Bijlage bij conclusies over volksverzekerings- en premiepositie Rijnvarenden

1.1. De acht conclusies waarbij deze bijlage gaat, betreffen rijnvarenden die volgens de belastingdienst in Nederland sociaal verzekerd en daarom premieplichtig waren omdat de scheepsexploitanten in Nederland waren gevestigd, maar die volgens de rijnvarenden zelf in Luxemburg (of Cyprus) verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgevers (uitzendbureaus) aldaar gevestigd waren. De hoofdvragen in de acht zaken zijn telkens: in welk land was de belanghebbende verzekerd en premieplichtig? Wie bepaalt dat (de belastingdienst of de Sociale verzekeringsbank (Svb)) en op basis waarvan? Als de betrokkene in Nederland verzekerd en premieplichtig is, is Nederland dan wegens niet-doorlopen van EU-rechtelijke overleg- en ontdubbelingsprocedures gehouden om af te zien van heffing of minstens dubbele premieheffing te voorkomen als de niet-bevoegde andere lidstaat niet restitueert?

1.2. Welk standpunt juist is, hangt af van de uitleg van (i) de Verordening 1408/71/EEG (oud) en diens opvolger Vo. (EG) 883/2004 (nieuw) over de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels van de lidstaten en (de verhouding van die twee EU-verordeningen tot) (ii) het Rijnvarendenverdrag 1979 (oud) en diens opvolger, de Rijnvarendenovereenkomst 2011 (nieuw) over de sociale zekerheid van rijnvarenden. Zeer kort gezegd, wijzen de EU-verordeningen de werk(gever)staat aan (Luxemburg; Cyprus) en de Rijnvarendenverdragen de staat van de scheepsexploitant (Nederland).

1.3. De acht zaken zijn door drie verschillende gerechtshoven beslist, die tot uiteenlopende oordelen zijn gekomen. Inmiddels is ook minstens één zaak van het vierde gerechtshof bij u aanhangig (maar nog niet voldongen, anders had ik die ook meegenomen). Uw rechtseenheidsoordeel komt dus geroepen.

1.4. Meer specifiek gaat het – naast enige internrechtelijke procedurele kwesties - vooral om de volgende vragen:

(i) is de inspecteur bevoegd om de verzekeringsplicht vast te stellen en premie te heffen als de voor de sociale-verzekering(scoördinatie) bevoegde Svb zich niet over de verzekeringsplicht van de belanghebbende heeft uitgelaten en geen A1-verklaring heeft afgegeven die de bevoegde Staat aanwijst?

(ii) Is de belastingrechter bevoegd om materieel te beoordelen of rijnvarenden verzekerd en premieplichtig zijn in Nederland hoewel de ‘bestuursrechtelijke kolom’ (de Svb, de bestuursrechter en de CRvB) daarover gaat?

(iii) In hoeverre gaat de Rijnvarendenovereenkomst 2011 vóór op Basisvo. (EG) 883/2004 c.a., net zoals het Rijnvarendenverdrag 1979 vóórging op Vo. 1408/71/EEG? Meer specifiek:

(iiia) komt na de inwerkingtreding van Vo. 883/2004 op 1 mei 2010 alsnog betekenis toe aan onjuiste en destijds ongeldige, andere lidstaten niet bindende Luxemburgse E101- of E106-verklaringen afgegeven op basis van de op rijnvarenden niet-toepasselijke Vo. 1408/71, en kunnen die onjuiste verklaringen van een andere lidstaat rechtens relevant vertrouwen wekken in Nederland?

(iiib) Welke betekenis komt toe aan de procedureregels (overleg en zo nodig bemiddeling ter zake van personen die in twee of meer lidstaten werken) die bij of krachtens Vo. 883/2004 zijn gesteld in gevallen waarin de materiële aanwijsregels van die verordening niet van toepassing zijn omdat zij zijn vervangen door de Rijnvarendenovereenkomst, die eenduidig de scheepsexploitantstaat aanwijst? Als zij van toepassing zijn, is dan materieel gevolg verbonden aan niet-naleven van die procedureregels?

(iiic) komt betekenis toe aan de regels die krachtens Vo. (EG) 883/2004 gelden voor onderlingen verrekening van ‘voorlopig’ in een uiteindelijk niet-bevoegd bevonden lidstaat geheven premies?

(iv) Staan de Unietrouw, het EU-rechtelijke effectiviteitsbeginsel, de algemene beginselen van EU-recht, zoals dat van effectieve rechtsbescherming, en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de weg aan Nederlandse premieheffing, subsidiair aan weigering van ontdubbeling van premieheffing door de inspecteur?

1.5. Zeer kort samengevat, hebben alle drie de Hoven de fiscus op zichzelf bevoegd geacht om premies volksverzekeringen te heffen, ook zonder voorafgaand besluit van de Svb daaromtrent, en zijn zij alle drie voorbijgegaan aan Luxemburgse E101- en E106-verklaringen die wegens niet-toepasselijkheid niet gebaseerd konden worden op de EU-verordeningen, maar het Hof Den Bosch acht de Nederlandse fiscus verplicht om de premieheffing te ontdubbelen door verrekening van Luxemburgse premies omdat Nederland (i) de Vo.-procedure voor overleg en bemiddeling met andere lidstaten niet heeft gevolgd en (ii) de daardoor dubbel belaste rijnvarenden van het kastje (de fiscus) naar de muur (de Svb) en terug stuurt zonder iets op te lossen, terwijl de Hoven Den Haag en Arnhem-Leeuwarden de premieheffing ten laste van de rijnvarenden hebben gehandhaafd omdat (i) de Vo.-regels waarvan zij toepassing verlangen, niet op hen van toepassing zijn (de Rijnvarendenovereenkomst gaat vóór en wijst eenduidig Nederland aan), (ii) Nederland niet verantwoordelijk is voor (onjuiste) Luxemburgse premieheffing en (iii) de rijnarenden zelf zich niet aan de procedureregels hebben gehouden waarop zij zich beroepen, nu zij zich niet bij de Svb gemeld hebben voor een regularisatieprocedure, de Svb niet om een A1-verklaring hebben gevraagd, en evenmin een verzoek om een uitzonderingsprocedure hebben ingediend in Luxemburg.

1.6. Het komt er dus op neer dat één Hof, ter bescherming van de rijnvarenden tegen dubbele premieheffing, de verantwoordelijkheid voor ontdubbeling van de premieheffing door zowel de bevoegde als de niet-bevoegde Staat vooral legt bij de volgens de toepasselijke Rijnvarendenovereenkomst bevoegde Staat omdat die Staat de op voorkoming van dubbele verzekering gerichte Vo.-procedures voor overleg en bemiddeling niet heeft gevolgd, en dat de andere twee Hoven de bevoegde Staat niet verantwoordelijk houden voor de ontdubbeling van de dubbele premieheffing die mogelijk ontstaan is door het gebruik van de op premiebesparing gerichte uitzendconstructie en de betrokkenen verwijzen naar de niet-bevoegde uitzendstaat voor teruggaaf van aldaar ten onrechte geheven premies.

1.7. Deze bijlage bevat de voor alle acht zaken relevante wetgeving, rechtspraak en Kamervragen, waarnaar ik zal verwijzen in de afzonderlijke conclusies waarbij deze bijlage gaat.

2. De wettelijke bevoegdheden van de Svb en de belastingdienst bij de vaststelling van de verzekering en de premieplicht

2.1. In beginsel bepaalt de Svb welke personen onder het Nederlandse volsverzekeringenstelsel vallen en welke (uitkerings)rechten die personen daaraan ontlenen, terwijl de belastingdienst belast is met het heffen en innen van de premies voor die volksverzekeringen van die personen.

Verzekering voor de volksverzekeringen

2.2. Art. 6(1) Algemene ouderdomswet (AOW) bepaalt:

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, en

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland of op het continentaal plat in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.”

2.3. Art. 6a AOW voegt personen toe die volgens rechtstreeks werkend hoger recht in Nederland verzekerd zijn en sluit personen uit op wie volgens rechtstreeks werkend hoger recht de sociale-verzekeringswetgeving van een andere Staat van toepassing is:

“Zo nodig in afwijking van artikel 6 en de daarop berustende bepalingen:

a. wordt als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie;

b. wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.”

2.4. De artt. 33(1) Algemene nabestaandenwet, 5c Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (tot 31 december 2014), 2.1.3 Wet langdurige zorg en 14(1) Algemene Kinderbijslagwet bepalen wezenlijk hetzelfde voor de andere volksverzekeringen.

2.5. Art. 1 Besluit internationale taken Sociale Verzekeringsbank1 draagt de Svb onder meer op om verklaringen te verstrekken over de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving op basis van EU-regels c.q. verdragen waarbij Nederland partij is:

“De Sociale verzekeringsbank heeft tot taak:

a. het verstrekken van verklaringen inzake de toepasselijke wetgeving op grond van de Verordeningen inzake sociale zekerheid van de Europese Gemeenschap en verdragen totstandgekomen tussen Nederland en een of meer andere Staten in de telkens van toepassing zijnde versie,

b. het in overleg met de bevoegde buitenlandse instanties afsluiten van overeenkomsten betreffende de toepasselijke wetgeving in bijzondere gevallen op grond van de onder a. bedoelde verordeningen en verdragen,

c. het geven van voorlichting in verband met deze taken.”

Premieplicht en premieheffing

2.6. Art. 11 AWR bepaalt:

“1 De aanslag wordt vastgesteld door de inspecteur.

2 De inspecteur kan bij het vaststellen van de aanslag van de aangifte afwijken, zomede de aanslag ambtshalve vaststellen.

(…).”

2.7. Art. 20(1) AWR luidt:

“Indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan of afgedragen, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting naheffen. (...).

(…).

2.8. Artikel 6(1) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) bepaalt dat verzekerden voor de volksverzekeringen premieplichtig zijn:

“Premieplichtig voor de volksverzekeringen is de verzekerde in de zin van de volksverzekeringen.”

2.9. Art. 57 Wfsv draagt de inspecteur (de rijksbelastingdienst) op om de premies voor de volksverzekeringen en de werknemersverzekeringen te heffen.

2.10. Art. 58 Wfsv tenslotte bepaalt dat de premies volksverzekeringen bij aanslag of door inhouding worden geheven volgens de regels voor de inkomstenbelasting respectievelijk de loonbelasting:

“1. De premie voor de volksverzekeringen wordt, onverminderd het tweede lid en onder verrekening van de krachtens dat lid geheven premie, bij wege van aanslag geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de inkomstenbelasting geldende regels, met uitzondering van artikel 3.154 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

2. Voorzover de premieplichtige van een inhoudingsplichtige loon geniet in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964, wordt de premie voor de volksverzekeringen bij wijze van inhouding geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels.

3. Voorzover de premieplichtige aan de loonbelasting is onderworpen op grond van artikel 5a van de Wet op de loonbelasting 1964 is het tweede lid niet van toepassing.”

Eén rechtsgang (de fiscale), behalve voor beschikkingen over al dan niet verzekerd zijn en over uitkeringen

2.11. De MvT bij de Wet financiering socisle verzekeringen licht de uit deze taakverdeling tussen de inspecteur en de Svb voortvloeiende gevolgen voor bezwaar en beroep als volgt toe:2

“3.5.5. Beroep en hoger beroep

Na de inwerkingtreding van de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties zal het beroep in premieheffing- en inningzaken – evenals in fiscale zaken – worden ingesteld bij de rechtbank, en hoger beroep bij het gerechtshof.

(…).

De uniformering van de rechtsgang zal ertoe leiden dat de rechtsontwikkeling ten aanzien van gemeenschappelijke elementen in begrippen als loon en dienstbetrekking meer eenheid zal gaan vertonen. Omdat in de sfeer van de premieheffing en -inning nog slechts de fiscale rechtsgang resteert, treden ook synergie-effecten op. Zo zal bij geschillen die nu zowel aan de bestuursrechter als aan de belastingrechter kunnen worden voorgelegd een besparing kunnen worden gerealiseerd, omdat nog slechts sprake is van één rechtsgang. Gedacht kan worden aan procedures inzake geschillen over aansprakelijkheid, het loonbegrip, het begrip dienstbetrekking en rente. Voor zover de werknemer in beroep gaat tegen een uitspraak op bezwaar inzake de door UWV afgegeven beschikking over het verzekerd zijn, dient dit – evenals thans het geval is – te worden ingesteld bij de bestuursrechter. Er is niet voor gekozen om geschillen over de beschikkingen verzekeringsplicht van het collecterende loket (bij de Belastingdienst) en van het distribuerende loket (bij UWV en ziekenfondsen) bij één rechter onder te brengen. Omdat in de gekozen systematiek zowel de rechtseenheid door cassatie (…) als de rechtsbescherming van de werknemer voldoende gewaarborgd zijn, is ervoor gekozen het uitgangspunt van de twee loketten ook voor de rechtsbescherming door te voeren.”

2.12. Voor de overige parlementaire geschiedenis van de bevoegdheidsverdeling tussen de Belastingdienst en de Svb verwijs ik naar de onderdelen 5.10 t/m 5.15 van de conclusie van mijn ambtgenoot Niessen in de (prejudiciële) zaak HR BNB 2019/443 (zie 5.14 hieronder).

2.13. Art. 3:21 juncto art. 4:21(2) Awb verklaren de coördinatieregeling ter zake van samenhangende besluiten (paragraaf 3.5.3 Awb) niet van toepassing op aanspraken of verplichtingen die voortvloeien uit een wettelijk voorschrift inzake de heffing van een premie.

2.14. U heeft daarom in HR BNB 2019/44 (zie 5.14 hieronder) op prejudiciële vragen van het Hof Den Bosch geantwoord dat de belastingrechter gebonden is aan een verklaring van de Svb over verzekeringsplicht, ook als zij in de tijd terugwerkt en ook als zij nog niet onherroepelijk is. Is zij nog niet onherroepelijk, dan kan de belastingrechter ervoor kiezen om de procedure over de Svb-verklaring voor de bestuursrechter af te wachten. Als hij niet wacht en de verklaring blijkt uiteindelijk ingetrokken of gewijzigd te worden, dan zal de uitspraak van de belastingrechter herzien moeten worden.

3. Kamervragen en -antwoorden en regeringsinitiatieven inzake Rijnvarenden die in Nederland verzekerd zijn maar in Luxemburg, Cyprus of Liechtenstein zijn aangemeld

Kamervragen over de premieheffing van rijnvarenden

3.1. De Staatssecretaris van Financiën heeft op vragen van het Tweede Kamerlid Lodders over de premie(inhoudings)plicht van (werkgevers van) Rijnvarenden bij brief van 14 mei 2019 als volgt geantwoord:4

“Vraag 2, 3

Hoe controleert de Belastingdienst of werknemers van buitenlandse werkgevers het meeste van hun werkzaamheden uitvoeren in Nederland?

Zijn er meer voorbeelden bekend van buitenlandse werkgevers die de sociale premies wel moeten afdragen aan de Nederlandse fiscus maar dit niet doen? Zo ja, welke?

Antwoord 2, 3

Binnen de Europese Unie en meer in het bijzonder tussen de Rijnstaten zijn afspraken gemaakt over de coördinatie van de sociale zekerheid waardoor in principe het sociaalzekerheidsstelsel van één lidstaat van toepassing is op personen die van hun recht op vrij verkeer gebruikmaken. Zo is duidelijk in welk land zij verzekerd zijn voor de sociale zekerheid en onder welke voorwaarden. Hiermee wordt voorkomen dat werknemers niet verzekerd zijn of dubbel verzekerd zijn en in meerdere landen premies afdragen en uitkeringen ontvangen.

Om te kunnen bepalen waar een rijnvarende sociaal verzekerd is, is van belang op welk binnenvaartschip de werkzaamheden worden verricht, wie het binnenvaartschip exploiteert waarop de rijnvarende werkt en in welk land de exploitant feitelijk is gevestigd. De rijnvarende is op grond van de Rijnvarendenovereenkomst5 sociaal verzekerd in het land waar de exploitant is gevestigd, wanneer het een exploitant betreft in één van de Rijnstaten. Deze regel gold ook onder de voorganger van de Rijnvarendenovereenkomst, het Rijnvarendenverdrag6.

Het criterium van substantieel arbeid verrichten in de woonstaat7 – waar in vraag 2 naar wordt gevraagd – is in deze gevallen niet aan de orde.

De berichtgeving vraagt aandacht voor in Nederland woonachtige rijnvarenden die werkzaam waren op binnenvaartschepen waarvan de exploitant feitelijk in Nederland is gevestigd. Zij waren daarom sociaal verzekerd in Nederland, waardoor zij niet alleen premies verschuldigd zijn, maar ook tijdvakken voor de AOW opbouwden zodat daarvoor AOW-pensioen zal worden betaald.

Er zijn voorbeelden van buitenlandse werkgevers die sociale premies in Nederland moeten afdragen maar dit niet doen. Bijvoorbeeld doordat ze, met een schijnconstructie, zich vestigen in een ander land, dat een voordelig premieregime kent, zoals Luxemburg. De werkgever betaalt minder premie en de werknemers wordt een hoger nettoloon in het vooruitzicht gesteld. Dit soort schijnconstructies, die overigens niet beperkt zijn tot de binnenvaart, zijn bekend. Om dit soort constructies tegen te gaan zet de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in op goed handhaafbare Europese regelgeving en betere (internationale) handhaving.8 Ook de Belastingdienst is bekend met grensoverschrijdende schijnconstructies en bestrijdt deze.9 Vanwege de geheimhoudingsplicht kan niet worden ingegaan op individuele belastingplichtigen.

Vraag 4

Heeft de Belastingdienst buitenlandse werkgevers met werknemers die veel werkzaamheden uitvoeren in Nederland in 2010 actief benaderd over de wetswijziging? Zo nee, waarom niet? Zo ja, op welke manier? En acht u deze manier achteraf voldoende?

Antwoord 4

De inwerkingtreding van de Verordening (EG) nr. 883/2004 had door het sluiten van de Rijnvarendenovereenkomst geen gevolgen voor de socialezekerheidspositie van rijnvarenden die werkten via Luxemburgse ondernemingen. Deze rijnvarenden zijn op grond van de regelingen ongewijzigd onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van het land waar de exploitant feitelijk is gevestigd.

De rijnvarenden en hun werkgevers zijn door de Belastingdienst in Nederland niet individueel geïnformeerd over de inwerkingtreding van de Verordening (EG) nr. 883/2004. Over de inwerkingtreding van deze Europese coördinatieverordening voor de sociale zekerheid is in algemene zin via meerdere kanalen gecommuniceerd. Dit geldt eveneens voor de Rijnvarendenovereenkomst. Op verschillende sites, waaronder die van de Belastingdienst, is hieraan aandacht besteed.

De Nederlandse sociale partners in de binnenvaart hebben de afgelopen jaren actief bijgedragen aan de informatieverstrekking aan de beroepssector over de geldende regelgeving. Ik roep hen op om te blijven bijdragen aan de kennis van Nederlandse rijnvarenden op dit vlak om schijnconstructies en eventueel misbruik van de regels te voorkomen en te wijzen op de mogelijke consequenties daarvan.

Vraag 5

Hadden de Rijnvaarders (en eventuele andere werknemers) kunnen weten dat hun buitenlandse werkgever zich niet hield aan de sinds 2010 geldende regelgeving? Zo ja, hoe? Zo nee, wat valt deze groep dan te verwijten waardoor ze wel nogmaals een bedrag aan sociale premies moeten betalen inclusief een in rekening gebrachte rente?

Antwoord 5

Zoals in het antwoord op vraag 4 is aangegeven, is de verzekeringspositie van de rijnvarenden in 2010 door de inwerkingtreding van de Rijnvarendenovereenkomst niet gewijzigd. Het is te betreuren dat de werkgevers van rijnvarenden desondanks inhouding van premies in Luxemburg hebben voortgezet.

Rijnvarenden die in hun aangifte inkomstenbelasting om vrijstelling voor de premie volksverzekeringen verzoeken met als reden dat zij in het buitenland verzekerd zijn, zijn persoonlijk benaderd. In reactie op het verzoek in de aangifte stuurt de Belastingdienst telkens een brief waarin duidelijk wordt aangegeven dat de betreffende rijnvarende in Nederland voor de volksverzekeringen verzekerd is en in Nederland daarvoor premie moet betalen.

Vraag 6, 7

Waarom moeten Nederlandse Rijnvaarders, die keurig hun sociale premies hebben betaald aan hun toenmalig werkgever, door de naheffing van de Nederlandse Belastingdienst nu twee keer dezelfde sociale premies betalen? Heeft de Nederlandse fiscus over deze grote groep gedupeerden al contact gehad met de Luxemburgse fiscus? Zo nee, waarom niet? Zo ja, wat waren de uitkomsten van deze gesprekken?

Herkent u zich in het gevoel van onrechtvaardigheid van de Rijnvaarders die netjes hun sociale premies afdroegen aan de werkgever en nu met terugwerkende kracht nogmaals diezelfde sociale premies sinds 2010 moeten betalen omdat de werkgever kwalijk is omgegaan met het afbetalen van deze sociale premies? Zo nee, waarom niet? Zo ja, zijn er mogelijke oplossingen om deze onrechtvaardigheid weg te nemen?

Antwoord 6, 7

Ik begrijp de impact die deze situatie heeft op de betrokkenen en betreur uiteraard de negatieve gevolgen die dit kan hebben voor hun persoonlijke omstandigheden.

De rijnvarenden zijn door de Belastingdienst door middel van brieven persoonlijk geïnformeerd over hun socialezekerheidspositie. Daarbij is aangegeven dat in Nederland premies moesten worden betaald.

De aanwijsregels op basis van het Rijnvarendenverdrag of de Verordening (EG) nr. 883/2004 bepalen welke wetgeving van toepassing is en in welk land rijnvarenden als gevolg daarvan sociaal verzekerd zijn en socialezekerheidspremies verschuldigd zijn.

Vaste jurisprudentie10 laat zien dat Nederland in de in de berichtgeving aangehaalde gevallen premie volksverzekeringen dient te heffen.

Voor zover door de werkgever ten onrechte sociale zekerheidspremies zijn ingehouden en afgedragen in Luxemburg, hebben de rijnvarenden de mogelijkheid in Luxemburg een verzoek in te dienen om teruggave van ten onrechte betaalde premies. Of, en zo ja, onder welke voorwaarden een dergelijk verzoek wordt gehonoreerd, is afhankelijk van het Luxemburgse recht.

Hierbij geldt dat ik het onwenselijk vind als het terugvorderen van onverschuldigd betaalde premies bij de afhandeling op problemen stuit. Hoewel Nederland geen partij is bij deze verzoeken, zal ik met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die verantwoordelijk is voor de vaststelling van de verzekeringsplicht, de signalen hierover actief en op korte termijn bij de autoriteiten in Luxemburg onder de aandacht brengen.

Ik heb daarnaast bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geïnformeerd naar eventuele andere mogelijkheden die de rijnvarenden hebben. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft mij meegedeeld dat er in uitzonderingsgevallen een mogelijkheid is voor het indienen van een zogenaamd «verzoek tot regularisatie» indien afgedragen is in het verkeerde land.

De Sociale Verzekeringsbank, die verantwoordelijk is voor de afhandeling van deze verzoeken, heeft hierover het volgende meegedeeld:

Op grond van het Rijnvarendenverdrag en Verordening (EG) nr. 883/2004 kunnen de betrokken staten in onderling overleg overeenkomen om in het belang van een werknemer bij wijze van uitzondering een andere wetgeving aan te wijzen dan die eigenlijk van toepassing was. Dat heeft dan niet alleen gevolgen voor de afdracht van premies, maar ook voor de opbouw van tijdvakken voor de AOW zodat daarvoor AOW-pensioen zal worden betaald. De SVB beoordeelt deze verzoeken individueel. In het verleden zijn individuele verzoeken tot regularisatie, ook van rijnvarenden, gehonoreerd, indien zij aan de daarvoor gestelde criteria voldeden.

Op grond van vast beleid wijst de SVB verzoeken in beginsel af vanaf het moment dat duidelijk is dat de betreffende werknemer wist of kon vermoeden dat de Nederlandse wetgeving ten onrechte niet is toegepast. Hiervan is in ieder geval sprake, wanneer de werknemer door de SVB of de Belastingdienst is geïnformeerd dat hij in Nederland verzekerd was en de afdracht van premies in Luxemburg daarna desondanks is voortgezet.

Wat betreft het betalen van premies in Nederland wijs ik erop dat een rijnvarende die in Nederland verschuldigde premies volksverzekeringen niet of niet tijdig kan betalen, op verzoek uitstel van betaling of een betalingsregeling kan krijgen. De Belastingdienst kent een regeling waarbij telefonisch kan worden gevraagd om uitstel van betaling gedurende 4 maanden. Voldoet iemand niet aan de voorwaarden voor 4 maanden uitstel of is langer de tijd nodig dan kan – onder voorwaarden – telefonisch een betalingsregeling worden aangevraagd voor maximaal 12 maanden. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om via een formulier op de site van de Belastingdienst een betalingsregeling aan te vragen. De voorwaarden rondom deze mogelijkheden zijn gepubliceerd op de site van de Belastingdienst.”

3.2. Op dezelfde dag (14 mei 2019) heeft de staatssecretaris van Financiën ook geantwoord op vragen van de Tweede-Kamerleden Omtzigt en Van Helvert over rijnvarenden van wie premies werden nageheven die zij ook al in Luxemburg hadden betaald:11

“Vraag 2

Kunt u uitleggen welke pogingen er door de Nederlandse autoriteiten gedaan zijn om de uitstaande schuld op de ex-werkgever te verhalen?

Antwoord 2

De Belastingdienst kan vanwege zijn geheimhoudingsplicht niet ingaan op individuele belastingplichtigen. In het algemeen geldt dat het de schuldenaar is die een schuld op een derde dient te verhalen. Bij persoonlijke schulden aan de Belastingdienst, is de Belastingdienst daarom niet in de positie om een schuld op een derde, bijvoorbeeld de werkgever, te verhalen.

Vraag 3

Is er een poging gedaan om de ex-werkgever aansprakelijk te stellen, bijvoorbeeld via bestuurdersaansprakelijkheid?

Antwoord 3

De Belastingdienst kan vanwege zijn geheimhoudingsplicht niet ingaan op individuele belastingplichtigen. In het algemeen geldt dat de Belastingdienst derden aansprakelijk kan stellen voor persoonlijke schulden van een belastingplichtige als daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Het gaat dan om inlenersaansprakelijkheid, ketenaansprakelijkheid en bestuurders-aansprakelijkheid. Indien een werknemer naar aanleiding van een aanslag inkomstenbelasting een schuld aan de Belastingdienst heeft, zijn de genoemde instrumenten niet toepasbaar en kan de Belastingdienst de werkgever daarvoor niet aansprakelijk stellen.

Vraag 4, 5

Klopt het dat er voor deze Rijnvarenden sociale premies zijn afgedragen in Luxemburg en dat de Rijnvarenden er niet in slagen om deze betaalde premies terug te krijgen uit Luxemburg? Hebben de Rijnvarenden het wettelijk (Europees) recht om de in Luxemburg betaalde sociale premies terug te krijgen?

Antwoord 4, 5

Binnen de Europese Unie en meer in het bijzonder tussen de Rijnstaten zijn afspraken gemaakt over de coördinatie van de sociale zekerheid waardoor in principe één sociaal zekerheidsstelsel van een lidstaat van toepassing is op personen die van hun recht op vrij verkeer gebruikmaken. Zo is duidelijk in welk land zij verzekerd zijn voor de sociale zekerheid en onder welke voorwaarden. Hiermee wordt voorkomen dat werknemers in geen enkele lidstaat verzekerd zijn, dan wel dat zij dubbel verzekerd zijn en in meerdere landen premies moeten afdragen/uitkeringen ontvangen. Indien de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing is, heeft dit tot gevolg dat de werknemers niet alleen premies verschuldigd zijn, maar ook dat tijdvakken voor de AOW worden opgebouwd zodat daarvoor AOW-pensioen zal worden betaald. Voor zover door de werkgever voor werknemers die in Nederland sociaal verzekerd zijn ten onrechte sociale zekerheidspremies zijn afgedragen in Luxemburg, is er onverschuldigd betaald. De werknemers hebben dan de mogelijkheid om bij de Luxemburgse instanties een verzoek in te dienen om teruggave van de ten onrechte betaalde premies. Of, en zo ja, onder welke voorwaarden een dergelijk verzoek wordt gehonoreerd, is afhankelijk van het Luxemburgse recht. Zoals ik in de beantwoording van de Kamervragen van het lid Lodders (Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2018–2019, nr. 2659) heb aangegeven, vind ik het onwenselijk als de terugvordering van onverschuldigd betaalde premies bij de afhandeling op problemen stuit. Hoewel Nederland geen partij is bij deze verzoeken, zal ik met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die verantwoordelijk is voor de vaststelling van de verzekeringsplicht, de signalen hierover actief en op korte termijn bij de Luxemburgse autoriteiten onder de aandacht brengen.

Vraag 6

Is er overleg geweest tussen de Nederlandse en Luxemburgse autoriteiten om ervoor te zorgen dat over al die jaren slechts op één plek sociale premies afgedragen hoefden te worden? Hoe verliepen die gesprekken en heeft dit tot een oplossing geleid?

Antwoord 6

Zoals onder vraag 5 aangegeven, bepalen in deze gevallen de aanwijsregels op basis van het Rijnvarendenverdrag of de Verordening (EG) nr. 883/2004 welke wetgeving van toepassing is en in welk land als gevolg daarvan socialezekerheidspremies verschuldigd zijn. Overleg tussen de Nederlandse en Luxemburgse autoriteiten was daarom niet aan de orde. Ook is het ongebruikelijk om in het kader van een bezwaar- of beroepsprocedure contact te hebben met buitenlandse instanties over de rechtsvragen die daarin spelen. Als een uitspraak van de rechter daartoe aanleiding geeft, wordt na afloop wel contact opgenomen met de buitenlandse instantie. In dit kader is nog het volgende van belang. Indien een werknemer (of diens werkgever) zekerheid wenst over toepasselijke socialezekerheidswetgeving, kan hij vragen om een A1-verklaring. De A1-verklaring geeft zekerheid omtrent de toepasselijke wetgeving en daarmee ook over de lidstaat waar premies moeten worden afgedragen. Van de procedure voor een A1-verklaring wordt veel gebruik gemaakt en deze is in de sector algemeen bekend. In Nederland is de SVB bevoegd om een A1-verklaring af te geven. Indien lidstaten het niet eens zijn over de afgifte van een A1-verklaring, schrijft de A1-procedure voor dat de bevoegde autoriteiten met elkaar in overleg treden. Voor zover bekend zijn er geen Luxemburgse A1-verklaringen overgelegd, noch is aan Nederlandse kant verzocht door werknemer/ werkgever om een A1-verklaring.

Vraag 7

Hoe gaat u ervoor zorgen dat deze mensen slechts op één plek sociale premies hoeven te betalen over het tijdvak 2010 – 2018?

Antwoord 7

Zoals ik in het antwoord op de vragen 5 en 6 heb aangegeven zijn er mogelijkheden om de ten onrechte in Luxemburg afgedragen premies in Luxemburg terug te vragen. Ik vind het onwenselijk als het terugvorderen van onverschuldigd betaalde premies bij de afhandeling op problemen stuit en ik zal met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die verantwoordelijk is voor de vaststelling van de verzekeringsplicht, de signalen hierover actief en op korte termijn bij de Luxemburgse autoriteiten onder de aandacht brengen.

Vraag 8

Denkt u het dat het voor iemand met een modaal inkomen (of lager) mogelijk is om een naheffing van soms tienduizenden euro’s op korte termijn te betalen?

Antwoord 8

Ik kan mij zeer goed voorstellen dat de vermogenspositie van iemand met maximaal een modaal inkomen, onvoldoende kan zijn om tienduizenden euro’s op korte termijn te betalen. Indien dit het geval is dan kan deze werknemer de Belastingdienst verzoeken om uitstel van betaling of een betalingsregeling. De voorwaarden rondom deze mogelijkheden zijn gepubliceerd op de site van de Belastingdienst.”

Regeringsinitiatief tot voorkoming of terugdraaiing van dubbele premieheffing rijnvarenden

3.3. Bij motie van 4 juli 201912 hebben de Tweede-Kamerleden Lodders, Omzigt en de Vries de regering gevraagd om de Kamer te informeren over de door haar gezette stappen naar de oplossing van de premieproblemen van rijnvarenden en vrachtwagenchauffeurs. De Staatssecretaris van Financiën en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hebben bij brief 17 december 201913 als volgt gereageerd (ik laat het deel over vrachtwagenchauffers weg):

“Rijnvarenden

Achtergrond en gezette stappen

De vraag om oplossingen voor rijnvarenden richt zich op in Nederland wonende rijnvarenden die naar is gebleken onder het Nederlandse socialezekerheidsstelsel vallen en problemen ervaren bij het terugvorderen van eerder onverschuldigd in Luxemburg betaalde premies. Deze problemen ontstaan als werkgevers in de rijnvaart zich niet houden aan de regels voor de vaststelling van de op de werknemer toepasselijke sociale zekerheid. Deze werkgevers houden dan geen Nederlandse premie volksverzekeringen in op het loon van de rijnvarenden, maar ten onrechte premies van een andere lidstaat. Dit gebeurt soms bewust, met de bedoeling om de hogere Nederlandse socialezekerheidspremies te ontlopen en daarmee de loonkosten te drukken.

Bij de beantwoording van de Kamervragen over deze problematiek heb ik, mede namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, aangegeven dat de signalen hierover actief en op korte termijn bij de autoriteiten in Luxemburg onder de aandacht zullen worden gebracht14.

Op 14 juni 2019 heb ik daartoe een brief verzonden aan de ministers van Financiën en van Sociale Zekerheid van Luxemburg. In vervolg op deze brief heeft op ambtelijk niveau overleg plaatsgevonden. Minister Koolmees heeft op 7 november 2019 telefonisch gesproken met zijn ambtsgenoot in Luxemburg, minister Schneider van Sociale Zekerheid. Anders dan in Nederland valt ook de premieheffing onder diens portefeuille.

Tijdens het telefoongesprek is aandacht besteed aan de problematiek die is verbonden aan de premiebetaling in Luxemburg in het verleden. Tevens is besproken welke maatregelen toekomstgericht kunnen worden genomen om problemen te voorkomen. Deze maatregelen beogen ook het verdienmodel van werkgevers die constructies met betrekking tot de premieheffing toepassen te doorbreken. Beide bewindspersonen hebben uitgesproken dat zij dat wenselijk achten. De maatregelen worden hieronder benoemd en toegelicht.

Oplossingsrichtingen naar de toekomst toe

Meer en eerdere informatievoorziening kan een belangrijke stap zijn om te voorkomen dat er in de toekomst onverschuldigd premies worden ingehouden op het loon. Het gaat dan om de informatievoorziening aan rijnvarenden en hun werkgevers, het verbeteren van informatie-uitwisseling tussen Luxemburg en Nederland en ten slotte het versterken van informatie-uitwisseling tussen de Belastingdienst en de SVB.

