgaande van bovenstaande informatie kan berekend worden dat de totale rente op de bankleningen, bij een rente vaste periode van 6 jaar tot 7 jaar minimaal 2,106% plus 450 basispunten is 6,606% en maximaal 2,264% plus 500 basispunten is 7,264% zou bedragen. Deze percentages geven, terug zoekend in de tabellen van bijlage 2.2 van de DSC, een credit rating tussen de B+ en B.Eveneens kan vanuit de US Industrial bonds worden bepaald wat de spread is die in de US past bij de verschillende credit ratings. Deze methode is wellicht nog iets zuiverder dan de vorige omdat nu het valuta element wordt geëlimineerd. Hiertoe dient de yield te worden verminderd met de basisrente. De basisrente kan worden bepaald aan de hand van de US Treasury rate. Deze bedroeg in 2010, 1 oktober, bij 7 jaar 1,9% (Bron US Treasury).

Een spread van 500 basispunten en een basisrente van 1,9% geeft een totale rente van 6,9%. Dat zou in voornoemde tabellen overeenstemmen met een yield van een US Industrial bond met een credit rating van B tot B-. (…)Uitgaande van de rente die de banken eisten kan vastgesteld worden dat zij de kredietwaardigheid van de bankleningen aan belanghebbende op B tot B- calculeerden.

Observaties en beoordeling Belastingdienst vaststellen percentages op de SHL (Stap 2) Uitgaande van de in Stap 1 bepaalde credit ratings BB tot en met B- tracht [adviseur] in Stap 2 de bijbehorende rente percentags vast te stellen. In het licht van wat in de visie van de Belastingdienst een juiste credit rating zou zijn, namelijk onder CCC, heeft de analyse van [adviseur] eigenlijk geen toegevoegde waarde meer.Immers, een credit rating van CCC of slechter zal tot geheel andere, hogere, rente percentags leiden. Er bestaat voor zover ons bekend geen openbaar raadpleegbare informatie waar uit af te leiden is wat de rente bedraagt voor leningen met credit ratings van CCC en slechter, aangegaan op het moment van een acquisitie. (…)In haar analyse gaat [adviseur] van de premisse uit dat iedere verdere tranche “more junior”is en opzichte van de direct voorafgaande tranche. Uitgangspunt voor [adviseur] is de rente op de senior bankleningen. Op deze rente maakt zij correcties om de verslechterde kredietwaardigheid van een volgende tranche tot uiting te brengen in het rentepercentage. Het betreft correcties wegens een langere looptijd (bank leningen 6-7 jaar en de SHL 10 jaar), variabele rente versus vaste rente, achterstelling en het ontbreken van zekerheden. Euribor wordt vervangen door de euro swaprate 10 jaar. Dit resulteert in de volgende rente percentages.

[Hof : zie de tabel op p. 47]Rekenkundig lijken de calculaties van tranche 1 naar tranche 2 en verder correct te zijn uitgevoerd. De totstandkoming van tranche 1 is echter onjuist. (…)[adviseur] corrigeert allereerst voor het verschil in base rate (basisrente). Dat lijkt terecht. Dat betekent dat de Euribor wordt geëlimineerd en de swaprate 10 jaar wordt geïmputeerd. Dat geeft een rente van 7,612%.In de tabellen van Bloomberg is echter duidelijk terug te lezen dat een rente van 7,612% past bij een Yield van 10 jaar bij een credit rating van B+. De exacte waarde volgens de tabel is 7,5195%, hetgeen zou betekenen dat de credit rating voor het hypothetische geval dat de bankleningen een looptijd zouden hebben van 10 jaar in plaats van 6 tot 7 jaar, bij een rente van 7,612% zelfs iets onder de B+ zou uitkomen. (…) heeft eerder gesteld dat de credit rating van de banklening BBB- zou zijn (hetgeen de Belastingdienst gemotiveerd heeft weersproken).De rente van 7,612% gaat [adviseur] nu verhogen met een verschil in de Yields van BBB en BB. De gedachte is dat Tranche 1 een slechtere credit rating heeft dan de bankleningen; geen BBB maar BB.

Wat had moeten gebeuren is de rente van 7,612% aanpassen met het verschil in Yield tussen de credit rating van de banklening (B) en de SHL Tranche 1 credit rating.[adviseur] is van mening dat Tranche 1 een drie notches slechtere credit rating heeft dan de bankleningen. De Belastingdienst is echter van mening dat de credit rating van belanghebbende, ingeval de SHL zou worden aangemerkt als lening, onder CCC ligt. Een correctie van B naar het niveau van B-, 2 notches slechter, is nog te bepalen. Voor een daling van de credit rating naar CCC en lager geeft de tabel van de Bloomberg database geen informatie, en is het dus niet mogelijk een aangepaste arm’s length rente vast te stellen.”

2.8. In een e-mail van belanghebbende aan de inspecteur van 10 maart 2017 is onder meer het volgende vermeld:

“Met betrekking tot de verdeling van de aandeelhouderslening in tranches kwam de vraag op wat de achtergrond hiervan is. (…) Naar wij begrijpen uit gesprekken met [adviseur] is bewust gekozen voor een gelaagde financieringsstructuur, ook met betrekking tot de aandeelhoudersfinanciering. Het voordeel hiervan is de flexibiliteit in de financiering. (…) men wilde enerzijds de totale leensom zoveel mogelijk behandelen als een combinatie van afzonderlijke leningen, terwijl men er anderzijds – kennelijk uit overwegingen van efficency en eenvoud – de voorkeur aan gaf slechts één overeenkomst op te maken en te ondertekenen.”

3. Geschil in hoger beroep en incidenteel hoger beroep

Evenals voor de rechtbank is tussen partijen de aftrekbaarheid van de rentelasten die verschuldigd zijn ter zake van de ‘aandeelhouderslening’ (uitspraak rechtbank onder 18; hierna: de SHL) in geschil. De volgende vragen zijn daarbij aan de orde:

• Dient de SHL civielrechtelijk te worden beschouwd als eigen vermogen dan wel als lening?

• Indien de lening civielrechtelijk als lening moet worden beschouwd:

a) Is de lening aan te merken als een zogenoemde schijnlening? En zo neen:

b) Is de lening onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van belanghebbende (artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; hierna: de Wet)?

3. Indien de lening niet feitelijk functioneert als eigen vermogen: is de SHL aan te merken als een zogenoemde onzakelijke lening en, zo ja: in hoeverre verhindert dit de aftrek van de in geschil zijnde rentelasten? Welke invloed heeft artikel 8b van de Wet op de daarbij toe te passen toets?

4. Indien en voor zover de in aanmerking genomen rentelasten zakelijke lasten van belanghebbende zijn: staat artikel 10a van de Wet aan de aftrek van die rentelasten in de weg?

5. Indien en voor zover artikel 8b en/of artikel 10a van de Wet aan aftrek van de rentelasten in de weg staan: is deze aftrekbeberking dan in strijd met het EU-recht, in het bijzonder de vrijheid van vestiging?

6. Indien en voor zover de beantwoording van de vragen 1 tot en met 5 niet aan de aftrekbaarheid van de rentelasten in de weg staat: is aftrek van de rentelast niet toegestaan op grond van het leerstuk fraus legis?

4. Beoordeling van het geschil

Civielrechtelijke kwalificatie van de SHL

4.1.1. De rechtbank heeft omtrent de vraag of de SHL civielrechtelijk als een lening moet worden beschouwd het volgende overwogen:

“35. Bij de beoordeling van de door verweerder ingenomen standpunten, stelt de rechtbank het volgende voorop. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als hier aan de orde voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Er is sprake van een schijnlening indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (HR 27 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 (hierna ook aangeduid als BNB 1988/217) en HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 (hierna ook aangeduid als BNB 2012/37)). Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het bewijsrisico met betrekking tot de aanwezigheid van een schijnlening ligt bij de partij die zich op haar bestaan beroept, hetgeen wil zeggen dat in casu de bewijslast dienaangaande rust op verweerder.

36. De rechtbank volgt verweerder niet voor zover hij zich op het standpunt stelt dat de aandeelhouderslening civielrechtelijk niet kan worden aangemerkt als een geldlening en dient te worden beschouwd als eigen vermogen. Uit de in de onderdeel 19 weergegeven voorwaarden van de aandeelhouderslening volgt dat er sprake is van een terugbetalingsverplichting. Terugbetaling van de aandeelhouderslening geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van de geldverstrekker. Ten aanzien van de opeisbaarheid vermeldt de leningsovereenkomst dat terugbetaling van de lening dient plaats te vinden op verzoek van de geldverstrekker binnen 14 dagen nadat de schuldenaar daarvan is verwittigd. De stellingen van verweerder die ertoe strekken dat de betrokken partijen waren gericht op het behalen van een rendement bij een verkoop binnen vijf jaar van [AB] groep (exit scenario) ten gunste van de (middellijk) aandeelhouders en dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om een geldlening te verstrekken, doen er niet aan af dat naar de vorm sprake is van een geldlening en een terugbetalingsverplichting. Een materiële toetsing van de terugbetalingsverplichting is in dit kader niet aan de orde (vgl. HR 8 september 2006, nr. 42 015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104, rov. 3.4).”

4.1.2. De inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval het Hof de rechtbank niet volgt in haar oordeel dat de lening een deelnemershapslening is. Nu de beoordeling van een geldverstrekking naar civiel recht vooraf dient te gaan aan die naar fiscaal recht en het Hof hierna zal oordelen dat de lening geen deelnemerschapslening is, behandelt het Hof eerst de civielrechtelijke kwalificatie van de lening.

4.1.3. De inspecteur heeft gesteld dat voor de beoordeling van de lening naar civiel recht moet worden nagegaan of er een terugbetalingsverplichting is. Volgens de inspecteur ontbreekt deze verplichting. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank met haar oordeel dat er wel een terugbetalingsverplichting is miskend dat de bepalingen in de leenovereenkomst zijn onderworpen aan de bepalingen van de Intercreditor Agreement, met als gevolg dat geen enkele terugbetaling van de lening afdwingbaar is voordat de bankleningen zijn afgelost. Bij de beoordeling van de SHL gaat de inspecteur ervan uit dat bij het verstrekken van die lening vaststond dat de hoofdsom ervan en de daarover verschuldigde rente (eerst) zullen worden voldaan bij een ‘cash event’, zoals een verkoop van de [AB] Group. Een dergelijke event is volgens de inspecteur op een termijn van een jaar of vijf te verwachten. Bij deze omstandigheden heeft de (formele) terugbetalingsverplichting van de SHL geen reële betekenis.

4.1.4. Volgens belanghebbende is de SHL, hoewel nog niet opeisbaar, wel afdwingbaar, omdat die lening uiteindelijk moet worden terugbetaald, hetzij na voldoening van de bankleningen, hetzij bij eerdere ontbinding, surséance van betaling of faillissement. Een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting is in dit verband voldoende, aldus belanghebbende.

4.1.5. Het Hof sluit zich ter zake van de vraag of de SHL civielrechtelijk een lening is aan bij het oordeel van de rechtbank, als opgenomen in onderdeel 35 en 36 van haar uitspraak en maakt deze overwegingen tot de zijne. Hetgeen de inspecteur hierover in hoger beroep heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

Schijnlening 4.2.1. Over de vraag of de SHL een schijnlening is heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“37. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat de aandeelhouderslening dient te worden aangemerkt als een schijnlening, oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op het bovenvermelde toetsingskader ligt het op de weg van verweerder om te bewijzen dat in weerwil van de leningsovereenkomst de wil van eiseres en [Z S.à.r.l.] was gericht op het verschaffen van kapitaal. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder genoemde feiten en omstandigheden - ook in onderlinge samenhang bezien - niet leiden tot de conclusie dat de werkelijke bedoeling van eiseres en [Z S.à.r.l.] er niet op was gericht om een lening te verstrekken. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

38. Ervan uitgaande dat het steeds de bedoeling van partijen is geweest om de onderneming van [AB] groep te verkopen en de hoofdsom en het rendement daarop bij verkoop uit te keren, maakt zulks nog niet dat partijen met de aandeelhouderslening in werkelijkheid kapitaal hebben beoogd te verstrekken. Dit doet dus geen afbreuk aan de vaststelling dat met de aandeelhouderslening een terugbetalingsverplichting en renteverplichtingen in het leven zijn geroepen.

Ook indien verweerder wordt gevolgd in zijn stelling dat tevoren door betrokken partijen is ingecalculeerd dat een deel van de overeengekomen rente mogelijk niet zou worden voldaan, brengt dit nog niet met zich mee dat de werkelijke bedoelding van partijen er niet op was gericht om een geldlening te verstrekken. Uit de stukken omtrent de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad volgt naar het oordeel van de rechtbank evenmin dat sprake is van een schijnlening. Hierin wordt verwezen naar de schuldenlast van de groep, waarbij groepsleningen niet meetellen. Deze stukken vormen geen aanwijzing dat de werkelijke bedoeling van de bij de aandeelhouderslening betrokken partijen erop was gericht om kapitaal te verstrekken in plaats van een geldlening.

Het door de adviseur van eiseres ( [adviseur] ) gegeven commentaar van 11 april 2015 op een bespreeknotitie van de Belastingdienst, kan evenmin bijdragen aan de conclusie dat sprake is van een schijnlening. De beschreven voorkeur voor vreemd vermogen vanwege kapitaalbeschermingsmaatregelen wijst er veeleer op dat partijen juist wel vreemd vermogen hebben willen verstrekken. Hetzelfde geldt voor de door verweerder ingenomen stelling dat het verstrekken van vreemd vermogen was gericht op het verkrijgen van renteaftrek.

39. Voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder niet heeft bewezen dat de aandeelhouderslening een schijnlening betreft.”

4.2.2. In zijn incidenteel hoger beroep heeft de inspecteur voor het geval het Hof oordeelt dat de SHL civielrechtelijk een lening is en dat deze ook niet een deelnemerschapslening is (zie hierna), gesteld dat de SHL een schijnlening is. Volgens hem duidt geen enkele feitelijke handeling of gedraging, anders dan het administratief verantwoorden van rentebedragen en het daarmee verhogen van de SHL, op een handelen van geldlener dan wel geldverstrekker. Ook in dit verband acht de inspecteur het van belang dat het, gelet op de voorwaarden van de Intercreditor Agreement, reeds bij het verstrekken van de financiële middelen in oktober 2010 duidelijk was dat terugbetaling van de SHL volledig afhankelijk was van (het tijdstip van) verkoop van de [AB] Group en de daarmee te realiseren opbrengst. Volgens de inspecteur hebben partijen eigenlijk beoogd kapitaal te verstrekken. Voor het rendement op de investering maakt het, behoudens de kasstroom die ter zake van de SHL het gevolg is van de renteaftrek bij belanghebbende, voor de geldverstrekkers volgens de inspecteur niet uit of kapitaal dan wel leenvermogen is verstrekt. Dat partijen met de SHL hebben beoogd kapitaal te verstrekken blijkt volgens de inspecteur ook uit de adviesaanvraag van de ondernemingsraad, waarin was vermeld dat de aankoop alleen met aandelenvermogen zou worden gefinancierd. Voorts ziet de inspecteur de schijn bevestigd in de gang van zaken in 2014, omdat toen de SHL, voorafgaand aan de aandelenoverdracht in dat jaar, in aandelenkapitaal werd omgezet, waarna het gehele aandelenbezit voor € 1,00 overging op de nieuwe aandeelhouders.

4.2.3. Volgens belanghebbende gaat het betoog van de inspecteur dat de SHL een schijnlening is niet op, omdat de partijen die de SHL zijn overeengekomen een lening met een terugbetalingsverplichting hebben willen sluiten en dat in artikel 5 van de SHL ook zijn overeengekomen. Ook de vormgeving casu quo bewoording van de SHL duidt in civielrechtelijke zin op een lening. Dat er een hoog risico is dat niet kan worden terugbetaald neemt die terugbetalingsverplichting niet weg; en de afhankelijkheid van (de terugbetaling van) een onzekere toekomstige gebeurtenis maakt de lening nog niet tot een schijnlening.

4.2.4. Het Hof sluit zich ter zake van de vraag of de SHL een schijnlening is die als een verstrekking van kapitaal moet worden beschouwd aan bij het oordeel van de rechtbank, als opgenomen in onderdeel 37 en 38 van haar uitspraak en maakt deze overwegingen tot de zijne. Hetgeen de inspecteur hierover in hoger beroep heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof voegt hier nog aan toe dat juist ook de – kennelijk – met de SHL beoogde (vaste) rentelast (waarmee de SHL zich mede onderscheidt van een kapitaalverstrekking), gezien ook het effect daarvan op de cash flow van de debiteur, erop wijst dat partijen een (rentedragende) lening hebben beoogd.

Deelnemerschapslening 4.3.1. De rechtbank heeft omtrent de vraag of de SHL onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van belanghebbende (geschilpunt 2-b; deelnemerschapslening) het volgende overwogen:

“41. In zijn arrest van 5 juni 1957, nr. 13 127, ECLI:NL:HR:1957:AY1891, BNB 1957/239, oordeelde de Hoge Raad dat aan een schuldeiser uitgedeelde winst voor de schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf wordt beschouwd

“wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft”.

42. Zoals hiervoor overwogen in onderdeel 35 is voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt onder meer uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar, zo volgt uit eerdergenoemd arresten BNB 1988/217 en BNB 2012/37, alsmede uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 (hierna ook aangeduid als BNB 1998/208). In laatstvermeld arrest (BNB 1998/208) oordeelde de Hoge Raad voorts dat aan deze voorwaarden slechts is voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties in laatstgenoemde zaak een vaste looptijd hadden, oordeelde de Hoge Raad dat niet aan alle criteria was voldaan. De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar bedroeg, bracht niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van de belanghebbende in zekere mate deelhadden, betekenis moest worden ontzegd, aldus genoemd arrest.