In het gesprek gaven beide bewindspersonen aan bij te willen dragen aan de informatievoorziening aan rijnvarenden over hun socialezekerheidspositie, onder meer door aandacht te vragen voor de mogelijkheid om een A1-verklaring aan te vragen. Helaas hebben werkgevers en rijnvarenden in deze gevallen meestal geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Een A1-verklaring verschaft werkgevers en rijnvarenden zekerheid over de toepasselijke socialezekerheidswetgeving en daarmee ook over de lidstaat waar premies moeten worden afgedragen.

Zowel in Luxemburg als in Nederland zal nog duidelijker aandacht worden besteed aan de mogelijkheid om een A1-verklaring aan te vragen. Naast informatieverstrekking via de uitvoeringsorganisaties kunnen ook de sociale partners in de sector – zowel in Luxemburg als in Nederland – hierin een belangrijke rol spelen. Overigens hebben de Nederlandse sociale partners in de binnenvaart de afgelopen jaren al actief bijgedragen aan de informatieverstrekking aan de beroepssector over de geldende regelgeving.

Daarnaast heeft minister Schneider tijdens het telefoongesprek de bereidheid uitgesproken om meer en eerder informatie te delen met de Nederlandse uitvoeringsinstanties dan tot nu toe gebeurt. Als in Nederland woonachtige rijnvarenden zich niet voorafgaand aan hun grens-overschrijdende werkzaamheden bij de SVB melden, dan kunnen zij hierdoor toch al bij aanvang van hun werkzaamheden of kort daarna door de SVB op de hoogte worden gesteld over de socialezekerheidswetgeving die op hen van toepassing is.

In aanvulling op deze stappen is nog het volgende van belang. De Belastingdienst kan bij de beoordeling van de aangifte inkomstenbelasting, waarin een rijnvarende om vrijstelling van premieheffing volksverzekeringen vraagt, constateren dat een rijnvarende niet over een A1-verklaring beschikt. De Belastingdienst en de SVB zijn in gesprek om informatie-uitwisseling hierover in een gestructureerd proces in te bedden. Dergelijke informatie zal de SVB in staat stellen om eerder dan nu het geval is een oordeel te geven over het toepasselijke socialezekerheids-stelsel.

Met deze maatregelen kan voor de toekomst door eerdere beoordeling van de toepasselijke wetgeving worden voorkomen dat rijnvarenden dubbel premie (blijven) betalen. Hierdoor kunnen de rijnvarenden eventuele al ten onrechte in Luxemburg betaalde premie tijdig via hun werkgever terugvragen.

Oplossingsrichtingen voor bestaande problemen

Omdat in het verleden ten onrechte socialezekerheidspremies zijn ingehouden ten behoeve van Luxemburg, is ook met minister Schneider gesproken over de mogelijkheid tot premierestitutie. Minister Schneider heeft toegelicht dat het betalen en terugbetalen van premies in Luxemburg via de werkgever verloopt. Dit geldt ook voor het door de werknemers verschuldigde deel van de socialezekerheidspremies. Premierestitutie verloopt daarom in de regel eveneens via de werkgever. Minister Schneider heeft aangegeven bereid te zijn om te onderzoeken of in individuele gevallen, waarin restitutie via de werkgever niet meer mogelijk is, tot enige vorm van premie-verrekening kan worden overgegaan.

De Luxemburgse minister heeft hierbij de kanttekeningen geplaatst dat het meer dan incidenteel is voorgekomen dat werkgevers de premie die zij in hun Luxemburgse aangifte hebben vermeld, niet of niet volledig hebben betaald, en dat Luxemburg een verjaringstermijn van vijf jaar kent voor premierestitutie.

Begin 2020 zal een afvaardiging van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, het ministerie van Financiën en de uitvoeringsorganisaties over concrete casussen die de Belasting-dienst uit dossiers heeft verzameld in Luxemburg in gesprek gaan met het ministerie van Sociale Zekerheid en de Luxemburgse uitvoeringsorganisatie om een beter beeld te krijgen van de eventuele mogelijkheden tot premierestitutie of tot premieverrekening in individuele gevallen.

Voor bestaande gevallen waarvoor in het overleg met Luxemburg geen oplossing kan worden gevonden, zullen wij bezien welke unilaterale maatregelen juridisch mogelijk en wenselijk zijn.”

Invorderingspauze

3.4. Bij brief van 1 april, kenmerk 2020-0000058283, VN 2020/18/8, heeft de Staatssecretaris van Financiën de Tweede Kamer meegedeeld de premie-invordering ten laste van in Nederland verzekerde rijnvarenden met restitutieproblemen in Luxemburg op te schorten tot na overleg met de Luxemburgse autoriteiten:

“Tijdens het algemeen overleg over de fiscale en sociale zekerheidspositie van grensarbeiders van 5 maart jongstleden heeft uw Kamer aandacht gevraagd voor rijnvarenden. Het gaat hierbij om in Nederland woonachtige rijnvarenden, die - naar is gebleken - onder het Nederlands sociale zekerheidsstelsel vallen en problemen ervaren bij het terugvorderen van eerder ten onrechte in Luxemburg betaalde premies. Deze rijnvarenden hebben veelal in hun aangifte inkomstenbelasting om vrijstelling voor de premie volksverzekeringen verzocht met als reden dat zij in het buitenland verzekerd zijn. In reactie op het verzoek in de aangifte heeft de Belastingdienst telkens een brief gestuurd waarin duidelijk is aangegeven dat de betreffende rijnvarende in Nederland voor de volksverzekeringen verzekerd is en in Nederland daarvoor premie moet betalen. Als de aanslag onherroepelijk vast staat, vaak na bezwaar- en beroepsprocedures, gaat de Belastingdienst over tot inning van de in Nederland verschuldigde premies. De rijnvarenden worden daarom, vaak na jaren procederen, geconfronteerd met bedragen die in totaliteit hoog kunnen zijn. Deze rijnvarenden ervaren tegelijkertijd problemen bij de terugvordering van de in Luxemburg ten onrechte betaalde premies. De combinatie van deze twee factoren kan tot financiële moeilijkheden leiden en daarover kan ik uw Kamer, mede namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), op dit moment als volgt informeren.

Zoals de minister van SZW en ik uw Kamer met onze brief van 17 december 2019 hebben laten weten, zullen wij, samen met de Belastingdienst en de SVB, op korte termijn in overleg treden met de Luxemburgse autoriteiten om een beter beeld te krijgen van de eventuele mogelijkheden tot premierestitutie of tot premieverrekening in individuele gevallen. Tijdens het algemeen overleg heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid uw Kamer gemeld dat bilaterale besprekingen gepland waren voor 21 april. Door de recent aangescherpte maatregelen om het coronavirus onder controle te krijgen, zetten wij nu in op schriftelijk en telefonisch overleg. Wij zullen uw Kamer, zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval vóór het zomerreces, over de voortgang informeren.

Verder heeft de minister van SZW op verzoek van het lid Lodders (VVD), daarin gesteund door de leden Van Weyenberg (D66) en Omtzigt (CDA), toegezegd om op korte termijn met mij te verkennen of het mogelijk is om de invordering door de Belastingdienst tijdelijk stop te zetten.

Ik kan uw Kamer hierover het volgende melden:

Het identificeren van de groep rijnvarenden die zich in de bovengenoemde situatie bevindt, is grotendeels afhankelijk van informatie die rijnvarenden zelf bij hun aangifte inkomstenbelasting invoeren. Desalniettemin heb ik deze groep inmiddels grotendeels in beeld. Op mijn verzoek heeft de Belastingdienst per 16 maart maatregelen genomen om tot nader bericht bij deze groep tijdelijk geen invorderingsmaatregelen te treffen. Voor een deel van hen, waarvan bekend is dat zij op dit moment te maken hebben met invorderingsmaatregelen, is de invordering reeds gepauzeerd. Voor

de overige rijnvarenden wordt dit nog uitgezocht en zullen eventuele invorderingsmaatregelen eveneens worden gepauzeerd. Het treffen van invorderingsmaatregelen zou namelijk vooruitlopen op de uitkomsten van het overleg met Luxemburg.

Het kan voorkomen dat niet iedere rijnvarende, die zich in de eerder genoemde situatie bevindt, in beeld is. In het geval de Belastingdienst, voor deze situatie specifiek de Ontvanger, toch invorderingsmaatregelen aankondigt, doe ik een beroep op de rijnvarende om zijn of haar specifieke situatie op dat moment onder zijn aandacht te brengen. De Ontvangers hebben instructies gekregen om ook in die situaties dan vooralsnog niet tot invordering over te gaan.”

4. De stelselaanwijsregels: Rijnvarendenverdrag (oud), Rijnvarendenovereenkomst (nieuw), EEG-Verordening 1408/71 (oud) en EU-Verordening 883/2004 (nieuw)

A. Het Rijnvarendenverdrag 15

4.1. Dit verdrag uit 1950 (herzien in 1979), over de sociale zekerheid van rijnvarenden, is tussen de EU-rijnoeverstaten per 1 mei 2010 vervangen door de Rijnvarendenovereenkomst 2011 (zie 4.19 e.v. hieronder) in verband met de vervanging, per die datum, van Verordening (EEG) 1408/71 (zie 4.12 e.v. hieronder) door Verordening (EG) 883/2004, beide over de sociale zekerheid van binnen de EU migrerende werknemers en zelfstandigen. In de verhouding met Zwitserland heeft het Rijnvarendenverdrag nog gegolden tot 1 april 2012, toen ook in de verhouding tot Zwitserland Verordening (EG) 883/2004 ging gelden (zie 4.27 hieronder) en ook Zwitserland toetrad tot de rijnvarendenovereenkomst (zie 4.27).

4.2. Rijnvarenden worden in art. 1(m) Rijnvarendenverdrag (RV) als volgt gedefinieerd:

"Voor de toepassing van dit Verdrag:

(...);

m) wordt onder "rijnvarende" verstaan een werknemer of een zelfstandige, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip, dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt en is voorzien van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte, ondertekend te Mannheim, op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen, welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;"

4.3. Art. 11 RV verklaart exclusief van toepassing de wetgeving van de Rijnoeverstaat van vestiging van de scheepsexploitant:

"1. Op de rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Verdragsluitende Partij van toepassing.

2. Op de rijnvarende is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, sub m) bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. (...).

3. (...)."

4.4. Volgens art. 13 RV kunnen de bevoegde autoriteiten uitzonderingen op art. 11 RV maken. De bevoegde autoriteit (wiens wetgeving normaal gesproken van toepassing zou zijn) moet dan verklaren dat de wetgeving van een andere Verdragsluitende Partij geldt:

“1 De bevoegde autoriteiten van twee of meer Verdragsluitende Partijen kunnen in onderlinge overeenstemming, ten behoeve van de betrokken rijnvarenden, uitzonderingen op de artikelen 11 en 12 vaststellen.

2 Voor zover nodig is de toepassing van het vorige lid afhankelijk van een verzoek van de betrokken rijnvarenden en eventueel van hun werkgevers. Bovendien neemt de bevoegde autoriteit van de Verdragsluitende Partij waarvan de wetgeving van toepassing zou moeten zijn, een beslissing, waarin wordt vastgesteld dat op bedoelde rijnvarenden niet langer deze wetgeving maar wel de wetgeving van een andere Verdragsluitende Partij van toepassing is.”

4.5. Art. 86 RV voorziet in bindende arbitrage bij geschillen tussen Rijnoeverstaten over de uitleg van het Rijnvarendenverdrag of de daarbij horende Administratieve Schikking c.a.:

“1 Elk geschil dat tussen twee of meer Verdragsluitende Partijen ontstaat, met betrekking tot de interpretatie of toepassing van dit Verdrag, van de in artikel 96, eerste lid bedoelde Administratieve Schikking en van elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt, wordt voorgelegd aan het Administratief Centrum, dat een aanbeveling richt tot de bij het geschil betrokken Partijen.

2 Indien de bij het geschil betrokken Partijen aan de aanbeveling van het Administratief Centrum geen gevolg wensen te geven, wordt het geschil aan een permanent scheidsrechterlijk orgaan voorgelegd; dit orgaan stelt zijn eigen procedure vast.

3 In het permanente scheidsrechterlijk orgaan heeft een door elk der Verdragsluitende Partijen aangewezen lid zitting. Een door elk der Verdragsluitende Partijen aangewezen plaatsvervangend lid is belast met de taak van het lid, wanneer dit afwezig is.

4 De uitspraak van het permanente scheidsrechterlijk orgaan, die in overeenstemming moet zijn met de beginselen van dit Verdrag, is bindend en definitief.”

Besluiten van het Administratief centrum voor sociale zekerheid van Rijnvarenden (ACR)

4.6. Volgens art. 72(1)(a) RV heeft het ACR onder meer tot taak om:

“alle vraagstukken betreffende de interpretatie en de toepassing van dit Verdrag, de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking en elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt, te behandelen, onverminderd het recht of de plicht der betrokken autoriteiten, organen en personen om gebruik te maken van de rechtsmiddelen en zich te wenden tot de rechterlijke instanties, als voorzien in de wetgevingen van de Verdragsluitende Partijen en in dit Verdrag;’’

4.7. Het ACR heeft modelverklaringen vastgesteld op basis van art. 2 Administratieve schikking voor de toepassing van Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden:

“1 Het model van de formulieren en alle andere documenten welke voor de toepassing van het Verdrag en van deze Schikking nodig zijn worden door het Administratief Centrum vastgesteld in het Duits, het Frans en het Nederlands.

2 De in het eerste lid van dit artikel bedoelde documenten kunnen door andere documenten die door het Administratief Centrum als gelijkwaardig zijn erkend, worden vervangen.

3 Op verzoek van de bevoegde autoriteit of de bevoegde autoriteiten van elke Verdragsluitende Partij kan het Administratief Centrum inlichtingen verzamelen betreffende de bepalingen van de wetgevingen waarop het Verdrag van toepassing is.

4 Het Administratief Centrum kan handleidingen samenstellen met het doel de belanghebbenden voor te lichten over hun rechten en de administratieve formaliteiten welke zij dienen te vervullen.”

4.8. Op basis van art. 72(1)(a) RV heeft het ACR ook interpretatieve besluiten genomen. Besluit nr. 2 van het ACR bepaalt welke formulieren gebruikt kunnen worden voor:16

“1. Stelt de volgende formulieren vast in het Duits, het Frans en het Nederlands (zie bijlage):

- R 106: Verklaring betreffende de inschrijving van in een ander dan het bevoegde land wonende rijnvarende of gezinslid, in verband met het verlenen van verstrekkingen;

- R 108 : Medeling over het einde van de geldigheid van de verklaring R 106;

- R 110 : Werkgeversverklaring;

- R 111 : Verklaring inzake het recht op verstrekkingen wegens ziekte of moederschap;

- R 113 : Opneming in een ziekenhuis - Kennisgeving van opneming en ontslag;

- R 116: Verklaring van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, moederschap, ongeval of beroepsziekte;

- R 123: Verklaring betreffende het recht op verstrekkingen van de arbeidsongevallen- en beroepsziekteverzekering;

- R 125: Individuele opgave van de werkelijke uitgaven. Deze formulieren worden gedrukt op groen papier.”

4.9. Ook Besluit nr. 3 van het ACR stelt formulieren vast:17

“1. Stelt de volgende formulieren vast in het Duits, het Frans en het Nederlands (zie bijlage):

- R104: Verklaring betreffende de samentelling van tijdvakken van verzekering – ziekte – moederschap – uitkering bij overlijden;

- R 114: Verlening van belangrijke verstrekkingen;

- R 115 Aanvraag om uitkeringen wegens arbeidsongeschiktheid;

- R 118: Kennisgeving van niet-constateren of einde van de arbeidsongeschiktheid;

- R 301: Verklaring inzake de tijdvakken die in aanmerking moeten worden genomen voor het verlenen van uitkeringen bij werkeloosheid;

- R 302: Verklaring inzake de gezinsleden van de werkeloze Rijnvarenden die in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van de werkloosheidsuitkeringen.

Deze formulieren worden gedrukt op groen papier.”

4.10. Besluit nr. 4 van het ACR18 schrijft de Verdragstaten voor dat zij de formulieren ex de besluiten nr. 2 en 3 moeten gebruikten, maar de staten die tevens EG-lid zijn, kunnen onderling EG-formulieren gebruiken in plaats van de formulieren ex de Besluiten 2 en 3. De tekst van Besluit nr. 4 is alleen in het Duits en Frans beschikbaar:

“1. Die mit den Beschlüssen Nr. 2 und Nr. 3 der Zentralen Verwaltungsstelle angenommenen Formblätter sind von den Trägern der Vertragsstaaten des Übereinkommens über die Sozial Sicherheit der Rheinschiffer zu verwenden. Für den Bereich der Rentenversicherung verwenden diejenigen Vertragsstaaten, die gleichzeitig auch Mitglied der EG sind, auch im Verhältnis zur Schweiz die EG-Vordrucke.

2. Diejenigen Vertragsstaaten, die gleichzeitig auch Mitglied der EG sind, können untereinander die EG-Vordrucke verwenden.

1. Les formules adoptées par décision no 2 et 3 du Centre Administratif seront utilisées par les institution de Etats Contractants à l’Accord rhénan. En ce qui concerne la branche pension, les Etats Contractants également membres des Communautés Européennes utiliseront les formules communautaires dans leurs relations avec la Suisse.

2. Les Etats Contractants également membres de Communautés Européennes peuvent utiliser les formules communautaires dans leurs relations réciproques."

4.11. Besluit nr. 7 van het ACR, dat Besluit nr. 5 heeft vervangen, expliciteert dat met ‘de onderneming waartoe het schip behoort’ bedoeld is de feitelijke exploitant van het schip, ongeacht wie eigenaar is, tenzij de exploitant geen vestiging heeft in een Rijnoeverstaat:19

“1. “de onderneming waartoe het schip behoort”, waar artikel 11, tweede lid, eerste zin, van het bovengenoemde Verdrag, ter bepaling van de toe te passen wetgeving naar verwijst, is de onderneming of de vennootschap die het betrokken schip exploiteert, of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van dit besluit als exploitant van het schip, de onderneming die of de vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip.

2. Heeft de exploitant van het schip in kwestie, dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr.2 van de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 en haar Protocol van Ondertekening voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, niet zijn zetel maar een bijkantoor of een permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een verdragsluitende staat, dan geldt dit bijkantoor of deze permanente vertegenwoordiging als zetel van de onderneming waartoe het schip in kwestie behoort.

3. Heeft de exploitant van het schip in kwestie, dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr. 2 voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, noch zijn zetel, noch een bijkantoor of een permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een verdragsluitende staat, dan geldt de wetgeving van de verdragsluitende partij op wier grondgebied de zetel van de eigenaar van het schip zich bevindt.”

B. Verordening 1408/71/EEG inzake sociale zekerheid van migrerende personen 20

4.12. Tot 1 mei 2010 golden voor de (exclusieve) aanwijzing van het op binnen de EU migrerende werknemers en zelfstandigen toe te passen sociale-verzekeringsstelsel de coördinatieregels van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo. 1408/71) en van de toepassingsverordening (EEG) nr. 574/72 (Toepassingsvo. 574/72). Op 1 mei 2010 zijn zij vervangen door Vo. 883/2004/EU en Toepassingsvo. 987/2009/EU (zie 4.19 e.v. en 4.28 e.v. hieronder).

4.13. Vo. 1408/71 trad in de plaats van alle destijds tussen EG-lidstaten onderling bestaande sociale-zekerheidsverdragen en van met derde staten gesloten multilaterale sociale-zekerheidsverdragen waarbij minstens twee EG-lidstaten partij waren (art. 6 Vo. 1408/71):

“Deze verordening treedt, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 7, 8 en 46, lid 4, wat de personele zowel als de materiële werkingssfeer betreft, in de plaats van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat:

a) hetzij uitsluitend voor twee of meer Lid-Staten verbindend is;

b) hetzij voor ten minste twee Lid-Staten en één of meer andere Staten verbindend is, voorzover het gevallen betreft, welke geregeld kunnen worden zonder tussenkomst van enig orgaan van één dezer laatstgenoemde Staten.”

4.14. Art. 7(2) Vo. 1408/71 maakte daarop echter een uitzondering voor het Rijnvarendenverdrag, dat exclusief van toepassing bleef op rijnvarenden:

"2. Ongeacht het bepaalde in artikel 6 blijven van toepassing:

a) de Verdragen van 27 juli 1950 en van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden;”

4.15. Art. 8(1) Vo. 1408/71 liet de lidstaten toe onderling sociale-zekerheidsovereenkomsten te sluiten in ‘de geest’ van de verordening:

”1. Twee of meer Lid-Staten kunnen onderling, voorzover daaraan behoefte bestaat, overeenkomsten sluiten welke op de beginselen en de geest van deze verordening berusten.”

4.16. Volgens art. 14 Vo. 1408/71 bleef voor een gedetacheerde werknemer de wetgeving gelden van de lidstaat vanwaaruit werd gedetacheerd. De bevoegde Lidstaat zou een bewijs van verzekering verstrekken: de detacheringsverklaring of E101-verklaring, naar het nummer van het formulier. Art. 11 Toepassingsvo. 574/72 bepaalde daartoe:

“1. Het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat waarvan de wetgeving van toepassing blijft, verstrekt een bewijs waarin wordt verklaard dat de werknemer aan deze wettelijke regeling onderworpen blijft en tot welke datum dit het geval is:

a. op verzoek van de werknemer of zijn werkgever in de gevallen als bedoeld in artikel 14, punt 1, en artikel 14 ter, punt 1, van de verordening;

b. in de gevallen waarin artikel 17 van de verordening is toegepast.”

4.17. Volgens art. 19 Vo. 1408/71 had de werknemer die in een andere dan de bevoegde lidstaat woont en in de bevoegde staat recht heeft op prestaties, recht op de uitkeringen in zijn woonland ten laste van het stelsel van de bevoegde lidstaat. Daarvoor moest volgens art. 17 Toepassingsvo. 574/72 wel een verklaring worden overgelegd: de E106-verklaring, waarmee de werknemer aantoont dat hij en eventuele gezinsleden in hun woonland recht hebben op verstrekkingen wegens ziekte of moederschap ten laste van het verzekeringstelsel van de bevoegde lidstaat. Art. 17 Toepassingsvo. 574/72 luidde:

“Verstrekkingen ingeval de woonplaats in een andere Lid-Staat dan de bevoegde Staat ligt

1.Om in aanmerking te komen voor verstrekkingen krachtens artikel 19 van de verordening, is de werknemer of zelfstandige verplicht, zich en zijn gezinsleden te doen inschrijven bij het orgaan van de woonplaats, onder overlegging van een verklaring [de E106-verklaring; PJW] waarin wordt bevestigd dat hij voor zich zelf en zijn gezinsleden recht op genoemde verstrekkingen heeft. Deze verklaring wordt afgegeven door het bevoegde orgaan [van de bevoegde lidstaat; PJW], in voorkomend geval na kennisneming van de door de werkgever verstrekte inlichtingen. Indien deze verklaring niet wordt overgelegd door de werknemer of de zelfstandige of zijn gezinsleden, verzoekt het orgaan van de woonplaats het bevoegde orgaan daarom.

(…).

Het orgaan van de woonplaats stelt het bevoegde orgaan in kennis van iedere inschrijving die het overeenkomstig lid 1 heeft verricht.

(…).”

4.18. Toepassingsvo. 574/72/EEG bepaalde het volgende over wederzijdse bijstand tussen de lidstaten bij de terugvordering van onverschuldigd verstrekte prestaties:

Artikel 111

Terugvordering van hetgeen door de organen van de sociale zekerheid onverschuldigd betaald is en verhaal door instellingen die bijstand verlenen

1. Wanneer bij de vaststelling of de herziening van de uitkeringen bij invaliditeit, ouderdom of overlijden (pensioenen) krachtens titel III, hoofdstuk 3, van de verordening, het orgaan van een Lid-Staat aan een rechthebbende op uitkeringen een hoger bedrag heeft uitbetaald dan waarop deze recht heeft, kan dit orgaan aan het orgaan van enige andere Lid-Staat dat overeenkomstige uitkeringen aan deze rechthebbende verschuldigde is, verzoeken het teveel betaalde bedrag in te houden op de aan bedoelde rechthebbende verschuldigde achterstallige termijnen. Laatstgenoemd orgaan maakt het ingehouden bedrag over aan het orgaan dat vorderingen heeft. Voor zover het teveel betaalde niet kan worden ingehouden op de verschuldigde achterstallige termijnen, is lid 2 van toepassing.

2. Wanneer het orgaan van een Lid-Staat aan een rechthebbende op uitkeringen een groter bedrag heeft uitbetaald dan waarop hij recht heeft, kan dit orgaan, op de wijze en binnen de grenzen als bepaald in de door dit orgaan toegepaste wetgeving, aan het orgaan van enige andere Lid-Staat dat uitkeringen aan deze rechthebbende verschuldigd is, verzoeken het teveel betaalde bedrag in te houden op de bedragen die het aan bedoelde rechthebbende betaalt. Laatstgenoemd orgaan houdt het bedrag in op de wijze en binnen de grenzen als voor een dergelijke schuldvergelijking is bepaald bij de wetgeving die door dit orgaan wordt toegepast alsof het door dit orgaan zelf teveel betaalde bedragen betreft en maakt het ingehouden bedrag over aan het orgaan dat vorderingen heeft.

3. Wanneer iemand op wie de verordening van toepassing is, op het grondgebied van een Lid-Staat bijstand heeft genoten gedurende een tijdvak waarin hij krachtens de wetgeving van een andere Lid-Staat recht op uitkeringen had, kan de instelling die de bijstand heeft verleend, indien zij een wettelijk verhaalsrecht heeft op de uitkeringen die verschuldigd zijn aan bedoelde persoon, aan het orgaan van enige andere Lid-Staat dat uitkeringen aan deze persoon verschuldigd is, verzoeken het voor bijstand uitgegeven bedrag in te houden op de sommen die het aan bedoelde persoon betaalt.

Wanneer een gezinslid van een persoon op wie de verordening van toepassing is, op het grondgebied van een Lid-Staat bijstand heeft genoten gedurende een tijdvak waarin deze persoon vanwege het betrokken gezinslid krachtens de wetgeving van een andere Lid-Staat recht op uitkeringen had, kan de instelling die de bijstand heeft verleend, indien zij een wettelijk verhaalsrecht heeft op de uitkeringen die verschuldigd zijn aan bedoelde persoon vanwege het betrokken gezinslid, aan het orgaan van enige andere Lid-Staat dat deze uitkeringen aan genoemde persoon verschuldigd is, verzoeken het voor bijstand uitgegeven bedrag in te houden op de sommen die het vanwege dit gezinslid aan bedoelde persoon betaalt.

Het orgaan dat uitkeringen verschuldigd is, houdt het bedrag in, op de wijze en binnen de grenzen als voor een dergelijke schuldvergelijking is bepaald bij de door dit orgaan toegepaste wetgeving, en maakt het ingehouden bedrag over aan de instelling die vorderingen heeft.

Artikel 112

Wanneer een orgaan rechtstreeks of door tussenkomst van een ander orgaan onverschuldigd heeft betaald en de terugvordering van het betaalde onmogelijk is geworden, blijven de betrokken bedragen definitief ten laste van het eerste orgaan, behoudens in geval van onverschuldigde betaling ten gevolge van bedrog.”

C. De Rijnvarendenovereenkomst 21 en diens basis in Vo. (EU) 883/2004

4.19. Art. 8 van de nieuwe, sinds 1 mei 2010 geldende Vo. 883/2004 (zie 4.28 e.v. hieronder) bepaalt net als art. 6. Vo. 1408/71 (oud) dat zij alle andere eventuele sociale verzekeringsverdragen tussen de lidstaten uitschakelt, maar zij bevat geen bepaling zoals art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 (oud) die daarop een uitzondering maakte door exclusief voorrang te geven aan het Rijnvarendenverdrag. Wel bepaalt art. 8 Basisvo. 883/2004 dat twee of meer lidstaten ‘zo nodig’ ook nog onderling (kennelijk aanvullende ) overeenkomen ‘in de geest van’ de verordening kunnen sluiten, en art. 16 Basisvo. biedt de mogelijkheid om in bepaalde gevallen of groepen van gevallen in het belang van verzekerden af te wijken van de aanwijsregels van de verordening. De EU-Rijnoeverstaten hebben van art. 16 Basisvo. 883/2004 gebruik gemaakt door voor de sociale-zekerheidspositie van rijnvarenden de Rijnvarendenovereenkomst te sluiten in afwijking van art. 13 Basisvo. 883/2004 (zie 4.23 e.v. hieronder).

4.20. Art. 8 Vo. 883/2004 luidt:

“1. Deze verordening treedt, binnen haar werkingssfeer, in de plaats van verdragen inzake sociale zekerheid die tussen de lidstaten van toepassing zijn. Niettemin blijven bepaalde bepalingen van verdragen die lidstaten vóór deze verordening van toepassing wordt, hebben gesloten, van toepassing, wanneer zij gunstiger zijn voor de rechthebbenden of indien zij voortvloeien uit specifieke historische omstandigheden en een in de tijd beperkt effect hebben. Om van kracht te blijven moeten die bepalingen in bijlage II worden vermeld. Indien het op objectieve gronden eventueel mogelijk is enkele van deze bepalingen uit te breiden tot alle personen waarop de verordening van toepassing is, dan wordt dit aangegeven.

2. Twee of meer lidstaten kunnen zo nodig onderlinge verdragen sluiten die berusten op de beginselen van deze verordening en die in overeenstemming zijn met de geest ervan.”

4.21. Art. 16 Vo. 883/2004 luidt:

”1. Twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 vaststellen.

2. (…).”

4.22. Art. 18 Toepassingsvo. 987/2009 geeft de procedure voor het op die basis maken van uitzonderingen op de aanwijsregels ex art. 11 t/m 15 Vo. 883/2004:

“Een verzoek van de werkgever of de betrokkene om een uitzondering op de artikelen 11 tot en met 15 van de basisverordening wordt, indien mogelijk vooraf, ingediend bij de bevoegde autoriteit of het orgaan dat is aangewezen door de autoriteit van de lidstaat waarvan de werknemer of de betrokkene toepassing van de wetgeving wenst.”

Verwarrenderwijs wordt (ook) deze procedure ex art. 16 Basis vo. 883/2004 en art. 18 Toepassingsvo. 987/2009 door sommigen ‘regularisatieprocedure’ genoemd, soms ook door de gemachtigde of het Hof in sommige van de acht zaken waarbij deze bijlage gaat. Dat lijkt mij onjuist. De ‘regularisatieprocedure’ is de procedure ex art. 16 Toepassings vo. 987/2009 voor de toepassing van de reguliere aanwijsregels ex art. 13 Vo. 883/2004 die gelden voor werknemers die in twee of meer lidstaten werken. De procedure ex art. 16 Basis vo. 883/2004 en art. 18 Toepassingsvo. 987/2009 daarentegen is de uitzonderings procedure, die immers juist gericht is op een stelselaanwijzing die niet strookt met de reguliere aanwijsregels van art. 13 Vo. 883/2004 en die dus geen ‘regularisatie’ op basis van die bepaling is, maar juist een afwijking ervan inhoudt. De Rvov is gebaseerd op 16 Basisvo. 883/2004 en art. 18 Toepassingsvo. 987/2009 (zie 4.23 hieronder) en is evident een uitzondering op art. 13 Basisvo. 883/2004 en dus juist géén ‘regularisatie’ op basis van die - immers juist niet -toepasselijke - bepaling.

4.23. Op 23 december 2010 hebben Duitsland, Frankrijk, Nederland, België en Luxemburg te Straatsburg de genoemde Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) gesloten, ‘krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) nr. 883/2004’. Volgens Sijstermans c.s.22 hebben deze lidstaten aldus “de aanwijsregels uit het Rijnvarendenverdrag [oud; PJW] (…) in Verordening 883/2004 opgenomen”. Art. 1 Rvov definieert ‘rijnvarende’ en ‘onderneming waartoe het schip behoort’ in dezelfde zin als het boven geciteerde art. 1(m) RV:

“Voor de toepassing van deze overeenkomst

a) wordt onder het begrip ‘Rijnvarende’ een werknemer of zelfstandige verstaan, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt en dat is voorzien van het certificaat bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte, ondertekend te Mannheim op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;

b) gelden als Rijnvarenden eveneens personen die in overeenstemming met de Rijnvaartvoorschriften tijdelijk in dienst zijn genomen om de bemanning aan te vullen of te versterken;

c) wordt onder de uitdrukking ‘de onderneming waartoe het schip behoort’ de onderneming of vennootschap verstaan die het betrokken schip exploiteert, ongeacht of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van deze overeenkomst als exploitant van het schip de onderneming of vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is in het bijzonder voor het economische en commerciële management van het schip. Voor de vaststelling van de onderneming zijn de op de Rijnvaartverklaring vermelde gegevens maatgevend.

4.24. Art. 4 Rvov geeft de volgende aanwijsregels voor de bepaling van het op rijnvarenden toepasselijke sociale-verzekeringsstelsel, kennelijk gebaseerd op het boven (4.3) geciteerde art. 11 RV:

“(1) Op de Rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Ondertekenende Staat van toepassing.

(2) Op de Rijnvarende is de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het in artikel 1, sub c) bedoelde schip behoort, aan boord waarvan deze Rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht.

(3) Indien deze onderneming geen zetel heeft op het grondgebied van een Ondertekenende Staat, is op de Rijnvarende de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming zich bevindt.

(4) Heeft de onderneming of vennootschap die het schip in kwestie exploiteert dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr. 2 van 17 oktober 1979 bij de Herziene Rijnvaartakte voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, geen zetel, bijkantoor of permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een Ondertekenende Staat, dan geldt de wetgeving van de Ondertekenende Staat op wiens grondgebied zich de zetel van de eigenaar van het schip bevindt.

(5) Op de Rijnvarende die zijn schip als eigen onderneming exploiteert, is de wetgeving van de Ondertekenende Staat van toepassing op het grondgebied waarvan zijn onderneming haar zetel heeft. Indien zijn onderneming geen zetel op het grondgebied van een Ondertekenende Staat heeft, is op deze Rijnvarende alsmede op iedere andere Rijnvarende die zijn beroepsarbeid aan boord van dit schip verricht, de wetgeving van de Ondertekenende Staat van toepassing op het grondgebied waarvan zich de plaats van inschrijving of de thuishaven van dit schip bevindt.”

4.25. Art. 5 Rvov wijst voor elke lidstaat een autoriteit aan die bevoegd is om A1-verklaringen af te geven over welke wetgeving geldt - voor Nederland de Svb - en bepaalt dat dat orgaan op verzoek van een betrokkene bepaalt welke wetgeving van toepassing is en voor welke periode:

“(1) (…).

Indien de Nederlandse wetgeving van toepassing is, is voor de afgifte van de A1-verklaring over de toepasselijke wetgeving, de Sociale Verzekeringsbank (SVB) te Amstelveen bevoegd.