43. Indien de verschuldigdheid van de vergoeding niet afhankelijk is van de winst, is geen sprake van in een zekere mate deelhebben in de onderneming van de schuldeiser, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1999, nr. 34 151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, BNB 1999/176 (hierna ook aangeduid als BNB 1999/176). Een looptijd van een lening van meer dan 50 jaar is zodanig lang dat aan de omstandigheid dat de lening in casu een vaste looptijd had van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nr. 40 989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82. Nu in laatstgenoemde zaak de vergoeding voor de lening vrijwel geheel winstafhankelijk was, oordeelde de Hoge Raad dat de lening kwalificeerde als een deelnemerschapslening als bedoeld in BNB 1998/208.

44. De in BNB 1998/208 genoemde criteria voor het aannemen van een deelnemerschapslening zijn herhaald in HR 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60 (hierna ook aangeduid als BNB 2018/60). De Hoge Raad oordeelde voorts dat voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, bepalend is hetgeen daaromtrent is overeengekomen:

“De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82).”

45. Verweerder stelt dat de vergoeding op de aandeelhouderslening winstafhankelijk is, dat de aandeelhouderslening is achtergesteld bij alle andere crediteuren en dat de aandeelhouderslening (gedurende de looptijd van de structuur) geen aflossingsverplichting kent, zodat in casu geen sprake is van een vaste looptijd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat, gelet op BNB 2018/60, de criteria voor de deelnemerschapslening niet materieel, maar formeel moeten worden beoordeeld en dat aldus bezien geen sprake kan zijn van een deelnemerschapslening. De aandeelhouderslening heeft immers een vaste looptijd van 10 jaar en de rentevergoeding is vast zodat de verschuldigdheid van de vergoeding niet winstafhankelijk is.

46. De rechtbank volgt eiseres niet voor zover haar betoog erop neer komt dat voor de beoordeling uitsluitend naar de leningsovereenkomst, de daarin overeengekomen voorwaarden en de civielrechtelijke vorm daarvan moet worden gekeken. Zoals volgt uit BNB 2018/60 kan de rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Hiermee is een materiële beoordeling van de criteria voor de deelnemerschapslening niet uitgesloten, maar hierbij dient, zo maakt de rechtbank op uit de bewoordingen van het arrest (‘in haar algemeenheid’, ‘uitgangspunt’ en ‘als regel’), terughoudendheid te worden betracht. De regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is, geldt dan ook als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden. Indien aan een beding in een leningsovereenkomst zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan daaraan worden voorbijgegaan, aldus genoemd arrest. Voor de beoordeling van de vraag of de aandeelhouderslening moet worden aangemerkt als een deelnemerschapslening verwijst de rechtbank in aanvulling hierop naar het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, welke bepaling met ingang van 2007 - voor zover hier van belang - als volgt luidt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(…)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige;”

47. Tot 1 januari 2007 bevatte artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb in verbinding met het tweede lid tot en met het vierde lid van dit artikel een invulling van het begrip hybride lening. Van 2003 tot 2007 luidden deze bepalingen als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(..)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Hiervan is sprake indien zich met betrekking tot de geldlening – rechtens dan wel in feite – een omstandigheid voordoet als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, b of c;

(…)

2. De in het eerste lid, onderdeel d, bedoelde omstandigheden zijn:

a. de hoogte van de vergoeding op de geldlening is volledig afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening;

b. de hoogte van de vergoeding op de lening is gedeeltelijk afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. Het niet van de winst afhankelijk gedeelte van de vergoeding bedraagt op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening;

c. de hoogte van de vergoeding is niet afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, maar de verschuldigdheid van de vergoeding is daarvan wel afhankelijk gesteld. De lening is achtergesteld en heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 50 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.

3. Op het moment dat er een wijziging wordt overeengekomen in de vergoeding van een geldlening, wordt beoordeeld of gedurende de resterende looptijd het eerste lid, onderdeel d, op de geldlening van toepassing is. Bij een verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip wordt voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel d, de geldlening geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming van de geldlening die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.

4. Ingeval een geldlening is verkregen van een lichaam waarmee de schuldenaar is gelieerd in de zin van artikel 8b, wordt voor de toepassing van het tweede lid geacht sprake te zijn van een van de winstafhankelijke vergoeding, indien rechtens dan wel in feite:

a. geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, of

b. een vergoeding is overeengekomen die in belangrijke mate afwijkt van de vergoeding die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.”

In 2002 was de tekst van deze bepalingen gelijkluidend met dien verstande dat de tweede volzin van zowel onderdeel a als onderdeel b van het tweede lid als volgt luidde: De aflossingsdatum is meer dan 10 jaar gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.

48. In de memorie van toelichting is met betrekking tot deze tot 1 januari 2007 geldende bepalingen het volgende opgemerkt:

“Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen vermogen en vreemd vermogen. Het zijn vermogensvormen die formeel het karakter hebben van een lening, maar materieel trekken kennen van eigen vermogen. In de jurisprudentie zijn enkele criteria geformuleerd op grond waarvan een vermogensvorm die formeel vreemd vermogen is, materieel als eigen vermogen kan worden bestempeld. Van belang is onder meer of de «lening» een winstafhankelijke vergoeding kent, een onbepaalde looptijd heeft en achtergesteld is ten aanzien van andere schuldeisers. De Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief heeft in haar rapport (…) aangegeven dat een nadere wettelijke invulling van deze criteria kan voorkómen dat louter fiscaal gedreven producten worden benut of ontwikkeld op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Als randvoorwaarde noemde de Studiegroep dat bancaire producten of transacties die niet-fiscaal-geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid moeten worden gelaten en dat het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas gaat lopen. De voorgestelde regeling sluit aan bij deze aanbevelingen van de studiegroep.” (Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3, p. 7)

en

“Overigens wordt met de regeling slechts beoogd een andere fiscale behandeling te geven aan hybride financieringsvormen dan het geval zou zijn op grond van de jurisprudentie waarbij de herkwalificatie van de geldlening in het geding is. Het gaat hierbij vooral om de arresten van 11 maart 1998 (BNB 1998/208) en van 17 februari 1999 (BNB 1999/176c). Dit betekent ook dat de voorgestelde regeling de mogelijkheden van de fiscus om in gelieerde verhoudingen het karakter van een lening of de hoogte van een rentevergoeding te corrigeren indien daarbij anders wordt gehandeld dan zou worden gedaan tussen onafhankelijke partijen, niet beperkt. Dit vloeit immers rechtstreeks voort uit de totaalwinst-gedachte, welke aan de toepassing van artikel 10 vooraf gaat. Met de voorgestelde maatregel is overigens geen limitatieve opsomming in de vennootschapsbelasting opgenomen. Voor een herkwalificatie op andere gronden, namelijk het leerstuk van schijn en wezen of het zogenoemde «bodemloze put» criterium blijft de relevante jurisprudentie haar gelding behouden. Ik denk hierbij in het bijzonder aan het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 (BNB 1988/217).” (Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3, p. 27)

49. Met de Wet werken aan winst zijn de tweede volzin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, en het tweede tot en met het vierde lid van artikel 10 geschrapt. Dit is als volgt toegelicht (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 18-19):

“Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen en vreemd vermogen. Volgens burgerlijk recht zijn het leningen, maar materieel hebben zij kenmerken van eigen vermogen. Voor vennootschappen is het aantrekkelijk om hybride vermogensvormen aan te trekken, omdat de vergoeding erop (de rente) fiscaal aftrekbaar is, terwijl zij commercieel kunnen dienen ter versterking van het garantievermogen of toetsingsvermogen.

Bij de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 werd voor particuliere beleggers de vermogensrendementsheffing geïntroduceerd. Daardoor werd bij die beleggers de verstrekking van eigen en vreemd vermogen voortaan op dezelfde wijze in de grondslag van box III betrokken. Gevreesd werd dat dit de tendens van het ontwikkelen van producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen zou kunnen versterken. Omdat de jurisprudentie weinig mogelijkheden bood voor het herkwalificeren van een lening tot eigen vermogen, adviseerde de Studiegroep Vennootschapsbelasting in internationaal perspectief onder voorzitterschap van de oud-staatssecretaris van Economische Zaken mevrouw Van Rooy in het rapport Verbreding en verlichting van 11 juni 2001 (…) tot een nadere wettelijke invulling van de door de Hoge Raad gehanteerde criteria (BNB 1998/208 en BNB 1999/176). Randvoorwaarde daarbij was dat bancaire producten of transacties die niet fiscaal geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid zouden worden gelaten en het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas zou gaan lopen. Dit heeft geleid tot het opnemen van een bepaling in de Wet Vpb waarin is geregeld dat de vergoeding op een lening niet aftrekbaar is als die lening bepaalde in de wet omschreven kenmerken heeft van eigen vermogen.

Die nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening blijkt in de praktijk weinig te zijn toegepast. Dit lijkt er op te duiden dat de invoering van de vermogensrendementsheffing – anders dan destijds werd gevreesd – nauwelijks een impuls heeft gegeven aan de ontwikkeling van nieuwe producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Verder is gebleken dat de destijds geformuleerde randvoorwaarden beperkingen opleggen aan de toepassing van die bepaling. Uit vooroverleg tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst blijkt dat de praktijk de toepassing gecompliceerd vindt. Al met al lijkt de toegevoegde waarde van de nadere wettelijke invulling gering. Om die reden wordt voorgesteld de nadere wettelijke invulling te laten vervallen en te volstaan met de abstracte formulering «lening onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen». Daarmee wordt weer teruggevallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.”

50. In de artikelsgewijze toelichting (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 47) is voorts het volgende opgemerkt over het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen en de invulling van de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria:

“Het vervallen van het eerste lid, onderdeel d, tweede volzin, en van de leden twee tot en met vier behelst het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen. Dit zijn leningen die civielrechtelijk het karakter hebben van een vordering-schuld-verhouding, maar materieel de kenmerken vertonen van de verstrekking van eigen vermogen aan «de schuldenaar». De Hoge Raad heeft voor de afbakening tussen normale leningen en hybride leningen criteria ontwikkeld. Deze criteria zijn in essentie terug te vinden in het arrest HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239: er moet sprake zijn van «de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft». In latere arresten is dit nader ingevuld, met name in het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Hier vinden we een vergelijkbare formulering: »indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar». Dit uitgangspunt wordt in dit arrest uitgewerkt in concrete criteria: «Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.» Het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen heeft tot gevolg dat volledig teruggevallen wordt op deze criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden.”

51. De wetgever heeft de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb met ingang van 1 januari 2007 op advies van de Raad van State gehandhaafd. Volgens de Raad van State bracht het schrappen van onderdeel d, inclusief de eerste volzin, met zich dat daaruit zou worden afgeleid dat de rente op de voorheen door onderdeel d bestreken leningen steeds aftrekbaar zou zijn (Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 4, p. 14):

“3.3. Niet in aftrek toelaten van rente en andere kosten

3.3.1. Onderkapitalisatie

(…)

Naast een onderkapitalisatieregel kunnen bepalingen worden opgenomen, waarbij onder omstandigheden geldt dat hetgeen als vreemd vermogen beschikbaar wordt gesteld in wezen als verstrekking van eigen vermogen heeft te gelden. (Tegen)bewijs is hierbij mogelijk. Een dergelijke bepaling is thans nog opgenomen in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, en tweede tot en met vierde lid, Wet Vpb 1969. De Raad adviseert deze bepalingen niet in hun geheel te schrappen. In de toelichting is gesteld, dat het vervallen van deze specifieke wettelijke bepalingen voor hybride leningen tot gevolg heeft dat volledig wordt teruggevallen op de in het arrest van 11 maart 1998, BNB 1998/208, opgenomen criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden. Aangezien aldus beoogd wordt de invulling van het begrip «geldleningen die hebben te gelden als een verstrekking van eigen vermogen» weer aan de belastingrechter over te laten, adviseert de Raad de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb 1969 niet te schrappen, teneinde te vermijden dat uit het schappen van de gehele bepaling wordt afgeleid, dat naar de bedoeling van de wetgever de rente op deze leningen steeds aftrekbaar is.

(…)

3.3. Niet in aftrek toelaten van rente en andere kosten

3.3.1. Onderkapitalisatie

De Raad adviseert de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb te laten staan, om te vermijden dat uit het schrappen van de hele bepaling wordt afgeleid dat rente op hybride leningen steeds aftrekbaar is. Aan dit advies heb ik gevolg gegeven.

De Raad ziet geen reden tot invoering van het nieuwe artikel 10b Wet Vpb, dat materieel gelijk is aan het thans geldende artikel 10, vierde lid, Wet Vpb, aangezien het de bedoeling is dat de invulling van het begrip hybride geldlening weer aan de belastingrechter wordt overgelaten.

De reden voor het handhaven van deze maatregel is met name het voorkomen van internationale kwalificatieverschillen bij langlopende leningen, welke de belastingrechter niet kan wegnemen.”

Verwijzingen in de Wet Vpb naar artikel 10, eerste lid, onderdeel d, zijn als gevolg van het handhaven van de eerste volzin op advies van de Raad van State ook niet geschrapt (Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 4, p. 27).

52. Uit bovenvermelde parlementaire stukken en de wetsgeschiedenis van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb volgt dat de wetgever de invulling van de criteria ter beoordeling van de vraag of sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening, aan de belastingrechter heeft overgelaten. De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven terug te vallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, namelijk dat de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, dat de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en dat de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Hierbij heeft de wetgever te kennen gegeven dat wordt teruggevallen op de nadere invulling van deze criteria die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden. In overeenstemming met deze bedoeling is in de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb volstaan met een abstracte formulering en is de nadere wettelijke invulling van de criteria (de tweede volzin van deze bepaling in verbinding met de leden 2 tot en met 4 van artikel 10 van de Wet Vpb), met ingang van 1 januari 2007 komen te vervallen, zodat ruimte bestaat voor nadere invulling van genoemde criteria in de rechtspraak.

53. Uit het voorgaande volgt dat het criterium dat de schuld geen vaste looptijd heeft (en dat deze slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie), niet onder alle omstandigheden op dezelfde wijze moet worden ingevuld. Ingeval van een looptijd van een lening van maximaal 50 jaar is dus niet per definitie sprake van een lening met vaste looptijd in voornoemde zin. Indien een vaste rente contractueel is vastgelegd, betekent dit niet dat geen sprake meer kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding. Vastgesteld moet immers worden of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze in feite functioneert als eigen vermogen en bij die vaststelling kan voorbij worden gegaan aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.

54. De rechtbank is van oordeel dat de aandeelhouderslening niet los kan worden gezien van de door [bedrijf B] opgezette investeringsstructuur. Op grond van de voorwaarden van de aandeelhouderslening in combinatie met de Intercreditor Agreement en de Senior Facilities Agreement en gelet op de overige voorwaarden waaronder de investeringsstructuur is opgezet, is de rechtbank van oordeel dat de aandeelhouderslening in feite functioneert als eigen vermogen van eiseres. Hierbij neemt de rechtbank het volgende - in onderlinge samenhang beschouwd - in aanmerking:

• De aandeelhouderslening is verstrekt door [Z S.à.r.l.] , zijnde enig aandeelhouder van eiseres, terwijl de door [Z S.à.r.l.] verstrekte gelden afkomstig zijn van de investeerders die tevens aandeelhouder zijn van [Z S.à.r.l.] (indirecte aandeelhouders). De in dit verband uitgegeven PEC’s bevatten voorts een voorwaarde waardoor het verhaalsrecht van de PEC houders op [Z S.à.r.l.] is beperkt tot het bedrag van de aandeelhouderslening die [Z S.à.r.l.] heeft verstrekt aan eiseres.
• Eiseres is door haar aandeelhouder [Z S.à.r.l.] gefinancierd voor een totaalbedrag van € 677.855.223, waarvan een klein deel is gestort als kapitaal (€ 43.000.000) en de rest is verstrekt als aandeelhouderslening (€ 634.855.232). Daarnaast is van het bankensyndicaat een externe lening aangetrokken ten bedrage van € 640.000.000. Indien de aandeelhouderslening wordt aangemerkt als vreemd vermogen zijn de solvabiliteitsratio’s van eiseres onrealistisch te noemen, zo maakt de rechtbank op uit paragraaf 1.3.5.2, sub G van het rapport weergegeven in onderdeel 28.
•  Op basis van de leningsovereenkomst in combinatie met de Senior Facilities Agreement en de Intercreditors Agreement, is de aandeelhouderslening achtergesteld bij alle concurrente crediteuren.
• Er zijn geen zekerheden overeengekomen met betrekking tot de aandeelhouderslening terwijl in de Intercreditor Agreement de zekerheidsstelling in detail is bepaald ten behoeve van de externe geldverstrekkers (banken).
• De aandeelhouderslening kwalificeert gelet op de bevindingen in onderdeel 1.3.5.2, sub A van het boekenonderzoekrapport als een zogenoemde bullet loan, hetgeen betekent dat geen tussentijdse betalingen van rente en aflossingen plaatsvinden.
• De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216 percent per jaar en wordt rentedragend bijgeschreven bij de hoofdsom. Na 10 jaar zou de contractuele verplichting uit hoofde van de aandeelhouderslening circa € 2,6 miljard bedragen (zie sub E en F van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport). Door de jaarlijkse bijschrijving van de rente verslechteren de vermogenspositie, het resultaat en de solvabiliteit van eiseres na verloop van tijd steeds sneller, zo maakt de rechtbank op uit de door verweerder onder G paragraaf 1.3.5.2 van het rapport gegeven berekeningen.
• In de voorwaarden van de aandeelhouderslening is een terugbetalingsverplichting opgenomen en voorts is bepaald dat de lening op verzoek van [Z S.à.r.l.] eerder opeisbaar is. Nu deze voorwaarden zijn onderworpen aan de bepalingen uit de Intercreditor Agreement, zal terugbetaling pas plaatsvinden nadat de externe bankleningen zijn afgelost en is de aandeelhouderslening in feite niet eerder opeisbaar. Gedurende de periode dat eiseres [AB] groep in haar bezit heeft, heeft de contractuele terugbetalingsverplichting in feite geen betekenis (zie sub C en D van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport).
• Uit de analyse van de prognoses van Bank Base Case 2010 kan worden afgeleid dat aflossing van een deel van de aandeelhouderslening alleen realistisch te verwachten is bij verkoop van [AB] groep. Bij het aangaan van de lening was duidelijk dat de operationele activiteiten van [AB] groep en de geprognotiseerde EBITDA onvoldoende liquide middelen zouden voortbrengen om tussentijds aan de verplichtingen uit hoofde van de aandeelhouderslening te voldoen (zie sub F, G, H en I van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport).
• Uit de bespreking van de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad (zie paragraaf 1.3.2 van het rapport) volgt dat het van meet af aan de bedoeling van de investeerders in [AB] groep was om de onderneming over 5 jaar te verkopen. Eiseres heeft dit ook niet weersproken.
• Het [bedrijf B] -fonds V Fund had een looptijd van 10 jaar en gelet op het feit dat het fonds is opgericht in 2008 - dus voordat de aandeelhouderslening is aangegaan -, zou de investeringsstructuur op een eerder moment eindigen dan de contractueel overeengekomen looptijd van de aandeelhouderslening.
• Uit de vaststaande feiten volgt dat de bedoeling van de bij de leningsovereenkomst betrokken partijen erop gericht was om de investering in [AB] groep terug te betalen uit de te realiseren verkoopopbrengst van de onderneming. De in het rapport in paragraaf 1.3.5.2 sub F, G, H en I beschreven prognoses en financiële ratio’s wijzen uit dat het niet realistisch was om ervan uit te gaan dat de aandeelhouderslening op enig moment voorafgaand aan de verkoop zou worden afgelost. Aflossing van de aandeelhouderslening was op voorhand niet mogelijk zonder dat hiervoor de verkoopopbrengst van de onderneming zou worden aangewend.
• Uit de in paragraaf 1.2.1 van het boekenonderzoekrapport beschreven strategie van private equity bedrijven als [bedrijf B] volgt eveneens dat het rendement voor de investeerders is gebaseerd op te realiseren verkoopopbrengst van de investering. Het rendement dat resteert na aflossing van de externe leningen vloeit terug naar de private equity fondsen en de participerende managers, hetzij in de vorm van betalingen op de aandeelhoudersleningen hetzij in de vorm van uitkeringen op aandelen.
• Het voor de investeerders beoogde rendement op de investering in [AB] groep bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij de na vijf jaar beoogde verkoop, minus op dat moment bestaande externe bankschulden.
• Voor de bepaling van het rendement op de investering in [AB] groep is het onderscheid van het geïnvesteerde bedrag van € 677.855.232 in kapitaal (€ 43.000.000) en in de aandeelhouderslening (€ 634.855.232) niet relevant.
• De aandeelhouderslening wordt in het financieel convenant van de bankleningen geëlimineerd uit het vreemde vermogen en uit de financieringslasten voor het berekenen van de financiële ratio’s. Vanuit de bank bezien vormt de aandeelhouderslening geen vreemd vermogen.
• Bij de berekening van de winstuitkering aan de investeerders is de aandeelhouderslening en de hoogte van de rente daarop niet relevant, zo volgt uit de beschrijving van één van de investeerders in onderdeel 1.2.2 van het rapport van het boekenonderzoek. De investeringen van de investeerders in het fonds van [bedrijf B] vormen beleggingen als onderdeel van een totale beleggingsportefeuille. Deze investeringen hebben geen enkel kenmerk van een lening, zoals terugbetalingsverplichting, periodieke rentebetalingen, zekerheden, verhaalbaarheid, etc.
• Uiteindelijk blijkt in oktober 2014 dat de risico’s van de investeerders gelijk te stellen zijn aan de risico’s van aandeelhouders met investeringen in eigen vermogen. De externe schuldeisers, behorende tot het bankenconsortium, eisen de aandelen in eiseres op, omdat [bedrijf B] de fondsen heeft geadviseerd niet meer te investeren in [AB] groep om aan de voorwaarden uit het financieel convenant te blijven voldoen. Direct voorafgaand aan de aandelenoverdracht voor € 1,00 wordt de aandeelhouderslening, op dat moment boekhoudkundig ruim € 1 miljard groot, om niet omgezet in kapitaal.

55. Voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de verschuldigdheid van de in de leningsovereenkomst overeengekomen rente, afhankelijk is van de winst van eiseres. De verschuldigdheid van de rente is afhankelijk van het moment van de na 5 jaar beoogde verkoop van de onderneming van [AB] groep, de daarbij te realiseren opbrengst en de EBITDA. Het rendement op de investering bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij verkoop na aflossing van de op dat moment bestaande bankschulden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de hoogte van de rente volgens de bedoeling van de betrokken partijen geen rol van betekenis speelt. Contractueel is weliswaar een rente van 15,216% per jaar vastgelegd die wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, maar hieraan dient gelet op de onderlinge contractuele relaties en de bedoeling van partijen zelfstandige betekenis te worden ontzegd.

56. De rechtbank is voorts van oordeel dat de voor de aandeelhouderslening overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar gelet op het voorgaande evenmin zelfstandige betekenis heeft. Deze looptijd heeft geen zelfstandige betekenis omdat het de bedoeling was het belang na 5 jaar te vervreemden. Omdat de investeringsstructuur van kortere duur is dan de in de voorwaarden opgenomen looptijd van de lening, heeft deze looptijd ook om die reden geen reële of zelfstandige betekenis.

57. Nu voorts de aandeelhouderslening achtergesteld is ten opzichte van alle andere crediteuren, is voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde criteria en dient de aandeelhouderslening naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als een deelnemerschapslening. De rente op de aandeelhouderslening is om die reden niet aftrekbaar voor eiseres. Het gelijk is in zoverre aan verweerder. De overige (meer/meest) subsidiaire standpunten van verweerder behoeven geen behandeling meer.”

4.3.2.1. Bij de beantwoording van de vraag of de SHL als een deelnemerschapslening kan worden beschouwd heeft belanghebbende in hoger beroep aangevoerd dat de daarvoor geldende criteria formeel moeten worden beoordeeld (HR 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60). Volgens belanghebbende staat vast dat ter zake van de SHL een rentevergoeding is overeengekomen en dat deze rente is berekend en bijgeschreven. Het gaat hier volgens belanghebbende niet om een winstafhankelijke rente. Dat de investeerders in de [AB] Group geïnteresseerd zijn in het saldoresultaat van hun aandelen en vorderingen, dat de rente zeer hoog was en dat er een fors debiteurenrisico was, maakt de SHL niet winstafhankelijk.

4.3.2.2. Bovendien staat vast dat de SHL een vaste looptijd had van 10 jaren. Daaraan doet niet af dat het belang in de [AB] Groep (mogelijk) na vijf jaar zou worden vervreemd. Dat belang kan immers op verschillende niveaus worden vervreemd, waarbij het mogelijk is dat de SHL wordt behouden of gecedeerd. Voorts duidt een (mogelijk) kortere looptijd dan 10 jaren niet op de aanwezigheid van een deelnemerschapslening, maar is daarvoor juist een looptijd van langer dan 50 jaar vereist (HR 25 november 2005, nr. 40 989, ECLI:NL:HR: 2005:AT5958, BNB 2006/82), aldus belanghebbende.

4.3.2.3. Het leerstuk van de zelfstandige fiscale kwalificatie, als vermeld in het controlerapport, heeft volgens belanghebbende voor de kwalificatie van de SHL geen toegevoegde waarde, omdat er volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, buiten de in het arrest HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, vermelde mogelijkheden (schijnlening, deelnemerschapslening en ‘bodemlozeputlening’), geen mogelijkheden bestaan om een geldverstrekking die civielrechtelijk een lening is voor de toepassing van het fiscale recht als een verstrekking van kapitaal te kwalificeren.

4.3.2.4. Overigens kan bij de fiscale kwalifictie van de SHL niet ervan worden uitgegaan dat bij verstrekking van die lening al vaststond dat de aflossingsverplichtingen en de betaling van rente bij een verkoop van de [AB] Group slechts gedeeltelijk zouden kunnen worden voldaan; volgens belanghebbende was dat hooguit onzeker. Bij de beoordeling van de SHL kan niet mede acht worden geslagen op de gehele financieringsstructuur; de SHL moet afzonderlijk worden beoordeeld. En zo al de SHL (deels) als onzakelijk zou zijn aan te merken, dan volgt daar niet uit dat de rente winstafhankelijk is. De winstafhankelijkheid moet formeel worden beoordeeld en in die zin is de rente niet afhankelijk van de winst. Voorts betwist belanghebbende dat de overeengekomen looptijd van 10 jaar geen reële betekenis heeft. Indien te verwachten is dat aflossing eerder zal plaatsvinden, dan is er te minder reden voor herkwalificatie. Bovendien zou een exit uit de investering ook hebben kunnen bestaan uit een combinatie van vervreemding van de aandelen en de vordering, in welk geval de looptijd realiteitsgehalte behoudt, alsdus nog steeds belanghebbende.

4.3.3.1. Volgens de inspecteur geldt volgens de door de Hoge Raad in zijn arrest HR 11 maart 1998, 32 240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 geformuleerde hoofdregel dat een geldverstrekking die civielrechtelijk een lening is in een deelnemerschapslening kan worden geherkwalificeerd, indien (cumulatief en formeel getoetst) aan de volgende voorwaarden is voldaan:

• de vergoeding moet afhankelijk zijn van de winst;
• de lening heeft geen vaste looptijd, en
• de schuld is achtergesteld bij alle concurrente crediteuren.

Op deze hoofdregel bestaat evenwel een uitzondering; de lening functioneert in feite als eigen vermogen indien een beding in de leningovereenkomst kan worden genegeerd omdat daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd (vgl. de arresten BNB 1998/208, r.o. 3.10 en BNB 2018/60, r.o. 2.4.2).

4.3.3.2. Volgens de inspecteur bedraagt de over de SHL verschuldigde rente weliswaar 15,126%, maar volgt uit de overige contractuele voorwaarden van die lening en de omstandigheden ten tijde van de totstandkoming ervan, in onderlinge samenhang bezien, dat de vergoeding op de geldlening afhankelijk is van de winst. Voorts benadrukt de inspecteur dat aflossing en rentebetaling pas aan het einde van de looptijd dient plaats te vinden dan wel – zo veel als mogelijk – bij een ‘cash event’. Uit de prognose van de Bank Base Case 2010 volgt volgens de inspecteur dat bij een toekomstige verkoop van de [AB] Group de aflossing en betaling van rente slechts gedeeltelijk kunnen worden voldaan. Bovendien maakt het voor het rendement van de investeerders niet uit of de geldverstrekking de gedaante heeft van een lening dan wel van een verstrekking van kapitaal.

4.3.3.3. Ook de looptijd moet volgens de inspecteur worden bezien in het licht van de contractuele voorwaarden van die lening en de omstandigheden ten tijde van de totstandkoming ervan, in onderlinge samenhang bezien. De looptijd van 10 jaar heeft volgens de inspecteur geen betekenis, omdat de investeringsstructuur gericht is op het realiseren van een ‘cash event’, op een beoogde termijn van vijf jaar. Aflossen na tien jaar is niet realistisch, omdat het belanghebbende voor de op die termijn af te lossen termijnen en bijgeschreven rente van € 2.6 mld aan middelen zal ontbreken.

4.3.3.4. De SHL is op basis van de desbetreffende overeenkomst in samenhang met de Intercreditor Agreement achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers.

4.3.3.5. Volgens de inspecteur is aan alle voorwaarden van een deelnemerschapslening voldaan en heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de SHL feitelijk functioneert als eigen vermogen.

4.3.4.1. Voor het antwoord op de vraag of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk als eigen vermogen van belanghebbende functioneert als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet, volgt het Hof de rechtbank in hetgeen zij onder 41, 42, 43, en 47 tot en met 52 van haar uitspraak heeft overwogen.

4.3.4.2. Het Hof neemt voorts tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in het arrest BNB 2018/60 onder 2.4.2 heeft overwogen:

“2.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen. 

De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82).”

4.3.4.3. Het hiervoor bedoelde toetsingskader houdt naar het oordeel van het Hof in dat de sedert het arrest BNB 1998/208 in de rechtspraak (nader) ontwikkelde criteria voor de beoordeling of een lening als deelnemerschapslening moet worden aangemerkt, leidend zijn. Eén van die criteria betreft het ontbreken van een vaste looptijd van de lening. In het arrest BNB 1998/208 ging het om de kwalificatie van een achtergestelde winstdelende converteerbare obligatie met een (vaste) looptijd van 50 jaar. Deze omstandigheid bracht in het arrest BNB 1998/208 niet mee dat, voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, aan de (vaste) looptijd van vijftig jaar zelfstandige betekenis moest worden ontzegd. Het omslagpunt lijkt te liggen bij een lening met een looptijd van meer dan 50 jaar (HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HR: 2005:AT5958, BNB 2006/82, r.o. 3.2).

4.3.4.4. Anders dan de rechtbank in onderdeel 56 van haar uitspraak heeft geoordeeld, acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de lening (uitspraak rechtbank onder 19) aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 10 jaar. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de investeringsstrategie erop is gericht om de [AB] Group op een termijn van circa vijf jaar te verkopen, is het Hof van oordeel dat deze omstandigheid op zichzelf niet ertoe leidt dat de overeengekomen looptijd van 10 jaar geen reële betekenis heeft. De omstandigheid dat de vermoedelijke looptijd van de lening korter is dan de overeengekomen looptijd houdt mogelijk in dat op kortere dan de overeengekomen termijn tot aflossing zal worden overgegaan. Die omstandigheid leidt te minder ertoe dat de geldverstrekking een zo lange looptijd heeft dat deze in zoverre (afgezien van de overige relevante criteria) het karakter krijgt van een kapitaalverstrekking. Overigens moet hierbij in aanmerking worden genomen dat het – belanghebbende heeft daarop gewezen – bij een vervreemding van de (aandelen in) de [AB] Group tevens mogelijk is dat de SHL wordt overgedragen, in welk geval de overeengekomen looptijd van 10 jaar van belang blijft. De omstandigheid dat het voor de investeerders in de [AB] Group vermoedelijk niet uitmaakt of de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in die groep ontvangen hen (vermoedelijk) bereikt als een vergoeding voor (teruggaaf van) de verstrekking van kapitaal dan wel als aflossing en betaling van rente, maakt niet dat aan de overeengekomen looptijd van de lening reële betekenis moet worden ontzegd. 

4.3.4.5. Van de voorwaarden van de SHL komt, vanwege de invloed op het resultaat van belanghebbende, in het bijzonder zelfstandige betekenis toe aan de over die lening verschuldigde rente. Die rente is reëel, ook al wordt die bijgeschreven en is deze eerst bij aflossing betaalbaar, en wat ook verder het oordeel mag zijn over de geoorloofdheid van de aftrek van die rente van de winst van belanghebbende. Ook indien de SHL – al dan niet voor alle tranches die daarin zijn te onderscheiden – een onzakelijke lening zou zijn, dan volgt daar op zichzelf niet uit dat deze lening een deelnemerschapslening is.

4.3.4.6. Uit het hiervoor overwogene volgt dat niet wordt voldaan aan één van de voorwaarden voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening. Op deze grond kan de SHL niet geacht worden feitelijk te functioneren als eigen vermogen van belanghebbende. Het antwoord op de vraag of aan de overige voorwaarden voor deelnemerschap wordt voldaan kan in het midden blijven.

Dient de SHL in zijn geheel of per tranche te worden beoordeeld Standpunt belanghebbende 4.4.1. Nu de SHL ook fiscaalrechtelijk een lening is en geen deelnemerschapslening, dient te worden beoordeeld of deze onzakelijk is. Prealabel aan de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL is de vraag of deze in zijn geheel dan wel per te onderscheiden tranche van de lening moet worden beoordeeld. Het Hof zal hierover eerst een oordeel geven.

4.4.2.1. Belanghebbende wijst erop dat de SHL – die volgens artikel 2.1 van de SHL-overeenkomst een hoofdsom kent van € 634.855.232 – uit acht tranches van € 100 mln bestaat die achtergesteld zijn ten opzichte van elkaar, afzonderlijk kunnen worden overgedragen en elk een afzonderlijk debiteurenrisico dragen; de kans dat de eerste tranche wordt voldaan is volgens belanghebbende veel hoger dan de kans dat de laatste tranche wordt voldaan. Daarbij geldt dat meer juniore tranches als garantievermogen ten opzichte van de meer seniore tranches fungeren. Volgens belanghebbende dient de (on)zakelijkheid van de lening derhalve per tranche te worden beoordeeld.