(2) Op verzoek van werkgever of werknemer, of van een zelfstandige, bepaalt het bevoegde orgaan zoals bedoeld in het eerste lid, op grond van deze overeenkomst, welke wetgeving van toepassing is en gedurende welke periode. ”

4.26. Op grond van art. 6(1) Rvov geldt de Rvov met terugwerkende kracht naar 1 mei 2010 tussen Nederland, Duitsland, Frankrijk, België en Luxemburg. Art. 6(2) Rvov bepaalt dat verklaringen over de toepasselijke wetgeving, afgegeven op basis van het Rijnvarendenverdrag, de in die verklaring vermelde geldigheidsduur houden:

“De verklaringen over de toepasselijke wetgeving overeenkomstig het Verdrag betreffende de Sociale Zekerheid van Rijnvarenden van 30 november 1979 behouden de in die verklaring vermelde geldigheidsduur.”

De Duitse en Franse teksten zeggen het ietsje anders, nl. dat de eerder afgeven verklaringen geldig blijven.

(Duits:) “Bescheinigungen über das nach dem Übereinkommen über die soziale Sicherheit der Rheinschiffer vom 30. November 1979 anzuwendende Recht sind weiterhin gültig.”

(Frans:) “Les certificats portant sur la législation applicable aux termes de l'Accord du 30 novembre 1979 concernant la sécurité sociale des bateliers rhénans conservent leur validité.”

De weliswaar afwijkende Nederlandse tekst (de verklaringen behouden hun geldigheidsduur ), impliceert mijns inziens dat de eerder afgegeven verklaringen ook hun geldigheid behouden: geldigheid die niet bestaat, heeft immers geen duur.

4.27. Vo. 883/2004 is twee jaar later ook van toepassing geworden voor Zwitserland, per 1 april 2012.23 De genoemde lidstaten en Zwitserland hebben in verband daarmee een aanvullende overeenkomst24 bij de Rvov gesloten die eveneens op 1 april 2012 in werking trad en die bepaalt dat ook Zwitserland de Rvov toepast waar het gaat om rijnvarenden:

“Art. 1 De Zwitserse Bondsstaat past de Overeenkomst betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving van 23 december 2010 (hierna ‘Overeenkomst’ (…)) met de in de onderhavige aanvullende overeenkomst vastgestelde aanvullingen en wijzigingen toe.”

D. (Basis)Verordening (EG) 883/2004 ( nieuw ) tot coordinatie van sociale zekerheids-stelsels 25 en Toepassingsvo. 987/2009/EU

D.1. Aanwijzing van de toepasselijke nationale wetgeving; de A1-verklaring

4.28. Art. 11 Vo. 883/2004 bepaalt dat exclusief één nationaal sociale-zekerheidsstelsel van toepassing is op personen die onder de verordening vallen:

“1. Degenen op wie deze verordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig deze titel vastgesteld.

2. (…).”

4.29. Art. 13 Vo. 883/2004 bepaalt welke nationale wetgeving geldt voor een persoon die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst verricht:

“1. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:

a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij op dit grondgebied een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht of indien hij werkzaam is bij verschillende ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie hebben op het grondgebied van verschillende lidstaten, of

b) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij voornamelijk werkzaam is zich bevindt, indien hij geen substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont.

2. (…).”

4.30. Art. 16 Toepassingsvo. 987/2009, opgenomen in Titel II (“Vaststelling van de toepasselijke wetgeving”) bevat een procedure voor de toepassing van art. 13 Vo. 883/2004 die ‘regularisatieprocedure’ wordt genoemd. De werknemer die in twee of meer lidstaten pleegt te werken, moet het bevoegde orgaan van zijn woonstaat daarvan in kennis stellen. Dat orgaan moet onverwijld het toepasselijke recht voorlopig vaststellen (op basis van de rangorderegeling in art. 6 Toepassingsvo. 987/2009; zie 4.35 hieronder) en moet de andere betrokken lidstaten daarvan in kennis moet stellen, die binnen twee maanden bezwaar kunnen maken tegen die voorlopige vaststelling; doen zij dat niet, dan wordt de voorlopige aanwijzing definitief:

“Artikel 16 Procedure voor de toepassing van artikel 13 van de basisverordening

1. Degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht, stelt het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats, daarvan in kennis.

2. Het aangewezen orgaan van de woonplaats stelt onverwijld de op de betrokkene toepasselijke wetgeving vast, met inachtneming van artikel 13 van de basisverordening en artikel 14 van de toepassingsverordening. Deze aanvankelijke vaststelling heeft een voorlopig karakter. Het orgaan brengt de aangewezen organen van elke lidstaat waar werkzaamheden worden verricht op de hoogte van zijn voorlopige vaststelling.

3. De voorlopige vaststelling van de toepasselijke wetgeving, bedoeld in lid 2, wordt definitief binnen twee maanden nadat de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten aangewezen organen ervan in kennis zijn gesteld overeenkomstig lid 2, tenzij de wetgeving reeds definitief is vastgesteld op basis van lid 4, of tenzij ten minste een van de betrokken organen de door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen organen aan het eind van de periode van twee maanden ervan in kennis stelt dat het nog niet met de vaststelling kan instemmen of hierover een ander standpunt inneemt.

4 Indien onzekerheid betreffende de vaststelling van de toepasselijke wetgeving noopt tot contacten tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten wordt, op verzoek van een of meer van de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten aangewezen organen of van de bevoegde autoriteiten zelf, de op de betrokkene toepasselijke wetgeving in onderlinge overeenstemming vastgesteld, met inachtneming van artikel 13 van de basisverordening en de desbetreffende bepalingen van artikel 14 van de toepassingsverordening. Indien er een verschil van mening bestaat tussen de betrokken organen of bevoegde autoriteiten, streven deze instanties naar een akkoord overeenkomstig bovengenoemde voorwaarden; artikel 6 van de toepassingsverordening is van toepassing.

5. Het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving voorlopig of definitief van toepassing is verklaard, stelt de betrokkene onverwijld in kennis.

6. Indien de betrokkene nalaat de in lid 1 vermelde informatie te verstrekken, wordt dit artikel toegepast op initiatief van het door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen orgaan, zodra het, eventueel via een ander betrokkenorgaan, in kennis is gesteld van de situatie van de betrokkene.”

4.31. Art. 19 Toepassingsvo. 987/2009 bepaalt dat het bevoegde orgaan van de aangewezen lidstaat op verzoek van de werknemer of de werkgever een verklaring afgeeft dat zijn wetgeving van toepassing is. Deze verklaring staat bekend als A1-verklaring en is de opvolger van de E101- of detacheringsverklaring onder de oude Vo. 1408/71:

“1. Het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van titel II van de basisverordening van toepassing wordt, informeert de betrokkene en eventueel zijn werkgever over de in die wetgeving neergelegde verplichtingen. Het verleent hun de nodige hulp bij het vervullen van de op grond van die wetgeving verplichte formaliteiten.

2. Op verzoek van de betrokkene of de werkgever verstrekt het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van een bepaling van titel II van de basisverordening van toepassing is, een verklaring dat die wetgeving van toepassing is en vermeldt het eventueel tot welke datum en onder welke voorwaarden.”

4.32. Art. 5 Toepassingsvo. 987/2009 bepaalt dat documenten zoals een A1-verklaring van een bevoegd orgaan over iemands verzekeringspositie voor de toepassing van Vo 883/2004 en Toepassingsvo 987/2009, de organen van de andere lidstaten binden:

“1. De door het orgaan van een lidstaat voor de toepassing van de basisverordening en de toepassingsverordening afgegeven documenten over iemands situatie en de bewijsstukken op grond waarvan de documenten zijn afgegeven, zijn voor de organen van de andere lidstaten bindend zolang de documenten of bewijsstukken niet door de lidstaat waar zij zijn afgegeven, zijn ingetrokken of ongeldig verklaard.

2. Bij twijfel omtrent de geldigheid van het document of de juistheid van de feiten die aan de vermeldingen daarin ten grondslag liggen, verzoekt het orgaan van de lidstaat dat het document ontvangt, het orgaan van afgifte om opheldering en eventueel om intrekking van het document. Het orgaan van afgifte heroverweegt de gronden voor de afgifte van het document en, indien noodzakelijk, de intrekking van het document.

3. Overeenkomstig lid 2, wordt, bij twijfel omtrent de geldigheid van het document of ondersteunend bewijs of de juistheid van de feiten die aan de vermeldingen daarin ten grondslag liggen, voor zover dit mogelijk is, de noodzakelijke verificatie van deze informatie of dit document op verzoek van het bevoegde orgaan uitgevoerd door het orgaan van de woon- of verblijfplaats.

4. Worden de betrokken organen het niet eens, dan kan door de bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie worden voorgelegd, zulks op zijn vroegst één maand na de datum waarop het orgaan dat het document heeft ontvangen zijn verzoek heeft ingediend. De Administratieve Commissie tracht binnen zes maanden na de datum waarop de zaak aan haar is voorgelegd, een voor beide zijden aanvaardbare oplossing te vinden.”

Ik merk op dat deze ‘administratieve commissie’ een andere commissie is dan de eerder genoemde ACR die alleen over rijnvarenden gaat, nl. de ‘Administratieve Commissie voor de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels’ van de EEG, later EG, later EU (zie 4.33 en 4.39 hieronder).

4.33. Art. 76 Vo. 883/2004 bepaalt dat de bevoegde autoriteiten van lidstaten administratief moeten samenwerken en voorziet in onderling overleg en zo nodig bemiddeling door de administratieve commissie bij onenigheid over de aanwijzing van het toepasselijke nationale stelsel:

“1. De bevoegde autoriteiten van de lidstaten verstrekken elkaar alle inlichtingen met betrekking tot:

a) de ter uitvoering van deze verordening getroffen maatregelen;

b) de wijzigingen in hun wetgeving die van invloed kunnen zijn op de uitvoering van deze verordening.

2. Bij de toepassing van deze verordening zijn de autoriteiten en organen van de lidstaten elkaar behulpzaam als betrof het de toepassing van hun eigen wetgeving. De wederzijdse administratieve bijstand van genoemde autoriteiten en organen is in principe kosteloos. De Administratieve Commissie bepaalt evenwel de aard van de te vergoeden uitgaven en de drempels waarboven een vergoeding moet plaatsvinden.

3. Voor de toepassing van deze verordening kunnen de autoriteiten en de organen van de lidstaten zich rechtstreeks met elkaar en met de belanghebbende personen of hun gemachtigden in verbinding stellen.

4. De organen en de personen die onder deze verordening vallen, zijn met het oog op de goede toepassing van deze verordening verplicht elkaar inlichtingen te verstrekken en samen te werken.

De organen reageren, overeenkomstig het beginsel van goed bestuur, binnen een redelijke termijn op alle aanvragen en verstrekken de betrokkenen daartoe alle informatie die nodig is om de hun door deze verordening verleende rechten uit te oefenen.

De betrokkenen moeten de organen van de bevoegde lidstaat en van de lidstaat van de woonplaats zo spoedig mogelijk in kennis stellen van iedere verandering in hun persoonlijke of gezinssituatie die gevolgen heeft voor hun rechten op de prestaties waarin deze verordening voorziet.

5. Indien niet voldaan wordt aan de informatieplicht als bedoeld in lid 4, derde alinea, kunnen overeenkomstig het nationaal recht evenredige maatregelen worden getroffen. Deze maatregelen zijn gelijkwaardig aan de maatregelen die in soortgelijke onder de nationale rechtsorde vallende situaties van toepassing zijn en mogen in de praktijk de uitoefening van de door deze verordening aan de betrokkenen verleende rechten niet onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken.

6. Als zich bij de uitleg en de toepassing van deze verordening moeilijkheden voordoen die de rechten van onder de verordening vallende personen in gevaar kunnen brengen, neemt het orgaan van de bevoegde lidstaat of van de lidstaat van de woonplaats, contact op met het orgaan of de organen van de andere betrokken lidstaat of lidstaten. Als er binnen een redelijke termijn geen oplossing wordt gevonden, kunnen de betrokken autoriteiten de Administratieve Commissie inschakelen.

7. De autoriteiten, organen en rechterlijke instanties van een lidstaat mogen verzoekschriften of andere documenten die hun toegezonden worden, niet afwijzen op grond van het feit dat zij zijn opgesteld in een officiële taal van een andere lidstaat, die als een officiële taal van de instellingen van de Gemeenschap is erkend overeenkomstig artikel 290 van het Verdrag.”

D.2. Verrekening van voorlopig geheven premies

4.34. Art. 84 Vo 883/2004 bepaalt over de inning van premies of bijdragen en over de terugvordering van verleende prestaties als volgt:

1 Premies of bijdragen die aan een orgaan van een lidstaat verschuldigd zijn, en prestaties die ten onrechte door een orgaan van een lidstaat zijn verleend, kunnen in een andere lidstaat worden geïnd, respectievelijk teruggevorderd, volgens de procedures en met de waarborgen en voorrechten die van toepassing zijn op de inning van premies of bijdragen die verschuldigd zijn aan, en de terugvordering van prestaties die ten onrechte zijn verleend door, het overeenkomstige orgaan van laatstbedoelde lidstaat.

2 Voor tenuitvoerlegging vatbare beslissingen van rechterlijke en overheidsinstanties betreffende de inning van premies of bijdragen, renten en alle andere kosten of de terugvordering van krachtens de wetgeving van een lidstaat ten onrechte verleende prestaties, worden op verzoek van het bevoegde orgaan in een andere lidstaat erkend en ten uitvoer gelegd binnen de grenzen en volgens de procedures waarin de wetgeving voorziet en volgens alle andere procedures die van toepassing zijn op gelijkaardige beslissingen van die lidstaat. Deze beslissingen worden door het bevoegde orgaan uitvoerbaar in die lidstaat verklaard voorzover de wetgeving en alle andere procedures van die lidstaat dit vereisen.

(…)

4. De wijze van toepassing van dit artikel, inclusief de te vergoeden kosten, wordt geregeld bij de toepassingsverordening of, voor zover nodig en bij wijze van aanvulling, door middel van overeenkomsten tussen lidstaten.”

4.35. Voor de periode waarin twee of meer lidstaten van mening verschillen over de vraag wiens sociale-zekerheidswetgeving van toepassing is, bepaalt art. 6 Toepassingsvo. 987/2009 door middel van een rangorderegeling (kort gezegd: 1. Werkstaat; 2. Woonstaat; 3 aanvraagstaat) welke wetgeving voorlopig wordt toegepast. De organen van de betrokken lidstaten moeten voorlopig geïncasseerde premies en betaalde uitkeringen met elkaar verrekenen als de definitief bevoegde staat een andere is dan de voorlopig als bevoegd aangewezene:

“Voorlopige toepassing van een wetgeving en voorlopige betaling van uitkeringen

1. Tenzij in de toepassingsverordening anders is bepaald, wordt in geval van een meningsverschil tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten inzake de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, op de betrokkene voorlopig de wetgeving van een van deze lidstaten toegepast, waarbij de rangorde als volgt wordt bepaald:

a) de wetgeving van de lidstaat waar de betrokkene feitelijk zijn werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst verricht, indien de werkzaamheden in slechts één lidstaat worden uitgeoefend;

b) de wetgeving van de lidstaat van de woonplaats, indien de betrokkene al dan niet in loondienst werkzaamheden in twee of meer lidstaten verricht en een deel van zijn werkzaamheden in de lidstaat van woonplaats verricht of indien hij noch in loondienst noch anders dan in loondienst werkzaam is;

c) in alle andere gevallen, de wetgeving van de lidstaat waar het eerst om toepassing van de wetgeving is verzocht, indien de betrokkene in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht.

(…).

4. Indien is komen vast te staan dat de toepasselijke wetgeving niet die van de lidstaat is waar voorlopige aansluiting heeft plaatsgevonden, of dat het orgaan dat voorlopige uitkeringen heeft verleend, niet het bevoegde orgaan was, wordt het als bevoegd aangemerkte orgaan geacht retroactief bevoegd te zijn geweest alsof er geen meningsverschil heeft bestaan uiterlijk vanaf de datum van voorlopige aansluiting of van de eerste voorlopige betaling van de uitkeringen.

5. Zo nodig wordt de financiële situatie van de betrokkene met betrekking tot de premies en uitkeringen die voorlopig worden betaald, door het als bevoegd aangemerkte orgaan en het orgaan dat voorlopig uitkeringen heeft verstrekt dan wel voorlopig premies heeft ontvangen, geregeld, waar zulks passend is, overeenkomstig titel IV, hoofdstuk III, van de toepassingsverordening. Door een orgaan overeenkomstig lid 2 voorlopig gedane verstrekkingen worden vergoed door het overeenkomstig de bepalingen van titel IV van de toepassingsverordening bevoegde orgaan.”

4.36. Titel IV, hoofdstuk III, van Toepassingsvo. 987/2009 is een uitwerking van art. 84(4) Vo. 883/2004 en betreft (i) terugvordering van ten onrechte verstrekte prestaties, (ii) terug- en invordering van voorlopige betalingen en premies, en (iii) verrekening en bijstand bij terug- en invordering. Art. 71 Toepassingsvo. 987/2009 bepaalt dat schuldvorderingen zoveel mogelijk worden ingevorderd door verrekening:

“Voor de toepassing van artikel 84 van de basisverordening en binnen het bij dit artikel vastgestelde kader vindt de invordering van schuldvorderingen zoveel mogelijk plaats door middel van verrekening, zowel tussen de organen van de lidstaten, als ten aanzien van de betrokken natuurlijke of rechtspersoon overeenkomstig de artikelen 72 tot en met 74 van de toepassingsverordening. Wanneer de schuldvordering geheel of gedeeltelijk niet door middel van de verrekening kan worden geïnd, wordt het resterende deel van de verschuldigde bedragen ingevorderd overeenkomstig de artikelen 75 tot en met 85 van de toepassingsverordening.”

4.37. Art. 72 Toepassingsvo. 987/2009 bepaalt over ten onrechte ontvangen prestaties:

“1. Indien het orgaan van een lidstaat aan een persoon onverschuldigd uitkeringen heeft verstrekt, dan kan dit orgaan, op de wijze en binnen de grenzen als bepaald in de door dit orgaan toegepaste wetgeving, aan het orgaan van een andere lidstaat dat verantwoordelijk is voor het betalen van uitkeringen aan de betrokkene, verzoeken om, ongeacht de tak van de sociale zekerheid in het kader waarvan de uitkeringen worden betaald, het onverschuldigde bedrag in te houden op eventuele achterstallige of lopende betalingen aan de betrokkene. Het orgaan van de laatstgenoemde lidstaat houdt het bedrag in op de wijze, onder de voorwaarden en binnen de grenzen als voor een dergelijke verrekeningsprocedure is bepaald bij de wetgeving die door dit orgaan wordt toegepast alsof het door dit orgaan zelf te veel betaalde bedragen betreft, en maakt het ingehouden bedrag over aan het orgaan dat de onverschuldigde bedragen heeft uitbetaald.

(…)

3. Indien een persoon in een lidstaat sociale bijstand heeft genoten gedurende een tijdvak waarin hij op grond van de wetgeving van een andere lidstaat recht op prestaties had, kan het orgaan dat de bijstand heeft verleend en een wettelijk verhaalsrecht heeft ten aanzien van de uitkeringen die aan de betrokkene verschuldigd zijn, aan het orgaan van een andere lidstaat dat prestaties aan hem verschuldigd is, verzoeken het voor bijstand uitgegeven bedrag in te houden op de sommen die lidstaat aan de betrokkene betaalt.

Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing op het gezinslid van een betrokken persoon dat op het grondgebied van een lidstaat bijstand heeft genoten gedurende een tijdvak waarin de verzekerde vanwege dat gezinslid op grond van de wetgeving van een andere lidstaat recht op uitkeringen had.

Het orgaan van een lidstaat dat een onverschuldigd bedrag aan bijstand heeft betaald, zendt een verklaring met daarin het hem verschuldigde bedrag aan het orgaan van de andere lidstaat, dat dit bedrag inhoudt, op de wijze, onder de voorwaarden en binnen de grenzen als voor een dergelijke verrekeningsprocedure is bepaald bij de door dit orgaan toegepaste wetgeving, en het ingehouden bedrag onverwijld overmaakt aan het orgaan dat het onverschuldigde bedrag had uitbetaald.”

4.38. Art. 73 Toepassingsvo. 987/2009 werkt uit hoe, voor de toepassing van art. 6 Toepassingsvo. 987/2009, voorlopig betaalde premies in het ene land moeten worden verrekend met de verschuldigde premies in het andere, bevoegde land:

“1. (…) [gaat over voorlopige uitkeringen; PJW]

2. Het orgaan dat van een rechtspersoon en/of natuurlijke persoon voorlopige premies heeft ontvangen, gaat pas over tot terugbetaling van de bedragen in kwestie aan de persoon die deze heeft betaald, nadat het bij het als bevoegd aangemerkte orgaan navraag heeft gedaan naar de bedragen die op grond van artikel 6, lid 4, van de toepassingsverordening eventueel aan dit orgaan verschuldigd zijn.Op verzoek van het als bevoegd aangemerkte orgaan, welk verzoek uiterlijk drie maanden na de vaststelling van de toepasselijke wetgeving wordt ingediend, maakt het orgaan dat voorlopige premies heeft ontvangen, deze premies aan dit orgaan over, opdat deze worden verrekend met de over dezelfde periode door de betrokken rechts- of natuurlijke persoon aan het voor de betrokken periode als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigde premies. De overgemaakte premies worden met terugwerkende kracht geacht betaald te zijn aan het als bevoegd aangemerkte orgaan. Indien de voorlopig betaalde premies meer bedragen dan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon aan het als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigd is, betaalt het orgaan dat de premies voorlopig had ontvangen, het teveel betaalde bedrag aan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon terug.”

D.3. De dialoog- en bemiddelingsprocedure

4.39. Om tot een oplossing te komen bij een blijvend meningsverschil tussen lidstaten over de toepasselijke wetgeving, heeft de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels van de EU/EER/Zwitserland op 12 juni 2009 besluit nr. A1 2009 genomen (Besluit A1),26 dat een ‘dialoog- en bemiddelingsprocedure’ bevat:

“1. In dit besluit zijn de regels vastgelegd voor de toepassing van een dialoog- en bemiddelingsprocedure, waarvan gebruik kan worden gemaakt in de volgende gevallen:

a) gevallen waarin twijfels bestaan over de geldigheid van een document of de juistheid van ondersteunend bewijs betreffende de status van een persoon, met het oog op de toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 of van Verordening (EG) nr. 987/2009, of

b) gevallen waar een meningsverschil bestaat tussen lidstaten met betrekking tot het vaststellen van de toepasselijke wetgeving.

(…)

5. Het orgaan dat of de autoriteit die twijfels uit over de geldigheid van een document dat is afgegeven door een orgaan of autoriteit van een andere lidstaat, of niet instemt met de (voorlopige) bepaling van de toepasselijke wetgeving, wordt hierna aangeduid als het verzoekende orgaan. Het orgaan van de andere lidstaat wordt hierna aangeduid als het aangezochte orgaan.”

4.40. Deze dialoog begint met een verzoek van het verzoekende orgaan om verduidelijking van de beslissing van het andere orgaan en desgeraden om intrekking of ongeldigverklaring van diens A1-verklaring. Het aangezochte orgaan moet het verzoekende orgaan binnen drie maanden op de hoogte stellen van het resultaat van zijn onderzoek:

“6. Indien zich een van de onder punt 1 bedoelde situaties voordoet, neemt het verzoekende orgaan contact op met het aangezochte orgaan en verzoekt om de noodzakelijke verduidelijking van de beslissing van dat orgaan, en in voorkomende gevallen, om intrekking of ongeldigverklaring van het betreffende document, dan wel om herziening of nietigverklaring van de beslissing.

(…).”

4.41. Als de betrokken lidstaten er niet uit komen, kunnen zij de tweede fase van de dialoog ingaan of de zaak meteen voorleggen aan de Administratieve Commissie. Besluiten zij tot het eerste en leidt ook dat tot nietst, dan kunnen zij de zaak alsnog voorleggen aan de administratieve commissie:

“13. Indien de organen niet tot overeenstemming kunnen komen in de eerste fase van de dialoogprocedure, of indien het aangezochte orgaan niet in staat is geweest zijn onderzoek binnen zes maanden na ontvangst van het verzoek af te ronden, stellen de organen hun bevoegde autoriteiten daarvan op de hoogte. Beide organen stellen een verslag op van de stappen die zij hebben genomen.

14. De bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten kunnen besluiten de tweede fase van de dialoogprocedure te beginnen, dan wel de zaak rechtstreeks aan de Administratieve Commissie voor te leggen.

15. Indien de bevoegde autoriteiten besluiten de tweede fase van de dialoogprocedure in gang te zetten, benoemen zij beide, binnen twee weken nadat zij door de organen zijn geïnformeerd, een centrale contactpersoon. Deze contactpersonen hoeven niet noodzakelijk bevoegd of deskundig te zijn ten aanzien van de betreffende materie.

16. De contactpersonen doen al het nodige om de partijen binnen zes weken na hun benoeming tot overeenstemming te brengen over de zaak. De contactpersonen stellen beiden een verslag op van hun activiteiten en stellen de organen op de hoogte van het resultaat van de tweede fase van de dialoogprocedure.

Bemiddelingsprocedure

17. Indien in de dialoogprocedure geen overeenstemming kan worden bereikt, kunnen de bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie voorleggen. De bevoegde autoriteiten stellen beide een memorandum op ten behoeve van de Administratieve Commissie waarin zij de voornaamste geschilpunten uiteenzetten.

18. De Administratieve Commissie tracht binnen zes maanden na de datum waarop de zaak aan haar is voorgelegd, een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te vinden. De Administratieve Commissie kan besluiten de zaak voor te leggen aan de conciliatiecommissie die uit hoofde van de statuten van de Administratieve Commissie opgericht kan worden.”

D.4. Overgangsrecht

4.42. Art. 87 Vo. 883/2004 bevat de volgende overgangsbepalingen:

“1. Aan deze verordening kan geen enkel recht worden ontleend voor het tijdvak dat aan de datum van haar toepassing voorafgaat.

(…).

8. Indien een persoon op grond van deze verordening is onderworpen aan de wetgeving van een andere lidstaat dan die waaraan die persoon op grond van titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71 onderworpen is, blijft de betrokkene onderworpen aan deze wetgeving zolang de desbetreffende situatie voortduurt, maar in elk geval niet langer dan 10 jaar te rekenen vanaf de toepassingsdatum van deze verordening, tenzij hij een aanvraag indient om onderworpen te worden aan de wetgeving die op grond van deze verordening van toepassing is. Indien de aanvraag binnen een termijn van drie maanden vanaf de toepassingsdatum van deze verordening wordt ingediend bij het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van deze verordening van toepassing is, is deze wetgeving op betrokkene van toepassing vanaf de toepassingsdatum van deze verordening. Indien de aanvraag wordt ingediend nadat deze termijn verstreken is, is genoemde wetgeving op betrokkene van toepassing vanaf de eerste dag van de volgende maand.

(…).”

4.43. Besluit nr. H1 van 12 juni 200927 bepaalt dat de documenten afgegeven onder en benodigd voor de toepassing van Vo. 1408/71 en Toepassingsvo 574/72, zoals E101 en E106-verklaringen, geldig blijven onder de nieuwe Vo. 883/2004:

“5. De voor de toepassing van de Verordeningen (EEG) nr. 1408/71 en (EEG) nr. 574/72 noodzakelijke documenten (E-formulieren, Europese ziekteverzekeringskaarten en vervangende voorlopige ziekteverzekeringsbewijzen) die zijn afgegeven door de bevoegde organen, autoriteiten en andere instanties van de lidstaten vóór de inwerkingtreding van de Verordeningen (EG) nr. 883/2004 en (EG) nr. 987/2009 blijven geldig (ondanks het feit dat die documenten verwijzen naar de Verordeningen (EEG) nr. 1408/71 en (EEG) nr. 574/72) en de organen, autoriteiten en andere instanties van andere lidstaten dienen rekening te houden met deze documenten, totdat de geldigheidsduur daarvan is verstreken of zij ingetrokken worden of vervangen door documenten die zijn afgegeven of doorgegeven uit hoofde van de Verordeningen (EG) nr. 883/2004 en (EG) nr. 987/2009.

6. Dit besluit wordt bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. Het is van toepassing vanaf de datum van inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 987/2009.”

4.44. De ‘Praktische gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie, de Europese Economische Ruimte en Zwitserland’,28 ’, opgesteld en goedgekeurd door de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, vermeldt over het overgangsrecht in art. 87 Vo. 883/2004:

“In artikel 87, lid 8, en artikel 87bis van Verordening 883/2004 is bepaald dat indien iemand als gevolg van de invoering van de nieuwe verordening aan de wetgeving van een andere lidstaat onderworpen zou zijn dan eerder op grond van Verordening 1408/71 of op grond van Verordening 883/2004 zoals van kracht vóór 28 juni 2012 was vastgesteld, de eerdere beslissing van kracht blijft, onder voorwaarde dat de desbetreffende situatie ongewijzigd blijft. Een eerste vereiste voor de toepassing van artikel 87, lid 8, en artikel 87bis is dat iemand, als gevolg van de inwerkingtreding van Verordening 883/2004 of Verordening 465/2012, aan de wetgeving van een andere lidstaat onderworpen zou worden dan die waaraan die persoon onderworpen is op grond van titel II van Verordening 1408/7129 of op grond van titel II van Verordening 883/2004 vóór 28 juni 2012. De tweede vereiste voor toepassing van artikel 87, lid 8 en artikel 87bis is dat de desbetreffende situatie ongewijzigd blijft. Het doel van deze bepaling is om talrijke wijzigingen van de toepasselijke wetgeving bij de overgang naar de nieuwe verordening te voorkomen en om voor een zogenaamde "zachte landing" van de betrokkenen te zorgen met betrekking tot de toepasselijke wetgeving, indien er een verschil bestaat tussen de toepasselijke wetgeving (bevoegde lidstaat) op grond van Verordening 1408/71 of de vroegere formulering van Verordening 883/2004 en de wetgeving die van toepassing is op grond van de gewijzigde voorschriften van Verordening 883/2004. Uit de besprekingen in de Administratieve Commissie is gebleken dat er eenvoudige regels moeten worden vastgesteld en dat deze op samenhangende wijze door alle aangewezen organen moeten worden toegepast, zodat de toe te passen criteria als eerlijk, werkbaar en transparant worden beschouwd. Overeenkomstig Verordening 1408/71 dient het aangewezen orgaan van de bevoegde lidstaat een bewijs aan de betrokkene te verstrekken waarin wordt verklaard dat hij/zij onderworpen is aan de wetgeving van deze lidstaat (artikel 12bis van Verordening 574/7230). Overeenkomstig Verordening 883/2004 dient het aangewezen orgaan van de bevoegde lidstaat tevens de betrokkene daarvan in kennis te stellen en op zijn verzoek een verklaring te verstrekken betreffende de toepasselijke wetgeving (artikel 16, lid 5, en artikel 19, lid 2, van Verordening 987/2009). Aangezien de lidstaat die als laatste op grond van Verordening 1408/71 of Verordening 883/2004 als bevoegde lidstaat is aangewezen en die de verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving heeft verstrekt, het best uitgerust is om te controleren of de situatie na de inwerkingtreding van Verordening 883/2004 of de latere wijzigingen ervan ongewijzigd is, is overeengekomen dat:

- Indien nodig, de lidstaat die als laatste op grond van Verordening 1408/71 of Verordening 883/2004 als bevoegde lidstaat is aangewezen en die de verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving (formulier E101, meeneembaar document A1) heeft verstrekt, beoordeelt of de desbetreffende situatie ongewijzigd is en een nieuwe verklaring verstrekt betreffende de toepasselijke wetgeving (meeneembaar document A1).”

De juridische status van deze praktische gids in de lidstaten, if any, is mij niet duidelijk.

4.45. De Svb heeft op 1 november 2017 een beleidsregel SB2267 gepubliceerd31 volgens welke rijnvarenden onder het overgangsrecht van art. 87(8) Vo. 883/2004 vallen:

“Artikel 87, achtste lid, van Verordening (EG) nr. 883/2004 bepaalt dat deze verordening eerbiedigende werking heeft in relatie tot Verordening (EEG) nr. 1408/71 indien een persoon door de eerste toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 wordt onderworpen aan een andere wetgeving dan de wetgeving die ingevolge titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71 toepasselijk was. Op deze persoon blijft titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71 van toepassing zolang de desbetreffende situatie voortduurt tot een maximum van tien jaar. De betrokkene kan evenwel verzoeken om eerdere toepassing van titel II van Verordening (EG) nr. 883/2004.

De SVB gaat ervan uit dat de volgende categorieën personen in ieder geval onder het overgangsrecht vallen:

(…);

Personen werkzaam op een Rijnvaartschip die voor de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 883/2004 op grond van artikel 7, tweede lid Verordening (EEG) nr. 1408/71 en het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden onderworpen waren aan de wetgeving van een andere lidstaat dan de lidstaat die wordt aangewezen door Verordening (EG) nr. 883/2004.”

5. Rechtspraak

A. Het Hof van Justitie van de EU

5.1. De rechtspraak van het HvJ EU houdt, voor zover hier van belang, twee hoofdlijnen in. De eerste hoofdlijn is dat voor personen die onder de werkingssfeer van Vo. 883/2004 vallen, geldt dat een te hunner zake door een lidstaat afgegeven A1-verklaring alle bevoegde organen én rechters van andere lidstaten bindt, zelfs als vaststaat dat die verklaring onjuist is, zelfs als die verklaring pas is afgegeven nadat de werkstaat de betrokken personen al aan zijn systeem heeft onderworpen, zelfs als de verklaring met terugwerkende kracht wordt afgegeven en zelfs als de administratieve commissie geconstateerd heeft dat die verklaring onjuist is en moet worden ingetrokken; dat kan alleen – onder voorwaarden - anders zijn voor de rechter van de werkstaat in gevallen van bewezen fraude of misbruik; voor het overige moet voor de door de (toepassings)verordening voorziene dialoog- en bemiddelingsprocedure worden gevolgd, moet de zaak eventueel voorgelegd worden aan de administratieve commissie en als ook dat niet werkt, moet de zaak door middel van een infractieprocedure aan het HvJ EU worden voorgelegd. De tweede hoofdlijn is dat rijnvarenden niet onder Vo. 1408/71 vallen omdat die verordening zichzelf uitschakelt ten gunste van het rijnvarendenverdrag en dat E101 (thans A1) en dergelijke verklaringen gebaseerd op die verordening, niet relevant zijn voor rijnvarenden en de andere lidstaten dan ook niet binden.

5.2. De zaak Fitzwilliam 32 betrof een Iers uitzendbureau dat onder meer werknemers in Nederland te werk stelde. Het Ierse Department of Social Welfare had E101-verlaringen afgegeven die bepaalden dat de naar Nederland uitgezonden werknemers aan de Ierse sociale zekerheidswetgeving onderworpen bleven. Het HvJ EU oordeelde dat Nederland de werknemers niet aan zijn socialezekerheidsregeling mocht onderwerpen zolang de E101-verklaringen niet waren ingetrokken of ongeldig verklaard:

“51 Op grond van het beginsel van loyale samenwerking, (…) (thans artikel 10 EG), is het bevoegde orgaan verplicht, de feiten die voor de toepassing van de regels betreffende de vaststelling van de geldende socialezekerheidsregeling relevant zijn, juist te beoordelen en derhalve de juistheid van de gegevens in de E 101-verklaring te garanderen.

52 Wat de bevoegde organen betreft van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd, volgt uit de samenwerkingsverplichting van artikel 5 van het Verdrag, dat aan die verplichting niet is voldaan - en dat de doelstellingen van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 en artikel 11, lid 1, sub a, van verordening nr. 574/72 zijn miskend -, indien de organen van die lidstaat zich op het standpunt stellen, dat zij niet gebonden zijn aan de gegevens in de verklaring, en die werknemers dus ook aan hun eigen socialezekerheidsregeling onderwerpen.

53 De E 101-verklaring creëert een vermoeden, dat de gedetacheerde werknemers regelmatig zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin het uitzendbureau is gevestigd, en is dus bindend voor het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin die werknemers zijn gedetacheerd.

54 Zo niet zou inbreuk worden gemaakt op het beginsel, dat werknemers slechts bij één socialezekerheidsregeling zijn aangesloten, alsmede op de voorzienbaarheid van de toepasselijke regeling en, dientengevolge, op de rechtszekerheid. Indien moeilijk te bepalen was welke de toepasselijke regeling is, zou elk van de bevoegde organen van de twee betrokken lidstaten immers geneigd zijn aan te nemen, dat zijn eigen socialezekerheidsregeling van toepassing is, met alle nadelige gevolgen van dien voor de betrokken werknemers.

55 Zolang de E 101-verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, dient het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd er dus rekening mee te houden, dat de werknemers reeds zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waar de onderneming die hen tewerkstelt is gevestigd, zodat het hen niet aan zijn eigen socialezekerheidsregeling mag onderwerpen.

56 Het bevoegde orgaan van de lidstaat die de E 101-verklaring heeft afgegeven, dient echter de juistheid van die afgifte opnieuw te onderzoeken en de verklaring zo nodig in te trekken, wanneer het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen en dus van de daarin opgenomen gegevens, met name wanneer zij niet voldoen aan de vereisten van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71.”

5.3. Het HvJ-arrest Sante Pasquini 33 betrof een gepensioneerde Italiaan die slechts een paar jaar in Italië had gewerkt. Hij had vooral in Frankrijk en Luxemburg gewerkt. Toen hij in 1987 60 jaar werd, vroeg hij een Italiaans (pro-rata) ouderdomspensioen aan en ontving hij het in Italië geldende minimumpensioen omdat hij op dat moment nog geen Frans of Luxemburgs pensioen ontving. Vanaf 1988 ontving hij ook een Frans en een Luxemburgs pensioen en werd zijn Italiaanse pensioen verlaagd in verband met het Franse pensioen. Pas in 2000 werd zijn Italiaanse pensioen opnieuw herrekend in verband met zijn Luxemburgse pensioen, en wel met terugwerkende kracht naar 1988. De vraag was of Italië over de jaren tussen 1988 en 2000 kon terugvorderen. Het HvJ EG oordeelde dat onder Vo. 1408/71 de verjaring en terugvordering van onverschuldigde prestaties slechts door nationaal recht worden beheerst, dat echter wel in overeenstemming moet zijn met de Unierechtelijke gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginselen en dat in een intern geval niet over zo’n lange periode onverschuldigd uitgekeerd zou zijn:

“52 Er zij aan herinnerd dat de bij verordening nr. 1408/71 opgezette regeling berust op een eenvoudige coördinatie van de wettelijke regelingen inzake sociale zekerheid en niet de harmonisatie ervan beoogt ((…), Lenoir, 313/86, Jurispr. blz. 5391, punt 13).

53. De toepasselijke voorschriften inzake verjaring of terugvordering van het onverschuldigd betaalde moeten dus in de nationale wettelijke regeling van de betrokken lidstaat worden gezocht [aangaande verjaring, zie (…), Rzepa, 35/74, Jurispr. blz. 1241, punten 12 en 13, (…)].

(…).

55. Dit geldt tevens voor de artikelen 111 en 112 van verordening nr. 574/72, die uitsluitend betrekking hebben op de samenwerking tussen de socialezekerheidsinstellingen van de verschillende lidstaten met het oog op de terugvordering van onverschuldigd betaalde bedragen of de beslissing, welke instelling zal moeten instaan voor het feit dat de terugvordering van een onverschuldigde betaling onmogelijk is geworden.

56. Ofschoon nationaal recht van toepassing is op een situatie die voortvloeit uit de wegens overschrijding van de inkomensgrens onverschuldigde betaling van een aanvullend pensioen, moet er evenwel op worden gewezen dat, in een situatie waarin een werknemer gebruik heeft gemaakt van het door het Verdrag voorziene recht van vrij verkeer, het gemeenschapsrecht vereist dat de procedureregels voor de regeling van deze situatie de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid eerbiedigen (zie (…), Palmisani, C-261/95, Jurispr. blz. I-4025, punt 27, en (…), Edis, C-231/96, Jurispr. blz. I-4951, punt 34).

57. Het gelijkwaardigheidsbeginsel schrijft voor dat de procedureregels voor de regeling van situaties die zijn ontstaan door de uitoefening van een communautaire vrijheid, niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor zuiver interne situaties gelden (zie (…) Palmisani, punt 32, en Edis, punt 34). Anders zou inbreuk worden gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling van werknemers die gebruik hebben gemaakt van het recht op vrij verkeer en die wier volledige loopbaan zich binnen één lidstaat heeft afgespeeld.

58. Het doeltreffendheidsbeginsel schrijft voor dat de procedureregels de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (zie (…) Palmisani, punten 28 en 29, en Edis, punt 34).

59. Het zou in strijd zijn met het gelijkwaardigheidsbeginsel, een situatie die is ontstaan door de uitoefening van een communautaire vrijheid anders te kwalificeren of te behandelen dan een zuiver interne situatie ook al gaat het om soortgelijke en vergelijkbare situaties, en de grensoverschrijdende situatie aan een eigen regeling te onderwerpen, die voor de werknemer minder gunstig is dan die welke van toepassing is op de zuiver interne situatie en uitsluitend gerechtvaardigd is door dit verschil in kwalificatie of behandeling.

(…)

62. Evenwel moet dit beginsel [het gelijkwaardigheidsbeginsel; PJW] niet alleen worden toegepast met betrekking tot nationale bepalingen inzake verjaring en terugvordering van het onverschuldigd betaalde, maar eveneens op alle procedureregels voor de behandeling van vergelijkbare situaties, ongeacht of zij van administratieve of gerechtelijke aard zijn.

63. Zo moeten de bepalingen op grond waarvan rekening mag worden gehouden met de goede trouw van de belanghebbende, gelijkelijk worden toegepast ongeacht of de belanghebbende een voormalige migrerende werknemer is die heeft bijgedragen aan de socialezekerheidsstelsels van meerdere lidstaten of een voormalige werknemer die heeft bijgedragen aan diverse nationale stelsels.

64. Dienaangaande lijkt het feit dat Pasquini bij de toekenning van de aanvulling op zijn Italiaanse pensioen is gewaarschuwd dat het bedrag ervan kon worden herzien bij de toekenning van een buitenlands pensioen, geen rechtvaardiging te vormen voor een verschil in behandeling ten opzichte van een Italiaanse gepensioneerde die een of meer uitsluitend Italiaanse pensioenen ontvangt. Door die waarschuwing verschilt zijn situatie immers niet van die van een Italiaanse gepensioneerde die heeft bijgedragen aan meerdere Italiaanse socialezekerheidsstelsels en een dergelijke pensioenaanvulling ontvangt en die er rekening mee moet houden dat dat bedrag zal worden herzien in geval van latere toekenning van een pensioen op basis van een ander stelsel of overschrijding van de inkomensgrens.

65. Het staat evenwel aan de verwijzende rechterlijke instantie om na te gaan of de situatie van Pasquini op dat punt vergelijkbaar is met die van een dergelijke Italiaanse gepensioneerde.

66. Hoe dan ook moet worden opgemerkt dat, wat Italiaanse pensioenen betreft die gepensioneerden wegens aansluiting bij diverse nationale stelsels ontvangen, het Italiaanse recht het INPS verplicht de berekening van de pensioenen te controleren en zonodig het bedrag ervan te corrigeren. Artikel 13, lid 2, van wet nr. 412/91 verplicht dit orgaan, eenmaal per jaar de inkomsten van gepensioneerden en de gevolgen ervan voor het recht op pensioenuitkeringen of het bedrag daarvan te controleren.

67. Wat daarentegen Italiaanse pensioenen betreft die worden uitgekeerd aan voormalige migrerende werknemers die recht hebben op meerdere pensioenen omdat zij aangesloten zijn geweest bij socialezekerheidsregelingen van meerdere lidstaten, blijkt uit het dossier dat een dergelijke controle lange tijd niet is uitgevoerd, met als gevolg dat bepaalde onverschuldigde betalingen jarenlang hebben plaatsgevonden, zoals in het geval van Pasquini.

68. Indien de controle van de pensioenberekening op dezelfde wijze was uitgevoerd voor de pensioenen van voormalige migrerende werknemers als voor de pensioenen van voormalige werknemers die enkel hebben bijgedragen aan meerdere nationale stelsels, zou het teveel ontvangen pensioen dat door een voormalige migrerende werknemer moet worden terugbetaald, hoogstens het bedrag zijn dat deze laatste gedurende één jaar ten onrechte heeft ontvangen.

69. In de veronderstelling derhalve dat Pasquini niet als te goeder trouw in de zin van de Italiaanse wetgeving kan worden beschouwd, zou overeenkomstig hetgeen in de punten 62 en 63 van dit arrest is uiteengezet, het gelijkwaardigheidsbeginsel hoe dan ook verbieden meer terug te vorderen dan de tegenwaarde van één jaar teveel ontvangen pensioenaanvullingen.

70. Dienaangaande doet het er niet toe dat in het hoofdgeding een van de organen van een lidstaat die een besluit tot toekenning van een pensioen heeft genomen, het EAVI, niet heeft voldaan aan de krachtens artikel 49 van verordening nr. 574/72 op hem rustende verplichting, het INPS onverwijld kennis te geven van dat besluit. Het gelijkwaardigheidsbeginsel, dat vereist dat twee vergelijkbare situaties, de ene grensoverschrijdend en de andere zuiver intern, aan dezelfde procedureregels worden onderworpen, is immers slechts de uitdrukking van het beginsel van gelijke behandeling, dat een van de fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht is. Bedoeld artikel 49, dat er enkel toe strekt de betrekkingen tussen socialezekerheidsorganen van verschillende lidstaten te regelen, en niet de rechten van de belanghebbenden jegens die instellingen vast te leggen, mag niet aldus worden uitgelegd dat het een afwijking van dit beginsel van gelijke behandeling toestaat.

71. Veeleer kunnen de betrokkenen uit dat artikel het gewettigd vertrouwen putten dat hun situatie door de socialezekerheidsinstellingen van de verschillende lidstaten waarin zij hebben gewerkt zorgvuldig zal worden behandeld, zonder dat zij zelf ervoor hebben te zorgen dat hen betreffende administratieve gegevens tussen die instellingen worden doorgegeven.

72. Blijkens de vermeldingen in de besluiten van het INPS van 20 oktober 1987 en 26 juli 1988, was het dit orgaan bekend dat Pasquini 1.256 weken, dus het grootste deel van zijn beroepsloopbaan, in Luxemburg had gewerkt.

73. Gelet op bovenstaande overwegingen moeten de door de verwijzende rechter gestelde vragen als volgt worden beantwoord:

Aangezien verordening nr. 1408/71 enkel de coördinatie van de nationale wettelijke regelingen inzake sociale zekerheid verzekert, is nationaal recht van toepassing op een situatie waarin aan een belanghebbende die meerdere pensioenen ontvangt omdat hij bij de socialezekerheidsstelsels van meerdere lidstaten aangesloten is geweest, wegens overschrijding van de inkomensgrens onverschuldigd een pensioenaanvulling is betaald. (…).

Het nationale recht moet evenwel het communautaire gelijkwaardigheidsbeginsel eerbiedigen, dat voorschrijft dat de procedureregels voor de behandeling van situaties die zijn ontstaan door de uitoefening van een communautaire vrijheid niet minder gunstig mogen zijn dan die voor de behandeling van zuiver interne situaties, alsmede het communautaire doeltreffendheidsbeginsel, krachtens hetwelk die procedureregels de uitoefening van de rechten die zijn ontstaan door de grensoverschrijdende situatie, in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken.

Deze beginselen zijn van toepassing op alle procedureregels voor de behandeling van situaties die zijn ontstaan door de uitoefening van een communautaire vrijheid, ongeacht of die regels van administratieve of gerechtelijke aard zijn, zoals de nationale bepalingen die van toepassing zijn op verjaring en op terugvordering van het onverschuldigd betaalde, dan wel de bepalingen die de bevoegde instellingen voorschrijven, rekening te houden met de goede trouw van de belanghebbenden of regelmatig hun pensioensituatie te controleren.”

5.4. Het HvJ EU oordeelde in de gevoegde zaken X en Van Dijk 34dat Rijnvarenden niet onder Vo. 1408/71 maar exclusief onder het Rijnvarendenverdrag vielen en dat ten onrechte op basis van die niet-toepasselijke Vo. 1408/71 aan hen afgegeven E101-verklaringen niet als E101-verklaringen in de zin van Vo. 1408/71 konden gelden, zodat zij niet de gevolgen meebrachten die daaraan verbonden waren, met name niet gebondenheid van andere lidstaten dan de ten onrechte verklaringen afgevende lidstaat:

“37 Met de vragen in zaak C‑72/14 en de tweede vraag in zaak C‑197/14, die tezamen moeten worden behandeld, wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of artikel 7, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, alsmede de artikelen 10 quater tot en met 11 bis, 12 bis en 12 ter van verordening nr. 574/72, aldus moeten worden uitgelegd dat een verklaring die het bevoegde orgaan van een lidstaat, in de vorm van een E101-verklaring, heeft afgegeven teneinde te bevestigen dat een werknemer is onderworpen aan de sociale wetgeving van die lidstaat, terwijl deze werknemer valt onder het Rijnvarendenverdrag, bindend is voor de organen van de andere lidstaten en of in dit verband relevant is dat het orgaan van afgifte niet beoogde een echte E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen het standaardformulier van die verklaring heeft gebruikt.

(…).

39 Het gebruik van de E101-verklaring blijkt dus enkel relevant te zijn wanneer op de betrokken werknemers de regels inzake de bepaling van de toepasselijke wetgeving op het gebied van de sociale zekerheid, die zijn vastgelegd in titel II van verordening nr. 1408/71, worden toegepast, (…).

44 Zoals is opgemerkt in punt 34 van het onderhavige arrest, zijn de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde E101-verklaringen afgegeven met betrekking tot Rijnvarenden.

45 In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 7, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 bepaalt dat ongeacht het bepaalde in artikel 6 van deze verordening, volgens hetwelk deze verordening in beginsel in de plaats treedt van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat hetzij uitsluitend voor lidstaten verbindend is, hetzij voor ten minste twee lidstaten en een of meer andere staten verbindend is, de bepalingen van het Rijnvarendenverdrag die betrekking hebben op de sociale zekerheid van laatstgenoemden, van toepassing blijven.

46 Hieruit volgt dat Rijnvarenden niet vallen binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71, maar binnen die van het Rijnvarendenverdrag, zodat de vaststelling van de wettelijke regeling die op het gebied van de sociale zekerheid op hen moet worden toegepast niet geschiedt overeenkomstig titel II van die verordening, maar overeenkomstig voornoemd verdrag.

47 In deze omstandigheden kan een verklaring die is afgegeven door een orgaan van een lidstaat teneinde te bevestigen dat een werknemer met de hoedanigheid van Rijnvarende is onderworpen aan de wetgeving van die lidstaat, zoals de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde verklaringen, niet worden geacht een E101-verklaring te zijn, ook al heeft zij er de vorm van en ongeacht of zij is afgegeven door een orgaan dat is aangewezen door de voor het afgeven van dit soort verklaringen bevoegde autoriteit van een lidstaat, in de zin van verordening nr. 1408/71.

48 Bijgevolg kan een dergelijke bevestiging niet de gevolgen teweegbrengen die eigen zijn aan de E101-verklaring, waartoe ook behoort de bindende werking ten opzichte van de organen van de andere lidstaten dan de lidstaat waartoe het orgaan dat een dergelijke verklaring heeft afgegeven, behoort.

49 Binnen deze context is het in de onderhavige zaak voor het antwoord op de gestelde vragen niet relevant dat het orgaan van afgifte niet beoogde een E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen een standaardformulier heeft gebruikt.

50 In elk geval dient er op te worden gewezen dat het feit dat een verklaring betreffende een Rijnvarende die is afgegeven in de vorm van een E101-verklaring, zoals die welke aan de orde is in de hoofdgedingen, niet de gevolgen teweegbrengt die voortvloeien uit een E101-verklaring, nog niet betekent dat deze verklaring geen enkel rechtgevolg heeft.

51 Gelet op het voorgaande, dient op de vragen in zaak C‑72/14 en op de tweede vraag in zaak C‑197/14 te worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, alsmede de artikelen 10 quater tot en met 11 bis, 12 bis en 12 ter van verordening nr. 574/72, aldus moeten worden uitgelegd dat een verklaring die het bevoegde orgaan van een lidstaat, in de vorm van een E101-verklaring, heeft afgegeven teneinde te bevestigen dat een werknemer is onderworpen aan de sociale wetgeving van die lidstaat, terwijl deze werknemer valt onder het Rijnvarendenverdrag, niet bindend is voor de organen van de andere lidstaten, en dat het in dit verband niet relevant is dat het orgaan van afgifte niet beoogde een echte E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen het standaardformulier van die verklaring heeft gebruikt.”

Bij eindarrest HR BNB 2016/10135 na HvJ X en Van Dijk heeft u de klacht dat het aan loyale EU-samenwerking zou ontbreken als de Luxemburgse E101-verklaring zou worden genegeerd, afgedaan door verwijzing naar ‘s Hofs verklaring voor recht in HvJ X en Van Dijk .

5.5. De zaak A-Rosa Flussschiff GmbH 36 betrof een Duitse vennootschap die uitsluitend op de Franse binnenwateren twee cruiseschepen exploiteerde. De werknemers op deze schepen waren seizoenarbeiders uit andere lidstaten dan Frankrijk; zij waren in dienst van het Zwitserse filiaal van de GmbH, die beschikte over E101-verklaringen van de bevoegde Zwitserse autoriteit die verklaarden dat de werknemers waren aangesloten bij het Zwitserse sociale zekerheidsstelsel. Het Franse bevoegde orgaan vroeg het Zwitserse orgaan om die (onjuiste) E101-verklaringen in te trekken. Het Zwitserse orgaan bevestigde dat als alleen op Franse binnenwateren werd gewerkt, het Franse sociale zekerheidsstelsel van toepassing was, maar verzocht het Franse orgaan niet met terugwerkende kracht na te heffen omdat voor 2007 al Zwitserse premies waren betaald. Het HvJ EU antwoordde op vragen van het Franse cour de cassation dat een E101-verklaring de lidstaten bindt zolang zij niet is ingetrokken of herzien, zelfs als een lidstaat vaststelt dat de verklarende staat (de materiële werkingssfeer van) art. 14(2)(a) Vo. 1408/71 verkeerd heeft toegepast:

“37 Er zij aan herinnerd dat de E 101 verklaring – evenals de regeling van materieel recht van artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 – ertoe strekt het vrije verkeer van werknemers en het vrije verrichten van diensten te vergemakkelijken (…).

(…).

48 Uit het voorgaande volgt dat de E 101‑verklaring, zolang zij niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, geldt in de interne rechtsorde van de lidstaat waarheen de werknemer zich begeeft om een werk uit te voeren, en dan ook de organen van die lidstaat bindt (…).

49 Hieruit volgt dat een rechterlijke instantie van de lidstaat van ontvangst niet bevoegd is de geldigheid na te gaan van een E 101‑verklaring uit het oogpunt van de feiten op grond waarvan deze verklaring is afgegeven (…).

50 Voorts heeft het Hof reeds geoordeeld dat, aangezien de E 101‑verklaring voor het bevoegde orgaan van de lidstaat van ontvangst bindend is, niet kan worden aanvaard dat de persoon die van de diensten van een werknemer gebruikmaakt, met die verklaring geen rekening zou houden. Heeft hij twijfels over de geldigheid van de verklaring, dan dient deze persoon echter het betrokken orgaan daarvan op de hoogte te stellen (arrest van 9 september 2015, X en Van Dijk, C‑72/14 en C‑197/14, EU:C:2015:564, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51 Bijgevolg is een overeenkomstig artikel 12 bis, punt 1 bis, van verordening nr. 574/72 door het bevoegde orgaan van een lidstaat afgegeven E 101‑verklaring, terwijl volgens de organen en rechterlijke instanties van de lidstaat waar het werk wordt verricht de betrokken werknemers niet binnen de werkingssfeer van artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 vallen, verbindend voor zowel die organen en rechterlijke instanties als de persoon die beroep doet op de diensten van die werknemers.

52 De omstandigheid dat de betrokken werknemers kennelijk niet binnen de werkingssfeer van dat artikel 14 vallen, heeft geen enkele invloed op de bovenstaande overwegingen.

53 Immers, aangezien het Hof middels zijn rechtspraak de procedure heeft vastgelegd die moet worden gevolgd voor de beslechting van eventuele geschillen tussen de organen van de betrokken lidstaten over de geldigheid of correctheid van een E 101‑verklaring, zijn de organen van de lidstaten die de verordeningen nr. 1408/71 en nr. 574/72 moeten toepassen, met inbegrip van de Zwitserse Bondsstaat ingevolge de overeenkomst EG-Zwitserland, verplicht om deze procedure in acht te nemen, ook al zou zijn gebleken dat de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers kennelijk niet binnen de materiële werkingssfeer van de bepaling vallen op grond waarvan de E 101‑verklaring werd afgegeven.

54 In dat verband kunnen de door de Franse regering en Urssaf aangevoerde argumenten met betrekking tot de inefficiëntie van die procedure en de noodzaak om oneerlijke concurrentie en sociale dumping tegen te gaan, geenszins rechtvaardigen dat die procedure wordt geschonden, en a fortiori, dat wordt beslist om geen rekening te houden met een door het bevoegde orgaan van een andere lidstaat afgegeven E 101‑verklaring.”

5.6. In de zaak Klein Schiphorst 37 overwoog het HvJ EU in het kader van de beantwoording van een prejudiciële vraag van de CRvB over de uitleg van art. 64(1)(c) Vo. 883/2004 in het algemeen:

“34 Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt ((…), Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, punt 31).”

5.7. De Europese Commissie is in 2017 een inbreukprocedure ex art. 258 VwEU begonnen tegen België38 omdat zij de Belgische programmawet tegen detacheringsfraude onverenigbaar achtte met Vo. 833/2004. Die wet verklaarde de Belgische autoriteiten bevoegd om eenzijdig vast te stellen of de aanwijsregels van Vo. 883/2004 worden misbruikt en te beoordelen of een gedetacheerde werknemer of zelfstandige zonder dat misbruik onder de Belgische sociale zekerheidswetging zou vallen. België behield zich dus het recht voor om in geval van misbruik eventuele A1-verklaringen van andere lidstaten te negeren. Het HvJ achtte de Belgische wet inderdaad in strijd met (i) het EU-rechtelijke loyaliteitsbeginsel, (ii) het doel van Vo. 883.2004 dat werknemers bij slechts één nationaal socialezekerheidsstelsel zijn aangesloten; (iii) de voorzienbaarheid en dus rechtszekerheid en (iv) de dialoog- en bemiddelingsprocedure voorzien in Vo. 883/2004. Een afgegeven A1-verklaring bindt de andere lidstaten, zelfs indien zij ‘kennelijk’ onjuist is, totdat de afgevende staat haar heeft ingetrokken. Die lidstaat is dan ook verplicht, op grond van hetzelfde EU-beginsel van loyale samenwerking, om de feiten correct vast te stellen, de juistheid van de gegevens in de verklaring te garanderen, en desverzocht de juistheid van de afgifte opnieuw te onderzoeken en de verklaring zo nodig in te trekken. Worden de betrokken Staten het niet eens, dan voorziet het EU-recht in remedies. Gaat het om fraude, dan is de nationale rechter van het werkland wél bevoegd om de frauduleus verkregen verklaringen te negeren en de werkgever aansprakelijk te houden, mits de betrokken een eerlijk proces wordt gegeven:

“79 (…), moet (…) worden opgemerkt dat de bepalingen van verordening nr. 883/2004 tot vaststelling van de toepasselijke wetgeving met name tot doel hebben dat de betrokkenen onderworpen zijn aan de socialezekerheidsregeling van één enkele lidstaat teneinde samenloop van toepasselijke nationale wettelijke regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen. Dit beginsel komt met name in artikel 11, lid 1, van die verordening tot uitdrukking (zie (…) Hudzinski en Wawrzyniak, C-611/10 en C-612/10, EU:C:2012:339, punt 41, en (…) Bouman, C-114/13, EU:C:2015:81, punt 33).

(…).

86 Het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking en de door artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 en artikel 5, lid 1, van verordening nr. 987/2009 nagestreefde doelstellingen zouden worden geschonden, indien de lidstaat waar de werknemers gedetacheerd zijn, een wettelijke regeling vaststelt die zijn eigen organen toestaat zich unilateraal op het standpunt te stellen dat zij niet gebonden zijn aan de gegevens in die verklaring, en die werknemers aan zijn eigen socialezekerheidsregeling te onderwerpen (zie (…) FTS, C-202/97, EU:C:2000:75, punt 52; (…) Herbosch Kiere, C-2/05, EU:C:2006:69, punt 23, en (…) Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punt 38).

87 Bijgevolg is de A1-verklaring, aangezien zij een vermoeden creëert dat de gedetacheerde werknemers regelmatig zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin de onderneming is gevestigd die deze werknemers heeft gedetacheerd, in beginsel bindend voor het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin die werknemers zijn gedetacheerd (zie (…) FTS, C-202/97, EU:C:2000:75, punt 53; (…) Herbosch Kiere, C-2/05, EU:C:2006:69, punt 24, en (…) A-Rosa Flussschiff, C-620/15, EU:C:2017:309, punt 41).

88 Zou dat niet het geval zijn, dan zou inbreuk worden gemaakt op het beginsel dat werknemers slechts bij één socialezekerheidsregeling zijn aangesloten, alsmede op de voorzienbaarheid van de toepasselijke regeling en, dientengevolge, op de rechtszekerheid. Wanneer moeilijk te bepalen is welke de toepasselijke regeling is, zou elk van de bevoegde organen van de twee betrokken lidstaten immers geneigd zijn aan te nemen dat zijn eigen socialezekerheidsregeling van toepassing is, met alle nadelige gevolgen van dien voor de betrokken werknemers ((…) Herbosch Kiere, C-2/05, EU:C:2006:69, punt 25, en (…) A-Rosa Flussschiff, C-620/15, EU:C:2017:309, punt 42).

89 Op grond van het in artikel 4, lid 3, VEU geformuleerde beginsel van loyale samenwerking is het bevoegde orgaan van de lidstaat die de A1-verklaring heeft afgegeven, evenwel verplicht de feiten die voor de toepassing van de regels betreffende de vaststelling van de geldende socialezekerheidsregeling relevant zijn, juist te beoordelen en derhalve de juistheid van de gegevens in die verklaring te garanderen ((…) A-Rosa Flussschiff, C-620/15, EU:C:2017:309, punt 39, en (…) Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punt 37).

90 Bovendien dient dat orgaan de juistheid van die afgifte opnieuw te onderzoeken en de verklaring zo nodig in te trekken, wanneer het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen en dus van de daarin opgenomen gegevens, met name wanneer zij niet voldoen aan de vereisten van artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 (zie (…) Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

91 Indien de betrokken organen het niet eens worden over, met name, de beoordeling van de concrete feiten van een specifieke situatie, staat het hun vrij de zaak voor te leggen aan de administratieve commissie (zie (…) Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

92 Slaagt deze laatste er niet in de standpunten van de bevoegde organen over de in het betrokken geval toepasselijke wettelijke regeling met elkaar te verzoenen, dan staat het de lidstaat waar de betrokken werknemers zijn gedetacheerd in ieder geval vrij, met behoud van eventuele mogelijkheden van beroep in rechte in de lidstaat van het afgevende orgaan, een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 259 VWEU in te leiden, en aldus het Hof de mogelijkheid te bieden in een dergelijk beroep de vraag betreffende de op die werknemers toepasselijke wettelijke regeling en dus ook de juistheid van de gegevens in de A1-verklaring te onderzoeken (zie (…) Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punt 45).

93 Derhalve dient, wanneer sprake is van een — zelfs kennelijke — onjuiste beoordeling van de toepassingsvoorwaarden van verordening nr. 883/2004, de verplichte procedure voor de beslechting van eventuele geschillen tussen de organen van de betrokken lidstaten over de geldigheid of juistheid van een A1-verklaring te worden gevolgd, zelfs al zou zijn gebleken dat de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers kennelijk niet binnen de materiële werkingssfeer vallen van de bepaling op grond waarvan de A1-verklaring werd afgegeven ((…) Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

94 Indien zou worden aanvaard dat de lidstaat waar de werknemer is gedetacheerd, een wettelijke regeling zou kunnen vaststellen op grond waarvan zijn eigen organen eenzijdig een A1-verklaring ongeldig kunnen laten verklaren door een rechterlijke instantie van die lidstaat, kan het op de loyale samenwerking tussen de bevoegde organen van de lidstaten gebaseerde stelsel in gevaar komen. Zolang de A1-verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, geldt zij in beginsel dus in de interne rechtsorde van de lidstaat waarin de betrokken werknemers zijn gedetacheerd en bindt zij dan ook de organen ervan (zie in die zin arrest van 26 januari 2006, Herbosch Kiere, C-2/05, EU:C:2006:69, punten 30 en 31).

95 Dientengevolge druist een wettelijke regeling zoals de artikelen 23 en 24 van de programmawet, op grond waarvan de bevoegde autoriteiten van het Koninkrijk België een werknemer unilateraal kunnen onderwerpen aan de Belgische socialezekerheidswetgeving, in tegen het in artikel 11, lid 1, van verordening nr. 883/2004 neergelegde beginsel dat werknemers in loondienst slechts bij één socialezekerheidsregeling zijn aangesloten, alsmede tegen het rechtszekerheidsbeginsel dat met name vereist dat de rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn en dat de effecten ervan voorzienbaar zijn, inzonderheid wanneer zij nadelige gevolgen voor particulieren en ondernemingen kunnen hebben (zie (…) Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation, C-362/12, EU:C:2013:834, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

96 Daarenboven verdraagt een wettelijke regeling zoals die welke in casu aan de orde is zich evenmin met de bepalingen van de verordeningen nr. 883/2004 en nr. 987/2009, waarbij de procedure wordt geregeld die moet worden gevolgd als zich bij de uitleg en de toepassing van de verordeningen moeilijkheden voordoen, met name wanneer een lidstaat waarin een werknemer is gedetacheerd, van mening is dat de toepassingsvoorwaarden van artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 niet zijn vervuld.

97 Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door het argument van het Koninkrijk België dat de nationale autoriteiten van deze lidstaat in geval van bewezen fraude mogen weigeren om artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 toe te passen.

98 In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat geen enkele bepaling van deze verordening of van verordening nr. 987/2009 de lidstaten toestaat unilateraal bij wet te bepalen dat artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 niet van toepassing is in geval van fraude of misbruik, zodat het door artikel 76, lid 6, van verordening nr. 883/2004 en artikel 5 van verordening nr. 987/2009 geconcretiseerde beginsel van loyale samenwerking zelfs in dergelijke gevallen van toepassing is.

99 Het is inderdaad zo dat volgens vaste rechtspraak van het Hof justitiabelen zich door middel van fraude of misbruik niet kunnen beroepen op het Unierecht daar het beginsel dat fraude en misbruik van recht verboden zijn een algemeen beginsel van Unierecht vormt dat justitiabelen dienen na te leven. De Unieregelgeving mag immers niet zo ruim worden toegepast dat zij handelingen zou dekken die zijn verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende voordelen (arrest van 6 februari 2018, Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

100 In die context heeft het Hof vastgesteld dat wanneer het orgaan van de lidstaat waar de werknemers zijn gedetacheerd, zich in het kader van de in artikel 76, lid 6, van verordening nr. 883/2004 voorziene dialoog tot het orgaan wendt dat de A1-verklaringen heeft afgegeven en het concrete gegevens verstrekt die de aanname staven dat deze verklaringen door fraude zijn verkregen, is in die context dit tweede orgaan op grond van het beginsel van loyale samenwerking gehouden om in het licht van deze gegevens opnieuw te onderzoeken of die verklaringen terecht zijn afgegeven en deze in voorkomend geval in te trekken (arrest van 6 februari 2018, Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punt 54).

101 Indien dit laatste orgaan niet binnen een redelijke termijn overgaat tot een dergelijke heroverweging kunnen de voornoemde gegevens worden aangevoerd in het kader van een gerechtelijke procedure ertoe strekkende dat de rechter van de lidstaat waar de werknemers zijn gedetacheerd de betrokken verklaringen niet in aanmerking neemt (arrest van 6 februari 2018, Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punt 55).

102 In een dergelijke situatie kan de nationale rechter de betrokken A1-verklaringen buiten beschouwing laten en dient hij te bepalen of de personen die ervan worden verdacht onder de dekmantel van frauduleus verkregen verklaringen een beroep te hebben gedaan op gedetacheerde werknemers, aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van het toepasselijke nationale recht (arrest van 6 februari 2018, Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punt 60).

103 Ter eerbiediging van de waarborgen die zijn verbonden aan het recht op een eerlijk proces dienen de personen aan wie in het kader van een dergelijke procedure wordt verweten onder de dekmantel van frauduleus verkregen verklaringen een beroep te hebben gedaan op gedetacheerde werknemers, evenwel over de mogelijkheid te beschikken om de gegevens waarop deze procedure is gebaseerd te weerleggen, vóórdat de nationale rechter in voorkomend geval besluit om de verklaringen buiten beschouwing te laten en uitspraak te doen over de vraag of deze personen volgens het toepasselijke nationale recht aansprakelijk zijn (arrest van 6 februari 2018, Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punt 56).

104 In casu moet evenwel worden vastgesteld dat de litigieuze nationale regeling niet voldoet aan de in de punten 100 en 101 van het onderhavige arrest beschreven voorwaarden.