4.4.2.2. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende hier nog het volgende aan toegevoegd:

“Over de verdeling van de SHL in tranches het volgende. Op een vraag van het Hof of per opgenomen tranche een zogenoemde drawdown notice of kennisgeving moet worden verstrekt, antwoord ik dat dit in beginsel volgt uit artikel 9.1 van de SHL-overeenkomst van 14 oktober 2010. De aan de overeenkomst gehechte drawdown notice van 14 oktober 2010 heeft evenwel betrekking op de eerste vijf tranches. In punt 3 wordt namelijk verwezen naar de eerste vijf tranches van de SHL, aangeduid als A tot en met E. Dit komt naar mijn mening neer op hetzelfde als het verstrekken van vijf losse kennisgevingen. Het is logisch om de eerste vijf tranches gelijktijdig op te nemen. Het totaalbedrag van die tranches van 532 miljoen euro was bedoeld voor de aankoop; een deel betrof de target en een deel betrof de financiering. Het is voor mij niet duidelijk of tranches A tot en met E waren bedoeld voor de target en de overige tranches voor de herfinanciering. Het Hof vraagt of en zo ja wat mij bekend is van de overige drie tranches; zijn deze alle opgenomen? Ik meen dat niet alle tranches zijn opgenomen. Volgens mij is uiteindelijk 634 miljoen euro opgenomen. Behoudens de vijf hiervoor genoemde tranches weet ik niet wanneer de overige tranches zijn opgenomen. Het Hof houdt mij artikel 5.1, onder c, van de SHL-overeenkomst voor. Dit artikel bepaalt dat de acht tranches alle na 10 jaar minus achtereenvolgens 9, 8, 7 etc. werkdagen moeten worden terugbetaald. Wat is de strekking van deze bepaling? Hof : Wat maakt één dag verschil in aflossing nu feitelijk uit? Gemachtigden : Op zichzelf is het verschil van een dag van weinig betekenis. Het belang is evenwel gelegen in de volgorde van de tranches. Stel dat [Z S.à.r.l.] insolvent wordt, dan is het voor de crediteur relevant welke tranche hij heeft. Het Hof vraagt dit punt nader toe te lichten; de crediteur is in dit geval toch [Z S.à.r.l.] ? Dat klopt, maar [Z S.à.r.l.] heeft, gelet op onder meer het bepaalde in artikel 10.2 van de overeenkomst, de bevoegdheid om zekerheden te geven; de tranches kunnen separaat worden gecedeerd. Waar baseer ik deze stelling op? Dit leid ik af uit de frase ‘each party may assign its rights or any of them’, zoals staat in artikel 10.2. Ik meen dat de tranchering niet zomaar is opgenomen in de SHL-overeenkomst. Ik kom dit in de praktijk namelijk weinig tegen. Ik ga er daarom dus vanuit dat er iets mee bedoeld moet zijn. Hof : Zijn er meer bronnen om deze overeenkomst nader te duiden en of belanghebbende daar nog onderzoek naar heeft gedaan? Gemachtigden : Er zijn niet meer bronnen. Ik heb hierover wel contact gehad met een adviseur van [adviseur] . De heer [naam] . Hij vertelde mij dat hij had begrepen dat het idee achter de tranchering flexibiliteit in financieringsmogelijkheden voor [Z S.à.r.l.] was.”

Standpunt inspecteur 4.4.3. De inspecteur stelt dat met de SHL één overeenkomst is tot stand gekomen en dat derhalve sprake is van één debiteurenrisico. Door slechts één (gelijk) rentepercentage te hanteren kan de conclusie niet anders luiden dan dat de geldverschaffer één (gelijk) debiteurenrisico onderkent. Het overeengekomen rentepercentage van 15,216% geldt voor die lening in zijn geheel en derhalve ook voor de daarin te onderscheiden tranches. De inspecteur vergelijkt de tranches met aflossingstermijnen van een lening die in beginsel ook een verschillend debiteurenrisico hebben: de tiende aflossingstermijn draagt meer risico dan de eerste. Voorts hebben de afzonderlijke tranches geen betekenis gehad voor (overige) met de SHL verband houdende stukken, zoals jaarrekeningen van de verschillende vennootschappen, de diverse kredietwaardietwaardigheidsprognoses en de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad. De tranches hebben volgens de inspecteur ook overigens weinig tot geen betekenis gehad, zoals blijkt uit de gang van zaken bij het opnemen van de uitgeleende gelden. De bedragen zijn volgens de inspecteur niet door middel van (afzonderlijke) notices per tranche opgenomen, maar in notices verband houdend met de feitelijke aanwending van de gelden, namelijk een ter zake van € 532 mln. voor de aankoop van de aandelen en de gedeeltelijke aflossing van externe schulden, en een ter zake van € 102 mln. voor de aflossing van de schulden aan de vorige aandeelhouders [bedrijf A] en het management.

Ooordeel Hof 4.4.4.1. Indien belanghebbende heeft bedoeld dat doordat in de voorwaarden van de SHL een onderscheid is gemaakt in 8 tranches van € 100 mln., geletterd A tot en met H, die onderling onderworpen zijn aan een ranking en achterstelling, en die afzonderlijk kunnen worden gecedeerd, tussen [Z S.à.r.l.] en [Y BV] civielrechtelijk evenzovele leenovereenkomsten tot stand zijn gekomen, volgt het Hof haar daarin niet. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de bewoordingen van de SHL dat daarmee, ter financiering van de verwerving van de [AB] Group, tussen [Z S.à.r.l.] (hierna: [Z S.à.r.l.] ) en [Y BV] (hierna: [Y BV] ) één lening is overeengekomen, met een hoofdsom van € 634.855.232 en één rentepercentage.

Het Hof wijst in dit verband met name op de tekst van artikel 2.1 (“The Lender shall lend to the Borrower and the Borrower shall borrow from the Lender an amount equal to € 634,855,232 (the Available Amount ) upon and subject to the terms and conditions of this Agreement”) en van artikel 3.2 (cursivering door Hof): “The Borrower may draw down any of the eight tranches in an amount up to the Available Amount , at its sole discretion by sending a Drawdown Notice to the Lender during the Availability Period”.

4.4.4.2. Voorts acht het Hof het van belang dat volgens de SHL één percentage is overeengekomen ter zake van de rente die over de lening verschuldigd is. Een onderscheiden van de lening in verschillende leningen per tranche zou voorts niet stroken met de feitelijke gang van zaken tussen [Z S.à.r.l.] en [Y BV] , nu een notificatie van het opnemen van te leen gestelde gelden per tranche niet heeft plaatsgevonden, terwijl bovendien het bedrag van de in totaal in de SHL vermelde tranches (8 x € 100 mln.) beduidend afwijkt van de in de SHL vermelde hoofdsom en de feitelijke terbeschikkingstelling van (afgerond) € 635 mln. Uit de bewoordingen van artikel 2.1 en 3.2 (“the Availabale Amount”) blijkt bovendien dat de op te nemen lening is beperkt tot een bedrag van maximaal (afgerond) € 635 mln. Belanghebbende heeft desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor dit verschil tussen de vermelde tranches en de (maximale) hoofdsom van de lening. Bovendien wijzen ook overigens tot het dossier behorende stukken niet op een teleenstelling van het hiervoor vermelde bedrag in meerdere overeenkomsten; genoemd wordt in dit verband de e-mail van belanghebbende aan de inspecteur van 10 maart 2017 (zie onder 2.8).

4.4.4.3. Indien belanghebbende heeft bedoeld dat er weliswaar civielrechtelijk tussen [Z S.à.r.l.] en [Y BV] één lening is tot stand gekomen (pleitnota hoger beroep, p. 4), maar dat [Z S.à.r.l.] en [Y BV] naar de maatstaf van derdenverhoudingen tranches zijn overeengekomen met afzonderlijke rentepercentages en dat van die – naar derdenverhoudingen aanwezig te achten – afzonderlijke leningen (vervolgens) moet worden beoordeeld of deze tegen zakelijke voorwaarden zijn aangegaan, oordeelt het Hof dat zij deze stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. Bij de beoordeling van deze stelling geldt als uitgangspunt hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen. Voor zover al niet ook belanghebbende ervan uitgaat dat de SHL civielrechtelijk als één lening moet worden beschouwd, geldt op dit punt hetgeen hiervoor onder 4.4.4.1 en 4.4.4.2 is overwogen. Gegeven dit uitgangspunt heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om – in afwijking van de civielrechtelijke kwalificatie – aannemelijk te maken dat voor de toepassing van het belastingrecht moet worden uitgegaan van afzonderlijke leningen/tranches. Naar het Hof begrijpt baseert belanghebbende dit standpunt in het bijzonder op de omstandigheid dat elke latere tranche een hoger debiteurenrisico draagt dan de eerdere tranche(s) en op de mogelijkheid om afzonderlijke tranches van de lening te cederen aan een andere crediteur. In derdenverhoudingen zou dan per tranche een (wat betreft rangorde) oplopend rentepercentage worden bedongen. Het Hof ziet echter tussen de tranches geen wezenlijk verschil ten opzichte van volgtijdelijk af te lossen termijnen van één lening, met één rentepercentage. In zo een geval moet – ook in derdenverhoudingen – het debiteurenrisico dat per termijn/tranche zou kunnen worden onderscheiden, worden geacht door partijen in één – als overeengekomen – rentepercentage te zijn verdisconteerd. Dat heeft voor de beoordeling van de zakelijkheid van een dergelijke in tranches af te lossen lening niet ertoe te leiden dat verschillen in debiteurenrisico moeten worden onderscheiden en dat dan als het ware van evenzovele afzonderlijke leningen moet worden uitgegaan als er tranches zijn.

Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat dit anders zou zijn, omdat de tranches afzonderlijk cedeerbaar zijn. Het Hof concludeert derhalve dat, als het gaat om de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL, [Z S.à.r.l.] en belanghebbende – ook naar maatstaf van derdenverhoudingen – één leenovereenkomst zijn overeengekomen, waarbij sprake is van één debiteurenrisico ter zake waarvan één rentepercentage is overeengekomen. Hierna zal het Hof van deze ene lening de zakelijkheid (nader) beoordelen.

De zakelijkheid van de SHL Standpunt belanghebbende 4.5.1.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep afstand genomen van de ‘interest rate analysis’ van [adviseur] van juni 2013, omdat daarin geen ‘debt service capacity analyse’ (DSC-analyse) is uitgevoerd. Tevens heeft belanghebbende afstand genomen van de ‘interest coverage ratio analysis’ van [adviseur] van april 2016, omdat daarin de SHL in zijn geheel in aanmerking is genomen. In plaats daarvan heeft belanghebbende [adviseur] in 2017 een ‘debt service capacity analysis’-rapport laten opstellen waarin wel rekening is gehouden met de tranches waaruit de SHL (volgens haar) is samengesteld. In dit rapport is onderzocht in hoeverre vergelijkbare transacties (zouden kunnen) hebben plaatsgevonden tussen onafhankelijke partijen in de betreffende periode. In dit rapport zijn volgens belanghebbende de volgende stappen genomen:

• Credit rating analyse per tranche; hierbij wordt eerst de credit rating van belanghebbende berekend op basis van financiële informatie die in 2010 beschikbaar was. In eerste instantie wordt de SHL geheel als eigen vermogen aangemerkt. Vervolgens wordt steeds een tranche van de SHL aan het totaalbedrag van de leningen toegevoegd, terwijl het overige bedrag van de SHL als eigen vermogen wordt aangemerkt. Na elke toevoeging wordt opnieuw de credit rating van de vennootschap bepaald. Van elke nieuwe toegevoegde waarde wordt de credit rating afgeleid door middel van een afslag (notched downwards) in verband met de achterstelling van de individuele tranche.
• Interest percentages voor individuele tranches. Deze interest percentages worden bepaald met als uitgangspunt het rentepercentage op de banklening; daarbij zijn aanpassingen gemaakt voor looptijd, vaste rente (in plaats van variabele rente), achterstelling en zekerheid (security).
• Benchmark financiële convenanten (interest coverage ratio en Debt/EBITDA). Deze benchmark is uitgevoerd om te toetsen of de onderneming in staat is om uit zijn kasstromen de verplichtingen die voortvloeien uit de lening te kunnen voldoen. Hierbij is gezocht naar convenanten die passen bij soortgelijke leningen als de aandeelhouderslening, namelijk achtergestelde en mezzanine financieringen. In deze convenanten is een veiligheidsmarge ingebouwd die er rekening mee houdt dat kasstromen niet alleen ter beschikking kunnen staan voor het voldoen aan de verplichtingen die uit de leningen voortvloeien.
• De resultaten van de analyses zijn in een cash flow prognose van 2010 verwerkt om te bepalen welk bedrag aan leningen belanghebbende zou kunnen aangaan, gezien de interest bedragen voor elk van de tranches, de convenanten die van toepassing zijn op de banklening en de convenanten resulterende uit de benchmark analyse.

4.5.1.2.1. Op basis van de DSC-analyse stelt belanghebbende primair dat de eerste drie tranches van de SHL een zakelijke lening zijn, omdat daarvoor een rente is bepaald waaronder ook een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening aan belanghebbende te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

4.5.1.2.2. Subsidiair stelt belanghebbende dat in ieder geval de eerste twee tranches van de SHL zakelijke leningen zijn.

4.5.1.2.3. Meer subsidiair stelt belanghebbende dat in ieder geval de eerste tranche van de SHL geen onzakelijke lening is.

4.5.1.3.1. In het [adviseur] -rapport uit 2017 (DSC) is de rente die betrekking heeft op de door belanghebbende onderscheiden tranches verzakelijkt op basis van een comparable uncontrolled price (CUP)-analyse. Door daarbij uit te gaan van de rente op de bankenlening is volgens belanghebbende de meest vergelijkbare transactie als uitgangspunt genomen. Daarbij zijn aanpassingen gemaakt om de verschillen tussen de bankenlening en de tranches te corrigeren. In het rapport van [adviseur] leidt dit tot de volgende rentepercentages:

4.5.1.3.2. Volgens belanghebbende is het hanteren van de bankenlening als CUP op grond van par. 2.14 van de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (juli 2010; hierna: de OECD Guidelines 2010) toegestaan als aan één van de volgende condities is voldaan: (a) de verschillen tussen de transacties hebben geen materiële impact op de prijs in de open markt; dan wel (b) redelijk accurate aanpassingen kunnen worden gemaakt om de materiële effecten van dergelijke verschillen te elimineren. De analyse van [adviseur] geeft volgens belanghebbende invulling aan conditie (b).

4.5.1.3.3. Volgens belanghebbende is voor een ‘conservatieve’ benadering van het debiteurenrisico van [Z S.à.r.l.] gekozen door alleen de tranches in aanmerking te nemen die binnen de convenanten vallen. Voorts is het volgens belanghebbende niet vereist om vergelijkbare derdenleningen te vinden. Belanghebbende verwijst op dit punt naar par. 1.123 van de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (juli 2017; hierna: de OECD Guidelines 2017), waarin is vermeld: “The key question in the analysis is whether the actual transaction possesses the commercial rationality of arrangements that would be agreed between unrelated parties under comparable economic circumstances, not whether the same transaction can be observed between independent parties.”

4.5.1.4. Belanghebbende wijst de stelling van de inspecteur af dat de beoordeling van de zakelijkheid van een lening niet alleen dient te geschieden vanuit het perspectief van de crediteur, maar ook vanuit dat van de debiteur (zie hierna onder 4.5.2.5). Belanghebbende acht deze benadering niet juist, omdat de Hoge Raad in zijn onzakelijkeleningjurisprudentie ervoor heeft gekozen om de zakelijkheid van een lening te beoordelen vanuit het perspectief van de crediteur.

Standpunt inspecteur 4.5.2.1. De inspecteur heeft gesteld dat de SHL een onzakelijke lening is, omdat het niet mogelijk is een zakelijke vergoeding voor de lening te vinden die niet in wezen winstafhankelijk is. Indien de SHL als één lening moet worden beschouwd dient deze als onzakelijk te worden beschouwd. De inspecteur baseert zich hier mede op de erkenning door belanghebbende – die daarbij uitgaat van de tranchebenadering – van de onzakelijkheid van tenminste vijf van de acht tranches van de SHL. Voorts heeft de inspecteur verwezen naar eerdere processtukken, waaronder het in eerste aanleg overgelegde controlerapport.

4.5.2.2. Voor zijn commentaar op het [adviseur] -rapport uit 2013 verwijst de inspecteur naar hetgeen daarover in onderdeel 1.3.6.2 e.v. van het controlerapport is vermeld. Kort samengevat is volgens de inspecteur daarin de conclusie dat het [adviseur] -rapport voor wat betreft de hoogte van de rente niet tot bruikbare uitkomsten leidt, omdat in dat rapport aanname op aanname is gestapeld teneinde bij herhaling onvergelijkbare omstandigheden vergelijkbaar te maken.

4.5.2.3. Het [adviseur] -rapport uit 2016 biedt volgens de inspecteur geen onderbouwing omdat de berekening van de Debt Service Capacity van belanghebbende in dit rapport sterk afhankelijk is van de EBITDA-prognoses en daarvoor de prognoses uit de Bank Base Case 2010 zijn gehanteerd. Bij het hanteren van deze prognoses is echter ten onrechte geen rekening gehouden met een zakelijke headroom en een reële groeiprognose.

4.5.2.4.1. Voor zijn commentaar op het [adviseur] -rapport uit 2017 verwijst de inspecteur naar hetgeen daarover in zijn memo is vermeld (zie onder 2.7). Ook het rapport uit 2017 is op de prognoses uit de Bank Base Case 2010 gebaseerd. Naast dat in deze prognoses ten onrechte niet met enige voorzichtigheidsmarge rekening is gehouden, is volgens de inspecteur tevens onjuist dat geen rekening is gehouden met de verschuldigde betalingen van rente en de aflossingen op de SHL, omdat deze op basis van contractuele voorwaarden op een later moment dienen plaats te vinden.

4.5.2.4.2. Met betrekking tot het [adviseur] -rapport uit 2017 betoogt de inspecteur voorts dat indien voor de bankenlening een B rating geldt, dan voor de SHL geen sprake kan zijn van een B- rating. Een verschil van (in dat geval) één ‘notch’ staat volgens de inspecteur in schril contrast met de grote verschillen tussen de kenmerken van de bankenlening en de SHL, zoals dat het buffervermogen van de bankenlening € 678 mln. bedraagt en dat van de SHL € 43 mln. Indien rekening wordt gehouden met de rentebijschrijvingen, dan worden de verschillen nog groter, omdat de rentebijschrijvingen op de SHL het buffervermogen van de bankenlening op grond van de Intercreditor Agreement niet verminderen. Voor de SHL hebben de rentebijschrijvingen volgens de inspecteur tot gevolg dat de vordering/schuld toeneemt en het (geringe) buffervermogen reeds vóór 31 maart 2011 verdampt.

4.5.2.4.3. De rating van de SHL komt volgens de inspecteur, gezien de achterstelling ten opzichte van de bankenlening (met een B rating) en het ontbreken van een buffer, veeleer overeen met de in het rapport van [adviseur] uit 2013 onderbouwde CCC- rating. Voorts acht de inspecteur de bankenlening niet bruikbaar als een CUP voor de SHL. Met de SHL vergelijkbare derdenleningen zijn volgens hem niet te vinden; er is volgens hem geen enkele financier die met achterstelling ten opzichte van de bankenlening van € 640 mln., zonder zekerheden, zonder buffervermogen en zonder aflossingen en rentebetalingen (gedurende de looptijd van de lening) bereid is om voor de verwerving van de [AB] Group een lening van € 635 mln. te verstrekken. De verschillen tussen de bankenlening en de SHL zijn volgens de inspecteur van meer dan materiële aard, waardoor er geen betrouwbare aanpassingen zijn die een vergelijking van de bankenlening en de SHL mogelijk zouden maken.

4.5.2.4.4. De inspecteur constateert een zijns inziens onverklaarde discrepantie tussen het [adviseur] rapport uit 2013 waarin de feitelijk gehanteerde SHL-rente van 15,216% is onderbouwd, en die van het [adviseur] rapport uit 2017 volgens welk het gemiddeld rentepercentage over de gehele SHL minder dan 11 bedraagt.

4.5.2.4.5. Voorts stelt de inspecteur dat in het [adviseur] rapport uit 2017 de bankenlening weliswaar als CUP is gehanteerd, maar dat daarbij voorbij is gegaan aan één van de belangrijkste voorwaarden van de bankenlening, namelijk dat geen aanvullende externe financiering van derden mag worden aangetrokken. Deze voorwaarde maakt het zoeken naar een vergelijkbare derdenlening volgens de inspecteur bij voorbaat zinloos.

4.5.2.4.6. De inspecteur concludeert dat met het [adviseur] rapport uit 2017 niet aannemelijk is gemaakt dat de SHL, ook niet een deel daarvan, in 2010 op zakelijke voorwaarden tot stand is gekomen.

4.5.2.5. De inspecteur heeft gesteld dat de beoordeling van de zakelijkheid van een lening niet alleen dient te geschieden vanuit het perspectief van de crediteur, maar ook vanuit dat van de debiteur. De inspecteur verwijst in dit verband naar hetgeen in par. 12, onderdeel b, van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, Nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, 328 (hierna: Verrekenprijsbesluit 2013) is aangeduid als het ‘tweezijdig perspectief’.

Oordeel Hof 4.6.1. Bij zijn beoordeling stelt het Hof het volgende voorop. In onder meer zijn arrest van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.”

4.6.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur in eerste instantie de bewijslast van zijn stelling dat bij het aangaan van de lening niet een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald in de hiervoor bedoelde zin (vgl. HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79, r.o. 3.2-3.3 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL: HR:2015:645, BNB 2015/141, r.o. 2.3.1 en 2.3.2).

4.6.3. Bij de beoordeling van deze vraag neemt het Hof ook de rapporten in beschouwing die belanghebbende in 2013, 2016 en 2017 door [adviseur] heeft laten opstellen, ter onderbouwing van de (voorwaarden van de) SHL, om aan de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid van de Wet (zie controlerapport onder 1.3.6.2) te voldoen dan wel aan daarmee vergelijkbare voorwaarden van de ‘OECD Guidelines’ (als waarnaar in de rapporten 2013 en 2016 is verwezen).

4.6.4. Nu belanghebbende met het [adviseur] rapport uit 2017 afstand heeft genomen van de [adviseur] rapporten uit 2013 en 2016, en het Hof hiervoor heeft geoordeeld dat de SHL bij de beoordeling van de zakelijkheid ervan als één lening moet worden beschouwd (en niet als evenzovele leningen als er tranches zijn die van die ene lening deel uitmaken), ziet het Hof zich voor de vraag gesteld wat onder deze omstandigheid nog de betekenis is van het [adviseur] rapport uit 2017, alsmede van de eerdere rapporten van [adviseur] . Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat de rapporten uit 2013 en 2016 in de procedure geen rol meer spelen. Hiervan uitgaande zal het Hof op grond van de voorwaarden van de bankenlening, de SHL, de Intercreditor Agreement, de Bank Base Case 2010 en het [adviseur] -rapport uit 2017, alsmede hetgeen partijen hieromtrent hebben aangevoerd, beoordelen of de SHL, in het bijzonder de ter zake van de SHL overeengekomen rente, zakelijk is.

4.6.5. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL acht het Hof van belang hetgeen daarover in het controlerapport onder 1.3.5, onderdeel K (met uitzondering van pt. 6 daarvan), is vermeld. Naar het oordeel van het Hof wordt reeds in dat onderdeel van het controlerapport terecht geconcludeerd dat de SHL vanuit het perspectief van de crediteur niet op zakelijke gronden is verstrekt.

4.6.6. Voorts heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof terecht aangevoerd dat de rating BB- die de SHL volgens het rapport [adviseur] 2017 zou hebben, niet in een juiste verhouding staat tot de rating van de bankenlening. In dat verband acht het Hof met hetgeen de inspecteur in zijn commentaar op het [adviseur] rapport uit 2017 heeft uiteengezet (als vermeld onder 2.7), voldoende onderbouwd dat de rating voor de bankenlening op B tot B- moet worden gesteld.

4.6.7. Daarvan uitgaande dient, gelet ook op de zekerheden voor de bankenlening, de rating van de SHL lager uit te komen. Het gaat dan in het bijzonder om het mee in aanmerking nemen van de achterstelling van de SHL ten opzichte van de bankenlening uit hoofde van de Intercreditor Agreement (controlerapport par. 1.3.3) en de voorwaarde inzake de bankenlening dat 47,5% van de totale investering in de [AB] groep als ‘Original Equity Commitment’ heeft te gelden (controlerapport par. 1.3.4.2).

4.6.8. Het verwerpen van de tranchebenadering houdt in dat de SHL, verminderd met de eerste tranche, niet als buffervermogen van de eerste tranche kan worden beschouwd, terwijl bovendien ook voor die eerste tranche zou gelden dat deze is achtergesteld bij de bankenlening van € 640 mln. Daar komt bij dat voor zover het in belanghebbende gestorte eigen vermogen van € 48 mln. als buffer voor de SHL kan fungeren, aannemelijk is te achten dat deze buffer nog voor het eind van het onderhavige boekjaar is verdampt ten gevolge van de over dat jaar bij te schrijven rente. Hiervan uitgaande acht het Hof het niet aannemelijk dat de rating van de (eerste tranche van de) SHL BB- bedraagt. Veeleer ligt het, gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden, in de rede dat de rating van de SHL niet meer dan CCC bedraagt en dat – voor zover (veronderstellenderwijs) van belang – de rating van de eerste tranche daar weinig van afwijkt.

4.6.9. Overigens is in het rapport [adviseur] 2013 tot een rating van CCC- geconcludeerd. In dat rapport is de SHL vergeleken met derdenleningen, maar dat het hierbij gaat om derdenleningen aan debiteuren met eveneens een CCC- rating is door de inspecteur betwist en niet nader onderbouwd; net zo min als dat de voorwaarden van de in het rapport [adviseur] 2013 opgevoerde leningen bekend zijn (controlerapport 1.3.6.3 - 1.3.6.5).

4.6.10. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur voorts aannemelijk gemaakt dat de bankenlening in het [adviseur] rapport uit 2017 niet als vergelijkingsmaatstaf (CUP) voor de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL kan fungeren. De inspecteur heeft in dit verband gewezen op verschillen van materiële aard tussen de voorwaarden van de bankenlening en die van de SHL: verschillen in opeisbaarheid, zekerheidsstelling, buffervermogen, rentebetalingen versus bijschrijven, wel/geen aflossingen, terwijl bovendien ook in dit verband van belang is dat de SHL ten opzichte van de bankenlening is achtergesteld en dat van de totale financiering van de [AB] Group 47% als Original Equity Commitment heeft te gelden; dit laatste komt erop neer dat buiten de bankenlening (gelet op de omvang ervan en die van de totale investering) ter financiering van de [AB] Groep bij derden geen leningen kunnen worden opgenomen

4.6.11. Bij de beoordeling van de (on)zakelijkheid van de ter zake van de SHL overeengekomen rente speelt tevens het risicoprofiel van de [AB] Group een rol. Hierop heeft de zogenoemde Bank Base Case 2010 betrekking. Hierin is geprognostiseerd wat per 15 oktober 2010 (controlerappport par. 1.3.4.4), teneinde de financierbaarheid van de acquisitie van de [AB] Group te beoordelen, daarvan de te verwachten resultaten zullen zijn; zodanig dat met de te verwachten resultaten de verplichtingen uit hoofde van de financiering kunnen worden nagekomen. Op grond van hetgeen hierover in het controlerapport is vermeld acht het Hof het aannemelijk dat de banken ten opzichte van de Bank Base Case 2010 een veiligheidsmarge (headroom) van 20-25 procent in aanmerking hebben genomen. Het Hof zal bij de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL eveneens van die in aanmerking te nemen – en in derdenverhoudingen kennelijk niet ongebruikelijke – veiligheidsmarge uitgaan. In het controlerapport zijn cijfers opgenomen waarmee, voor de periode 2012 – 2020 en met inachtneming van de gegevens van de Bank Base Case 2010 en een headroom van 25%, is aangegeven welk resultaat bij verkoop van de [AB] Group resteert voor aflossing van de SHL (inclusief de daarop bijgeschreven rente). Deze cijfers geven een tekort te zien dat oploopt van € 340 mln. per 31 maart 2012 tot € 795,6 mln. per 31 maart 2020. Uit deze cijfers volgt dat aflossing van een gedeelte van de SHL slechts mogelijk is bij verkoop van de [AB] Group.

4.6.12.1. Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.6.1 tot en met 4.6.11 is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat de voorwaarden van de SHL – bezien ook in samenhang met de bankenlening en de Intercreditor Agreement –, meer in het bijzonder de overeengekomen rente, niet zakelijk zijn en dat de inspecteur bovendien aannemelijk heeft gemaakt – in het bijzonder gelet op het debiteurenrisico dat bij het aangaan van de lening wordt gelopen – niet een zakelijke rente kan worden bepaald zonder dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden in de hiervoor bedoelde zin.

4.6.12.2. Hetgeen belanghebbende hiertegenover heeft aangevoerd, brengt geen wijziging in het oordeel van het Hof: in het rapport [adviseur] 2017 is men uitgegaan van een rating van de SHL die zich niet in een realistische mate verhoudt tot de rating van de bankenlening en die (mede) daardoor niet voldoende is onderbouwd; de bankenlening is als CUP gehanteerd, terwijl tussen de bankenlening en de SHL zodanig substantiële verschillen bestaan, dat die bankenlening niet als CUP kan fungeren. Bovendien lijken de voorwaarden van de bankenlening additionele derdenfinanciering de facto uit te sluiten.

4.6.12.3. Met hetgeen hiervoor is overwogen, en in aanmerking nemend de overige voorwaarden van de SHL zoals die tussen [Z S.à.r.l.] en belanghebbende zijn overeengekomen, heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat een ander rentepercentage dan het overeengekomen rentepercentage van 15,216% onder vergelijkbare omstandigheden tussen onafhankelijke derden niet zou kunnen zijn overeengekomen, zonder dat die rente in wezen winstdelend zou zijn. Daarmee kwalificeert de SHL in zijn geheel als een onzakelijke lening als bedoeld in het arrest BNB 2012/37.

4.6.12.4. Dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, zou zijn voldaan aan voorwaarde (a) of voorwaarde (b) van par. 2.14 van OECD Guidelines 2010 acht het Hof, gelet nog steeds op de substantiële verschillen tussen de bankenlening en de SHL, niet aannemelijk.

4.6.13. Met dit oordeel komt het Hof niet toe aan de stelling van de inspecteur dat de beoordeling van de zakelijkheid van een lening niet alleen dient te geschieden vanuit het perspectief van de crediteur, maar ook vanuit dat van de debiteur. De rente die over de als onzakelijk te beschouwen lening in aanmerking is te nemen Standpunt belanghebbende 4.7.1.1. Indien de SHL onzakelijk is, dient de bij de vaststelling van de winst van [Z S.à.r.l.] en belanghebbende in aanmerking te nemen rente volgens belanghebbende – en onder verwijzing naar het arrest HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR: BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4 – te worden gesteld op de rente die verschuldigd zou zijn aan een derde indien de uitlenende vennootschap borg zou hebben gestaan (borgstellingsanalogie). Ervan uitgaande dat de zakelijke rente (voor een bepaalde tranche) van de lening niet kan worden berekend, geldt dat volgens belanghebbende evenzeer voor de zakelijke rente op dezelfde lening met een garantie of borgstelling van [Z S.à.r.l.] , aangezien [Z S.à.r.l.] een doorgeefluik is met een vergelijkbare kapitaalstructuur als belanghebbende. Om deze reden moet in het onderhavige geval worden teruggevallen op de zogenoemde risicovrije rentevoet; belanghebbende verwijst in dit verband naar par. 12, onderdeel c, van het Verrekenprijzenbesluit 2013.

4.7.1.2. Daarvoor dient volgens belanghebbende te worden aangesloten bij het rendement van een staatsobligatie met dezelfde looptijd (van tien jaar) als die van de SHL. Een kortere looptijd dan de overeengekomen looptijd acht belanghebbende niet juist, nu de SHL op grond van artikel 7 van de Intercreditor Agreement eerst mag worden afgelost als de overige crediteuren zijn voldaan. Het naar deze maatstaven bepaalde rendement bedraagt 2,5% en dat komt volgens belanghebbende voor het onderhavige boekjaar neer op een bedrag van € 1.157.534 per tranche van € 100 mln. en € 405.137 voor de tranche van € 34.855.232.

4.7.1.3. Belanghebbende betwist de juistheid van het (ook) hierna vermelde standpunt van de inspecteur dat erop neerkomt dat de rente op een onzakelijke lening niet hoger kan zijn dan de waarde van de rentevordering op vervaldatum. Volgens belanghebbende baseert de inspecteur zich hier op een uitzondering op de hoofdregel van het arrest BNB 2012/37 die – kort gezegd – niet opgaat voor de debiteur van een onzakelijke lening.

Standpunt inspecteur 4.7.2.1. De inspecteur is het met belanghebbende eens dat de borgstellingsanalogie bij de bepaling van de rente die ter zake van de als onzakelijk te beschouwen SHL in aanmerking is te nemen, geen werkbaar aanknopingspunt biedt, omdat [Z S.à.r.l.] geen betere kredietwaardigheid heeft dan belanghebbende. Ook volgens de inspecteur kan in een dergelijke situatie worden aangeknoopt bij de risicovrije rentevoet.

4.7.2.2. Volgens het Verrekenprijzenbesluit 2013 kan de aldus in aanmerking te nemen rente ook lager zijn dan de risicovrije rente, aldus de inspecteur. Indien wordt uitgegaan van de risicovrije rente, dan dient volgens de inspecteur rekening te worden gehouden met de contractuele directe opeisbaarheid van de SHL van 14 dagen. Daarvan uitgaande knoopt de inspecteur aan bij de 2-weeks Euribor die op 14 oktober 2010 0,741% bedroeg. 

4.7.2.3. Voorts dient volgens de inspecteur te worden bepaald wat de waarde in het economische verkeer is van de naar 0,741% bepaalde over de SHL in aanmerking te nemen rente. De inspecteur stelt zich hier op het standpunt dat hetgeen is bepaald in r.o. 3.3.3 van het arrest HR 15 maart 2013, 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149, spiegelbeeldig van toepassing is op de debiteur (belanghebbende in het onderhavige geval). Op basis van dit arrest stelt de inspecteur dat bij belanghebbende slechts aftrekbaar is de waarde in het economische verkeer (WEV) van de rentetermijn op het moment dat deze periodiek zichtbaar wordt.

4.7.2.4. Bij de bepaling van de WEV van voormelde rente (naar 0,741%) gaat de inspecteur ervan uit dat voor de aflossing en betaling van rente over de SHL eerst in het boekjaar 2018/19 cash flow beschikbaar zou komen. Daarvóór is alle cash flow nodig om aan de verplichtingen uit hoofde van de externe leningen te kunnen voldoen. Voorts neemt de inspecteur in aanmerking dat in de Bank Base Case 2010 van zeer gunstige prognoses is uitgegaan. Hij ziet dit bevestigd in de omstandigheid dat reeds op de balansdatum 31 maart 2011 de prognoses uit 2010 bij lange na niet werden gerealiseerd. Rekening houdend met deze omstandigheden bedraagt de WEV van de tussen belanghebbende en [Z S.à.r.l.] in aanmerking te nemen rente over de (als onzakelijk te kwalificeren) SHL volgens de inspecteur nihil.

Oordeel Hof 4.7.3.1. Het Hof volgt partijen in hun zienswijze dat de borgstellingsanalogie in het onderhavige geval geen uitkomst biedt en dat voor de bepaling van de op de (onzakelijke) SHL in aanmerking te nemen rente kan worden aangesloten bij de risicovrije rentevoet. De inspecteur heeft de door belanghebbende gestelde hoogte van de risicovrije rentevoet van 2,5% betwist, voor zover deze is gebaseerd op een 10-jarig staatsobligatie. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat dit niet een te aanvaarden uitgangspunt zou zijn. Onder de omstandigheid dat op 31 maart 2011 niet vaststaat dat de SHL eerder dan na de overeengekomen duur zal worden afgelost, daarbij in aanmerking nemend dat aflossing eerst is toegestaan nadat de leningen van de overige crediteuren zijn afgelost, acht het Hof de door belanghebbende voorgestelde analogie met een staatsobligatie van 10 jaar realistisch.

4.7.3.2. Het Hof volgt de inspecteur niet in zijn opvatting dat van de als hiervoor bepaalde rente slechts de per 31 maart 2011 te bepalen waarde in het economische verkeer in aftrek kan komen. Naar het oordeel van het Hof heeft deze aan het arrest BNB 2013/149, r.o. 3.5.2, ontleende benadering betekenis voor de crediteur (zoals in dat arrest), maar geldt dat niet spiegelbeeldig voor de debiteur. Voor de debiteur geldt immers dat zij rente verschuldigd is, ongeacht haar eigen kredietwaardigheid. Behoudens extreme omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet hebben voorgedaan, dient zij als schuldenaar uit te gaan van de nominale waarde van de schuld (vgl. HR 14 juni 2000, nr. 35350, ECLI:NL:2000:AA6212, BNB 2000/269).