105 Die litigieuze regeling voorziet namelijk in geen enkel opzicht in de verplichting om de dialoog- en bemiddelingsprocedure van de verordeningen nr. 883/2004 en nr. 987/2009 op te starten. Voorts wordt in die regeling niet alleen bepaald dat de bevoegdheid om vast te stellen dat sprake is van fraude en om een A1-verklaring om die reden buiten beschouwing te laten uitsluitend aan de nationale rechter toekomt, maar ook dat de Belgische socialezekerheidsinstellingen en de Belgische sociaal inspecteurs buiten elke gerechtelijke procedure om beslissen om gedetacheerde werknemers te onderwerpen aan de Belgische socialezekerheidswetgeving.

106 In de tweede plaats blijkt uit vaste rechtspraak dat een lidstaat de niet-nakoming van de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet kan rechtvaardigen met erop te wijzen dat andere lidstaten eveneens in gebreke zijn gebleven. In de door het VWEU tot stand gebrachte rechtsorde van de Unie kan de uitvoering van het Unierecht door de lidstaten immers niet afhankelijk worden gesteld van een wederkerigheidsvoorwaarde. De artikelen 258 en 259 VWEU voorzien in passende rechtsmiddelen voor het geval dat de lidstaten hun uit het VWEU voortvloeiende verplichtingen niet nakomen ((…) Commissie/Finland, C-118/07, EU:C:2009:715, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

107 In de derde plaats moet met betrekking tot het argument volgens hetwelk het rechtskader van de intrekking van A1-verklaringen erg beperkt en versnipperd is, zodat de lidstaten moeilijkheden ondervinden wanneer zij terstond maatregelen ter bestraffing van de fraude moeten nemen, worden vastgesteld dat niet valt uit te sluiten dat de samenwerkings- en bemiddelingsprocedure in de praktijk niet altijd op bevredigende wijze en feilloos functioneert, maar de lidstaten zich desalniettemin niet kunnen beroepen op eventuele moeilijkheden bij de inzameling van de noodzakelijke inlichtingen of op eventuele tekortkomingen in de samenwerking tussen hun bevoegde diensten ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van hun uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen (zie (…) Commissie/België, C-383/10, EU:C:2013:364, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

108 In de vierde plaats moet met betrekking tot het argument van het Koninkrijk België, dat zelfs wanneer de betrokkene reeds onderworpen is aan de sociale zekerheid van de lidstaat van het afgevende orgaan, de onderwerping aan de Belgische sociale zekerheid geen dubbele onderworpenheid meebrengt, voor zover de betrokkene overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder a), van verordening nr. 987/2009 voorlopig onderworpen is aan de wetgeving van de lidstaat waar hij feitelijk zijn werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst verricht, worden vastgesteld dat bij een dergelijke uitlegging artikel 5, leden 2 tot en met 4, van deze verordening zonder voorwerp zou raken. Wanneer een overeenkomstig artikel 5, lid 1, van die verordening afgegeven document voorhanden is, moet de procedure waarin artikel 5, leden 2 tot en met 4, van dezelfde verordening voorziet immers worden toegepast wanneer de bevoegde autoriteiten van de verschillende lidstaten het niet eens zijn over dat document, aangezien artikel 6 van verordening nr. 987/2009 in een dergelijk geval niet kan worden toegepast.

109 In deze omstandigheden moeten de grieven van de Commissie inzake de niet-nakoming door het Koninkrijk België van de verplichtingen die op hem rusten krachtens artikel 11, lid 1, artikel 12, lid 1, en artikel 76, lid 6, van verordening nr. 883/2004, alsook krachtens artikel 5 van verordening nr. 987/2009, worden aanvaard.

110 Wat de grief ontleend aan schending van besluit A1 [van de administratieve commissie voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels; PJW] betreft, moet worden vastgesteld dat uit vaste rechtspraak volgt dat een dergelijk besluit weliswaar een hulpmiddel kan zijn voor de socialezekerheidsorganen belast met de toepassing van het Unierecht op dit gebied, maar dat het die organen niet kan verplichten, bij de toepassing van de voorschriften van het Unierecht een bepaalde methode of een bepaalde uitlegging te volgen ((…) Knoch, C-102/91, EU:C:1992:303, punt 52, en (…) Grisvard en Kreitz, C-201/91, EU:C:1992:368, punt 25).

111 Aangezien besluit A1 niet normatief van aard is, kan het Koninkrijk België dus niet worden verweten dat besluit te hebben geschonden door de vaststelling van de artikelen 23 en 24 van de programmawet.

112 In deze omstandigheden dient de grief ontleend aan schending van besluit A1 ongegrond te worden verklaard.

113 Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk België, door de artikelen 23 en 24 van de programmawet vast te stellen, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 11, lid 1, artikel 12, lid 1, en artikel 76, lid 6, van verordening nr. 883/2004 en artikel 5 van verordening nr. 987/2009.”

5.8. De zaak Alpenrind 39 betrof een in Oostenrijk gevestigde vennootschap die met twee Hongaarse vennootschappen een overeenkomst was aangegaan tot uitsnijden en verpakken van vlees, uit te voeren in de bedrijfsruimten van Alpenrind door werknemers die door de Hongaarse vennootschappen naar Oostenrijk zouden worden gedetacheerd. Het bevoegde Hongaarse orgaan had deze werknemers A1-verklaringen verstrekt waarin het Hongaarse socialezekerheidsstelsel van toepassing werd verklaard. Oostenrijk wilde de werknemers aan het Oostenrijkse stelsel onderwerpen. Het HvJ overwoog dat – behoudens gevallen van fraude en misbruik - een afgegeven A1-verklaring ook de nationale rechters bindt, zelfs als de Administratieve Commissie heeft geconstateerd dat de verklaring ten onrechte is afgegeven en moet worden ingetrokken, nu advies en bemiddeling door de administratieve commissie de lidstaten niet bindt:

“45 Zoals (…) opgemerkt, zijn de overwegingen die ten grondslag liggen aan de rechtspraak van het Hof over de bindende werking van de formulieren E101, (…) evenzeer geldig in het kader van de verordeningen nrs. 883/2004 en 987/2009. Ofschoon het rechtszekerheidsbeginsel wordt aangehaald in onder meer overweging 6 van verordening nr. 987/2009, wordt met name het beginsel dat werknemers in loondienst slechts aan één socialezekerheidswetgeving zijn onderworpen, genoemd in overweging 15 en artikel 11, lid 1, van verordening nr. 883/2004, terwijl het belang van het beginsel van loyale samenwerking in zowel artikel 76 van verordening nr. 883/2004 als overweging 2 en artikel 20 van verordening nr. 987/2009 naar voren komt.

46 Indien — afgezien van de gevallen van fraude of misbruik van recht — het bevoegde nationale orgaan van de lidstaat van ontvangst van de betrokken werknemer een formulier A1 ongeldig kon doen verklaren door een rechterlijke instantie van die lidstaat, zou zo het op de loyale samenwerking tussen de bevoegde organen van de lidstaten gebaseerde stelsel in gevaar kunnen komen (zie in die zin, met betrekking tot de formulieren E101, (…) Herbosch Kiere, C-2/05, EU:C:2006:69, punt 30; (…) A-Rosa Flussschiff, C-620/15, EU:C:2017:309, punt 47, en (…) Altun e.a., C-359/16, EU:C:2018:63, punten 54, 55, 60 en 61).

47 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van verordening nr. 987/2009, gelezen in samenhang met artikel 19, lid 2, van deze verordening, aldus moet worden uitgelegd dat een formulier A1, dat krachtens artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 is afgegeven door het bevoegde orgaan van een lidstaat, niet enkel bindend is voor de organen van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht, maar ook voor de rechterlijke instanties van die lidstaat.

(…).

60 Meer in het bijzonder is voor een situatie als die in het hoofdgeding, waarin tussen het bevoegde orgaan van een lidstaat en dat van een andere lidstaat een geschil is ontstaan over documenten of bewijsstukken als bedoeld in artikel 5, lid 1, van verordening nr. 987/2009, in de leden 2 tot en met 4 van dit artikel voorzien in een procedure voor de oplossing van dit geschil. De leden 2 en 3 van dat artikel bepalen welke stappen de betrokken organen moeten zetten bij twijfel over de geldigheid van dergelijke documenten en bewijsstukken of over de juistheid van de feiten die aan de vermeldingen daarin ten grondslag liggen. Lid 4 van dat artikel bepaalt dan weer dat, indien de betrokken organen het niet eens worden, de zaak door de bevoegde autoriteiten kan worden voorgelegd aan de Administratieve Commissie, die binnen zes maanden nadat de zaak aan haar is voorgelegd, tracht ‘een voor beide zijden aanvaardbare oplossing te vinden’.

61 Het Hof heeft met betrekking tot verordening nr. 1408/71 al geoordeeld dat, indien de Administratieve Commissie niet erin slaagt de standpunten van de bevoegde organen over de in het betrokken geval toepasselijke wettelijke regeling met elkaar te verzoenen, het de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokken werknemer arbeid verricht in ieder geval vrijstaat om, met behoud van eventuele mogelijkheden van beroep in rechte in de lidstaat van het orgaan van afgifte, een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 259 VWEU in te leiden, en aldus het Hof de mogelijkheid te bieden in een dergelijk beroep de vraag betreffende de op die werknemer toepasselijke wettelijke regeling en dus ook de juistheid van de gegevens in het formulier E101 te onderzoeken (arrest van 27 april 2017, A-Rosa Flussschiff, C-620/15, EU:C:2017:309, punt 46).

62 Vastgesteld zij dus dat de Administratieve Commissie in het kader van de procedure van artikel 5, leden 2 tot en met 4, van verordening nr. 987/2009 alleen tot taak heeft, de standpunten van de bevoegde autoriteiten die de zaak aan haar hebben voorgelegd, tot elkaar te brengen.

63 Hieraan wordt niet afgedaan door artikel 89, lid 3, van verordening nr. 987/2009, dat bepaalt dat de bevoegde autoriteiten erop toezien dat hun organen op de hoogte zijn van alle wettelijke en andere voorschriften van de Unie, met inbegrip van de besluiten van de Administratieve Commissie, op de gebieden en onder de voorwaarden van de verordeningen nrs. 883/2004 en 987/2009, en dat ze deze toepassen, aangezien deze bepaling op geen enkele manier beoogt de rol van de Administratieve Commissie in het kader van de in het vorige punt bedoelde procedure en dus de waarde van de adviezen bij de conclusies die deze commissie in het kader van deze procedure trekt, te wijzigen.

64 Gelet op een en ander moet op het eerste gedeelte van de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van verordening nr. 987/2009, gelezen in samenhang met artikel 19, lid 2, van deze verordening, aldus moet worden uitgelegd dat een formulier A1, dat door het bevoegde orgaan van een lidstaat is afgegeven krachtens artikel 12, lid 1, onder a), van verordening nr. 883/2004, bindend is voor zowel de socialezekerheidsorganen van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht als de rechterlijke instanties van die lidstaat, zolang dit formulier niet is ingetrokken of ongeldig is verklaard door de lidstaat van afgifte, ook al hebben de bevoegde autoriteiten van deze laatste lidstaat en de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht de zaak voorgelegd aan de Administratieve Commissie en heeft deze commissie geconcludeerd dat dit formulier ten onrechte is afgegeven en zou moeten worden ingetrokken.

(…).

70 Allereerst moet eraan worden herinnerd dat het overeenkomstig artikel 11 bis van verordening nr. 574/72 afgegeven formulier E101 terugwerkende kracht kan hebben. Ofschoon het de voorkeur verdient dat een dergelijk formulier vóór het begin van de betrokken periode wordt afgegeven, kan dit ook in de loop van die periode en zelfs na afloop ervan gebeuren (zie (…) Banks e.a., C-178/97, EU:C:2000:169, punten 52-57).

71 In de uit de verordeningen nrs. 883/2004 en 987/2009 voortvloeiende Unieregelgeving staat niets eraan in de weg dat dit ook opgaat voor de formulieren A1.

72 Met name artikel 15, lid 1, van verordening nr. 987/2009, in de versie die gold bij aanvang van het betwiste tijdvak, bepaalde inderdaad dat ‘[i]ndien een persoon zijn werkzaamheid uitoefent in een andere lidstaat dan de op grond van titel II van [verordening nr. 883/2004] bevoegde lidstaat, […] de werkgever of, in het geval van iemand die geen werkzaamheid in loondienst verricht, de betrokkene zelf, indien mogelijk van tevoren, het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving van toepassing blijft, daarvan in kennis [stelt]’ en dat ‘[d]it orgaan […] onverwijld informatie betreffende […] op de betrokkene van toepassing zijnde wetgevingen ter beschikking [stelt] van betrokkene en van het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de lidstaat waar de werkzaamheid wordt uitgeoefend […]’. Desondanks blijft het mogelijk een formulier A1 af te geven tijdens of zelfs na het betrokken tijdvak van arbeid.

73 Derhalve moet vervolgens worden nagegaan of een formulier A1 met terugwerkende kracht kan gelden, ook al heeft het bevoegde orgaan van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht op de datum van afgifte van dit formulier al beslist dat de betrokken werknemer is onderworpen aan de wetgeving van die lidstaat.

74 In dit verband moet eraan worden herinnerd dat, zoals blijkt uit het antwoord op de eerste vraag in de punten 36 tot en met 47 van dit arrest, een formulier A1, net als haar voorganger het formulier E101, bindend is voor zowel de socialezekerheidsorganen van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht als de rechterlijke instanties van die lidstaat, zolang het niet is ingetrokken of ongeldig is verklaard.

75 In deze bijzondere omstandigheden kan een besluit als in het hoofdgeding, waarbij het bevoegde orgaan van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht, beslist de betrokken werknemers te onderwerpen aan de krachtens zijn wetgeving verplichte verzekering, niet worden geacht een document te vormen ‘over’ de situatie van de betrokkene in de zin van artikel 5, lid 1, van verordening nr. 987/2009.

76 (…).

77 Gelet op het voorgaande moet op het tweede onderdeel van de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van verordening nr. 987/2009, gelezen in samenhang met artikel 19, lid 2, van deze verordening, aldus moet worden uitgelegd dat een formulier A1, dat door het bevoegde orgaan van een lidstaat is afgegeven krachtens artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004, bindend is voor zowel de socialezekerheidsorganen van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht als de rechterlijke instanties van die lidstaat, in voorkomend geval met terugwerkende kracht, ook al is dit formulier pas afgegeven nadat deze lidstaat had vastgesteld dat de werknemer uit hoofde van zijn wetgeving verzekeringsplichtig was.”

B. Nederlandse rechters

5.9. HR BNB 2009/31240 betrof een in België wonende directeur en enig aandeelhouder van een Nederlandse BV, die zijn werkzaamheden als bestuurder voor de helft in Nederland en voor de andere helft in België verrichtte. Omdat hij aan Nederlandse loonbelasting was onderworpen, was hij naar Nederlands recht voor zijn Nederlandse werkzaamheden verzekerd in Nederland. Hij wierp tegen dat de Svb geen daartoe strekkende (E101) verklaring had afgegeven. U achtte een Nederlandse detacheringsverklaring echter geen vereiste voor (vaststelling door de fiscus van) Nederlandse premieplicht. Maar als wel zo’n E101-verklaring is afgegeven, dan is de Belastingdienst daaraan bij de premieheffing in beginsel gebonden:

“3.4.2. Belanghebbende was in 2001 ter zake van zijn in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting onderworpen. Op grond van het bepaalde in artikel 6, lid 1, aanhef en letter b, van de Algemene Ouderdomswet en de overeenkomstige bepalingen in andere volksverzekeringswetten, behoorde hij daarom naar Nederlands nationaal recht tot de kring der verzekerden voor deze verzekeringen.

3.4.3. (….).

Voor de toepassing van de Verordening moet de vraag of iemand zijn beroepswerkzaamheden al dan niet in loondienst verricht, worden beantwoord aan de hand van de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar hij die werkzaamheden verricht (HvJ EG 30 januari 1997, De Jaeck, nr. C-340/94, BNB 1997/308). Gelet op hetgeen onder 3.4.1 is overwogen, moeten de werkzaamheden die belanghebbende in Nederland voor de bv heeft verricht naar het Nederlandse socialezekerheidsrecht worden gekwalificeerd als werkzaamheden in loondienst. Zijn beroepswerkzaamheden in België worden volgens het aldaar geldende socialezekerheidsrecht gekwalificeerd als zelfstandige beroepsuitoefening. Het Hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat in 2001 de Nederlandse socialezekerheidswetgeving op grond van de Verordening van toepassing was op de werkzaamheden die belanghebbende in Nederland voor de bv verrichtte.

3.4.4. Hetgeen onder 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen brengt mee dat belanghebbende voor het jaar 2001 als verzekerde voor de volksverzekeringen moet worden aangemerkt.

3.4.5. Hieraan kan niet afdoen dat het daartoe bevoegde Nederlandse orgaan, de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB), ten tijde van de uitspraak van het Hof nog geen verklaring als bedoeld in artikel 12bis van de Verordening (EEG) nr. 574/72 van 21 maart 1972 had afgegeven over de toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving op basis van artikel 14quater van de Verordening. Een dergelijke verklaring is geen constitutief vereiste. Indien een zodanige verklaring wel wordt afgegeven, en onherroepelijk komt vast te staan, is de Belastingdienst daaraan in het kader van de premieheffing in beginsel gebonden. Indien de SVB in het onderhavige geval alsnog bij onherroepelijke beslissing beslist dat de Nederlandse wetgeving niet van toepassing is, brengt de strekking van het genoemde artikel 12bis mee dat belanghebbende het Hof met overeenkomstige toepassing van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht kan verzoeken zijn uitspraak te herzien.”

5.10. HR BNB 2012/5641 betrof een in Nederland wonende Nederlandese die in dienst was bij een Luxemburgse werkgever en werkte op een binnenvaartschip. Aan haar echtgenoot, de eigenaar van het schip, was een Rijnvaartverklaring afgegeven. Aan haar was door Luxemburg onder vigeur van Vo. 1408/71 een E106-verklaring afgegeven. Die verklaring bond de Nederlandse inspecteur niet, omdat op de belanghebbende niet Vo. 1408/71, maar het RV van toepassing was:

“3.8. Ingevolge artikel 19 van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juli 1971 (hierna: de Verordening) kan aan een werknemer een zogenoemde E-106-verklaring worden afgegeven. De E-106-verklaring wordt afgegeven met het oog op de toepassing van artikel 19 van de Verordening, dat ziet op prestaties bij ziekte en moederschap.

Artikel 7, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening bepaalt dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Nu belanghebbende (…) als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op haar het Rijnvarendenverdrag van toepassing en niet de Verordening. Reeds daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een zogenoemde E-106-verklaring, die immers alleen van belang is voor de toepassing van de Verordening. Het Hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat de Inspecteur bij de beoordeling van de verzekerings- en premieplicht van belanghebbende uit hoofde van de Nederlandse volksverzekeringen niet gebonden is aan een E-106-verklaring. (…).”

5.11. Omdat Vo. 1408/71 niet van toepassing is op rijnvarenden, is de Inspecteur bij rijnvarenden evenmin gebonden aan een op die niet-toepasselijke verordening gebaseerde E101-verklaring van een andere lidstaat, aldus HR BNB 2013/257:42

“3.8.1. Met betrekking tot de aan belanghebbende afgegeven E 101-verklaring heeft het Hof geoordeeld dat daaraan geen waarde kan worden toegekend aangezien zij is afgegeven op grond van de niet van toepassing zijnde Verordening nr. 1408/71.

3.8.2. Het hiertegen gerichte eerste middel faalt. Artikel 7, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening nr. 1408/71 bepaalt dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Aangezien belanghebbende (…) als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op hem het Rijnvarendenverdrag van toepassing en wordt de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving niet bepaald door de Verordening nr. 1408/71. Daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een door Luxemburg afgegeven E 101-verklaring, die immers alleen van belang is in verband met de vaststelling van de toepasselijke wetgeving op grond van de Verordening nr. 1408/71 (vgl. het hiervoor in 3.4.1 vermelde arrest van 9 december 2011).

Het door belanghebbende in dit verband aangehaalde arrest HvJ 10 februari 2000, Fitzwilliam Executive Search, nr. C-202/97, Jurispr. 2000 p. I-883, BNB 2000/219, gaat ervan uit dat de toepasselijke wetgeving wordt bepaald door de Verordening nr. 1408/71 en mist daarom betekenis in een geval als het onderhavige, waarin het Rijnvarendenverdrag van toepassing is en de toepasselijke wetgeving aanwijst. Van strijd met het beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten als bedoeld in artikel 4, lid 3, VEU, is derhalve geen sprake.”

5.12. HR BNB 2014/26443 betrof een Nederlander in loondienst bij een Luxemburgse vennootschap. Hij werkte aan boord van een schip in eigendom van een Nederlandse BV. De Rijnvaartverklaring die aan de eigenaar van het schip is afgegeven, vermeldde geen exploitant. Een Luxemburgs “certificat d’exploitant ” vermeldde de Luxemburgse vennootschap als exploitant. U legde de bewijslast dat de scheepsexploitant niet in Nederland maar in het buitenland was gevestigd bij de belanghebbende:

“2.2. Met betrekking tot het jaar 2005 was voor het Hof in geschil of belanghebbende in de in 2.1.2 bedoelde periode in Nederland verzekerd en premieplichtig was voor de volksverzekeringen. Het geschil spitste zich toe op de vraag tot welke onderneming het schip behoorde en wie dienaangaande de bewijslast draagt.

2.3. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur zijn stelling dat het schip behoort tot de onderneming van de eigenaar ([L]) niet aannemelijk gemaakt. Volgens het Hof is dan niet relevant of het schip behoort tot de onderneming van [J], zodat het hetgeen daarover is aangevoerd in het midden kan laten.

2.4. Het middel keert zich tegen ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de zetel van de onderneming waartoe het schip behoort zich in Nederland bevindt.

2.5. Het middel slaagt. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat het Hof onderzoek heeft gedaan naar de feiten die de Inspecteur volgens onderdeel 4.16 van de bestreden uitspraak heeft gesteld omtrent de exploitatie van het schip door de Nederlandse eigenaar, in het bijzonder diens verwijzing naar de jaarstukken van [L], waaruit zou volgen dat deze omzet realiseert, de vrachtopbrengsten geniet, de onderhoudskosten van het schip draagt, personeel in dienst heeft en personeel inleent, hoewel dat voor de beslissing van het geschil van belang kon zijn. De bestreden uitspraak is in zoverre niet naar behoren gemotiveerd.

2.6. Gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 2.5 is overwogen kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

2.7. Met het oog op de behandeling van het geding na verwijzing verdient opmerking dat belanghebbende het standpunt inneemt dat hij op grond van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (Trb. 1981, 43) niet in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen omdat de onderneming waartoe het schip behoort in het buitenland is gevestigd. Een redelijke verdeling van de stelplicht en bewijslast brengt mee dat belanghebbende de ter zake daarvan relevante feiten stelt en in geval van gemotiveerde betwisting door de Inspecteur ook aannemelijk dient te maken.”

5.13. De belanghebbende in HR BNB 2015/23144 was een Rijnvarende Nederlander die in Nederland woonde. Hij werkte in 2009 op een schip dat tot 24 juli 2009 beschikte over een Rijnvaartverklaring die een Nederlands BV vermeldde als eigenaar en een Luxemburgse vennootschap als exploitant. Tot 1 oktober 2009 was de belanghebbende in dienstbetrekking bij die Luxemburgse vennootschap en daarna bij een Cypriotische vennootschap. Voor 2009 had Luxemburg aan de belanghebbende een E106-verklaring afgegeven. U onderschreef ’s Hofs oordeel dat ook na 1 oktober 2009 de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving werd bepaald door het RV en niet door Vo. 1408/71:

“2.4.2. Bij de verdere beoordeling in cassatie moet er daarom van worden uitgegaan dat belanghebbende op grond van artikel 11, lid 2, van het Rijnvarendenverdrag tijdens de in geding zijnde periode uitsluitend was onderworpen aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving; het hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat de in Nederland gevestigde BV [B] toen – gelet op de feiten en omstandigheden van het geval – de ondernemer was voor wiens rekening het schip werd geëxploiteerd, wordt in cassatie niet bestreden.

2.5. Middel I keert zich tegen ’s Hofs (…) oordeel dat de op belanghebbende toepasselijke wetgeving – ook vanaf 1 oktober 2009 – wordt bepaald op de voet van het Rijnvarendenverdrag en niet op de voet van de Verordening. Het middel faalt, aangezien dit oordeel juist is. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 9 september 2015, X en Van Dijk , C-72/14 en C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564, punt 45 en 46, volgt dat de in artikel 7, lid 2, van de Verordening bedoelde toepasselijkheid van het Rijnvarendenverdrag meebrengt dat een rijnvarende niet valt onder de werkingssfeer van de Verordening, en de vaststelling van de op hem toepasselijke wetgeving op het gebied van de sociale zekerheid daarom niet geschiedt overeenkomstig Titel II van die verordening. Gelet op de algemeen geformuleerde bewoordingen van de punten 45 en 46 van dit arrest, is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat Titel II van de Verordening ook niet toepasbaar is op een rijnvarende indien de toepassing van die titel zou leiden tot aanwijzing van de wetgeving van een lidstaat die geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag.

2.6. Middel II richt zich onder meer tegen het (…) oordeel van het Hof over de betekenis van de Luxemburgse E106-verklaring. Het middel faalt in zoverre, aangezien ook dit oordeel juist is (zie HR 9 december 2011, nr. 10/03927, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938, BNB 2012/56; vgl. ook punt 47 en 48 van het hiervoor in 2.5 genoemde arrest van het Hof van Justitie in de zaken X en Van Dijk over de betekenis van een verklaring die aan een rijnvarende is afgegeven in de vorm van een E101-verklaring).”

5.14. In de zaak HR BNB 2019/4445 heeft u prejudiciële vragen van het Hof Den Bosch beantwoord over de betekenis van een A1-verklaring voor de bestuursorganen en rechters van dezelfde lidstaat (van het verklarende orgaan), in casu over de betekenis van een A1-verklaring van de Svb voor de premieheffing door de inspecteur. Zo’n verklaring bindt ook de nationale organen en rechters, ook als er rechtsmiddelen tegen zijn ingesteld die nog lopen:

“5.3. De rechtskracht van een verklaring als bedoeld in artikel 19 van Verordening 987/2009 voor andere organen van de lidstaat waar deze verklaring is afgegeven, wordt niet bepaald door artikel 5 van Verordening 987/2009, noch door enige andere bepaling van Europees recht. Daarom wordt deze rechtskracht beheerst door het nationale recht.

5.4. In artikel 1, aanhef en letter a, van het Besluit internationale taken Sociale Verzekeringsbank (Stcrt. 1995, 197) is bepaald dat de SVB onder meer tot taak heeft het verstrekken van verklaringen inzake de toepasselijke wetgeving op grond van de Verordeningen inzake sociale zekerheid van de Europese Gemeenschap. De inspecteur dient zich te richten naar de verklaring van de SVB dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is, zolang die verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard (vgl. HR 9 oktober 2009, nr. 08/02433, ECLI:NL:HR:2009:BH0546, r.o. 3.4.5, hierna: het arrest van 9 oktober 2009).

5.5.1. Het voorgaande wordt niet anders indien tegen een dergelijke verklaring van de SVB over de toepasselijke wetgeving, zoals een A1-verklaring, een rechtsmiddel is aangewend. De afgifte van die verklaring is een besluit in de zin van artikel 1:3, lid 1, Awb. De werking van een zodanig besluit wordt op grond van artikel 6:16 Awb niet geschorst door een daartegen gericht bezwaar. Ook de rechtsmiddelen van beroep en hoger beroep hebben geen schorsende werking. Dit betekent dat de inspecteur zich in het kader van de premieheffing ook dient te richten naar een A1-verklaring van de SVB indien die verklaring nog niet onherroepelijk vaststaat (vgl. HR 21 april 2006, nr. 40686, ECLI:NL:HR:2006:AW2325). Ditzelfde geldt voor de belastingrechter als die moet oordelen over een besluit van de inspecteur met betrekking tot de heffing van premie voor de Nederlandse sociale verzekeringen.

5.5.2. De omstandigheid dat een A1-verklaring nog niet onherroepelijk vaststaat, staat er daarom niet aan in de weg dat de inspecteur in overeenstemming met die verklaring premie heft, en evenmin dat hij in overeenstemming daarmee uitspraak doet op een tegen dergelijke premieheffing gericht bezwaar. Als gevolg daarvan is die omstandigheid voor de belastingrechter geen reden voor gegrondverklaring van het beroep en terugwijzing van de zaak naar de inspecteur voor het nemen van een nieuw besluit als bedoeld in artikel 8:72, lid 4, letter a, Awb.

5.5.3. Evenzo staat de omstandigheid dat een A1‑verklaring nog niet onherroepelijk vaststaat er niet aan in de weg dat de belastingrechter uitspraak doet in een geschil over de heffing van de desbetreffende premie. Wel kan die omstandigheid de belastingrechter aanleiding geven om gebruik te maken van zijn bevoegdheid de (verdere) behandeling van de zaak aan te houden, waarvoor met name grond zal bestaan indien tegen de verklaring over de toepasselijke wetgeving een rechtsmiddel is aangewend en te verwachten valt dat de verklaring niet (ongewijzigd) in stand zal blijven.

5.5.4. Indien de belastingrechter, na partijen over zijn voornemen daartoe te hebben geïnformeerd, de (verdere) behandeling van de zaak aanhoudt totdat de A1‑verklaring onherroepelijk is komen vast te staan, blijft de tijd die hiermee is gemoeid buiten beschouwing bij de beoordeling of sprake is van overschrijding van de redelijke termijn voor berechting van de zaak (vgl. HR 19 februari 2016, nr. 14/030907, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.7.1). De periode van aanhouding is niet aan een maximum gebonden.

5.5.5. Indien de belastingrechter de (verdere) behandeling niet aanhoudt en uitspraak doet in overeenstemming met de A1-verklaring, en nadien zou komen vast te staan dat de verklaring en daarmee ook die uitspraak onjuist waren, brengt de strekking van artikel 19 van Verordening 987/2009 mee dat de belastingrechter zijn uitspraak op verzoek van een partij met overeenkomstige toepassing van artikel 8:119 Awb kan herzien (vgl. het arrest van 9 oktober 2009, r.o. 3.4.5).

5.6.1. De eerste prejudiciële vraag stelt (…) aan de orde wat de rechtsgevolgen zijn van een A1-verklaring die onherroepelijk vaststaat, voor zover die gevolgd is door een tweede, nog niet onherroepelijk vaststaande A1‑verklaring die (mede) dezelfde periode omvat als de eerste A1-verklaring.

5.6.2. De Hoge Raad begrijpt voorts de eerste prejudiciële vraag aldus, dat het Hof in het bijzonder wenst te vernemen of het is toegestaan de behandeling van de zaak aan te houden indien het aanhangige geschil over de tweede A1-verklaring op zichzelf aanleiding daartoe zou geven, dan wel het onherroepelijke karakter van de eerste A1-verklaring in de weg staat aan een zodanige aanhouding.

5.6.3. Vooropgesteld wordt dat het Hof ook de bevoegdheid heeft om de (verdere) behandeling van de zaak aan te houden indien een A1-verklaring over de in geding zijnde periode onherroepelijk vaststaat, maar het Hof rekening houdt met de mogelijkheid dat die verklaring geheel of ten dele zal worden ingetrokken of ongeldig zal worden verklaard naar aanleiding van (de uitkomst van) een procedure over een andere A1-verklaring. Daarbij verdient opmerking dat uit de aard van de A1-verklaring voortvloeit dat het bevoegde orgaan van een lidstaat de bevoegdheid heeft op een verstrekte A1-verklaring terug te komen en daaraan de rechtskracht te ontnemen. Dat komt naar voren in artikel 5, lid 2, van Verordening 987/2009, waarin het bevoegde orgaan is opgedragen bij door een andere lidstaat geuite twijfel over de juistheid van de aan een A1‑verklaring ten grondslag liggende feiten te onderzoeken of die verklaring terecht is afgegeven, en die verklaring zo nodig in te trekken of ongeldig te verklaren. Ook in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt die bevoegdheid tot ongedaanmaking van een A1‑verklaring verondersteld (vgl. HvJ 6 september 2018, Alpenrind, C‑527/16, ECLI:EU:C:2018:669).

5.6.4. Ook indien de eerste onherroepelijk vaststaande A1-verklaring niet als (gedeeltelijk) ingetrokken moet worden beschouwd als gevolg van de tweede A1-verklaring, bestaat daarom de mogelijkheid dat het Hof aanleiding vindt de (verdere) behandeling van de zaak aan te houden in afwachting van het uiteindelijke lot van beide A1-verklaringen. Of daartoe aanleiding bestaat, is ter beoordeling van het Hof.”

5.15. Op dezelfde dag heeft u met verwijzing naar art. 81(1) Wet RO verworpen46 de stellingen van een in Nederland wonende Rijnvarende, werkzaam op een schip van een Nederlandse eigenaar, dat (i) Nederland op grond van Besluit nr. 4 van het ACR, het EU-beginsel van loyale samenwerking en de goede verdragstrouw verplicht zou zijn om een Luxemburgse E101-verklaring te respecteren en dat (ii) de EU-rechtelijke vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen en de Nederlandse beginselen van behoorlijk bestuur zouden nopen tot respectering van die ten onrechte afgegeven Luxemburgse verklaring.

5.16. Hof Den Bosch heeft u op 27 september 2018 in een zaak over de verzekeringsplicht van rijnvarenden prejudiciële vragen voorgelegd over (i) de consequenties van het niet-naleven van de procedurevoorschriften van Vo. 883/2004 en (ii) de betekenis van een onder Vo. 1408/71 afgegeven Luxemburgse E101-verklaring onder diens opvolger Vo. 883/2004. Het Hof Den Bosch nam de volgende aanloop:47

“Heeft belanghebbende zelf de procedurevoorschriften nageleefd?

4.15. Het Hof constateert, dat belanghebbende niet overeenkomstig artikel 16, eerste lid, van de toepassingsverordening de SVB in kennis heeft gesteld van de omstandigheid dat hij in twee of meer lidstaten werkzaamheden verrichtte.