Cijfermatige gevolgen, tussenconclusie 4.7.4.1. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat van de in de aangifte naar 15,216% in aanmerking genomen SHL-rente van € 45.256.000 (uitspraak rechtbank onder 29), afgezien van de toepassing van artikel 10a van de Wet dan wel fraus legis, een bedrag groot € 7.435.594 (= 2.5 x [€ 45.256.000 : 15,216]) bij belanghebbende voor aftrek in aanmerking komt. Partijen zijn het erover eens dat hiervan 35,5% in ieder geval aftrekbaar is, omdat de SHL in zoverre niet besmet is, te weten € 2.639.636 (= 35,5% * € 7.435.594). Het overige gedeelte groot € 4.795.958 van het hiervoor vermelde bedrag van € 7.435.594 is de rente die verband houdt met het gedeelte van de SHL dat is toe te rekenen aan de verkrijgingsprijs van de (aandelen in de) [AB] Group. De aftrekbaarheid van dit gedeelte van de rente over de SHL is afhankelijk van de toepassing van artikel 10a van de Wet dan wel fraus legis.

4.7.4.2. Met de aftrek van de op het niet-besmette deel van de SHL betrekking hebbende rente is in de uitspraak van de rechtbank nog geen rekening gehouden, omdat de rechtbank de SHL in zijn geheel als deelnemerschapslening heeft aangemerkt. Dit betekent dat het door de rechtbank vastgestelde belastbaar bedrag in ieder geval moet worden verminderd met € 2.639.636.Is de aftrek van rente beperkt op grond van artikel 10a van de Wet? Standpunt belanghebbende 4.8.1.1. Belanghebbende betwist niet dat de hiervoor vermelde 64,5% van de rente over de SHL een besmette lening betreft als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, van de Wet. Zij stelt zich evenwel op het standpunt (a) dat de totstandkoming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende, [X I BV] (hierna: [X I BV] ) en [Q BV] (hierna: [Q BV] ) vanaf de verwerving van [X I BV] en [Q BV] (hierna ook: de verwerving van de [AB] Group) door belanghebbende aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg staat, en (b) dat voldaan wordt aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, van de Wet.

4.8.1.2. Niet in geschil is dat de verwerving van de [AB] Group (de rechtshandeling) op zichzelf bezien zakelijk is. De vraag is of de SHL is aangegaan uit overwegend zakelijke overwegingen.

4.8.1.3. Belanghebbende stelt dat de besmette lening in feite verschuldigd is aan derden. Daarbij dient volgens belanghebbende – en onder verwijzing naar het arrest HR 21 april 2017, nr. 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156, r.o. 2.4.5.3 – in ieder geval betrokken te worden (in onderlinge samenhang): de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van het aangaan van de leningen. Op grond van deze omstandigheden is er volgens belanghebbende parallelliteit tussen de SHL en de B-PEC’s, daarbij ervan uitgaande dat de SHL met de B-PEC’s wordt gefinancierd.

4.8.1.4. Belanghebbende verwijst naar de door [Z S.à.r.l.] uitgegeven B-PEC’s en stelt dat deze zich, beoordeeld naar de hiervoor vermelde criteria, als volgt tot de SHL verhouden:

[Fotobestand overzicht ]

Uit dit overzicht blijkt volgens belanghebbende dat [Z S.à.r.l.] uitsluitend een ‘doorgeefluik’ is en dat dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat de houders van de B-PEC’s uitsluitend een verhaalsrecht hebben op [Z S.à.r.l.] tot het bedrag van de SHL. De omstandigheid dat de SHL uit tranches bestaat, staat volgens belanghebbende aan het vereiste van parallelliteit niet in de weg, omdat het totaal van die tranches afkomstig is van de houders van de B-PEC’s.Nu geen van de houders van de B-PEC’s in belanghebbende (middellijk) een belang houdt van een derde of meer, kunnen die houders niet als verbonden lichamen worden aangemerkt. Dat mogelijk sprake zou zijn van een ‘samenwerkende groep’ acht belanghebbende niet relevant, omdat dit criterium eerst met ingang van 2017 tot verbondenheid leidt.

4.8.1.5. De financiering van de verwerving van de [AB] Group (het belang in [Q BV] ) door middel van de SHL is volgens belanghebbende zakelijk, nu zich in dat verband geen ‘omleiding’ voordoet als bedoeld in het zogenoemde Mauritius-arrest, HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165. Volgens belanghebbende kan er slechts sprake zijn van een ‘omleiding’, indien dat ‘binnen concern’ geschiedt, waarbij belanghebbende met concern doelt op een groep verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Bovendien dient volgens belanghebbende de sub-regel van de ‘omleiding’, als uitzondering op de hoofdregel dat belastingplichtigen vrij zijn in de keuze van de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (onder verwijzing naar het Mauritius-arrest), beperkt te worden uitgelegd.

4.8.1.6. Volgens belanghebbende dient het tegenbewijs te slagen omdat in EU-verhoudingen als criterium geldt of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die losstaat van de economische realiteit, waarvan in de onderhavige zaak geen sprake is. [Z S.à.r.l.] heeft volgens belanghebbende een duidelijke en reële functie, namelijk het poolen van de geldstromen van de groep investeerders en het regelen van de zeggenschapsstructuur ten aanzien van die groep investeerders. De keuze voor vreemd in plaats van eigen vermogen is volgens belanghebbende niet gekunsteld. 

4.8.1.7. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende nog het volgende verklaard:

“Op de vraag van het Hof hoe de [bedrijf B] fondsen het vermogen waarover zij beschikken op hun balansen hebben benoemd, antwoord ik dat dit van investeerders aangetrokken vermogen is aangemerkt als eigen vermogen. Het overige vermogen wordt gehouden door [bedrijf A] , co-investeerders en managers. Op de vraag van het Hof op welke wijze partijen het 10a-besmette deel van de lening hebben berekend op 64,5 procent, antwoord ik als volgt. (…) Het percentage houdt verband met de aanwending van de gelden; er is maar voor een deel doorgeleend binnen de groep. Voor het restant van de verworven gelden zijn leningen verstrekt aan verschillende werkmaatschappijen die dit hebben gebruikt voor herfinanciering. Dit zijn geen besmette 10a-transacties. Met inspecteur Maas is hiervoor om praktische redenen een vast percentage afgesproken. (…)Over de bovenkant van de structuur. De rente komt toe aan verschillende entiteiten. Daarom is niet duidelijk of sprake is van het niet oppikken van rente. We weten dit gewoon niet. Of rente wordt belast hangt af van de wijze waarop de desbetreffende jurisdicties deze entiteiten in de heffing betrekken.

Ik wil nogmaals benadrukken dat deze zaak afwijkt van de eerder genoemde zaak H. In dit geval zijn er verschillende investeerders waardoor deze zaak wezenlijk anders is dan de zaak H, waarin een fonds met een speciaal doel was opgericht. Hier gaat het om verschillende fondsen die al een tijdje bestonden. Nogmaals: een fonds is niets anders dan een benaming voor een ‘zak geld’. Het verwijst niet naar een bepaalde juridische entiteit. In deze zaak zijn dat de partnerships en de afzonderlijke general partners.”

Standpunt inspecteur 4.8.2.1. Volgens de inspecteur staat de voeging van [Q BV] en [X I BV] na de acquisitie van [Q BV] (de [AB] Group) niet aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg. De inspecteur ziet zijn standpunt bevestigd in het arrest HR 29 april 2011, nr.10/00654, ECLI:NL:HR:2011:BP3879, BNB 2011/185, r.o. 3.3.

4.8.2.2. Volgens de inspecteur kunnen de PEC’s ten opzichte van de SHL niet als een parallelle derdenlening worden beschouwd. Volgens de inspecteur gaat belanghebbende voorbij aan het specifieke (hybride) karakter van de PEC’s. De PEC’s zijn volgens de inspecteur niet te beschouwen als leningen, maar als eigen vermogen. Betalingen van ‘yield’ en ‘redemption’ op de PEC’s kunnen volgens de inspecteur alleen plaatsvinden op aangeven van het bestuur van [Z S.à.r.l.] en dan uitsluitend als [Z S.à.r.l.] aan al haar verplichtingen kan voldoen en niet in solvabiliteitsproblemem komt. Volgens de inspecteur ziet de uitgifte van de PEC’s op de inbreng van eigen vermogen en kwalificeert de ter zake daarvan uit te keren yield als ‘uitdeling’. Tevens acht de inspecteur het van belang dat de PEC’s zijn uitgegeven aan een groot aantal verschillende partijen. In dat verband wijst de inspecteur op de onder 2.5 opgenomen passage uit het verslag van het horen van belanghebbende. Ervan uitgaande dat er (overigens) sprake is van een ‘onzakelijke omleiding’, kan volgens de inspecteur niet worden volstaan met een toets aan de in het arrest BNB 2017/156 geformuleerde criteria.

De inspecteur acht het van belang dat ook de vennootschappelijke structuur hybride is; de lichamen die via Fund V en [A I] Fund deelnemen in [Z S.à.r.l.] worden vanuit Nederland bezien als niet-transparant, maar voor de investeerders in die lichamen zijn die lichamen transparant. Voorts is volgens de inspecteur in materiële zin sprake van verbondenheid van die deelnemers met belanghebbende. In dit verband wijst de inspecteur op de rol van de general partners van Fund V en [A I] Fund die de limited partners vertegenwoordigen. Volgens de inspecteur bestaat [B] weliswaar uit meerdere subfondsen, maar neemt dat niet weg dat het gehele belang en de gehele zeggenschap in belanghebbende uiteindelijk door één partij of groep wordt gehouden. In dit verband heeft de inspecteur voorts erop gewezen dat in de melding van de voorgenomen overname aan de Europese Commissie is opgenomen dat de te Luxemburg gevestigde [bedrijf B] de volledige zeggenschap in de (te verwerven) onderneming verkrijgt (zie ook het controlerapport onder 1.2.3).

4.8.2.3.1. Volgens de inspecteur is er een (onzakelijke) omleiding die de renteaftrek verhindert, omdat door middel van een (samenstel van) rechtshandeling(en) – volgens de inspecteur: de omleiding – een fiscaal voordeel wordt gerealiseerd. De inspecteur wijst voorts erop dat de rente (die door belanghebbende wordt bijgeschreven) bij de uiteindelijk gerechtigden (de investeerders) niet als rentebate tot uiting komt. De rentebaten worden volgens de inspecteur niet belast in Luxemburg en ook niet bij de limited partnerships op de Kaaimaneilanden. Tegenover de rentebate uit hoofde van de SHL staat in Luxemburg een rentelast uit hoofde van de PEC’s en daarvoor is in Luxemburg een Advanced Pricing Agreement (APA) gesloten.

4.8.2.3.2. Uit het arrest BNB 2016/197 volgt volgens de inspecteur niet dat er alleen een onzakelijke omleiding kan zijn tussen ‘verbonden lichamen’ als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet.

4.8.2.3.3. Indien ‘verbondenheid’ (als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet) wel vereist zou zijn voor aanwezigheid van een onzakelijke omleiding, dan is volgens inspecteur aan die voorwaarde voldaan, omdat sprake is van een ‘gecoördineerde investering door een samenwerkende groep’.

4.8.2.4. Voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet is het volgens de inspecteur niet relevant of het samenstel van rechtshandelingen zich binnen de EU dan wel buiten de EU voordoet.

Oordeel Hof Fiscale eenheid 4.9.1. Naar het oordeel van het Hof staat de vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende, [X I BV] en [Q BV] niet aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg. Voor zover dit al niet uit de tekst van de wet volgt doordat ook na voeging een verband aanwezig is tussen de besmette lening en de besmette rechtshandeling (de verwerving van de [AB] Group), volgt dit uit de wetsgeschiedenis van artikel 10a. Aanvankelijk, bij invoering van artikel 10a van de Wet, voorzag artikel 15d (nadien gewijzigd in artikel 15ad) van de Wet in een beperking van de mogelijkheid tot verrekening van rente over een besmette lening met winst van een geacquireerde en vervolgens gevoegde vennootschap. Deze bepaling is bij de wet Werken aan winst geïntegreerd in artikel 10a van de Wet en komen te vervallen (wet van 12 december 2006, Stb. 2006, 631; Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 21 en 49). Het integreren van het voormalige artikel 15d (15ad) van de Wet in artikel 10a van de Wet houdt naar het oordeel van het Hof onmiskenbaar in dat de renteaftrekbeperking in een geval als het onderhavige ook heeft te gelden ter zake van winsten van lichamen die tot de fiscale eenheid zijn gaan behoren waarvan belanghebbende de moedervennootschap is. De vorming van de fiscale eenheid van belanghebbende, [X I BV] en [Q BV] staat derhalve niet aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg. Hierna – in onderdeel 4.10.3.1 tot en met 4.10.3.3 – zal het Hof het standpunt van belanghebbende beoordelen dat in dat geval het Europese recht de toepassing van artikel 10a van de Wet verhindert.

Bewijslast 4.9.2.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de SHL een besmette lening is als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, van de Wet. Dit betekent dat belanghebbende aannemelijk dient te maken dat aan de SHL en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet). Nu zoals in 4.7.1.2 is overwogen de zakelijkheid van de aankoop van het belang in [Q BV] tussen partijen niet in geschil is, zal het oordeel van het Hof zich hierna – in het kader van de bij de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet vereiste dubbele zakelijkheidstoets – toespitsen op de vraag of de wijze waarop die aankoop is gefinancierd zakelijk is.

4.9.2.2. Bij het onderzoek naar de aanwezigheid van (in overwegende mate) aan de SHL (hierna ook: de besmette lening) ten grondslag liggende zakelijke overwegingen acht het Hof het van belang dat inzicht wordt verstrekt in de herkomst van de middelen waarmee de SHL is gefinancierd. Die herkomst kan zowel licht werpen op de vraag of de besmette lening in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam als op de vraag of zich een (onzakelijke) omleiding voordoet. 

4.9.2.3. Naar het oordeel van het Hof ligt bij de toepassing van artikel 10a, derde lid, van de Wet het bewijsrisico van het niet verstrekken van voldoende inzicht in de herkomst van de besmette lening bij belanghebbende. Niet alleen is zij in deze de meest gerede partij, maar bovendien legt artikel 10a, derde lid, van de Wet de bewijslast van feitelijke gronden die de beperking van de renteaftrek van artikel 10a, eerste lid, van de Wet opzij kunnen zetten op de schouders van belanghebbende. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent de aan de besmette lening ten grondslag gelegde beweegredenen (BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, laatste volzin). In dit opzicht verschilt de bewijspositie van belanghebbende met die van haar in het kader van de stelling van de inspecteur dat zij in fraudem legis heeft gehandeld.

De structuur van Fund V en [A I] Fund en de herkomst van de aan deze samenwerkingsverbanden ter beschikking gestelde gelden 4.9.3.1. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de aan de besmette lening ten grondslag gelegde beweegredenen acht het Hof het van belang om over inzicht te beschikken in de vennootschappelijke structuur waarvan de verstrekker van de besmette lening ( [Z S.à.r.l.] ) deel uitmaakt.

4.9.3.2. De inspecteur heeft over de rechtsvorm van Fund V en [A I] Fund vragen gesteld, maar die zijn niet, althans niet volledig beantwoord (controlerapport onderdeel 1.4). De verstrekking van de bescheiden waarom de inspecteur in het kader van zijn boekenonderzoek (vergeefs) heeft gevraagd, zoals partnership agreements van de fondsen, zou hem op dit punt in dat kader tot nader onderzoek in staat hebben gesteld.

4.9.3.3. Het Hof acht het niet aannemelijk dat de samenwerking in het kader van Fund V en [A I] Fund van de op de Kaaimaneilanden gevestigde limited partnerships niet in enig geschrift is vastgelegd. Aanwijzing voor het bestaan van partnership agreements vormen onder meer de vermelding van partnership agreements in par. 2.1 van het hiervoor vermelde Memo van [adviseur] van 27 augustus 2013 en de vermelding daarvan tijdens de bespreking van het concept-controlerapport op 10 september 2015 (controlerapport onder 1.4). Dergelijke stukken, noch overige informatie over de juridische aard (rechtsvorm) van de samenwerking tussen de in/door middel van Fund V en [A I] Fund samenwerkende limited partnerships, is door belanghebbende verstrekt. Voor [A I] Fund geldt hetzelfde. Weliswaar is in par. 2.1 van het hiervoor vermelde Memo van [adviseur] over Fund V vermeld dat het [A] (A) LP tot en met [A] (E) LP omvat, maar over de aard van de samenwerking van deze limited partnerships in het verband van Fund V is geen informatie verstrekt. Bovendien lijkt de formulering “The limited partners of Fund V (…)” aan het slot van par. 2.1 van het Memo van [adviseur] van 27 augustus 2013 erop te wijzen dat Fund V een limited partnership is (met limited partnerships als limited partners). Hetzelfde geldt voor par. 2.3 van het Memo van [adviseur] van 27 augustus 2013, waarin is vermeld: “Various international investors have made commitments to Fund V. The investors, as limited partners, are committed to provide their capital tot Fund V for its investments (…).”

4.9.3.4. Het hiervoor vermelde Memo van [adviseur] van 4 december 2015 bevat geen aanvullende feitelijke informatie. Volgens dat stuk zijn de tot de Fund V-structuur behorende limited partnerships te vergelijken met open commanditaire vennootschappen; feitenmateriaal waarop deze kwalificatie berust is niet overgelegd.

4.9.3.5. In noot 1 van het jaarverslag van [bedrijf C] is vermeld dat Fund V niet ‘a corporate entity’ is, maar gegevens waar dat op is gebaseerd zijn niet verstrekt. Tevens is niet duidelijk of de mededeling in het jaarverslag verder strekt dan het recht van de vestigingsplaats van [bedrijf C] , te weten het eiland Jersey (Kanaaleilanden). De weigering van belanghebbende de hiervoor bedoelde stukken/ bescheiden in kopie te verstrekken berust kennelijk op overwegingen van ‘risk management and confidentiality’ van [bedrijf B] (Memorandum [adviseur] van 4 december 2015). De op dit punt gemaakte afweging komt voor rekening van belanghebbende, die immers de bewijslast heeft aannemelijk te maken dat er voor de besmette lening zakelijke redenen zijn.

4.9.3.6. Tot de stukken behoren van elkaar afwijkende structuurschema’s. Volgens het schema in bijlage 5 bij het beroepschrift, alsmede Annex 1 en 3 bij het onder 1.4.2 en 1.4.4 van het controlerapport vermelde Memo van [adviseur] van 27 augustus 2013 (beroepschrift, bijlage 6), participeren (naast co-investors, [bedrijf A] en management) limited partnerships in [Z S.à.r.l.] . Volgens Annex 5 van het Memo van [adviseur] van 4 december 2015 participeren (naast co-investors, [bedrijf A] en management) Fund V en [A I] Fund voor respectievelijk 34% en 15,8% in [Z S.à.r.l.] .

4.9.3.7. Over de aard van de samenwerking van de limited partnerships die in verband van Fund V en [A I] Fund samenwerken casu quo de rechtsvorm van Fund V en [A I] Fund en de (wijze van) totstandkoming van die samenwerkingverbanden is door belanghebbende geen informatie verstrekt. In het kader van het van belanghebbende verlangde tegenbewijs zou het op haar weg hebben gelegen hierover helderheid te verschaffen, ook indien de inspecteur daarover in het kader van zijn boekenonderzoek geen vragen zou hebben gesteld.

4.9.3.8. Voorts constateert het Hof dat belanghebbende (ook) niet het in het verslag van het horen op 26 juli 2016 vermelde ‘investment memorandum’ heeft overgelegd, waarvan mag worden vermoed dat het meer inzicht zou hebben kunnen bieden in de concernstructuur waarvan Fund V, [A I] Fund en [Z S.à.r.l.] deel uitmaken.

4.9.3.9. Op basis van de beperkte informatie die belanghebbende heeft verstrekt over de aard van de samenwerking van de op de Kaaiman-eilanden gevestigde LP’s in het verband van Fund V en [A I] , acht het Hof het niet, althans niet zonder meer, aannemelijk dat, zoals namens belanghebbende (eerst) ter zitting van het Hof is verklaard, Fund V en [A I] niet bestaan en dat Fund V en [A I] slechts benamingen zouden zijn van ‘zakken geld’, na ter zitting van het Hof aanvankelijk (desgevraagd) te hebben verklaard dat de aandelen in [Z S.à.r.l.] tot het vermogen van de fondsen (Fund V en [A I] Fund) behoorden. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen hier (in een eerdere fase van het geding) opheldering over te geven.

4.9.3.10. Gelet op hetgeen onder 4.9.3.2 tot en met 4.9.3.9 is overwogen, moet het er naar het oordeel van het Hof op worden gehouden dat Fund V en [A I] Fund – al dan niet transparante – samenwerkingsverbanden zijn van op de Kaaimaneilanden gevestigde limited partnerships, elk met [bedrijf C] respectievelijk [bedrijf C II] als, op Jersey (Kanaaleilanden) gevestigde, general partner. Buiten de summiere informatie die hiervoor is vermeld heeft belanghebbende over de specifieke juridische aard van die samenwerkingsverbanden (de rechtsvorm) geen informatie en onderliggende stukken verstrekt. Tussen partijen is niet in geschil dat de op de Kaaimaneilanden gevestigde limited partnerships voor de toepassing van Nederlands fiscaal recht niet-transparant zijn; dat wil zeggen dat het resultaat van die limited partnerships naar Nederlandse maatstaven (indien die partnerships in Nederland zouden zijn gevestigd) wordt genoten door de partnerships als zodanig.

4.9.3.11. Gegeven de summiere en deels tegenstrijdige informatie die het Hof met betrekking tot de vennootschappelijke structuur ter beschikking staat, gaat het Hof ervan uit dat de gelden die via Fund V en [A I] Fund aan belanghebbende zijn verstrekt, in eerste instantie aan [A] ter beschikking zijn gesteld. Het Hof leidt dit af uit de stukken van [pensioenfonds] (als vermeld onder 2.2.1 en 2.2.2; zie ook controlerapport onder 1.2.2) en acht het aannemelijk dat de gang van zaken bij [pensioenfonds] representatief is voor die bij andere investeerders in [A] . Dit laatste, mede vanwege het in de notitie van [naam] vermelde totaalbedrag van € 11 miljard, waarvan de bijdrage van [pensioenfonds] een onderdeel heeft gevormd. Voor zover belanghebbende zou hebben bedoeld dat met de terbeschikkingstelling van vermogen of vermogensrechten (commitments) aan [A] , dat vermogen of die rechten het vermogen van de investeerders nog niet zouden hebben verlaten en nog niet tot het (of een afgescheiden) vermogen van de [bedrijf B] -groep (hier bedoeld als een ruimer begrip dan het begrip ‘verbonden lichamen’ van artikel 10a, vierde lid, van de Wet; zie nader r.o. 4.9.5.2 e.v.) zouden zijn gaan behoren, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen dat te stellen en te onderbouwen. Belanghebbende heeft dat echter niet gedaan. Gelet ook op hetgeen is vermeld in 2.2.1 en 2.2.2 ligt het weinig voor de hand te veronderstellen dat de terbeschikkingstelling van gelden aan [A] niet zou inhouden dat die (rechten op) gelden het vermogen van de derden-investeerders (zoals [pensioenfonds] ) niet zouden hebben verlaten.Parallelliteit 4.9.4.1. Aan de beperking van de aftrek van rente over de SHL kan worden ontkomen indien de door [Z S.à.r.l.] aan belanghebbende uitgeleende gelden in feite van derden afkomstig zijn en voldaan is aan zogenoemde parallelliteit tussen de besmette geldlening en de financiering van de besmette geldlening. Daarbij is van belang (a) welke feiten en omstandigheden bij de vergelijking van de besmette lening en de financiering van die lening in aanmerking moeten worden genomen, (b) de vraag welk lichaam in dit verband als derde kwalificeert en (c) of onder een ‘derde’ moet worden verstaan, een lichaam dat voor minder dan één derde een belang heeft in het lichaam dat de besmette geldlening heeft verstrekt (in dit geval [Z S.à.r.l.] ).

4.9.4.2. Wat voormeld aspect (a) betreft heeft te gelden dat in ieder geval de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen mee in aanmerking moeten worden genomen (HR 22 maart 2019, nrs. 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333 en 18/02334, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98, r.o. 4.2.1). Naar deze feiten en omstandigheden beoordeeld – zij het, behoudens hetgeen hierna wordt overwogen – voldoen de B-PEC’s aan het vereiste van parallelliteit.

4.9.4.3. Uit de jaarstukken van [bedrijf C] is af te leiden dat de PEC’s op geconsolideerd niveau zijn aangemerkt als tegen ‘fair value’ gewaardeerde ‘portfolio investments’ (zie onder 2.3). Kennelijk worden de PEC’s op het niveau van de houders daarvan – anders dan de SHL op het niveau van [Z S.à.r.l.] (zie controlerapport par. 1.5.3) – niet als lening, maar als een kapitaalinvestering aangemerkt en wordt op dat niveau geen rente in aanmerking genomen. Deze omstandigheid vindt bevestiging in hetgeen belanghebbende tijdens het horen ter zake van in de Verenigde Staten gevestigde investeerders heeft verklaard. Hiermee strookt de wijze waarop de PEC’s zijn gecreëerd, namelijk (eenzijdig) door middel van uitgifte door [Z S.à.r.l.] , en de naamgeving van het financieringsinstrument: Preferred Equity Certificates, te vertalen als certificaten van (of: gecertificeerde) preferente aandelen.

4.9.4.4. Ter zake van de looptijd van de PEC’s is bepaald dat [Z S.à.r.l.] (‘the Company’) bevoegd is de PEC’s op elk moment naar keuze, alsmede na tien jaar terug te betalen (artikel 4.1.1 en 4.2.1 PEC’s-uitgifte voorwaarden). Volgens de SHL is belanghebbende verplicht om op elk moment, na kennisgeving van 14 dagen vooraf, de SHL af te lossen (artikel 5 sub (b) SHL). Een dergelijke bepaling komt in de voorwaarden van uitgifte van de PEC’s niet voor. Daarnaast – en dat is vergelijkbaar met de uitgifte-voorwaarden van de PEC’s – is ter zake van de SHL overeengekomenen dat de in de SHL onderscheiden tranches na circa tien jaar worden afgelost (artikel 5 SHL).

4.9.4.5. Het percentage van de ‘yield’ op de PEC’s bedraagt voor de A PEC’s 13% en voor de B PEC’s 15,156% (artikel 1 PEC’s-Uitgifte voorwaarden). De SHL draagt een rente van 15,216%. Zowel de yield als de rente worden bijgeschreven bij de hoofdsom en dragen dan ook weer yield respectievelijk rente. Dit betekent dat een op het eerste gezicht gering verschil tussen de yield en de rente, bij hoofdsommen die aanvankelijk van vergelijkbare omvang zijn (SHL en de PEC’s), na verloop van jaren tot steeds grotere verschillen tussen de yield en de verschuldigde rente leidt.

4.9.4.6. De op belanghebbende rustende last de door de inspecteur betwiste parallelliteit aannemelijk te maken houdt in dat zij aannemelijk maakt tussen welke leningen parallelliteit aanwezig is. De stelling van belanghebbende dat de SHL is gefinancierd met uitsluitend de B-PEC’s acht het Hof niet, althans niet zonder meer, aannemelijk; betwisting van die stelling ligt, gelet ook op hetgeen is vermeld in onder meer par. 1.4.1 en 1.5.3 van het controlerapport, besloten in het standpunt van de inspecteur dat parallelliteit ontbreekt. Belanghebbende heeft haar stelling over financiering van de SHL door uitsluitend de B-PEC’s gebaseerd op hetgeen in artikel 5 van de PEC’s voorwaarden omtrent de beperkte zekerheid (limited recourse) ter zake van de A-PEC’s en de B-PEC’s is vermeld. Naar het oordeel van het Hof volgt uit die limited recourse-bepaling niet dat de SHL uitsluitend met de B-PEC’s is gefinancierd. Die bepaling ziet immers op een situatie van uitwinning van de PEC’s en dat is een bijzondere situatie. Het met de PEC’s aan [Z S.à.r.l.] ter beschikking stellen van gelden ziet (in beginsel) juist niet op het zich voordoen van die situatie.

Buiten de voorwaardelijke toepassing van artikel 5 (limited recourse) van de PEC’s-voorwaarden zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is te achten dat de besmette lening (hoofdsom € 634.855.232) uitsluitend met de B-PEC’s is gefinancierd (€ 636.338.750) en niet tevens en ongedifferentieerd met de € 49.000.001 aan A-PEC’s. Bij vergelijking van de voorwaarden van de PEC’s en die van de besmette geldlening dienen derhalve ook de voorwaarden van de A-PEC’s in aanmerking te worden genomen.4.9.4.7. Wat het in 4.9.4.1 vermelde aspect (b) betreft is naar het oordeel van het Hof, gelet op hetgeen onder 4.9.3.2 tot en met 4.9.3.9 is overwogen, niet aannemelijk gemaakt wie voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet, naast [bedrijf A] , de co-investors en het management, als houders van de PEC’s zouden moeten worden aangemerkt. Voor zover op grond van de beperkte informatie is te overzien, zouden daarvoor in aanmerking kunnen komen: (1) Fund V en [A I] dan wel (2) de in Fund V en [A I] deelnemende/samenwerkende limited partnerships.

4.9.4.8. Op grond van de hiervoor onder 4.9.4.3 tot en met 4.9.4.7 vermelde feiten en omstandigheden, bezien ook in samenhang, acht het Hof het niet aannemelijk dat de besmette lening in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam. Zo al de PEC’s niet als eigen vermogen zijn te beschouwen, staan de hybride aard van de PEC’s, de onduidelijkheid omtrent welk lichaam de PEC’s heeft afgenomen, de verschillen tussen de yield en de rente, alsmede de mogelijkheid om belanghebbende op elk moment (na kennisgeving) de SHL te kunnen doen aflossen, aan de door belanghebbende gestelde parallelliteit in de weg. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat – gelijk is overwogen onder 4.9.4.6 – beide typen PEC’s in de vergelijking met de besmette geldlening mee in aanmerking moeten worden genomen. Indien evenwel uitsluitend – zoals belanghebbende heeft gesteld – de B-PEC’s in aanmerking zouden moeten worden genomen, dan komt het Hof, gelet op hetgeen onder 4.9.4.3 tot en met 4.9.4.5 en 4.9.4.7 is overwogen, niet tot een ander oordeel.

4.9.4.9. Ten aanzien van Fund V geldt in het bijzonder dat dit samenwerkingsverband in [Z S.à.r.l.] een belang heeft van 34%, dat wil zeggen meer dan één derde (uitspraak rechtbank onder 3, Memorandun [adviseur] van 27 augustus 2013, Annex 5). Nu belanghebbende, gelet ook op hetgeen is overwogen onder 4.9.4.7, over de aard van dit samenwerkingsverband geen uitsluitsel heeft gegeven, is zij reeds op grond van deze 34% niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de besmette lening – voor zover deze verband houdt met de aan Fund V uitgegeven PEC’s – in feite verschuldigd is aan een niet-verbonden lichaam.

4.9.4.10. Wat het in 4.9.4.1 vermelde aspect (c) betreft is het Hof ervan uitgegaan, dat een parallelle leenfinanciering is aan te merken als door een derde verstrekt, indien deze feitelijk is verstrekt door niet-verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Dit volgt uit de bewoordingen van de eerste volzin van rechtsoverweging 4.2.1 van het arrest BNB 2019/98. Mocht aan het in feite door derden financieren van de besmette geldlening als voorwaarde worden gesteld dat dit binnen een concern/groepsstructuur ook het geval dient te zijn voorbij de (in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet) niet-verbonden financier(s) van de besmette geldlening (dat wil zeggen: ‘uiteindelijk’ ofwel verderop in de keten; vgl. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 81), dan is het Hof, gelet ook op hetgeen is overwogen onder 4.9.3.11, van oordeel dat belanghebbende in dat geval evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat de besmette geldlening in feite is verschuldigd aan een niet-gelieerd lichaam. De (onzakelijke) omleiding 4.9.5.1. Bij de beoordeling van de vraag of zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen aan een – in de zin van artikel 10a van de Wet – besmette geldlening, geldt als uitgangspunt dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/02640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Deze vrijheid geldt echter niet onbeperkt. Een (onzakelijke) omleiding kan aanwezig zijn indien financiële middelen ter financiering van de besmette geldlening zijn ontrokken aan het eigen vermogen van het concern waartoe het geacquireerde target is gaan behoren. Met ‘concern’ is dan overigens niet uitsluitend gedoeld op het Nederlandse deel ervan (vgl. BNB 2015/165, r.o. 3.1.3).

4.9.5.2. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling dat het bij de beoordeling van de aan/afwezigheid van een (onzakelijke) omleiding erom gaat of financiële middelen ter financiering van de besmette geldlening zijn onttrokken aan het eigen vermogen van verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Zoals het Hof afleidt uit het arrest BNB 2015/165 dient bij de toepassing van de tegenbewijsbepaling van artikel 10a van de Wet een onderscheid te worden gemaakt tussen het begrip ‘verbonden lichamen’ en ‘concern’ of ‘groep’. Het begrip ‘verbonden lichamen’ heeft een functie bij het aanduiden van de (als debiteur en crediteur) bij een besmette lening betrokken lichamen. Het Hof wijst in dit verband op het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, eerste volzin, en r.o. 3.2.2, voorlaatste volzin. Het (ruimere) begrip ‘concern’ of ‘groep’ heeft een functie bij het aanduiden van de bij het aangaan van de besmette lening mede betrokken lichamen. Het Hof wijst in dit verband op het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, voor-voorlaatste volzin, in samenhang met r.o. 3.1.3, voorlaatste volzin, en r.o. 3.2.2, voorlaatste volzin. Het in deze overwegingen gemaakte terminologische onderscheid duidt erop dat bij de vraag of er geen (onzakelijke) omleiding is, niet kan worden volstaan met een aannemelijk maken dat er zakelijke beweegredenen zijn op het niveau van de – in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet – verbonden vennootschappen. Bij dat aannemelijk maken moet worden nagegaan wat de herkomst is van de door middel van een besmette lening tussen verbonden lichamen ter beschikking gestelde middelen. De kring van bij de besmette lening betrokkenen dient dan niet te worden beperkt tot ‘verbonden lichamen’ in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet, maar dient ook de buiten die ‘verbonden lichamen’ daarmee overigens gelieerde lichamen te omvatten (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2019, nr. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019: 1504, r.o. 4.22.9, en de conclusie van de advocaat-generaal, ECLI:NL:PHR:2020:102, pt. 5.22-5.44). In een geval als het onderhavige betekent dit dat ook moet worden bezien wat de aard is van het vermogen van het [bedrijf B] -lichaam waaraan derden investeerders, zoals [pensioenfonds] , financiële middelen ter beschikking hebben gesteld. Uit een tussenschakeling van – in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet – niet-verbonden lichamen volgt dan niet zonder meer dat er voor de financiering van de rechtshandeling (de verwerving van de [AB] Group) zakelijke beweegredenen aanwezig zijn. Voor de vraag of voor die financiering zakelijke beweegredenen aanwezig zijn geweest dienen met andere woorden de beweegredenen van alle betrokkenen bij die financiering en bij de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking te worden genomen (vgl. BNB 2015/165, r.o. 3.1.2, laatste volzin). 