4.16. Voorts heeft de Inspecteur aangevoerd, (…), dat belanghebbende na 1 mei 2010 evenmin een aanvraag heeft ingediend als bedoeld in artikel 87, achtste lid, van de basisverordening [zie 4.42 hierboven; PJW] om op basis van deze verordening onderworpen te worden aan de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg. (…) is het overigens de vraag of dit artikel op belanghebbende van toepassing is. Artikel 87, achtste lid van de basisverordening beoogt te voorkomen, kort weergegeven, dat bij een ongewijzigde situatie door de invoering van de basisverordening de sociale zekerheidswetgeving van een andere lidstaat van toepassing wordt dan de sociale zekerheidswetgeving die op belanghebbende van toepassing was tot 1 mei 2010 op grond titel II van de Verordening nr. 1408/71. Uit (…) HvJ (…) X en Van Dijk [zie 5.4 hierboven; PJW] volgt evenwel, dat tot 1 mei 2010 titel II van de Verordening nr. 1408/71 niet op belanghebbende van toepassing was, omdat op grond van Titel I, artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71 in plaats van deze verordening het Rijnvarendenverdrag van toepassing was. Beoordeeld naar de tekst van artikel 87, achtste lid van de basisverordening is dit artikel niet op belanghebbende van toepassing en is dus evenmin aan de orde dat belanghebbende een aanvraag had moeten indienen om op basis van de basisverordening onderworpen te worden aan de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg. In de Praktische gids is op pagina 54, in voetnoot 57 echter vermeld dat de Administratieve Commissie is overeengekomen dat artikel 87, lid 8, van de basisverordening ook van toepassing is op Rijnvarenden voor wie de toepasselijke wetgeving voorheen werd vastgesteld op grond van artikel 7, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 1408/71 [zie onderdeel 4.44 hieronder; PJW]. Een besluit met een dergelijke inhoud is echter niet terug te vinden in het overzicht van besluiten en aanbevelingen die geldend zijn, in het bijzonder niet in de besluiten van de A-serie. Vooralsnog is er geen aanleiding van uit te gaan, dat artikel 87, achtste lid, van de basisverordening geldt voor Rijnvarenden.

4.17. Voor de vraag of de omstandigheid dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de meldingsplicht als bedoeld in artikel, 16, eerste lid van de toepassingsverordening tot gevolg moet hebben dat niet kan worden uitgesloten dat belanghebbende aan de sociale zekerheidswetgeving van twee lidstaten kan worden onderworpen en dat hij in twee lidstaten sociale verzekeringspremies moet betalen overweegt het Hof als volgt.

4.18. Uit de preambule bij de toepassingsverordening onder (9), (…), volgt dat als een belanghebbende zijn aanvraag of bepaalde informatie aan het bevoegde orgaan niet volgens de voorschriften en procedures van de basisverordening of de toepassingsverordening heeft ingediend dit niet tot gevolg mag hebben dat die belanghebbende wordt benadeeld, zoals belanghebbende ook verdedigt. Dit uitgangspunt is uitgewerkt in artikel 16, zesde lid, van de toepassingsverordening, waarin is bepaald dat dit artikel wordt toegepast op initiatief van het door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen orgaan, zodra het, eventueel via een ander betrokken orgaan, in kennis is gesteld van de situatie van de betrokkene. Hieruit concludeert het Hof, dat, ook indien belanghebbende zelf de procedurevoorschriften niet heeft nageleefd, de bevoegde autoriteit uit hoofde van de preambule bij de toepassingsverordening onder (9) een bijzondere inspanningsverplichting ten behoeve van de verzekerden heeft om het doel van de basisverordening en de toepassingsverordening, namelijk dat iemand slechts aan de wetgeving van één lidstaat wordt onderworpen, te bereiken.

4.19. Het vorenstaande brengt het Hof tot de voorlopige conclusie, dat de omstandigheid dat belanghebbende zelf de procedurevoorschriften in de basisverordening en de toepassings-verordening niet heeft nageleefd niet tot gevolg mag hebben dat hij wordt onderworpen aan de sociale zekerheidswetgeving van twee lidstaten en in twee lidstaten sociale verzekeringspremies moet betalen.

Heeft Nederland de procedurevoorschriften nageleefd?

4.20. Voor de basisverordening, de toepassingsverordening en de uitzonderingsovereenkomst is de bevoegde autoriteit de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en is het bevoegde orgaan de SVB. Uit randnummer 2.8 volgt dat de SVB een A1-verklaring voor de onderhavige jaren heeft afgegeven, maar die vervolgens bij uitspraak op bezwaar ook weer heeft ingetrokken.

4.21. De SVB heeft na de intrekking van de A1-verklaring niets meer gedaan. De SVB heeft volstaan met de constatering dat zij verzuimd heeft zelf relevante informatie te verzamelen en het daarbij gelaten. Aldus lijkt de conclusie te moeten zijn, dat Nederland de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 om Luxemburg en Nederland op één lijn te krijgen niet heeft nageleefd en dat de SVB geen bijzondere inspanning heeft geleverd om overeenstemming te bereiken in het meningsverschil met Luxemburg inzake deze complexe materie. Voorts lijkt er geen sprake te zijn geweest van een, in het Besluit A1 in de preambule onder (4) gememoreerde, loyale samenwerking tussen lidstaten.

Betekenis van het niet naleven van de procedurevoorschriften door Nederland voor de belastingprocedure

4.22. De vervolgvraag is wat de consequenties zijn van de zojuist bij wege van voorlopige oordeelsvorming geconstateerde niet-naleving van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland voor de belastingprocedure.

4.23. Voor de basisverordening, de toepassingsverordening en de uitzonderingsovereenkomst is de bevoegde autoriteit de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en is het bevoegde orgaan de SVB. In het kader van de belastingprocedure kan de belastingrechter de SVB niet opdragen alsnog de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 na te leven, zoals de Centrale Raad van Beroep in een zaak heeft gedaan (CRvB 29 december 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4469).

4.24. Verdedigd zou kunnen worden, dat het niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland slechts aan de orde kan komen in de rechterlijke kolom die heeft te oordelen over besluiten van de SVB, zoals de Inspecteur stelt. In dat geval kan in de belastingprocedure geen consequentie worden verbonden aan het niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassings-verordening en het Besluit A1 door Nederland. Daaraan zou ten grondslag kunnen worden gelegd dat het onderhavige Unierecht op zichzelf beschouwd zich niet lijkt te verzetten tegen de in Nederland geldende scheiding van bevoegdheden tussen de SVB (kortweg: de verzekeringsplicht) en de inspecteur (kortweg: de premieplicht). De heffing van de premie volksverzekeringen zou in deze redenering onverwijld kunnen plaatsvinden. Het gevolg van deze opvatting zou zijn dat het voor belanghebbende wachten is totdat de SVB aan haar bijzondere inspanningsverplichting gaat voldoen om volgens de procedurevoorschriften de voor de toepassing van de verordeningen en de uitzonderingsovereenkomst relevante feiten zorgvuldig en juist vast te stellen en om met betrekking tot het meningsverschil tussen Nederland en Luxemburg ten aanzien van de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving binnen een redelijke termijn tot overeenstemming te komen.

4.25. In plaats van wachten zou belanghebbende de toegang tot deze rechterlijke kolom kunnen bereiken door de SVB te bewegen tot het nemen van een besluit inzake de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving. Hiertegen kan worden ingebracht dat op Nederland een bijzondere inspanningsverplichting als bovenbedoeld rust. Nederland moet zich bijzonder inspannen zonder daartoe te worden aangespoord door belanghebbende. Zoals hiervoor (in overweging 4.18) is overwogen, rust namelijk op Nederland deze bijzondere inspannings-verplichting juist ook als een belanghebbende zijn aanvraag of bepaalde informatie aan het bevoegde orgaan niet volgens de voorschriften en procedures van de basisverordening of de toepassingsverordening heeft ingediend. De Uniewetgever heeft beoogd, dat, ook indien een belanghebbende nalaat zijn bijdrage te leveren aan het op één lijn krijgen van de lidstaten, deze belanghebbende niet mag worden benadeeld door op deze belanghebbende de sociale verzekeringswetgeving van twee of meer lidstaten toe te passen en in twee of meer lidstaten van die belanghebbende sociale verzekeringspremies te heffen. Kennelijk heeft de Uniewetgever met deze bijzondere inspanningsverplichting beoogd tot een volledigere en effectievere coördinatie te komen dan voorheen (zie onder (32) van de preambule van de basisverordening, geciteerd onder 4.10 hiervoor). Uit de preambule onder (6) bij de toepassingsverordening (geciteerd onder 4.14) volgt, dat de Uniewetgever deze volledigere en effectievere coördinatie wenst te bereiken door een versterking van de procedures.

4.26. Voorts kent het HvJ aan het naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 veel gewicht toe (vgl. HvJ 11 juli 2018, Commissie-België, C-356/15, ECLI:EU:C:2018:555, r.o. 95, 96 en 105). Uit HvJ 11 juli 2018, Commissie-België, C-356/15, ECLI:EU:C:2018:555, r.o. 105 zou kunnen worden afgeleid, dat het Nederlandse wettelijke stelsel, zoals de Inspecteur dat verdedigt, waarin de SVB het bevoegde orgaan is om de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 na te leven, en de Inspecteur niet, en de Inspecteur dientengevolge zonder deze procedurevoorschriften na te (kunnen) leven zelfstandig de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving vaststelt en overgaat tot heffing van premie volksverzekeringen, niet voldoet aan de Unierechtelijke verplichting om bij meningsverschillen tussen lidstaten de dialoog- en bemiddelingsprocedure van de basisverordening en de toepassingsverordening op te starten.

4.27. Daar komt bij dat, al aangenomen dat de inspecteur (of de ontvanger) van de Belastingdienst het in artikel 73, tweede lid van de toepassingsverordening bedoelde orgaan is, het Nederlandse wettelijke stelsel (in de praktijk) er niet in voorziet dat de inspecteur (of de ontvanger) van de Belastingdienst, nadat volgens de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassings-verordening en het Besluit A1 zou zijn vastgesteld dat belanghebbende in Nederland verzekerings- en premieplichtig is, over te gaan tot verrekening van de in de andere lidstaat reeds geheven sociale verzekeringspremies als bedoeld in artikel 73, tweede lid van de toepassingsverordening, gelet op het standpunt van de Inspecteur dat belanghebbende om teruggave in Luxemburg moet verzoeken.

4.28. Een beslissing van de belastingrechter om het niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland te negeren, past niet bij de tussen lidstaten vereiste loyale samenwerking en de rol die de belastingrechter daarbij heeft te vervullen. Deze gedachte zou ertoe kunnen nopen om aan het niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland de consequentie te verbinden dat de Inspecteur (vooralsnog) niet de premie volksverzekeringen kan heffen, nu daarvoor een andere lidstaat ook al heeft geheven.

4.29. In dat geval moet de onderhavige navorderingsaanslag worden vernietigd en de andere belastingaanslagen moeten worden verminderd met het premiedeel.

4.30. De onder 4.28 geopperde gedachte hoeft in algemene zin niet te betekenen, dat nimmer meer premie volksverzekeringen kunnen worden geheven als een andere lidstaat ook al sociale verzekeringspremies heeft geheven. Als Nederland de procedurevoorschriften in de basis-verordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 niet heeft nageleefd vóórdat belasting-aanslagen worden opgelegd kunnen bij deze belastingaanslagen geen premie volksverzekeringen worden geheven als een andere lidstaat ook al sociale verzekeringspremies heeft geheven, maar de premie volksverzekeringen kunnen nadien nog wel worden nagevorderd (binnen de navorderingstermijn) nadat Nederland de procedurevoorschriften alsnog heeft nageleefd en de uitkomst is dat Nederland mag heffen en de andere lidstaat niet. In dat geval wordt het doel van de basisverordening, de toepassingsverordening en de uitzonderingsovereenkomst, namelijk dat belanghebbende slechts aan de wetgeving van één lidstaat wordt onderworpen, bereikt.

4.31. Voor de opvatting, dat Nederland (nu nog) niet mag heffen, pleit in het onderhavige geval voorts het bepaalde in artikel 6, eerste lid, aanhef onderdeel c van de toepassingsverordening. Daarin is bepaald dat in geval van een meningsverschil tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten inzake de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, op de betrokkene voorlopig de sociale verzekeringswetgeving van één van deze lidstaten wordt toegepast. Indien in twee of meer lidstaten werkzaamheden worden verricht, wordt de sociale verzekeringswetgeving van de lidstaat, waar het eerst om toepassing van de wetgeving is verzocht, toegepast. In het onderhavige geval heeft belanghebbende door het aanvragen van een E101-verklaring, dan wel heeft de werkgever in onderhavige jaren in Luxemburg verzocht om toepassing sociale verzekeringswetgeving van Luxemburg voordat de belastingaanslagen zijn opgelegd. Dat zou eveneens kunnen nopen tot de conclusie, dat Nederland – voorlopig – geen premie volksverzekeringen mag heffen totdat de desbetreffende lidstaten zijn overeengekomen dat belanghebbende verzekerd en dus premieplichtig is in Nederland en niet in Luxemburg.

4.32. Voor de opvatting, dat Nederland (nu nog) niet mag heffen pleit in het onderhavige geval tevens het bepaalde in artikel 45aa van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001. In dit artikel is onder aanhef, onderdeel a bepaald dat de Inspecteur een belastingaanslag, die op een te hoog bedrag is vastgesteld, niet ambtshalve vermindert als vijf jaren zijn verlopen na het einde van het kalenderjaar waarop de belastingaanslag betrekking heeft. In de onderhavige zaak zijn deze vijf jaren reeds verlopen voor de jaren 2011 en 2012 en voor het jaar 2013 zullen deze vijf jaren eind 2018 zijn verlopen. Dit betekent als in de onderhavige zaken de belastingrechter beslist dat belanghebbende in Nederland verzekerings- en premieplichtig is en deze uitspraak onherroepelijk is geworden, dat belanghebbende geen recht heeft op ambtshalve vermindering als nadien, al dan niet volgens de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1, tussen Luxemburg en Nederland zou worden vastgesteld dat in afwijking van die onherroepelijke uitspraak van de belastingrechter belanghebbende in Luxemburg, en niet in Nederland, verzekerings- en premieplichtig is. De omstandigheid, dat een belanghebbende na een onherroepelijke uitspraak van de belastingrechter wellicht, naar analogie van Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 08/02433, ECLI:NL:HR:2009:BH0546, om herziening van die rechterlijke uitspraak zou kunnen verzoeken biedt geen oplossing voor belanghebbenden die het niet hebben kunnen opbrengen om (bezwaar en) (hoger) beroep en beroep in cassatie in te stellen om een rechterlijke uitspraak uit te lokken waarin zij in het ongelijk worden gesteld, om zo doende te beschikken over een rechterlijke uitspraak die wellicht kan worden herzien als blijkt dat zij toch gelijk hadden. De omstandigheid dat na verloop van bovenbedoelde vijf jaren geen recht bestaat op een ambtshalve vermindering klemt temeer, nu de Belastingdienst, zoals hiervoor overwogen, in de praktijk de in Nederland reeds geheven sociale verzekeringspremies niet laat verrekenen als bedoeld in artikel 73, tweede lid van de toepassingsverordening, nog daargelaten of, zoals hiervoor overwogen, de Belastingdienst het in artikel 73, tweede lid van de toepassingsverordening bedoelde orgaan is.

4.33. Het Hof acht onvoldoende duidelijk wat de consequenties van de hiervóór voorlopig geschetste schending van de procedurevoorschriften zijn voor de heffing van de premie volksverzekeringen. Aangezien het Hof bij zijn uitspraken van 19 april 2018, 16/03715, ECLI:NL:GHSHE:2018:1644 en 16/03797, ECLI:NL:GHSHE:2018:1665 in verwante kwesties reeds prejudiciële uitleggingsvragen aan de Hoge Raad heeft gesteld en de onderhavige zaak het Hof destijds nog onbekend was, acht het Hof het aangewezen de onderhavige kwestie alsnog ook prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen, opdat een zo compleet mogelijk beeld van de onderwerpelijke problematiek aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. Het Hof zal derhalve de vraag of de belastingrechter het niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland niet moet negeren, maar daaraan, om het op de loyale samenwerking tussen de bevoegde organen van de lidstaten gebaseerde stelsel niet in gevaar te brengen, de consequentie moet verbinden dat over onderhavige jaren (nog) geen premie volksverzekeringen kunnen worden geheven, prejudicieel aan de Hoge Raad voorleggen.

E101-verklaring

4.34. Belanghebbende heeft gesteld dat de E101-verklaring vanaf 1 mei 2010 rechtskracht heeft en dat Nederland in onderhavige gevallen daaraan is gebonden. De Inspecteur heeft gesteld, dat de E101-verklaring is ingetrokken, hetgeen door belanghebbende is betwist.

4.35. In het arrest X en Van Dijk heeft het HvJ, voor zover te dezen van belang, het volgende overwogen:

[volgen de r.o. 46 tot 48 uit het HvJ-arrest X en Van Dijk ; zie onderdeel 5.4 hierboven; PJW]

4.36. Voorlopig vooronderstellenderwijs met belanghebbende aannemende dat de E101-verklaring niet is ingetrokken geldt dat voor 1 mei 2010 deze verklaring niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond. Deze gevolgtrekkingen door het HvJ zijn gebaseerd op artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71. Met de invoering van de basisverordening is dit artikel vervallen en wordt voor Rijnvarenden de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving niet meer bepaald, met uitsluiting van die verordening, door het Rijnvarendenverdrag.

4.37. Belanghebbende stelt de vraag aan de orde of Nederland na 1 mei 2010 voor de onderhavige jaren aan de E101-verklaring is gebonden. Als deze vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord dient het Hof te beslissen over de tussen partijen bestaande twist of de E101-verklaring is ingetrokken of ongeldig verklaard. Als deze vraag ontkennend zou moeten worden beantwoord hoeft het Hof zich niet meer te buigen over de tussen partijen bestaande twist of de E101-verklaring is ingetrokken of ongeldig verklaard. Het antwoord op de vraag of Nederland na 1 mei 2010 voor onderhavige jaren aan de E101-verklaring is gebonden is derhalve relevant voor de door het Hof te nemen beslissing en, mede in aanmerking genomen dat het gaat om een rechtsvraag, daarom zal het Hof ook daaromtrent aan de Hoge Raad een prejudiciële vraag voorleggen.

4.38. Voor de opvatting van belanghebbende pleit, dat de bepaling (artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71), op grond waarvan de E101-verklaring voor 1 mei 2010 niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond, met ingang van 1 mei 2010 niet meer bestaat, zodat de conclusie zou kunnen zijn dat met ingang van 1 mei 2010 de E101-verklaring een dergelijke verklaring is en Nederland bindt. Tegen de opvatting van belanghebbende pleit, dat een E101-verklaring die onder de voormalige regelgeving niet als een E101-verklaring kon worden aangemerkt en (derhalve) geen bindende werking had, een en ander in verband met de speciale regeling ingevolge het Rijnvarendenverdrag, enkel wegens het ontbreken van een bepaling gelijk aan artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van Verordening 1408/71 in de huidige basisverordening bindende werking zou hebben verkregen. Daartegen pleit immers het ontbreken van een (overgangs)bepaling die dat rechtsgevolg in het leven roept. Artikel 6, tweede lid, van de uitzonderingsovereenkomst lijkt, anders dan belanghebbende betoogt, dat rechtsgevolg in ieder geval niet te bewerkstelligen.

Prejudiciële vragen

4.39. Het vorenstaande bracht het Hof tot het oordeel dat het aangewezen is de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen:

I. Dient aan het door Nederland niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 de consequentie te worden verbonden dat de Inspecteur geen premie volksverzekeringen van een belanghebbende kan heffen, als een andere lidstaat deze belanghebbende reeds aan de toepassing van zijn sociale verzekeringswetgeving heeft onderworpen en reeds eerder van die belanghebbende sociale verzekeringspremies heeft geheven?

II. Is Nederland na 1 mei 2010 gebonden aan een voor deze datum door de bevoegde Luxemburgse autoriteit afgegeven E101-verklaring, terwijl deze aan een Rijnvarende afgegeven E101-verklaring op grond van artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71 voor 1 mei 2010 niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en deze E101-verklaring daarom Nederland niet bond voor deze datum?”

Bij arrest gepubliceerd in BNB 2019/4548 heeft u afgezien van beantwoording van deze prejudiciële vragen omdat de eerste vraag inmiddels al beantwoord was en de feitelijke grondslag van de tweede vraag niet vast stond:

“4. (…). Bij de beoordeling of de vragen zich lenen voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, gaat de Hoge Raad uit van het volgende.

4.1.1. Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde in 2011, 2012 en 2013 in Nederland. In die jaren was belanghebbende in loondienst werkzaam op een binnenschip ten behoeve waarvan een rijnvaartverklaring is afgegeven. Belanghebbende stond in die jaren op de loonlijst van een vennootschap naar het recht van Luxemburg, gevestigd te Luxemburg.

4.1.2. Aan belanghebbende is door de bevoegde Luxemburgse autoriteiten op 24 maart 2006 een E101-verklaring afgegeven.

4.1.3. Nadat het Hof belanghebbende en de Inspecteur gelegenheid had gegeven zich uit te laten over het voornemen van het Hof om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, heeft de Inspecteur aan het Hof een tot belanghebbende gerichte A1-verklaring van 19 september 2018 van de SVB overgelegd. In die verklaring staat onder meer dat deze geldt van 1 januari 2011 tot 16 november 2014, dat belanghebbende werknemer is van [C], dat hij werkzaam is op het schip [A] en dat de exploitant [B] B.V. te Nederland is. Daarbij heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat het stellen van de voorgenomen prejudiciële vragen niet meer relevant is, omdat de A1-verklaring van 19 september 2018 bindend is voor de Inspecteur en voor het Hof.

4.2.Vervolgens heeft het Hof onder meer overwogen dat het, gelet op de bij zijn uitspraken van 19 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1644 en ECLI:NL:GHSHE:2018:1665, aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen, aangewezen is de onderhavige kwestie alsnog ook prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen, opdat een zo compleet mogelijk beeld van de onderwerpelijke problematiek aan de Hoge Raad wordt voorgelegd (rechtsoverweging 4.56).

4.3. De prejudiciële vragen zijn voorgelegd na de hiervoor in 4.1.3 genoemde A1-verklaring van 19 september 2018 en behelzen daarmee naar de kern genomen de vraag naar de werking van een door de SVB verstrekte A1-verklaring in een belastingrechtelijke procedure. Deze vraag heeft reeds zijn beantwoording gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, nr. 18/01619, ECLI:NL:HR:2018:1725 [zie 5.14 hierboven; PJW], zodat er geen aanleiding is om de vragen op de voet van de artikelen 27ga e.v. AWR te beantwoorden.

4.4.1. Met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag komt daar het volgende bij.

4.4.2. Voor het Hof heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de E101-verklaring nimmer is ingetrokken. De Inspecteur heeft daarentegen aangevoerd dat de E101-verklaring niet meer geldig is. Daarbij heeft de Inspecteur vermeld dat hij bij brief van 1 augustus 2016 het bevoegde orgaan in Luxemburg heeft verzocht de E101-verklaring ongeldig te verklaren en dat het bevoegde orgaan in Luxemburg vervolgens bij brief van 2 augustus 2016 aan de SVB heeft bericht dat de E101-verklaring met ingang van 1 januari 2007 is ingetrokken.

4.4.3. Het Hof heeft niet vastgesteld of de E101-verklaring nog van kracht is. Indien voor het Hof komt vast te staan dat de E101-verklaring niet meer geldig is, is de tweede prejudiciële vraag niet ter zake dienend. Daarom kan thans niet worden gezegd dat een antwoord op de tweede vraag nodig is om op het hoger beroep te beslissen, zoals artikel 27ga, lid 1, AWR vereist.

4.5. Op grond van het voorgaande zal de Hoge Raad, gehoord de Procureur-Generaal, afzien van beantwoording van de prejudiciële vragen.”

5.17. De zaak CRvB 29 december 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4469, RSV 2018/24, waarop het Hof Den Bosch in r.o. 4.23 wees, wordt ook ingeroepen in sommige van de zaken waarin deze bijlage de conclusie vergezelt. De zaak betrof een uitzendbureau voor binnenvaartpersoneel op de Rijnvaart. Dat personeel woonde in Nederland. Het bedrijf begon in Nederland en werd verplaatst naar Luxemburg, waar het in twee vennootschappen werd uitgeoefend die failliet gingen, waarna de activiteiten zijn overgenomen door een statutair te Cyprus gevestigde vennootschap, die de Svb vroeg om te bevestigen dat de Cypriotische sociale-zekerheidswetgeving van toepassing was. Zowel het bedrijf als de rijnvarenden waren weigerachtig door de Svb van hen gevraagde informatie te verstrekken. Op basis van de wel voorhanden informatie verklaarde de Svb Nederlands recht van toepassing. De CRvB achtte de obstructie door het bedrijf en de rijnvarenden echter geen rechtvaardiging voor eenzijdige definitieve vaststelling van de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving. Op vermoedens en op obstructie door de betrokkenen kon echter wel een voorlopige vaststelling ex art. 16 Vo. 987/2009 gebaseerd worden. Op art. 14(5)(bis) Vo 987/2009 en de Praktische Gids van de Administratieve Commissie baseerde de CRvB het oordeel dat de zetel van het uitzendbureau zich in Cyprus bevond, nu daar de voornaamste beslissingen betreffende de onderneming werden genomen en de centrale bestuurstaken werden uitgeoefend; van een brievenbus of zuiver payroll -geval was geen sprake. Dat een vennootschap haar statutaire zetel verplaatst om elders onder gunstiger wetgeving te vallen, is volgens de CRvB geen bedrog of misbruik en strookt met de vrijheid van vestiging. De CRvB bepaalde vervolgens op basis van art. 14(8) en (10) Vo. 987/2009 of de rijnvarenden een substantieel deel van hun werkzaamheden hadden verricht in hun woonland Nederland, kennelijk omdat hij de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing achtte omdat Cyprus daarbij geen partij is. Hij achtte niet onredelijk dat de Svb er vanuit ging dat rijnvarenden in Nederland werken als de schepen zich gedurende hun diensttijd in Nederlandse binnenwateren bevinden. Daarvan uitgaande, wees art. 13(1) Vo. 883/2004 de Nederlandse wetgeving aan en moest de toepasselijke wetgeving worden vastgesteld met toepassing van art. 4 Rvov, aldus de CRvB. Dat is de wetgeving van het land waarin de onderneming was gezeteld die het Rijnvaartschip exploiteerde waarop de werknemer werkte. Dat was Nederland.

5.18. Deze zaak lijkt mij niet veel licht op de thans door u te berechten zaken te werpen, nu het uitzendbureau in deze zaak op Cyprus zat en niet in Luxemburg of een andere Rijnoeverstaat die partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst die de aanwijsregels van Vo. 883/2004 uitschakelt.

5.19. Op 28 augustus 2019 heeft de CRvB49 de Svb opgedragen om nieuwe besluiten te nemen over de verzekeringsplicht van Rijnvarenden omdat de Svb de EU-procedurevoorschriften om dubbele premieheffing te voorkomen niet had nageleefd. Uit HR BNB 2019/44 (zie 5.14 hierboven) volgt dat met EU-recht onverenigbare dubbele heffing in beginsel niet kan worden voorkomen of hersteld door de inspecteur of de belastingrechter, zodat alleen de Svb en de sociale zekerheidsrechter uitkomst kunnen bieden en dat dan ook moeten doen. Het ging ook in deze zaak om een uitzendbureau op Cyprus voor in Nederland wonende rijnvarenden, dus om een EU-lidstaat die géén partij is bij de RV of de Rvov. De CRvB verwierp in die zaak het standpunt dat toepassing van de Rijnvarendenovereenkomst (ook) de procedurele regels van Vo. 883/2004 buiten toepassing zou plaatsen, nu volgens art. 16 Vo. 883/2004 de Rijnvarendenovereenkomst alleen kan afwijken van de materiële aanwijsregels van art. 11 t/m 15 Vo. 883/2004; niet van de procedurele regels van Vo. 833/2004:

“8. De toetsing van de bestreden besluiten bij de aangevallen uitspraak

8.1. De Svb heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 geen rol zouden moeten mogen spelen in nationale procedures over de toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004. De Raad verwerpt dit standpunt onder punt 11.3.1 van deze uitspraak op de daar weergegeven gronden.

8.2. Appellanten (…) kunnen zowel een belang hebben bij een oordeel over de naleving van de geldende materiële regelgeving als bij een oordeel over de naleving van de geldende procedurele voorschriften.

8.3. Omdat appellanten hebben aangevoerd dat er te Cyprus voor betrokkenen premies zijn afgedragen en dat dit desgevraagd kan worden bewezen, wijst de Raad in het bijzonder op de tweede en derde volzin van het tweede lid van artikel 73 van Vo 987/2009. Indien Vo 883/2004 en Vo 987/2009 van toepassing zijn en de Svb met inachtneming van de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 over een periode de Nederlandse socialezekerheidswetgeving op een werknemer van toepassing heeft verklaard, dienen vanaf 1 mei 2010 de socialezekerheidsorganen van andere Lidstaten die over de betreffende periode ten onrechte premies voor betrokkene hebben ontvangen, deze premies op verzoek van het Nederlandse bevoegde orgaan, over te maken aan dit orgaan, opdat deze premies worden verrekend met de over dezelfde periode voor de Nederlandse socialezekerheidswetgeving verschuldigde premies. Door deze sinds 1 mei 2010 dwingend voorgeschreven samenwerking voorkomen de socialezekerheidsorganen van de verschillende betrokken Lidstaten met het Unierecht onverenigbare dubbele heffingen.

8.4. Het tot 1 mei 2010 van toepassing zijnde Rijnvarendenverdrag voorziet niet in een zelfde soort dwingende regeling als opgenomen is in Vo 987/2009 om de verzekerings- en premieplicht van werknemers die werken in twee of meer staten vóóraf te coördineren. Evenmin voorziet de Nederlandse wettelijke regeling in de verrekening met de premieaanslag of in aftrek op het inkomen van in het buitenland afgedragen premies voor de sociale zekerheid ter voorkoming van dubbele lasten.

8.5. Het Unierecht verzet zich ertegen dat Lidstaten zich onttrekken aan het bepaalde in artikel 73 van Vo 987/2009 op, bijvoorbeeld, de grond dat de toepasselijke wetgeving in afwijking van artikel 6 van Vo 987/2009 en van artikel 16 van Vo 987/2009 niet eerst uitdrukkelijk voorlopig is vastgesteld, en/of de grond dat ontvangen premies niet zijn geoormerkt als voorlopig ontvangen premies. Indien aangewezen organen van de Lidstaten procedurevoorschriften van Vo 987/2009 niet in acht nemen en artikel 73 van Vo 987/2009 alleen daarom naar de letter niet van toepassing zou zijn, moeten de betrokken organen in onderling overleg bezien hoe zij, in overeenstemming met de ratio van deze bepaling, toch adequaat invulling kunnen geven aan het hieraan ten grondslag liggende uitgangspunt.

8.6. De Raad herinnert in dit verband aan punt 34 van het arrest van het HvJEU van 21 maart 2018, Klein Schiphorst, C-551/16, ECLI:EU:C:2018:200, waar is overwogen dat bij de uitleg van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt [zie 5.6 hierboven;PJW]. Verder herinnert de Raad aan het arrest van het HvJEU van 19 juni 2003, Sante Pasquini, C-34/02, ECLI:EU:C:2003:366, punt 70 e.v., waarbij – in essentie – is bevestigd dat migrerende werknemers er niet de dupe van mogen worden dat regels die de betrekkingen tussen socialezekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen, niet of niet volledig worden nageleefd [zie 5.3 hierboven; PJW].

8.7. Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1725) [zie 5.14 hierboven; PJW] volgt dat zowel de Belastingdienst als de belastingrechter in het kader van de premieheffing dienen te handelen en oordelen overeenkomstig de inhoud van door de Svb afgeven A1-verklaringen. Dit betekent dat met het Unierecht onverenigbare dubbele heffingen in situaties als aan de orde in de voorliggende zaken in beginsel niet kunnen worden voorkomen of hersteld door de Belastingdienst en de belastingrechter. Dat kunnen in de Nederlandse context alleen de Svb en de socialezekerheids-rechter. De Svb is voor de hier aan de orde zijnde Unierechtelijke regelgeving immers voor Nederland de bevoegde autoriteit. Ingevolge Nederlands nationaal recht is de Belastingdienst bevoegd ter zake van de heffing van premie volksverzekeringen, maar de Belastingdienst is niet de bevoegde autoriteit om in overleg met (een) andere lidsta(a)t(en) te coördineren in welke lidstaat iemand verzekerings- en premieplichtig is en ook niet om een verrekening te bewerkstelligen van in een andere lidstaat reeds betaalde socialeverzekeringspremies.

8.8. Het ligt dan ook, mede gelet op de preambule bij Vo 987/2009, punten 9 en 10, in de rede dat de Svb zich mede verantwoordelijk acht voor een verrekening van in een andere lidstaat reeds betaalde socialeverzekeringspremies als bedoeld in het tweede lid van artikel 73 van Vo 987/2009 indien naderhand blijkt dat iemand in Nederland verzekerings- en premieplichtig is en niet in een andere lidstaat, waar reeds sociale verzekeringspremies zijn betaald. Ook CAK dient - met enige nuance waar het gaat om de oplegging van boetes - bij de uitvoering van de Zorgverzekeringswet te handelen overeenkomstig de inhoud van door de Svb afgeven A1-verklaringen. De Raad herinnert in dit verband aan zijn uitspraak van 9 augustus 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2467.

8.9. Gelet op punt 8.1 tot en met punt 8.8 heeft de rechtbank naar het oordeel van de Raad bij de aangevallen uitspraak ten onrechte goeddeels in het midden gelaten of de Svb bij de bestreden besluiten is uitgegaan van het juiste toetsingskader. Bovendien berust de aangevallen uitspraak gedeeltelijk op een niet toereikend gefundeerde vaststelling van de feiten, zoals wel is vereist ingevolge de preambule bij Vo 987/2009, punt 10. De aangevallen uitspraak zal om die redenen worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad allereerst per betrokkene individueel beoordelen welk toetsingskader van toepassing is. Daartoe zal de Raad om te beginnen antwoord geven op de voorvraag of het Rijnvarendenverdrag en de Rijnvarendenovereenkomst in principe van toepassing kunnen zijn op de verzekeringspositie van een werknemer die een werkgever heeft te Cyprus.

(…).

11. Procedurevoorschriften

(…).

11.2.1. De Svb heeft ter zitting van 29 maart 2019 het standpunt ingenomen dat de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 betrekking hebben op de onderlinge verhouding tussen de organen van de betrokken lidstaten, en geen rol mogen spelen in nationale procedures over de toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004. In geval van twijfel hierover zou de Raad een prejudiciële vraag moeten stellen aan het HvJEU. Ter onderbouwing van zijn stellingname heeft de Svb zich beroepen op het arrest van het HvJEU van 19 juni 2003, C-34/02, Sante Pasquini, ECLI:EU:C:2003:366, punt 70 e.v., en op de conclusie van advocaat-generaal P. Mengozzi van 29 november 2017, Klein Schiphorst, C-551/16, ECLI:EU:C:2017:920, punt 50 en punt 67.

(…).

11.3.1. De Raad verwerpt de onder 11.2.1 weergegeven stelling dat de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 geen rol mogen spelen in nationale procedures over de toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004.

11.3.1.1. In dit verband wordt allereerst herinnerd aan artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarin is verankerd dat verordeningen, zoals Vo 883/2004 en Vo 987/2009, verbindend zijn in al hun onderdelen en rechtstreeks toepasselijk zijn in elke lidstaat.