4.9.5.3. Vast staat dat [bedrijf B] een van de grootste private equity ondernemingen ter wereld is en dat deze in 2007 en 2009 bij private en institutionele beleggers gelden heeft aangetrokken om acquisities te doen in (onder meer) Europese ondernemingen (uitspraak rechtbank onder 4 en 5). Met de deelname aan een van de fondsen van [bedrijf B] stellen de deelnemers in die fondsen daaraan gelden ter beschikking (dan wel onvoorwaardelijke rechten op zodanige terbeschikkingstellingen ofwel ‘commitments’). Nu belanghebbende de zakelijkheid van de besmette lening dient te bewijzen en de inspecteur (gemotiveerd) heeft gesteld dat er een onzakelijke omleiding aanwezig is, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen nadere informatie te verstrekken over de rechtsvorm van [A] en de functie van haar binnen de groep (de [bedrijf B] V-groep) waartoe zij, alsmede Fund V en [A I] Fund behoren. Die informatie is niet verstrekt. Zoals ook is overwogen onder 4.9.3.11 en gelet op de beperkte informatie die belanghebbende heeft verstrekt over de structuur waarvan Fund V en [A I] Fund deel uitmaken, moet het erop worden gehouden dat de gelden of commitments van financiële bijdragen die externe investeerders (zoals [pensioenfonds] ) aan – in eerste instantie – [A] ter beschikking hebben gesteld, de beschikkingsmacht van de investeerders hebben verlaten en deel zijn gaan uitmaken van een [bedrijf B] fonds. Deze gang van zaken vindt, zoals ook hiervoor is overwogen, bevestiging in de bevindingen van het controlerapport (par. 1.2.2) en de onder 2.2.1 en 2.2.2 aangehaalde stukken, waarin gedetailleerd is weergegeven hoe een investeerder intern rapporteert over een voorgenomen investering in [A] . In dit verband gaat het Hof – voor zover van belang – ervan uit dat ook [A] is te vergelijken met een Nederlandse open commanditaire vennootschap en dat dit lichaam (naar Nederlandse fiscale maatstaven) als zodanig gerechtigd is geweest tot het aan haar ter beschikking gestelde ( civielrechtelijk afgescheiden) vermogen. Dit ligt het meest in lijn met hetgeen onder 2.2.1 en 2.2.2 is vermeld en met hetgeen belanghebbende overigens over de tot de [bedrijf B] -groep te rekenen LP’s heeft verklaard.

4.9.5.4. Vast staat voorts dat de acquisitie van de [AB] Group is verricht en is mede-gefinancierd via onder meer Fund V en [A I] Fund respectievelijk tot deze fondsen behorende, op de Kaaiman-eilanden gevestigde limited partnerships, met elk als general partner een op Jersey (Kanaaleilanden) gevestigde limited partnership.

4.9.5.5. Naar het oordeel van het Hof moet het voorts erop worden gehouden dat [A] , (de participanten in) Fund V en [A I] Fund, [Z S.à.r.l.] en belanghebbende tot eenzelfde concern (groep) behoren. Het Hof baseert dit op hetgeen is vermeld in par. 1.2.1 en 1.2.2 van het controlerapport en de overeenkomsten in naamgeving tussen de vennootschappen waarin ‘ [bedrijf B] ’ voorkomt. In dit verband acht het Hof het mede van belang dat is gekozen voor een structuur met limited partnerships die worden bestuurd door general partners waarvan de bestuurders (tevens) werkzaam zijn bij de [bedrijf B] -groep. Het Hof wijst in dit verband voorts op de overeenkomsten tussen de namen van bestuurders van [bedrijf B] , de general partner van [A] (als vermeld onder 2.2.2) enerzijds, en die van [bedrijf C] , de general partner van [bedrijf B] European Equity Partners V (A) LP tot en met [A] (E) LP (als vermeld onder 2.3) anderzijds, alsmede op de omstandigheid dat deze general partners voor al de bij Fund V en [A I] Fund betrokken limited partnerships als general partner fungeren.

Bovendien geldt ook hier dat het in het kader van het van belanghebbende verlangde bewijs op haar weg heeft gelegen om helderheid te verschaffen omtrent – in het bijzonder – de relatie tussen [A] en (de participanten in) Fund V en [A I] Fund. Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden is binnen – wat het Hof aanduidt als – de [bedrijf B] V -groep tevens een organisatorische en bestuurlijke samenhang aanwezig.

4.9.5.6. Gezien de overeenkomsten tussen Fund V en [A I] Fund, geldt het hiervoor overwogene eveneens voor [A I] Fund, de vennootschap via welke investeerders gelden aan [A I] Fund ter beschikking hebben gesteld, de limited partnerships die gezamenlijk in [A I] Fund deelnemen en de general manager van de limited partnerships die gezamenlijk in [A I] Fund deelnemen.4.9.5.7. Nu de inspecteur heeft gesteld dat de besmette geldlening via een onzakelijke omleiding aan belanghebbende is verstrekt heeft het, gelet ook op hetgeen hiervoor omtrent de herkomst van de aan belanghebbende geleende gelden is overwogen, op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat de besmette lening zakelijk is; meer in het bijzonder, dat de gelden die belanghebbende van [Z S.à.r.l.] heeft geleend, niet afkomstig zijn uit aan het concern als eigen vermogen ter beschikking gesteld investeringskapitaal dan wel – indien belanghebbende niet in dat bewijs slaagt – dat er overigens zakelijke redenen zijn voor de besmette lening.

4.9.5.8. Belanghebbende heeft, gelet ook op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat er geen onzakelijke omleiding aanwezig is. In het bijzonder heeft belanghebbende geen inzicht verstrekt in de wijze waarop de gelden bij de opzet van de [bedrijf B] fondsen daaraan door de investeerders ter beschikking zijn gesteld. Belanghebbende heeft evenmin inzicht verstrekt in de relatie tussen [A] enerzijds en Fund V en [A I] Fund anderzijds. Door geen informatie te verstrekken over de weg waarlangs en de wijze waarop externe investeerders financiële middelen aan Fund V en [A I] Fund ter beschikking hebben gesteld, heeft belanghebbende deze in nevelen gehuld.

4.9.5.9. Met hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht, heeft zij naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat aan de besmette lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Veeleer acht het Hof het, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aannemelijk dat een onzakelijke omleiding aanwezig is. De initieel door externe investeerders aan de [bedrijf B] V -groep, ten behoeve van de verwerving van (onder meer) de [AB] Group, ter beschikking gestelde middelen, zijn, zonder daaraan in overwegende mate ten grondslag liggende zakelijke redenen en met als gevolg het ontgaan van Nederlandse vennootschapsbelasting (zie onderdeel 1.3.5.2 sub G van het controlerapport), via in tax havens (Kaaiman-eilanden) en Luxemburg gevestigde lichamen, aan belanghebbende als lening ter beschikking is gesteld. Het Hof beschouwt deze gang van zaken als een ‘onzakelijke omleiding’. Hieraan doet de enkele stelling dat de keuze voor vreemd in plaats van eigen vermogen niet gekunsteld is, niet af.

4.9.5.10. Hiervan uitgaande heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof ook niet aannemelijk gemaakt dat de door belanghebbende gestelde (reële) functie van [Z S.à.r.l.] – bestaande uit het poolen van geldstromen en het regelen van de zeggenschapsstructuur van de investeerders – in overwegende mate als zakelijke overweging kan worden beschouwd.Dat gestelde poolen en regelen van de zeggenschapsstructuur van de investeerder, wat daarvan verder mag zijn, laat immers onverlet dat middelen die als eigen/risicodragend vermogen aan de [bedrijf B] V -groep ter beschikking zijn gesteld, binnen die groep, via op de Kaaiman-eilanden gevestigde hybride vennootschappen en via een in Luxemburg gevestigde vennootschap, en door middel van een – naar Nederlandse fiscale maatstaven als lening te beschouwen – hybride financieringsvorm, aan belanghebbende ter beschikking zijn gesteld.

4.9.5.11. De inspecteur heeft zijn stelling dat er een onzakelijke omleiding is toegespitst op de investeerders in de [bedrijf B] -fondsen. Hij heeft niet gesteld dat ook ter zake van het aan de overige investeerders (de ‘co-investeerders’, [bedrijf A] en het management) toe te rekenen deel van de besmette lening een onzakelijke omleiding aanwezig is. Onder deze omstandigheid en gegeven het onder 4.9.5.1 vermelde uitgangspunt van de in beginsel aanwezig te achten keuzevrijheid bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin wordt deelgenomen, acht het Hof het niet een redelijke toepassing van artikel 10a van de Wet om van belanghebbende het bewijs te verlangen dat de besmette lening niet een onzakelijke omleiding is voor zover deze aan een belang in [Z S.à.r.l.] van de overige investeerders is toe te rekenen. Het Hof beperkt zijn oordeel dat in het onderhavige geval belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat aan de besmette lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen derhalve tot de via Fund V en [A I] Fund verstrekte middelen.

4.9.5.12. Het hiervoor overwogene betekent dat belanghebbende, voor zover de besmette lening is gefinancierd via Fund V en [A I] , niet aan het op de voet van artikel 10a, derde lid, van de Wet van haar verlangde tegenbewijs heeft voldaan. Van het onder 4.7.4.1 vermelde bedrag van € 4.795.958 is derhalve een bedrag dat overeenkomt met het gezamenlijk belang van Fund V en [A I] in [Z S.à.r.l.] , dat wil zeggen 49,8% (= 34% + 15,8%), op grond van artikel 10a van de Wet van aftrek uitgesloten. Aftrekbaar is dan een bedrag van afgerond € 2.407.571 (= 50,2 * € 4.795.958). 4.9.5.13. Gegeven het oordeel over de reikwijdte van artikel 10a van de Wet onder 4.9.5.12, ziet het Hof verder geen ruimte voor toepassing van het leerstuk fraus legis. Strijd met EU-recht Standpunt belanghebbende 4.10.1.1. Belanghebbende heeft voorts een beroep gedaan op de vrijheid van vestiging, meer in het bijzonder de zogeheten per-elementbenadering. In het onderhavige geval zou volgens belanghebbende aan de aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet kunnen worden ontkomen indien [Z S.à.r.l.] in Nederland zou zijn gevestigd. In dat hypothetische geval zou zij met belanghebbende een fiscale eenheid kunnen vormen en zou vanwege die fiscale eenheid ter zake van de interne lening geen sprake zijn van een renteaftrekbeperking uit hoofde van het leerstuk van de onzakelijke lening en/of de aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet. Toepassing van de aftrekbeperking in het onderhavige geval zou bij vergelijking met het hypothetische geval eveneens een schending van de vestigingsvrijheid inhouden, nu [Z S.à.r.l.] naar Luxemburgs recht is opgericht en aldaar is gevestigd.

De omstandigheid dat de rente door consolidatie binnen de fiscale eenheid zou wegvallen doet volgens belanghebbende niet aan de schending van de verkeersvrijheid in het onderhavige geval af; daartoe verwijst zij naar het arrest HR 19 oktober 2018, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2018:1968, BNB 2019/17, r.o. 2.4.2.

4.10.1.2. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende haar standpunt als volgt nader toegelicht:

“Ik beroep mij niet alleen op de per element-benadering voor zover u toekomt aan toepassing van artikel 10a van de Wet, maar ook indien u het standpunt van de inspecteur honoreert dat de in het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, BNB 2013/149 voorgeschreven benadering niet alleen op de crediteur van een onzakelijke lening moet worden toegepast, maar ook op de debiteur. De inspecteur stelt dat om die reden de renteschuld van belanghebbende op de eindbalansdatum van het onderhavige boekjaar moet worden gemaximeerd op de waarde in het economische verkeer ervan, die volgens de inspecteur nihil bedraagt. Ik betwist dit standpunt; ik verwijs u naar bladzijde 18, punt iv, van het hogerberoepschrift.

Desgevraagd verklaar ik dat ik mij niet op de per element-benadering beroep voor zover het Hof de lening aanmerkt als een onzakelijke lening en de door belanghebbende verschuldigde rente verzakelijkt met toepassing van de in het arrest BNB 2012/37 geformuleerde regels. Een dergelijke correctie betreft de toepassing van het at arm’s length-beginsel; daarop is naar mijn mening de per element-benadering niet van toepassing. Het gaat mij in dit verband uitsluitend om de aanvullende correctie die door de inspecteur wordt bepleit op grond van het arrest BNB 2013/149. Indien u dit argument honoreert, is in zoverre geen sprake van een correctie op grond van het at arm’s length-beginsel, maar van een renteaftrekbeperking. In zoverre beroep ik mij dan op de per element-benadering. Deze aftrekbeperking zou namelijk niet aan de orde zijn in binnenlandse situaties, indien [Z S.à.r.l.] in Nederland zou zijn gevestigd en belanghebbende zou worden gevoegd in een fiscale eenheid met [Z S.à.r.l.] .”

Standpunt inspecteur 4.10.2. Volgens de inspecteur is de per-elementbenadering in het onderhavige geval niet van toepassing, omdat de aan die benadering ten grondslag liggende vrijheid van vestiging niet wordt beoordeeld vanuit het perspectief van de dochter, maar vanuit het perspectief van de moeder die zich in Nederland heeft gevestigd. De buitenlandse moeder heeft zelf gekozen met welke vermogensbestanddelen zij zich in Nederland heeft gevestigd en krijgt dan de nationale behandeling die daarbij hoort, aldus de inspecteur. Voorts stelt de inspecteur dat de lening in geval van een fiscale eenheid door consolidatie wegvalt, zodat de (civielrechtelijk) verschuldigde rente (fiscaalrechtelijk) niet in aftrek kan komen. De inspecteur betwist in dit verband de uitleg van belanghebbende van r.o. 2.4.2 van het arrest BNB 2019/17. 

Oordeel Hof 4.10.3.1. Naar het oordeel van het Hof leidt een vergelijking van de situatie die zich in casu voordoet met de hypothetische situatie waarin [Z S.à.r.l.] en belanghebbende op de voet van artikel 15 van de Wet een fiscale eenheid zouden zijn aangegaan niet tot een schending van de vrijheid van vestiging. Indien [Z S.à.r.l.] en belanghebbende een fiscale eenheid zouden vormen, zou de lening van [Z S.à.r.l.] aan belanghebbende in de consolidatie van de vermogensbestanddelen van die vennootschappen wegvallen. Op die grond zou er dan ook geen door belanghebbende aan [Z S.à.r.l.] verschuldigde rentelast in het resultaat van de fiscale eenheid tot uiting komen. Deze omstandigheid is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het wezen van de fiscale eenheid en levert geen schending op van de vrijheid van vestiging. Het Hof ziet dan ook geen reden om de – zonder fiscale eenheid tussen [Z S.à.r.l.] en belanghebbende – bij belanghebbende tot uiting komende rentelast als afzonderlijk element van de hypothetische situatie tot uiting te laten komen (verg. het arrest BNB 2019/17, r.o. 2.4.2, eerste volzin).

4.10.3.2. In dit opzicht verschilt de onderhavige zaak van die waarop het arrest BNB 2019/17 betrekking heeft, omdat in de casus van dat arrest de (hypothetische) vorming van een fiscale eenheid tussen (in die zaak) de Nederlandse tussenhoudster X BV en de Italiaanse vennootschap F tot gevolg had dat de besmette rechtshandeling (als bedoeld in artikel 10a van de Wet) waarmee de door X BV van een groepsvennootschap aangetrokken lening verband hield, “onzichtbaar" werd. Dit onzichtbaar worden was een gevolg van een gecombineerde toepassing van de artikelen 10a en 15 van van de Wet. In het onderhavige geval zou een voeging van [Z S.à.r.l.] en belanghebbende op zichzelf geen invloed hebben op het bestaan van de in artikel 10a van de Wet bedoelde besmette rechtshandeling, waarvan de in geschil zijnde renteaftrek een gevolg is. Het in geval van een fiscale eenheid wegvallen van de desbetreffende rente zou dan, zoals dat in het algemeen en ook geheel los van de toepassing van artikel 10a van de Wet het geval is, uitsluitend een gevolg zijn van de consolidatie die eigen is aan het regiem van de fiscale eenheid. Een schending van een van de EU-verkeersvrijheden doet zich in zo’n geval niet voor.

4.10.3.3. Voor zover nodig voegt het Hof hier aan toe dat, zo zich bij vergelijking tussen de gestelde hypothetische situatie en de onderhavige situatie een belemmering van de vrijheid van vestiging zou voordoen die in beginsel aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg staat, in het onderhavige geval, waarin door midel van een stapeling van hybride financieringsinstrumenten en hybride lichamen wordt beoogd en/of bewerkstelligd dat de Nederlandse belastinggrondslag ten gunste van op de Kaaimaneilanden gevestigde lichamen wordt uitgehold zonder dat aannemelijk is geworden dat de rentebaten aan een (reële) inkomens- of winstheffing zijn onderworpen, het – voor zover nodig naar Unierechtelijke maatstaven te beoordelen – voorkomen van belastingontwijking (kunstmatige grondslaguitholling) daarvoor een rechtvaardigingsgrond vormt.

Slotsom

4.11. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat van de door belanghebbende ten laste van haar resultaat gebrachte rentelast van € 45.256.000 een bedrag groot € 5.047.207 (= € 2.639.636 (r.o. 4.7.4.2) + € 2.407.571 (r.o. 4.9.5.13)) aftrekbaar is. Dit leidt ertoe dat het (na verrekening van het verlies van voorgaande jaren van € 8.602.151) door de rechtbank vastgestelde belastbaar bedrag van € 6.768.520 nader moet worden vastgesteld op € 1.721.313.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof de bedragen van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op € 3.675 = 3,5 (1 punt indienen hogerberoepschrift, 1 punt verweer tegen incidenteel hoger beroep, 0,5 punt conclusie van repliek, 1 punt verschijnen ter zitting) x € 525 x wegingsfactor 2.

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissingen ter zake van de verliesverrekeningsbeschikking, de proceskosten en het griffierecht;
• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.721.313;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 3.675, en
• draagt de inspecteur op het betaalde griffierecht van € 508 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en C.J. Hummel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 26 mei 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.