11.3.1.2. Verder wordt overwogen dat artikel 13 van Vo 883/2004 niet alleen onlosmakelijk verbonden is met artikel 14, leden 5 tot en met 11, van Vo 987/2009, maar ook met de procedurevoorschriften die zijn opgenomen in de artikelen 6 en 16 van Vo 987/2009 met het op die artikelen gebaseerde Besluit A1 van 12 juni 2009 betreffende de instelling van een dialoog- en bemiddelingsprocedure met betrekking tot de geldigheid van documenten, het bepalen van de toepasselijke wetgeving en het verlenen van prestaties uit hoofde van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Pb. 2010/C 106/01) van de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (Besluit A1). Artikel 13 van Vo 883/2004, artikel 6 van Vo 987/2009, artikel 16 van Vo 987/2009 en het Besluit A1 maken immers deel uit van een regeling die onder meer is gericht op het voorkomen van dubbele heffingen over het inkomen en het voorkomen van dubbele uitkeringen van werknemers die hun werkzaamheden plegen te verrichten in twee of meer lidstaten.

11.3.1.3. Gegeven deze samenhang kunnen socialezekerheidsorganen niet op een juiste wijze toepassing geven aan artikel 13 van Vo 883/2004 zonder op een juiste wijze toepassing te geven aan artikel 6 van Vo 987/2009, artikel 16 van Vo 987/2009 en het Besluit A1, en kan de nationale socialezekerheidsrechter de toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004 niet goed beoordelen zonder ook de toepassing van artikel 6 van Vo 987/2009, artikel 16 van Vo 987/2009 en het Besluit A1 goed te beoordelen.

11.3.1.4 In het arrest Sante Pasquini is – in essentie – bevestigd dat migrerende werknemers er niet de dupe van mogen worden dat regels die de betrekkingen tussen socialezekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen, niet of niet volledig worden nageleefd. In deze gedingen is het aan de Raad om te waarborgen dat betrokkenen er niet de dupe van worden dat de in deze overweging genoemde procedurevoorschriften niet of niet volledig worden nageleefd. (…).

11.3.2. Het is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de procedurevoorschriften van artikel 6 van Vo 987/2009 en artikel 16 van Vo 987/2009 door de nationale socialezekerheidsrechter niet buiten beschouwing mogen worden gelaten bij de beoordeling van besluiten die zijn gebaseerd op artikel 13 van Vo 883/2004 en de Rijnvarendenovereenkomst. De Raad ziet daarom geen grond om hierover een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJEU.

11.3.3.1. De Raad is van oordeel dat moet worden aangenomen dat de Svb de procedurevoorschriften van artikel 6 van Vo 987/2009, van artikel 16 van Vo 987/2009 en van het Besluit A1 in de voorliggende gedingen niet op een toereikende wijze in acht heeft genomen. Daartoe is overwogen dat aan de hand van de beschikbare gedingstukken niet kan worden geverifieerd of, wanneer en hoe de aangewezen organen van alle (mogelijk) betrokken werklanden door de Svb op de hoogte zijn gebracht van de onder 1.2 vermelde besluiten.

11.3.3.2. Verder is in aanmerking genomen dat indien wordt aangenomen dat de aangewezen organen van alle (mogelijk) betrokken werklanden wel door de Svb op de hoogte zijn gebracht van de onder 1.2 vermelde besluiten, niet kan worden uitgesloten dat deze organen daarbij door de Svb op het verkeerde been zijn gezet. De Raad herinnert er in dit verband aan dat de onder 1.2 vermelde besluiten niet onverwijld zijn genomen, dat deze besluiten voor een aanzienlijk gedeelte zijn gebaseerd op een onjuist toetsingskader, en dat in deze besluiten niet correct is aangeduid in hoeverre sprake is van vaststellingen met een voorlopig karakter als bedoeld in artikel 6 van Vo 987/2009.

11.3.4.1. Voor zover aan het standpunt van de Svb dat de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 geen rol mogen spelen in nationale procedures over de toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004 (mede) de gedachte ten grondslag ligt dat bij toepassing van de Rijnvarendenovereenkomst niet (meer) sprake is van toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004, maar (alleen) van de Rijnvarendenovereenkomst, wordt dit door de Raad verworpen. Op grond van artikel 16 van Vo 883/2004 kan de Rijnvarendenovereenkomst immers slechts uitzonderingen bevatten op de artikelen 11 tot en met 15 van Vo 883/2004, die betrekking hebben op de materieel toepasselijk te achten wetgeving. Deze overeenkomst doet niet af aan de procedurevoorschriften van artikel 6 van Vo 987/2009, van artikel 16 van Vo 987/2009 en van het Besluit A1, welke erop zijn gericht op correcte wijze tot vaststelling van de toepasselijke wetgeving te komen, met vermijding van dubbele premieheffing of prestaties.

11.3.4.2. De stelling van de Svb dat de Rijnoeverstaten in situaties als hier aan de orde vooral hechten aan een correcte materiële vaststelling van de lidstaat waar de betrokkene op grond van de Rijnvarendenovereenkomst verzekerings- en premieplichtig is, en minder aan een correcte uitvoering van de procedurevoorschriften om tot die vaststelling te komen, doet daaraan niet af. In de onderhavige gevallen klemt dit temeer omdat een niet-Rijnoeverstaat (Cyprus) bij de zaken is betrokken.

11.3.5. Een gebrek dat herstel behoeft, wordt in beginsel niet gepasseerd, tenzij belanghebbenden door het gebrek niet zijn benadeeld. In de voorliggende gedingen kan op grond van het overwogene onder 8 niet worden uitgesloten dat betrokkenen tenminste een in aanmerking te nemen belang hebben bij toepassing van de tweede en derde volzin van het tweede lid van artikel 73 van Vo 987/2009. De Raad zal de bestreden besluiten waarop de hoger beroepen 4 tot en met 7 en 10 tot en met 27 betrekking hebben daarom ook vernietigen, omdat moet worden aangenomen dat de Svb de procedurevoorschriften van artikel 6 van Vo 987/2009, artikel 16 van Vo 987/2009 en het Besluit A1 niet op een toereikende wijze in acht heeft genomen.”

5.20. Van de Ven (noot in NLF 2019/2039) meent dat zowel de CRvB in de hierboven geciteerde zaak, als het Hof Den Bosch in de thans bij u onder de nrs. 19/04564, 19/04567 en 19/04609 aanhangige zaken waarbij deze bijlage gaat, art. 73 van Toepassingsvo. 987/2009 verkeerd hebben uitgelegd omdat de daar voorziene dialoog- en bemiddelingsprocedure alleen ziet op gevallen van voorlopige vaststelling gevolgd door daarvan afwijkende definitieve vaststelling van de toepasselijke wetgeving:

“De CRvB stelt zich ook op het standpunt dat de SVB moet voorkomen dat dubbele premieheffing plaatsvindt. Op zich is dit standpunt niet zo vreemd. Als de SVB zich aan de formele regels had gehouden en de toepasselijke wetgeving voorlopig had vastgesteld, was bij een meningsverschil artikel 6 Toepassingsverordening in werking getreden. De toepasselijke wetgeving blijft dan voorlopig vastgesteld totdat de lidstaten het eens zijn geworden. Blijkt de definitief vastgestelde toepasselijke wetgeving een andere dan de voorlopig toegepaste wetgeving, dan schrijft artikel 73, lid 2, Toepassingsverordening voor dat de voorlopig geheven premies worden verrekend met de definitief verschuldigde premies. De voorlopig geheven premies moeten dan op verzoek van het bevoegde orgaan van de lidstaat wiens wetgeving definitief van toepassing is, overgemaakt worden ter (gedeeltelijke) voldoening van de premieschuld. Het orgaan dat voorlopig premies heeft geheven moet actief navraag doen bij het bevoegde orgaan van de lidstaat wiens wetgeving definitief van toepassing is. Dit standpunt van de CRvB is in het licht van de verplichting tot samenwerking tussen lidstaten en in het belang van de burger om dubbele premieheffing te voorkomen te begrijpen. Wel vraag ik me af of de CRvB hier de regels van de Toepassings-verordening niet te ver oprekt. Voor de situatie dat de verkeerde wetgeving is vastgesteld en alsnog de juiste wetgeving wordt vastgesteld, kent de Toepassingsverordening geen mogelijkheid tot verrekening voor uitkeringen en premies. Sowieso is verrekening erg lastig. Vaak is al een beroep gedaan op uitkeringen en verstrekkingen. Met name verstrekkingen in de zorg zijn moeilijk te verrekenen. Als in dit geval ten onrechte de Cypriotische wetgeving is toegepast, premies zijn betaald in Cyprus en de SVB, met toepassing van alle formaliteiten en met instemming van de betrokken lidstaten, de Nederlandse wetgeving vaststelt, is op grond van de letterlijke tekst van artikel 73 Toepassingsverordening geen verrekening mogelijk. Cyprus moet de betaalde premies restitueren en Nederland kan premies heffen.

Hof Den Bosch heeft in een tweetal uitspraken van 28 augustus 201950 een identiek standpunt ingenomen. Naar mijn mening is door beide instanties artikel 73 Toepassingsverordening verkeerd uitgelegd. Afwachten maar of de staatssecretaris beroep in cassatie instelt.”

C. CRvB-rechtspraak over verzoeken om ‘regularisatie’ ex art. 13 RV en art. 16(1) Vo. 883/2004

5.21. In september 2016 oordeelde de CRvB51 dat de Svb een verzoek om ‘regularisatie’ op basis van art. 13 RV mocht afwijzen als in de ‘fiscale kolom’ nog een procedure loopt over het al dan niet bestaan van premieplicht (dit oordeel is dus onder oud recht gegeven):

“4.1. In dit geding is op grond van artikel 7, tweede lid, onder a, van Verordening (EEG) 1408/71 (Vo 1408/71) het Rijnvarendenverdrag van toepassing. In dit artikellid is bepaald dat ongeacht het bepaalde in artikel 6 van Vo 1408/71 het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft en dit artikellid is ingevolge artikel 87, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo 883/2004) van toepassing gebleven op tijdvakken gelegen vóór 1 mei 2010. Ingevolge artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag is op rijnvarenden niet, althans niet gelijktijdig, de sociale zekerheidswetgeving van toepassing van meer dan één Staat. Verder is op grond van de in dit artikel opgenomen aanwijsregels de sociale zekerheidswetgeving van toepassing van de Staat waar volgens de Rijnvaartverklaring de exploitant van het schip, waarop de rijnvarende arbeid verricht, gevestigd is. Ingevolge artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag kunnen de bevoegde autoriteiten van de betrokken staten – al dan niet op verzoek – een overlegprocedure starten die kan uitmonden in het maken van uitzonderingen op de toepassing van de aanwijsregels van artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag.

4.2. Betrokkene heeft de Svb verzocht om – vooruitlopend op een finaal oordeel over zijn beweerdelijke recht op vrijstelling van premieheffing voor de volksverzekeringen in de fiscale kolom – al dan niet na toepassing van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag, te bevestigen dat hij van 2006 tot en met 2008 voor de sociale zekerheidswetgeving uitsluitend in Luxemburg verzekerd is geweest en dat hij over die periode in Nederland geen premies volksverzekeringen verschuldigd is. Voor zover dit verzoek (ook) is aan te merken als (voorwaardelijk) verzoek om op grond van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag, een regularisatieprocedure te starten, is appellant [de Svb; PJW] aan te merken als de voor Nederland bevoegde autoriteit. (…).

4.3.1. Ingevolge artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag en artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 kunnen de bevoegde autoriteiten van de betrokken Staten – al dan niet op verzoek – een overlegprocedure starten die erin kan uitmonden dat de aanwijsregels van artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag en artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst in bepaalde gevallen niet worden toegepast. Het gaat hierbij om een discretionaire bevoegdheid waarin de bevoegdheid om afwijzend te beslissen besloten moet worden geacht.

4.3.2. Van de zijde van appellant is te kennen gegeven dat afwijzend wordt beslist op verzoeken om de onder 4.3.1 omschreven overlegprocedure te starten, indien er – zoals in dit geding – een procedure loopt over de ingevolge de aanwijsregels toe te passen wetgeving. De Raad acht dit een geenszins onredelijk uitgangspunt. In dit verband is het belang van rechtseenheid en rechtszekerheid in aanmerking genomen. Verder wordt opgemerkt dat het nut van het opstarten van bedoelde overlegprocedure mede wordt bepaald door de uitkomst van lopende rechterlijke procedures over de ingevolge de aanwijsregels toe te passen wetgeving en de daarbij van belang geachte omstandigheden. In dit geding is niet gebleken van omstandigheden om in voor betrokkene begunstigende zin af te wijken van het gehanteerde uitgangspunt. Het staat betrokkene vrij om opnieuw een regularisatieverzoek te doen indien en nadat er in de fiscale rechterlijke kolom een finaal negatief oordeel is gegeven over zijn vermeende recht op vrijstelling van premieheffing voor de volksverzekeringen. Er zijn beleidsregels vastgesteld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of dergelijke verzoeken om met terugwerkende kracht alsnog regularisatieprocedures te starten al dan niet worden gehonoreerd.

4.3.3. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hoger beroep van appellant slaagt. (…).”

Ik merk op dat art. 13 RV (zie 4.4 hierboven) en art. 16 Vo. 883/2004 (zie 4.21 hierboven) mijns inziens geen ‘regularisatieprocedure’ bevatten (die zie ik eerder in art. 86 RV (zie 4.5 hierboven) en in art. 76 Vo. 883/2004 (zie 4.33 hierboven)), nu van een bevoegdheidsgeschil geen sprake is, maar een procedure voor het sluiten van overeenkomsten tussen twee of meer lidstaten een Staat aan te wijzen die – daarover bestaat geen geschil - volgens de verdragsaanwijzingsregels niet bevoegd is. Het gaat in art. 13 RV en art. 16 Vo. 883/2004 mijns inziens dus niet zozeer om het in overeenstemming brengen met de regels (regulariseren; wat overleg en bemiddeling ex art. 86 RV en ex art. 76 Vo. 883/2004 wél doen), als wel om het juist bewust afwijken van de aanwijsregels van de verordening. Ik merk op dat de Rijnvarendenovereenkomst, zoals meteen al uit zijn titel blijkt, gebaseerd is op art. 16 Vo. 883/2004 en dus één grote ‘regularisatie’ zou zijn. Dat is zij mijns inziens niet: zij is een multilateraal verdrag tussen een beperkt aantal EU-leden plus Zwitserland dat expliciet afwijkt van de EU-verordening door niet de werk(gever)staat aan te wijzen, maar de scheepsexploitantstaat. Er bestaat wellicht geen bezwaar tegen om dergelijke afwijkingen van de aanwijsregels van de verordening ‘regularisatie’ te noemen als elk en een iegelijk duidelijk is wat bedoeld wordt, maar grammaticaal is dergelijk afwijken van de regel juist niet ‘regulariseren.’

5.22. Bij uitspraak van 22 november 2018 achtte de CRvB52 evenmin onredelijk het Svb-beleid inzake het al dan niet ingaan op verzoeken tot toepassing van art. 13 Rijnvarendenverdrag en, na inwerkingtreding van Vo. 883/2004, op verzoek van personen die op basis van art. 16(1) van die verordening onder de Rijnvarendenovereenkomst vallen:

“Toetsing van beleid en vaste gedragslijn van de Svb

4.3.2. In zijn uitspraak van 28 juli 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:2634) heeft de Raad onder 3.1 de wijze waarop de Svb volgens zijn verklaring toepassing geeft aan artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag als volgt samengevat.

“De Svb maakt uitsluitend gebruik van de in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag gegeven bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekerings-tijdvakken, indien vast staat dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat. Dit betekent niet dat de Svb desgevraagd altijd een regularisatieprocedure start indien vaststaat dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat. Dat gebeurt alleen indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. Wat in dit verband voldoende is, is niet alomvattend nader gedefinieerd. Het Rijnvarendenverdrag voorziet er niet in dat (werkgevers van) Rijnvarenden naar eigen believen kunnen bepalen in welke lidstaat zij premies afdragen voor de sociale zekerheid. De Svb wil de bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten niet gebruiken om, in feite, alsnog zo’n keuzevrijheid te creëren. Omdat de Svb, evenals de Belastingdienst, is geconfronteerd met een toenemend aantal al dan niet legale constructies dat is gericht op vermindering van afdracht van belastingen en premies in Nederland, en de Svb het gebruik daarvan niet in de hand wil werken, is vanaf 2013 in de beleidsregels van de Svb opgenomen dat de Svb geen regularisatie bevordert indien toepassing van de wetgeving van de bevoegde lidstaat achterwege is gebleven en de Svb vermoedt dat de premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie en dit de betrokkene, voor wie de regularisatie is aangevraagd, redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn. Dit betekent niet dat de Svb desgevraagd altijd een regularisatieprocedure start indien voor betrokkene niet redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat de premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie, of als betrokkene geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de afdracht van premies in de verkeerde lidstaat. Daartoe zal moeten blijken van meer in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden.”

4.3.3. In zijn onder 4.3.2 aangehaalde uitspraak heeft de Raad geoordeeld dat het niet onredelijk is dat de in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag gegeven discretionaire bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken, alleen wordt toegepast indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. Evenmin is het onredelijk dat niet alomvattend nader is gedefinieerd wat daar precies onder moet worden verstaan. De Raad ziet geen grond om daar in dit geding anders over te oordelen en oordeelt op gelijke wijze over de toepassing van artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 op personen die onder de Rijnvarendenovereenkomst vallen.

4.3.4. In gedingen over de weigering om mee te werken aan een regularisatieovereenkomst over een tijdvak in het verleden, moet daarom worden beoordeeld of de Svb zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat over het tijdvak in geding niet is gebleken van in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden die ertoe hadden moeten leiden medewerking te verlenen aan het regularisatieverzoek.

4.3.5. Blijkens zijn beoordeling van een aantal bij de Raad in geding zijnde regularisatieverzoeken hecht de Svb hierbij bijzondere betekenis aan de vraag vanaf welk moment de betrokkene op grond van besluiten of andere correspondentie van de Belastingdienst of de Svb, er meer dan voorheen rekening mee heeft moeten houden dat hij verzekerd zou worden geacht voor de Nederlandse socialezekerheidswetging. Naar het oordeel van de Raad ligt het in de rede om bij de weging van de betekenis van deze correspondentie in ieder geval te betrekken de wijze waarop de correspondentie is gemotiveerd en de vraag wat betrokkene hieruit in zijn concrete situatie heeft kunnen opmaken. Daarbij kan het wel op de weg van een betrokkene liggen rechtshulp te zoeken als hij een besluit niet goed begrijpt. Ook kan van belang worden geacht of in het te beoordelen tijdvak sprake is van ongewijzigde omstandigheden ten opzichte van het tijdvak waarop de correspondentie betrekking heeft.

4.3.6. Ter zitting heeft de Svb verder verklaard dat, naast deze beoordeling, tevens moet worden bezien of er sprake is van andere bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om wel of juist niet tot medewerking aan een verzoek tot regularisatie over te gaan. De gedingen die nu bij de Raad voorliggen betreffen betrokkenen die een nettoloonafspraak hadden met hun werkgever. Voorstelbaar is, mede afhankelijk van de mate waarin aan de betrokkene verwijt kan worden gemaakt, dat in dergelijke gevallen mede bij de beoordeling wordt betrokken de vraag of er bij afwezigheid van een regularisatieovereenkomst uiteindelijk feitelijk sprake zou zijn van dubbele lasten.

4.3.7. Dit alles wordt niet anders door de in een aantal regularisatiezaken geponeerde stelling dat op verzoek per definitie een regularisatieovereenkomst moet worden gesloten in alle gevallen waarin dit in het belang van betrokkenen zou zijn. Artikel 13, eerste lid, van het Rijnvarendenverdrag en artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 verplichten hiertoe niet. Aanvaarding van de betreffende stelling zou ertoe leiden dat de in het Rijnvarendenverdrag en in Vo 883/2004 opgenomen aanwijsregels hun nuttig effect geheel of gedeeltelijk verliezen.

Beoordeling van de situatie van betrokkene

(…).

4.4.2. De Raad onderschrijft (…) de stelling van de Svb dat het betrokkene, na ontvangst van de brief van de Belastingdienst van 28 maart 2006, duidelijk kon zijn dat hij verzekerd is in het land waar de exploitant is gevestigd van het schip waarop hij werkzaam is. Deze brief had weliswaar betrekking op het jaar 2003, maar er is in duidelijke bewoordingen aangegeven hoe de verzekeringsplicht van Rijnvarenden is geregeld. Bovendien waren de omstandigheden in 2003 identiek aan die in de periodes in geding: betrokkene voer op het schip [naam schip 2], dat werd geëxploiteerd door [eigenaar], welke firma is gevestigd in Nederland. Weliswaar is nadien een regularisatieovereenkomst afgesloten voor de periode van 10 juli 2002 tot en met 31 december 2006, maar hieraan kon betrokkene niet de verwachting ontlenen dat ook voor tijdvakken daarna tot regularisatie zou worden overgegaan. Dit is nog eens nadrukkelijk bevestigd in een schrijven van de Svb van 2 mei 2007.

4.4.3. Betrokkene heeft naar het oordeel van de Raad rekening er mee moeten houden dat hij vanaf 1 januari 2007 onderworpen was aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Echter, het in 3.3 omschreven nadere onderzoek naar andere bijzondere omstandigheden is niet uitgevoerd. De Svb zal dit dus nog moeten onderzoeken.

4.4.4. Uit 4.4.1 tot en met 4.4.3 volgt dat de rechtbank het bestreden besluit terecht, zij het op andere gronden, heeft vernietigd. Verder heeft de rechtbank terecht niet zelf in de zaak voorzien, maar opdracht gegeven tot het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar. Gelet op de aard van de zaak (de toepassing van een verdragsrechtelijke dan wel Unierechtelijke ruime discretionaire bevoegdheid door een aangewezen bevoegde autoriteit) en omdat nog nader onderzoek moet worden verricht, bestaat er geen ruimte om zelf in de zaak te voorzien. De aangevallen uitspraak zal daarom worden bevestigd met verbetering van de gronden. De minister en de Svb dienen ieder een nieuw besluit op bezwaar te nemen dat wel toereikend is voorbereid en gemotiveerd. Met het oog op een zo voortvarend mogelijke definitieve afdoening van het geschil ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de te nemen nieuwe besluiten op bezwaar alleen bij de Raad beroep kan worden ingesteld.”

5.23. Op dezelfde dag heeft de CRvB in de zaak van een andere rijnvarende als volgt beslist:53

“4.1. De Raad onderkent dat op grond van artikel 18 van Vo 987/2009 over het tijdvak vanaf

1 mei 2010 een verzoek tot het sluiten van een regularisatieovereenkomst bij de Luxemburgse autoriteiten moest worden ingediend. Dit wil echter niet zeggen dat de Luxemburgse autoriteiten bij uitsluiting bevoegd zijn om op het verzoek te beslissen. Aangezien het verzoek strekt tot het sluiten van een overeenkomst, moet ook de Nederlandse bevoegde autoriteit besluiten al dan niet medewerking aan het verzoek te verlenen. Dit besluit is op rechtsgevolg gericht. De Raad zal het bestreden besluit opvatten als een weigering om, ook indien het verzoek eerst door de Luxemburgse autoriteiten in behandeling wordt genomen, over het tijdvak vanaf 1 juli 2010 medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een regularisatieovereenkomst. Dit besluit kan en zal inhoudelijk worden getoetst.

Inhoudelijke beoordeling

Toepasselijke regelgeving

4.2.1. In dit geding is de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing. In artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst is bepaald dat op Rijnvarenden niet, althans niet gelijktijdig, de socialezekerheidswetgeving van toepassing is van meer dan één Staat. Verder is op grond van de in dit artikel opgenomen aanwijsregels de socialezekerheidswetgeving van toepassing van de Staat waar volgens de Rijnvaartverklaring de exploitant van het schip waarop de Rijnvarende arbeid verricht, gevestigd is. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 kunnen de bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten – al dan niet op verzoek – een overlegprocedure starten die erin kan uitmonden dat, ten behoeve van de betrokken Rijnvarenden, uitzonderingen worden vastgesteld op de in de Rijnvarendenovereenkomst opgenomen aanwijsregels.

4.2.2. De Raad is met de Svb en de rechtbank van oordeel dat betrokkene op grond van de Rijnvarendenovereenkomst is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van Nederland. Het E106-formulier kan hier niet aan afdoen, omdat dit formulier niet de strekking heeft de toepasselijke wettelijke regeling te bepalen, maar een beperkte strekking heeft. Het betreft uitsluitend de vaststelling door de Luxemburgse autoriteiten dat betrokkene in de lidstaat van afgifte – Luxemburg – recht heeft op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap. Daarbij komt dat het E106-formulier is afgegeven in 2005 en dat sindsdien de Luxemburgse autoriteiten hun standpunt hebben gewijzigd, zoals blijkt uit 4.2.3. Inwerkingtreding van de Rijnvarendenovereenkomst met de toepassing van artikel 6, tweede lid, maakt dit niet anders.

4.2.3. De stelling dat de Svb ingevolge artikel 16 van Vo 883/2004 in overleg had moeten treden met de Luxemburgse autoriteiten en bemiddeling had moeten vragen van de Administratieve Commissie, kan betrokkene niet baten. Uit het door de Belastingdienst opgestelde rapport inzake een boekenonderzoek bij [naam bedrijf 2] blijkt dat er reeds in 2006 overleg is geweest tussen de Nederlandse en de Luxemburgse autoriteiten over de tot dan toe door Luxemburg afgegeven E101-verklaringen. Sindsdien is het afgeven daarvan gestopt wegens oneigenlijk gebruik. De Rijnvarenden werden geacht in Nederland verzekerd te zijn en een aantal van de lopende verklaringen zijn ingetrokken, aldus het rapport. Hieruit kan worden geconcludeerd dat er overleg is geweest en dat geen verschil van mening meer bestond tussen de autoriteiten van beide landen.”

5.24. In december 2019 oordeelde de CRvB54 dat de SVB een verzoek mocht afwijzen om toepassing van art. 13 RV met het oog op verzoeker’s wens uitsluitend in Zwitserland verzekerd te zijn, nu hij er rekening mee had moeten houden in Nederland verzekerd te zijn. De Svb had verder aangeboden hem te assisteren bij een verzoek aan de Zwitserse autoriteiten om premierestitutie om dubbele premieheffing te voorkomen:

“4.1.1. Betrokkene heeft de Svb verzocht om met de daartoe voor Zwitserland bevoegde autoriteit een regularisatieovereenkomst te sluiten over het jaar 2012. Gegeven het feit dat [naam werkgever] – de werkgever van betrokkene – in Zwitserland gevestigd is, vormt het Rijnvarendenverdrag tot 1 april 2012 het beoordelingskader voor dit verzoek. Dit volgt uit artikel 7, tweede lid, aanhef en onder a, van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo 1408/71) in samenhang met artikel 90, eerste lid, aanhef en onder c, van Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo 883/2004). In de relatie tussen de lidstaten van de Europese Unie (EU) en Zwitserland is het Rijnvarendenverdrag niet tot 1 mei 2010 maar tot 1 april 2012 van toepassing gebleven. Pas in augustus 2012 is Zwitserland, met terugwerkende kracht tot 1 april 2012, toegetreden tot de Rijnvarendenovereenkomst, die op 11 februari 2011 is gesloten tussen België, Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en Nederland, en die tussen die staten terugwerkende kracht heeft tot 1 mei 2010 (Stcrt. nr. 3397 van 25 februari 2011, als gerectificeerd in Stcrt. nr. 3397 van 7 maart 2011).

(…).

Inhoudelijke beoordeling

4.2.1. De Svb is verzocht om over een verstreken periode een regularisatieovereenkomst te sluiten met de daartoe voor Zwitserland bevoegde autoriteit.

4.2.2. Ingevolge artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag en artikel 16, lid 1, van Vo 883/2004 kunnen de bevoegde autoriteiten van de betrokken Staten – al dan niet op verzoek van een belanghebbende – een overlegprocedure starten die erin kan uitmonden dat de aanwijsregels van artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag dan wel artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst in bijzondere gevallen niet worden toegepast. Het gaat hierbij om een discretionaire bevoegdheid waarin de bevoegdheid om afwijzend te beslissen op een dergelijk verzoek besloten moet worden geacht.

4.2.3. De Svb beslist in zijn vaste praktijk afwijzend op verzoeken om een procedure te starten die is gericht op het sluiten van een regularisatieovereenkomst over een reeds verstreken periode, indien en voor zover betrokkene op grond van besluiten of andere correspondentie van de Nederlandse belastingdienst of Svb er meer dan voorheen rekening mee heeft moeten houden dat hij verzekerd en premieplichtig zou worden geacht voor de Nederlandse socialezekerheids-wetgeving, terwijl niet blijkt van andere bijzondere omstandigheden die de Svb aanleiding geven om toch een procedure te starten die is gericht op het sluiten van een regularisatieovereenkomst. In onder meer de uitspraak van 22 november 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:3821) heeft de Raad geoordeeld dat dit niet onredelijk is. De Raad ziet geen reden om daar nu anders over te oordelen. Daar doet niet aan af dat er in dit geval mogelijk geen sprake is van een juridische schijnconstructie die louter is gericht op het beperken van de premiedruk.

4.2.4. Evenals de rechtbank onderschrijft de Raad de stelling van de Svb dat appellant, na de ontvangst van de aan hem gerichte brief van de Nederlandse belastingdienst van 6 januari 2011, had kunnen weten dat op hem over 2012 de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing is en dat premieafdracht in Nederland moet plaatsvinden. De brief van 6 januari 2011 heeft weliswaar betrekking op het jaar 2008, maar er is in duidelijke bewoordingen in te kennen gegeven dat de verzekeringsplicht van Rijnvarenden wordt vastgesteld aan de hand van de zetelstaat van de onderneming waartoe het schip behoort. Dit criterium geldt zowel onder de vigeur van het Rijnvarendenverdrag als onder de vigeur van de Rijnvarendenovereenkomst. Bovendien deed zich in 2012 dezelfde situatie voor als in (een deel van) 2008; appellant werkte voor een Zwitserse werkgever op een binnenvaartschip en dit schip had een in Nederland gevestigde exploitant. Van bijzondere andere omstandigheden, die de Svb aanleiding hadden moeten geven om ondanks het voorgaande toch een regularisatieprocedure te starten over de periode 1 januari 2012 tot 17 oktober 2012, is de Raad niet gebleken. Appellant heeft wel gesteld maar niet aannemelijk gemaakt dat de Svb in vergelijkbare andere gevallen – weloverwogen – wel een regularisatieprocedure is gestart. Aan de op verzoek van appellant door de Svb – volgens zijn verklaring abusievelijk – over heel 2011 gesloten regularisatieovereenkomst, heeft appellant niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat de Svb ook over 2012 zou meewerken aan een regularisatieovereenkomst. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de Raad van 22 november 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:3820).

4.2.5. Wat is overwogen in 4.1.1 tot en met 4.2.4 leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd, voor zover aangevochten.

(…).

Dubbele premieafdracht

6.1. De Svb heeft te kennen gegeven bereid te zijn om, in samenspraak met appellant, de voor Zwitserland bevoegde autoriteit te vragen om restitutie van over 1 januari 2012 tot 17 oktober 2012 voor appellant in Zwitserland afgedragen premies, zodat een dubbele premieafdracht ten laste van betrokkene wordt voorkomen of wordt ongedaan gemaakt.

6.2. Appellant heeft te kennen gegeven gebruik te willen maken van het onder 6.1 vermelde aanbod van de Svb, indien en voor zover het bestreden besluit in rechte stand houdt.”

5.25. Ook zeer recent, in januari 2020, oordeelde de CRvB55 opnieuw (zie 5.21 hierboven) dat de Svb een verzoek om een verklaring (met temporeel terugwerkende kracht) dat Luxemburgs sociaal zekerheids-recht van toepassing is, mag afwijzen als bij de belastingrechter nog geprocedeerd wordt over de vraag welke wetgeving volgens de aanwijsregels van toepassing was:

“4.1. Appellant heeft in augustus 2016 de Svb verzocht om te bepalen dat over de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 april 2013 de socialezekerheidswetgeving van Luxemburg op hem van toepassing is, en voor zover nodig met toepassing van artikel 16 van Vo 883/2004 tot regularisatie over te gaan. (…).

4.3. In artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst is bepaald dat op Rijnvarenden niet, althans niet gelijktijdig, de socialezekerheidswetgeving van toepassing is van meer dan één Staat. Verder is op grond van de in dit artikel opgenomen aanwijsregels de socialezekerheidswetgeving van toepassing van de Staat waar volgens de Rijnvaartverklaring de exploitant van het schip waarop de Rijnvarende arbeid verricht, gevestigd is. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat appellant op grond van deze regel in de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 april 2013 was onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van Nederland.

4.4. Hieraan doet niet af dat appellant beschikt over een door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E106-verklaring. De Raad heeft over deze door appellant ingebrachte verklaring eerder geoordeeld in overweging 4.2.2 van zijn uitspraak van 22 november 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3825 [zie 5.23 hierboven; PJW]. De Raad ziet geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen.

4.5. Ingevolge artikel 16 van Vo 883/2004 kunnen de bevoegde autoriteiten van de betrokken Staten – al dan niet op verzoek – een overlegprocedure starten die erin kan uitmonden dat de aanwijsregels van artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst in bepaalde gevallen niet worden toegepast. Het gaat hierbij om een discretionaire bevoegdheid waarin de bevoegdheid om afwijzend te beslissen op zo’n verzoek besloten moet worden geacht.

4.6. De Svb beslist in zijn vaste praktijk afwijzend op verzoeken om een procedure tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst te starten, indien er in de fiscale kolom nog een procedure loopt over de ingevolge de aanwijsregels toe te passen wetgeving. De Raad acht dit niet onredelijk en verwijst in dit verband naar wat hij heeft overwogen in zijn uitspraken van 9 september 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3578 en ECLI:NL:CRVB:2016:3556 [zie 5.21 hierboven; PJW] herhaald in zijn uitspraak van 28 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2634 [zie het citaat in het eerste deel van het citaat in 5.23 hierboven; PJW]. Hieraan doet niet af dat recente rechtspraak (appellant noemt het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1725, de uitspraak van de Raad van 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 en de uitspraak van het Hof Den Bosch van 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139) wellicht aanleiding geeft tot een andere benadering in de toekomst. De Svb heeft ter zitting te kennen gegeven hierover met andere betrokken Nederlandse organen in overleg te zijn getreden en uiteengezet dat verschillende oplossings-richtingen denkbaar zijn. Waar het hier gaat om een discretionaire bevoegdheid in het kader van een veelomvattende problematiek, ligt een terughoudende rechterlijke opstelling vooralsnog in de rede.”

D. Uitspraken van feitenrechters in zaken zoals die van de belanghebbende rijnvarenden

5.26. Bij uitspraak van 15 augustus 201756 oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat onder de regimes van Vo.1408/71 en het RV de Inspecteur bevoegd is tot premieheffing op basis van zijn eigen oordeel over de toepasselijke wetgeving, dus ook zonder voorafgaande verklaring van de Svb over de toepasselijke wetgeving, en dat geen betekenis toekomt aan een Luxemburgse E101-verklaring, nu die geen rechtsgrond vindt in de op rijnvarenden immers niet-toepasselijke aanwijsregels van Vo. 1408/71:

“Bevoegdheid

4.1. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur niet bevoegd is af te wijken van de door hem ingediende aangifte door hem voor 2006 verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen te verklaren. Belanghebbende voert daartoe aan dat tot vaststelling van het toepasselijke sociale verzekeringsrecht onder het (…) Rijnvarendenverdrag de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (…), als de voor Nederland bevoegde autoriteit, is aangewezen. Van enige mandatering aan de Belastingdienst is volgens belanghebbende geen sprake. Bovendien wijst belanghebbende erop dat het Rijnvarendenverdrag boven nationale bepalingen gaat (artikel 94 van de Grondwet). Het Hof overweegt dienaangaande dat de premie voor de volksverzekeringen ingevolge artikel 57 (…) Wfsv wordt geheven door de rijksbelastingdienst. De premie voor de volksverzekeringen wordt ingevolge artikel 58 van de Wfsv bij wege van aanslag geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de inkomstenbelasting geldende regels. Artikel 11, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt dat de aanslag door de inspecteur wordt vastgesteld. De Inspecteur heeft derhalve gelet op de voorgaande wettelijke regeling de bevoegdheid premie volksverzekeringen te heffen. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur in het onderhavige geval overeenkomstig deze wettelijke regeling zijn heffings-bevoegdheid uitgeoefend. Daaraan doet niet af dat de Minister is aan te merken als de voor Nederland bevoegde autoriteit om op grond van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag een zogenoemde regularisatieprocedure te starten, die kan uitmonden in het maken van uitzonderingen op de toepassing van de aanwijsregels van artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag. Deze overlegprocedure staat immers los van de onderhavige rechterlijke procedure over de ingevolge de aanwijsregels toe te passen wetgeving en de daarbij van belang geachte feiten en omstandigheden.

Premieplicht

(…).

4.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij in het onderhavige jaar niet in Nederland maar in Luxemburg verzekerd en premieplichtig is voor de volksverzekeringen. Het Hof overweegt dat nu belanghebbende zich beroept op afwijking van de (…) hoofdregel dat een Nederlandse ingezetene in Nederland is verzekerd voor de volksverzekeringen, op hem de last rust de daarvoor van belang zijnde feiten te stellen en – in geval van gemotiveerde betwisting door de Inspecteur – aannemelijk te maken (vgl. HR 24 oktober 2014, nr. 14/01601, ECLI:NL:2014:3016). Voor zover belanghebbende in hoger beroep nog betoogt dat een andere bewijslastverdeling geldt, faalt dit betoog.

4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in het onderhavige jaar voldoet aan de criteria om als rijnvarende in de zin van artikel 1, letter m, van het Rijnvarendenverdrag te worden aangemerkt. (…). Hieruit volgt dat belanghebbende binnen de sfeer van het Rijnvarendenverdrag valt, en niet binnen die van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 (…), zodat de vaststelling van de wettelijke regeling die op het gebied van de sociale zekerheid op hem moet worden toegepast, geschiedt overeenkomstig het Rijnvarendenverdrag, en niet overeenkomstig de Verordening.

4.6. Het voorgaande brengt mee dat een zogenaamde E101-verklaring niet de gevolgen teweegbrengt die eigen zijn aan een dergelijke verklaring, waartoe ook behoort de bindende werking ten opzichte van organen van de andere lidstaten, dan de lidstaat waartoe het orgaan dat een dergelijke verklaring heeft afgegeven, behoort (vgl. het hiervoor onder 1.5 genoemde arrest van het HvJ EU in de zaak X en T.A. van Dijk [zie 5.4 hierboven; PJW]).

4.7. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de E101-verklaring toch dient te worden gerespecteerd, daarbij verwijzend naar r.o. 50 van het arrest X en T.A. van Dijk, primair op grond van het Rijnvarendenverdrag en subsidiair op grond van het vertrouwens- en rechtszekerheids-beginsel, zowel onder het Rijnvarendenverdrag als onder de Verordening. Voor zijn primaire standpunt voert belanghebbende – samengevat – aan dat het E101-formulier op grond van Besluit nr. 4 van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden van 27 maart 1990 (hierna: Besluit nr. 4) de onderlinge verhouding tussen Nederland en Luxemburg, als verdragsstaten die tevens lidstaat zijn, bepaalt. De in – onder meer – het arrest Fitzwilliam Executive Search (HvJ 10 februari 2000, nr. C-202/97, BNB 2000/219) geformuleerde uitgangspunten gelden ook voor het Rijnvarendenverdrag. Belanghebbende ziet verder een bevestiging voor zijn standpunt in artikel 6, tweede lid, van de (…) Rijnvarendenovereenkomst, waarin is bepaald dat de verklaringen over de toepasselijke wetgeving overeenkomstig het Rijnvarendenverdrag de in die verklaring vermelde geldigheidsduur behouden. Voor zijn subsidiaire standpunt heeft belanghebbende aangevoerd dat toetsing aan het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel binnen de werkingssfeer van het Rijnvarendenverdrag ertoe dient te leiden dat hij mag afgaan op de inhoud van de E101-verklaring. Hij mocht erop vertrouwen dat de E101-verklaring is afgegeven onder toepassing van het Rijnvarendenverdrag. Daarnaast dient de afgifte van de E101-verklaring ook te worden getoetst aan het vertrouwens- en rechtszekerheids-beginsel in het kader van de Verordening. In dit kader acht belanghebbende tevens van belang dat de EU, of enige lidstaten van de EU, er nooit bezwaar tegen hebben gemaakt dat conform Besluit nr. 4 is besloten dat verdragsstaten bij het Rijnvarendenverdrag, die tevens lid zijn van de EU, in het kader van het Rijnvarendenverdrag de formulieren van de EU gebruiken in hun onderlinge verhouding.

4.8. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat aan de E101-verklaring geen bindende werking toekomt. Daartoe heeft de Inspecteur – samengevat – aangevoerd dat uit niets blijkt dat het betreffende E101-formulier door de betreffende bevoegde autoriteit in Luxemburg is afgegeven op grond van het Rijnvarendenverdrag. In het formulier is op geen enkele wijze verwezen naar de artikelen van het Rijnvarendenverdrag. De E101-verklaring kan ook niet zijn afgegeven ter vervanging van een vergelijkbaar model voor het Rijnvarendenverdrag, omdat dit niet bestaat. De E101-verklaring is volgens de Inspecteur in dit geval, blijkens een verklaring dat namens het bevoegde orgaan in Luxemburg is afgegeven, louter afgegeven om aan te tonen dat belanghebbende is aangemeld bij de Luxemburgse Kas en dat er geen sprake is van zwart werken. Belanghebbende kan ook geen vertrouwen en rechtszekerheid ontlenen aan een besluit van het Luxemburgse orgaan, omdat een dergelijk besluit de Belastingdienst, die de verklaring immers niet heeft afgegeven, niet bindt, aldus de Inspecteur.

4.9. Naar het oordeel van het Hof slaagt het primaire standpunt van belanghebbende niet, omdat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan hem afgegeven E101-verklaring is verstrekt in het kader van het Rijnvarendenverdrag. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat in de betreffende verklaring niet wordt verwezen naar (bepalingen uit) het Rijnvarendenverdrag. Dat op grond van het Besluit nr. 4 lidstaten onderling EU-standaardformulieren kunnen gebruiken, maakt dat niet anders. Belanghebbendes beroep op de uitgangspunten in – onder meer – het arrest Fitzwilliam Executive Search, waaronder het beginsel van de loyale samenwerking, kan hem gelet op het voorgaande – zie met name 4.6 – niet baten, de verwijzing naar artikel 6, tweede lid, van de Rijnvarendenovereenkomst evenmin.

4.10. Het Hof volgt belanghebbende evenmin in zijn subsidiaire standpunt dat hij zich op de E101-verklaring kan beroepen op grond van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel in het kader van het Rijnvarendenverdrag en het Gemeenschapsrecht (de Verordening). Het Hof stelt hierbij voorop dat de Inspecteur, beoordeeld naar Nederlands nationaal recht, in een geval als het onderhavige in beginsel niet op grond van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, als algemene beginselen van behoorlijk bestuur, gebonden is aan een besluit van een Luxemburgs orgaan. Omstandigheden op grond waarvan – in afwijking van dit uitgangspunt – dient te worden geconcludeerd dat het besluit van het Luxemburgse orgaan de Inspecteur bindt, zijn gesteld noch aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat belanghebbende onder de werkingssfeer van het Rijnvarendenverdrag valt, brengt een dergelijke binding niet met zich, reeds omdat belanghebbende, zoals hiervoor is overwogen, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan hem afgegeven E101-verklaring is verstrekt in het kader van het Rijnvarendenverdrag en evenmin feiten en omstandigheden heeft gesteld of aannemelijk heeft gemaakt die tot de conclusie leiden dat hij daarvan uit mocht gaan. De enkele verwijzing naar het Besluit nr. 4 is daartoe onvoldoende. Naar het oordeel van het Hof brengt hetgeen is overwogen onder 4.5 en 4.6 mee dat ook een beroep op het communautaire vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel niet kan leiden tot de door belanghebbende voorgestane bindende werking ten opzichte van de Inspecteur. Hetgeen belanghebbende in dit verband nog heeft aangevoerd, namelijk dat de EU-lidstaten geen bezwaar hebben gemaakt tegen het gebruik van standaardformulieren op grond van het Besluit nr. 4, alsmede de verwijzing naar het handelen van het betreffende Luxemburgse orgaan, kan hem – wat daar verder van zij – reeds daarom niet baten. Op het voorgaande stuit – voor zover belanghebbende daar in dit verband een beroep op heeft gedaan – ook het beroep van belanghebbende op strijdigheid met de verdragsrechtelijke grondbeginselen af.”

Op 1 juni 2018 heeft u het cassatieberoep van de belanghebbende tegen deze uitspraak ongegrond verklaard57 onder verwijzing naar art. 81(1) Wet RO.

5.27. Het Hof Amsterdam moest op 23 juli 201958 oordelen over een Nederlander die in Nederland woonde en die werkte op een binnenvaartschip dat voornamelijk voer in het stroomgebied van de Rijn, zulks in dienstbetrekking, van 1 januari 2013 t/m 31 oktober 2013, bij een op Cyprus gevestigde onderneming en van 1 november 2013 t/m 31 december 2013 voor een op Cyprus gevestigde onderneming. In 2014 heeft de Svb een A1-verklaring afgegeven die zegt dat in 2013 de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving van toepassing is. Op 20 maart 2018 heeft de Svb een tweede A1-verklaring afgegeven die bevestigt dat voor de belanghebbende de Nederlandse socialezekerheidswetgeving geldt van 1 januari tot en met 31 oktober 2013. Volgens het Hof zijn zowel de belastingrechter als de Inspecteur gebonden aan die A1-verklaring, ook al staat zij nog nie onherroepelijk vast:

“5.1. In het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, nr. 18/01619, ECLI:NL:HR:2018:1725 (hierna: het 2018-arrest) [zie 5.14 hierboven; PJW], is het volgende overwogen:

“5.4. In artikel 1, aanhef en letter a, van het Besluit internationale taken Sociale Verzekeringsbank (Stcrt. 1995, 197) is bepaald dat de SVB onder meer tot taak heeft het verstrekken van verklaringen inzake de toepasselijke wetgeving op grond van de Verordeningen inzake sociale zekerheid van de Europese Gemeenschap. De inspecteur dient zich te richten naar de verklaring van de SVB dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is, zolang die verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard (vgl. HR 9 oktober 2009, nr. 08/02433, ECLI:NL:HR:2009:BH0546, r.o. 3.4.5, hierna: het arrest van 9 oktober 2009).

5.5.1. Het voorgaande wordt niet anders indien tegen een dergelijke verklaring van de SVB over de toepasselijke wetgeving, zoals een A1-verklaring, een rechtsmiddel is aangewend. De afgifte van die verklaring is een besluit in de zin van artikel 1:3, lid 1, Awb. De werking van een zodanig besluit wordt op grond van artikel 6:16 Awb niet geschorst door een daartegen gericht bezwaar. Ook de rechtsmiddelen van beroep en hoger beroep hebben geen schorsende werking. Dit betekent dat de inspecteur zich in het kader van de premieheffing ook dient te richten naar een A1-verklaring van de SVB indien die verklaring nog niet onherroepelijk vaststaat (vgl. HR 21 april 2006, nr. 40686, ECLI:NL:HR:2006:AW2325). Ditzelfde geldt voor de belastingrechter als die moet oordelen over een besluit van de inspecteur met betrekking tot de heffing van premie voor de Nederlandse sociale verzekeringen.”

5.2.Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen van de Hoge Raad, in het bijzonder rechtsoverweging 5.5.1., volgt dat zowel de inspecteur als de belastingrechter – en dus ook het Hof in de onderhavige procedure – in het kader van de premieheffing dient te handelen en te oordelen overeenkomstig de inhoud van de A1-verklaring zoals afgegeven door de SVB. Dit geldt ook indien de A1-verklaring nog niet onherroepelijk vaststaat, en ook indien de juistheid ervan door belanghebbende wordt betwist.

5.3. In de oorspronkelijke A1-verklaring van 24 juni 2014 is opgenomen dat op belanghebbende de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing is voor de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014. Op 20 maart 2018 is een tweede A1-verklaring (zie 2.3) afgegeven, waarin is opgenomen dat op belanghebbende de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing is voor de periode van 1 januari tot en met 31 oktober 2013.

5.4. De oorspronkelijke A1-verklaring heeft rechtskracht behouden totdat deze door het bevoegde orgaan (de SVB) is ingetrokken. Die intrekking (herroeping) heeft eerst plaatsgevonden op 20 maart 2018, met de afgifte van de nieuwe A1-verklaring, die vanaf dat moment in de plaats is getreden van de oorspronkelijke verklaring. De nieuwe verklaring ziet – evenals de verklaring waarvoor hij in de plaats is getreden – op de periode van 1 januari tot en met 31 oktober 2013. Geen rechtsregel brengt mee dat de nieuwe A1-verklaring alleen had mogen worden afgegeven voor tijdvakken gelegen na dagtekening daarvan.

5.5. Gelet op de onder 5.1. geciteerde rechtsoverwegingen uit het 2018-arrest dient bij de beoordeling van belanghebbendes premieplicht te worden uitgegaan van wat is opgenomen in de nieuwe A1-verklaring, te weten dat belanghebbende voor de periode van 1 januari tot en met 31 oktober 2013 verplicht verzekerd is voor de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving. Het Hof is gebonden aan die verklaring en komt daarom, gelijk de rechtbank, niet toe aan de inhoudelijke toets of belanghebbende een substantieel deel van de tijd in Nederland heeft gewerkt als bedoeld in artikel 13 Verordening (EG), nr. 883/2004. Van die A1-verklaring dient bij de beoordeling van dit geschil nog steeds te worden uitgegaan. Gelet op de inhoud ervan komt belanghebbende niet in aanmerking voor vrijstelling van premieplicht in Nederland. Het gelijkluidende oordeel van de inspecteur is derhalve niet onrechtmatig. Hieraan doet niet af hetgeen de Centrale Raad van Beroep (CRvB) laatstelijk in zijn uitspraak van 28 februari 2019, nr. 18-1954 AOW, ECLI:NL:CRVB:2019:852 (…), in dezen (…) heeft geoordeeld. Overigens wijst het Hof erop dat de CRvB in belanghebbendes zaak heeft geoordeeld dat de SVB op juiste wijze heeft beslist en dat het beroep derhalve ongegrond is (zie onder meer ro. 4.7.1. van de uitspraak van de CRvB).

5.6. Al hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover belanghebbende heeft willen betogen dat met het niet verlenen van de vrijstelling van premieplicht sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel, verwerpt het Hof dit betoog. (…). De door de gemachtigde in hoger beroep ingebrachte documenten (zie productie 4 bij het hoger beroepschrift en de ter zitting van het Hof door hem overgelegde beslissing op bezwaar van de SVB in een zaak van een andere belanghebbende gedagtekend 20 maart 2018) zien op andere zaken die, zoals de inspecteur ter zitting ook gemotiveerd heeft betoogd, op verschillende punten afwijken van belanghebbendes zaak en reeds op die grond niet leiden tot een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.”

De redactie van V-N 2020/2.8. is in haar aantekening bij deze uitspraak ook ingegaan op enige van de zaken waarin in vandaag concludeer:

“Lopende procedures

Wij staan nog kort stil bij drie lopende procedures bij de Hoge Raad over de verzekerings- en premieplicht van een Rijnvarende. De eerste procedure is het beroep in cassatie tegen de uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, 16/03797bis, V-N 2019/57.1.4 [bij u aanhangig onder rolnummer 19/04609; PJW]. Dit betreft een collega van de belanghebbende in de bovenstaande uitspraak, wiens beroep de Centrale Raad van Beroep wel gegrond heeft verklaard. Na de afronding van de procedure in de socialezekerheidskolom is uitsluitend de premieplicht over januari 2013 en de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in geschil. Wij nemen aan dat het beroep in cassatie [van de Staatssecretaris; PJW] zich met name richt tegen de beslissing van het hof dat de Belastingdienst geen premies mag heffen zonder vaststelling van de premieplicht door de SVB door middel van een A1-verklaring. Die beslissing komt ons, gelet op r.o. 3.4.5 uit het hiervóór genoemde arrest van 9 oktober 2009 [zie 5.9 hierboven; PJW], onjuist voor. Daarin overweegt de Hoge Raad nadrukkelijk dat een dergelijke verklaring geen constitutief vereiste is. Overigens kunnen we het chagrijn van het hof in deze zaak, waarin driemaal een A1-verklaring is afgegeven, wel begrijpen. Onzes inziens had het, gelet op de langlopende procedures bij de socialezekerheids-rechter en de fiscale rechter, de inspecteur gesierd om geen punt meer te maken van de premieplicht over slechts die ene maand januari 2013. Daar komt bij dat duidelijk is dat de betrokkene daarna niet meer is verzekerd en premieplichtig in Nederland.

Ook de tweede procedure richt zich tegen een uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch [bij u aanhangig onder rolnummer 19/04567; PJW]. In zijn uitspraak van 28 augustus 2019, 17/00636bis t/m 17/00638bis, V-N 2020/2.1.6 besliste het hof te zijn gebonden aan de derde in deze zaak afgegeven A1-verklaring. Deze is drie dagen vóór het onderzoek ter zitting door de SVB afgegeven. Verder besliste het hof dat Nederland de procedureregels van art. 73 Vo (EG) 987/2009 niet heeft nageleefd en merkte daarbij op dat het doorlopen van twee bestuursrechtelijke kolommen (sociale zekerheid en fiscaal) wel heeft geleid tot vele nieuwe A1-verklaringen maar niet tot het voorkomen van dubbele premieheffing. Hiervoor biedt het hof een oplossing door, ondanks de betwisting door de inspecteur dat sprake is van premies volksverzekeringen, de in Luxemburg geheven premies met de aanslag IB/PVV te verrekenen. Dat lijkt een adequate oplossing voor de desbetreffende Rijnvarende die, zoals het hof in de overwegingen opneemt, “van het kastje naar de muur wordt gestuurd”. Wij plaatsen bij deze oplossing enkele vraagtekens, onder andere of in Luxemburg wel premies volksverzekeringen zijn ingehouden, of de door het hof voorgestane verrekening in dit geval juist is en zo ja, of deze door de inspecteur, de ontvanger of anderszins moet worden verleend.

Daar komt bij dat in Hof Den Haag 3 september 2019, BK-18/00775, V-N 2019/58.1.2 de laatste uitspraak, geheel anders is beslist [bij u aanhangig onder rolnummer 19/04698; PJW]. Anders dan in de hiervóór genoemde uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch (met nr. 17/00636bis) ontbreekt in deze zaak een Luxemburgse E 101 (thans A1)-verklaring. Volgens het hof is de inspecteur bevoegd om, als een A1-verklaring ontbreekt, de verzekeringsplicht van betrokkene vast te stellen. Bovendien moet geen rekening worden gehouden met de door de werkgever op het loon ingehouden Luxemburgse (werknemers)premies. Ook tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld.

Tot slot

Tot slot stellen wij vast dat na het jaar van de A1-verklaring, het jaar 2018, het aantal procedures over de verzekerings- en premieplicht van Rijnvarenden niet is afgenomen. Naar verwachting zal de Hoge Raad in 2020 beslissen op het beroep in cassatie tegen de drie hiervóór genoemde uitspraken. Daardoor zal de Rijnvarendenproblematiek ook in dit jaar 2020 weer de nodige aandacht krijgen in Vakstudie Nieuws. Wij spreken de hoop uit dat door een betere samenwerking tussen de bevoegde organen van de lidstaten, maar ook nationaal tussen de SVB en de Belastingdienst, het aantal procedures fors kan worden beperkt. Daarbij past ook enig inlevingsvermogen van de uitvoeringsorganen, bijvoorbeeld niet doorprocederen als na jarenlange procedures het dan nog resterende belang beperkt is.”

5.28. Het Hof Amsterdam oordeelde op 12 november 201959 over de premieplicht van een Nederlandse Rijnvarende die in 2013 in dienst was bij twee Luxemburgse vennootschappen. Het Hof achtte niet aannemelijk dat de belanghebbende geconfronteerd werd met dubbele premieheffing en kende aan een Luxemburgse E106-verklaring geen betekenis toe:

“5.3. Het Hof onderschrijft de door rechtbank met juistheid en op goede gronden genomen beslissing ter zake van belanghebbendes verzekeringsplicht (…). Aan die overwegingen voegt het Hof, mede in reactie op het aangevoerde in hoger beroep, het volgende toe.

5.4. Inzake de werkzaamheden van belanghebbende verricht voor [E Sàrl] en [D SA] heeft noch het bevoegde orgaan van Luxemburg noch het bevoegde orgaan van Nederland een (voorlopige) E101-verklaring of een A1-verklaring aan belanghebbende afgegeven. Ook is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende zich ter zake van deze werkzaamheden heeft gemeld bij het bevoegde orgaan van zijn woonstaat, de SVB, en heeft verzocht om een A1-verklaring. Belanghebbende heeft geen stukken overgelegd waaruit een zodanig verzoek volgt. De door belanghebbende ter zitting van het Hof overgelegde brief (zie 2.2) biedt zowel qua inhoud als qua tijdsduiding (de brief is aan de SVB verzonden jaren nadat belanghebbende werkzaam was op het schip [B]) onvoldoende aanknopingspunten om als een verzoek om een A1-verklaring te kunnen worden aangemerkt. De inspecteur heeft verder onweersproken betoogd dat de SVB ook niet op een andere wijze in kennis is gebracht van de situatie van belanghebbende in de jaren 2011, 2012 en 2013.

5.5. Gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen verschillen de onderhavige zaken wezenlijk van de situaties waarin het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld in zijn uitspraken van 28 augustus 2019, nrs. 17/00636bis t/m 17/00638bis en 17/00725 t/m 17/00727, ECLI:NL:GHSHE:2019:3140 en 3141 [bij u aanhangig onder de rolnummers 19/04567 resp. 19/04654; PJW]. Het Hof ziet geen aanleiding om in overeenstemming met die uitspraken te beslissen en wijst belanghebbendes verzoek hiertoe dan ook af. Hiertoe wijst het Hof er tevens nog op dat in de onderhavige zaken niet althans in voldoende mate vast is komen te staan dat sprake is van de door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geconstateerde en gecorrigeerde dubbele premieheffing. Niet althans in voldoende mate is, in aanmerking nemend de gemotiveerde betwisting door de inspecteur in dezen, vast komen te staan dat er in Luxemburg sprake is geweest van het inhouden van premies volksverzekeringen op het brutoloon van belanghebbende, laat staan het afdragen ervan. Zoals de inspecteur terecht heeft betoogd, volgt uit de loonstroken over de jaren 2011 en 2012 veeleer dat sprake is geweest van het inhouden van werknemers-verzekeringen (…). Loonstroken over 2013 zijn in het geheel niet overgelegd. Gelet op de geconstateerde gebreken aan (eenduidige) gegevens is een dubbele premieheffing volksverzekeringen niet aannemelijk geworden.

E106-verklaring

5.6. Het Hof onderschrijft de door rechtbank met juistheid en op goede gronden genomen beslissing inzake de door Luxemburgse bevoegde autoriteit aan belanghebbende afgegeven E106-verklaring (zie ro. 22 en 23). Belanghebbendes hoger beroep faalt ook op dit punt.

5.7. Het Hof merkt ter volledigheid nog op dat de E106-verklaring, zoals de inspecteur in hoger beroep tevens heeft toegelicht, een verklaring is die ziet op het recht op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap van verzekerden die in een ander land dan het bevoegde land wonen. Deze verklaring ziet dus niet op de premieverplichting voor de volksverzekeringen, te weten de Algemene Ouderdomswet (AOW), de Wet langdurige zorg (Wlz), de Algemene nabestaandenwet (Anw) en de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wajong), waar het in casu om draait. Ook daarom is de E106-verklaring niet van toepassing.”

5.29. Het Hof Den Haag heeft bij uitspraak van 27 november 201960 geoordeeld over de positie van dezelfde belanghebbende als die in de hierboven (5.19) geciteerde zaak voor de CRvB ECLI:NL:CRVB:2019:2817, waarin de CRvB de Svb opdroeg om nieuwe verklaringen af te geven. Het Hof Amsterdam oordeelde dat een door de Svb pas in 2016 met terugwerkende kracht naar 1 december 2009 afgegeven E101-verklaring ook in 2014 nog rechtskracht heeft omdat volgens het overgangsgrecht in art. 87 Vo. 883/2004 E101-verklaringen ter zake van perioden vóór 1 mei 2010, toen Vo. 1408/71 gold, hun geldigheid nadien behouden:

“5.4. Uit de stukken van het geding blijkt dat de SVB bij besluit van 8 december 2016 een E-101-verklaring heeft gegeven, waarin is vastgesteld dat op basis van artikel 13 van de Verordening 883/2004/EG de Nederlandse sociale wetgeving van toepassing is voor de periode 1 januari 2014 tot en met 30 september 2014. De CRvB heeft bij uitspraak van 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 de uitspraak op bezwaar vernietigd en de SVB opgedragen een nieuwe uitspraak op bezwaar te doen [zie de CRvB-uitspraak geciteerd in 5.19 hierboven; PJW].

5.5. De Inspecteur heeft gesteld dat de uitspraak van de CRvB aldus kan worden verstaan dat de hier genoemde E-101-verkIaring in stand is gebleven en heeft met een beroep op de uitspraak van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, nr. 18/01619, ECLI:NL:HR:2018:1725 [zie 5.14 hierboven; PJW] gesteld dat nu de E-101-verklaring nog niet is ingetrokken of herroepen, belanghebbende met inachtneming van die verklaring nog steeds verzekerd is in Nederland in de periode 1 januari 2014 tot en met 30 september 2014.

(…).

5.7. De E-101-verklaring is met de uitspraak van de CRvB nog niet onherroepelijk vast komen te staan. Het Hof ziet zich gesteld voor de vraag, nu de SVB zich weer opnieuw over het bezwaar tegen de verklaring buigt of het de onderhavige zaak die betrekking heeft op de premieheffing zal aanhouden. Het heeft daartoe niet besloten. Met name acht het Hof daarbij van belang dat niet valt te verwachten dat de inhoud van de E-101-verklaring zal worden gewijzigd, zoals naar voren komt uit de volgende rechtsoverwegingen. Daarnaast geldt dat belanghebbende zelf ter zitting heeft meegedeeld niet om aanhouding van de zaak te verzoeken.

5.8. De stelling van belanghebbende dat aan de E-101-verklaring geen betekenis toekomt reeds omdat gelet op de periode waarvoor deze is afgegeven een A1-verklaring had moeten zijn afgegeven, moet worden verworpen. De E101-verklaring heeft als ingangsdatum 1 december 2009. Op dat moment was Verordening (EEG) 1408/71 wel van toepassing. Op grond van de overgangsregeling van artikel 87, lid 8, Vo.883/2004/EG blijft de E101-verklaring zijn betekenis houden:

(…) .

[zie voor de tekst van art. 87 Vo. 883/2004 onderdeel 4.42 hierboven; PJW]

5.30. De Rechtbank Gelderland61 zag in januari van dit jaar geen aanleiding in de thans in cassatie bestreden uitspraken van het Hof Den Bosch van 28 augustus 2019 (bij u aanhangig onder de rolnrs. 19/04564, 19/04567 en 19/04609) om mogelijk in Luxemburg geheven premies te verrekenen met door rijnvarenden in Nederland verschuldigde premies volksverzekeringen:

“Onzorgvuldige voorbereiding

20. Verder stelt eiser dat sprake is van onzorgvuldige voorbereiding door verweerder [de inspecteur; PJW], omdat verweerder zonder afstemming met de Luxemburgse autoriteiten en/of de Sociale Verzekeringsbank (SVB) door middel van artikel 16 lid 1 van Verordening 883/2004 eiser in de premieheffing heeft betrokken. Eiser is in Luxemburg verzekerd geweest en heeft daar sociale verzekeringspremies betaald. Hierdoor ontstaat dubbele premieheffing. Dit is in strijd met het Unierecht, aldus eiser.

20. Nog daargelaten of bij het slagen van dit beroep het door eiser voorgestane rechtsgevolg – dat de heffing niet in stand kan blijven – intreedt, faalt eisers beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel. Geen rechtsregel verplicht verweerder vóór het opleggen van de aanslag contact op te nemen met de Luxemburgse autoriteiten. Verweerder is niet bevoegd in overleg te treden met de Luxemburgse autoriteiten om op grond van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag een regularisatieprocedure te starten en geen rechtsregel verplicht verweerder om in alle gevallen waarin mogelijk sprake is van dubbele heffing met de voor Nederland wel bevoegde autoriteit, de Minister dan wel de SVB, als vertegenwoordiger van de Minister, contact op te nemen62. Het voorgaande klemt temeer nu eiser zelf geen melding heeft gedaan bij de SVB (artikel 16 van Verordening (EG) 987/2009). Ook deze beroepsgrond van eiser faalt derhalve.

Artikel 73 van Verordening (EG) 987/2009

24. Eiser stelt verder dat artikel 73 van Verordening (EG) 987/2009 dient te worden toegepast. Onder verwijzing naar de uitspraak van hof ‘s Hertogenbosch63 is eiser van mening dat de aan Luxemburg betaalde sociale verzekeringspremies dienen te worden verrekend met de in de navorderingsaanslag geheven premies.

25. De rechtbank begrijpt eiser als volgt. Verweerder of de SVB hebben volgens eiser verzuimd in overleg te treden met Luxemburg, waardoor eiser geconfronteerd wordt met dubbele premieheffing. Omdat eiser niet de dupe mag worden van het niet naleven van de regels door verweerder of de SVB, dienen de in Luxemburg voldane premies te worden verrekend met de in Nederland te betalen sociale zekerheidspremies. De rechtbank volgt eiser niet in dit betoog. Zoals hierboven reeds is vermeld, is de SVB de bevoegde autoriteit om in overleg te treden met Luxemburg. Vast staat dat eiser zich niet heeft gemeld bij de SVB. Gelet op het voorgaande kan de Nederlandse autoriteit in zijn algemeenheid en verweerder in het bijzonder niet het verwijt worden gemaakt dat zij niet in overleg zijn getreden met Luxemburg. Dat er geen overleg met Luxemburg tot stand is gekomen dient onder deze omstandigheden voor rekening en risico van eiser te komen. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om tot verrekening van de in Luxemburg betaalde premies over te gaan. Ook deze beroepsgrond van eiser faalt.”

5.31. Eveneens in januari van dit jaar oordeelde de Rechtbank Noord-Nederland64 dat het niet aan de belastingrechter, maar aan de sociale-zekerheidsrechter is om met EU-recht onverenigbare dubbele premieheffing ten laste van rijnvarenden te voorkomen. Zij verwees naar de boven (5.19) geciteerde uitspraak van de CRvB van 28 augustus 2019. Zij weigerde vervolgens verrekening van mogelijk op Cyprus geheven premies met de in Nederland verschuldigde premies, mede omdat de belanghebbende niet aannemelijk had gemaakt dat op Cyprus daadwerkelijk premie was betaald:

“3. (…) niet meer in geschil is dat op eiser – gelet op de onherroepelijk geworden A1-verklaring (…) – over de periode 1 januari 2014 tot en met 28 februari 2014 de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing is.

4. Ter zitting heeft gemachtigde van eiser verklaard dat – nu niet meer in geschil is dat eiser in Nederland premieplichting was in de periode 1 januari 2014 tot en met 28 februari 2014 – in deze zaak ten aanzien van de premieheffing over die periode enkel nog een beroep gedaan wordt op de uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 augustus 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:3140), voor wat betreft verrekening van de door Cyprus geheven premies. Eiser verzoekt de rechtbank om eenzelfde verrekening toe te passen als gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft toegepast in de genoemde uitspraak.

5. Verweerder stelt dat eisers geval niet vergelijkbaar is met dat van eiser in de zaak waar de uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch over ging. In die zaak speelde dat artikel 73 van de toepassingsverordening (Verordening (EG) nr. 987/2009 (…) door Nederland niet nageleefd was. Dat speelt in eisers zaak niet. Eiser heeft zich niet bij de Svb gemeld conform artikel 16, eerste lid, van de toepassingsverordening. Dan werken de overige leden van dat artikel, en artikel 73 van de toepassingsverordening, ook niet. Daarom is er – anders dan in de uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch – in eisers geval geen sprake van voorlopige premies. Eiser heeft ook geen stukken overgelegd over in Cyprus afgedragen premies. Tot slot wijst verweerder er op dat volgens jurisprudentie van de gerechtshoven en de Hoge Raad het aan eiser zelf is om in het buitenland teveel betaalde premies terug te vragen.

(…).

8. De rechtbank sluit zich aan bij het door de Centrale Raad van Beroep geformuleerde uitgangspunt dat met het Unierecht onverenigbare dubbele heffingen van socialeverzekerings-premies dienen te worden voorkomen of hersteld door de Svb en de socialezekerheidsrechter. De rechtbank acht dit uitgangspunt in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1725) [zie 5.14 hierboven; PJW].

9. Op grond van het hiervoor vermelde uitgangspunt is het naar het oordeel van de rechtbank, behoudens uitzonderingssituaties, niet aan de belastingrechter de door eiser voorgestane verrekening van buitenlandse socialeverzekeringspremies toe te passen. Een dergelijke uitzonderingssituatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank hier in ieder geval al niet voor, omdat eiser, tegenover de betwisting door verweerder, niet aannemelijk heeft gemaakt dat in zijn geval feitelijk sprake is geweest van dubbele premieheffing. Tot de stukken van het geding behoren namelijk geen afschriften van loonstroken of andere bescheiden waaruit volgt dat in Cyprus premies voor sociale verzekeringen op het loon van eiser zijn ingehouden dan wel door hem zijn betaald. De rechtbank wijst daarom eisers verzoek om verrekening van buitenlandse socialeverzekeringspremies af.”