Overnamefinancieringsstructuur; fraus legis; rente; renteaftrek?

1.1. Deze zaak betreft de overname van de Nederlandse [X-groep] door een Frans investeringsfonds met de Engelse rechtsvorm van een limited partnership (het Fonds) dat als doel heeft overnames van bedrijven om op de wederverkoop ervan na een aantal jaren vermogenswinst te behalen. De inleg van de deelnemers in het Fonds, dat in totaal € 5,4 miljard eigen vermogen heeft bijeen gebracht, wordt verdeeld over door het Fonds beheerste Franse Fonds Commun de Placement à Risques (FCPR’s) en Britse limited partnerships (LP’s ). Het Fonds heeft met het oog op de overname van de [X-groep] in Nederland drie rechtspersonen opgericht, [Y] U.A. ( [Y] ), die de aandelen [B] BV ( [B] ) hield, die op haar beurt de aandelen [C] BV ( [C] ) hield. [C] was de overnameholding. Gedrieën waren zij een fiscale eenheid [A] voor de heffing van de vennootschapsbelasting. De belanghebbende is, kort gezegd, de rechtsopvolger van die fiscale eenheid. Het investeringsvermogen gebruikt voor de overname van de [X-groep] is door het Fonds verdeeld over vier van zijn FCPR’s die respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10% in [Y] hielden en daardoor niet verbonden waren in de zin van art. 10a Wet Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

1.2. Tot financiering van de overname hebben [Y] ’s leden uit hun eigen vermogen aan [Y] verstrekt: (i) ledenkapitaal en (ii) inleg op convertible instruments (een hybride lening). Het ledenkapitaal is ingelegd door de vier FCPR’s (€ 74,67 miljoen), het management van het Fonds (€ 1,96 miljoen) en [D] LLC ( [D] ) (€ 1,38 miljoen). Op de door haar uitgegeven convertible instruments heeft [Y] € 61,5 miljoen ontvangen, € 60,4 miljoen van de FCPR’s en € 1,1 miljoen van [D] . Op de convertibles is [Y] 13% rente per jaar verschuldigd, die niet wordt betaald maar rentedragend wordt bijgeboekt. Ten slotte hebben de vier FCPR’s aan [Y] nog € 5 miljoen verstrekt als Interest-free Loan Notes . Binnen de fiscale eenheid [A] heeft [Y] alle door haar ontvangen bedragen gestort in haar dochter [B] , die op haar beurt aan haar dochter [C] (de overnameholding) € 72,64 miljoen als kapitaal en € 62,36 miljoen als lening heeft verstrekt.

1.3. [C] heeft met het oog op haar aankoop van de [X-groep] ook leningen van derden aangetrokken. Een syndicaat van ING, ABN Amro en Rabobank heeft haar een senior facility ad € 113,75 miljoen uitgeleend en [D] en [E] hebben haar een mezzanine facility ad in totaal € 35 miljoen uitgeleend.

1.4. Op 22 november 2010 zijn de door het Fonds beheerste [F] Sàrl ( [F] ) en de verkopers van de [X-groep] ( [G] Holding BV en [H] BV) koop en verkoop van de aandelen [X] BV overeengekomen. [F] heeft ‘before closing’ haar rechten en plichten uit deze overeenkomst overgedragen aan [C] , die op 21 januari 2011 voor € 265 miljoen de aandelen heeft gekocht, die op 31 januari 2011 zijn geleverd. Daardoor werd [X] BV per 31 januari 2011 ontvoegd uit de fiscale eenheid [G] Group BV. Op diezelfde datum is zij opgenomen in de fiscale eenheid [A] , en heeft [C] een lening ad € 25 miljoen verstrekt aan haar Duitse dochter [I] GmbH ( [I] ), rentende 9% ‘s jaars.

1.5. [J] BV en [X] BV waren op 7 december 2009 overeengekomen dat bij een verkoop van de [X-groep] bepaalde werknemers van die groep een bonus zouden ontvangen.

1.6. De Inspecteur heeft de aftrek van de bonussen (2010/2011) en van de rente op de convertibles (2011/2012) geschrapt en de rente op de lening aan [I] omhoog gecorrigeerd naar een zijns inziens zakelijke voet. De Rechtbank achtte de aftrekweigering terecht omdat de financiers volgens haar met de convertibles deelnamen in belanghebbendes ondernemersrisico. Verder stond volgens haar de EU-vestigingsvrijheid, met name de per-element-benadering van de fiscale eenheid, niet in de weg aan heffing over de rente ontvangen van [I] . Wel gegrond achtte de Rechtbank belanghebbendes bezwaren tegen de bonusaftrekweigering en tegen de opwaartse correctie van de rente op de [I] -lening.

1.7. Het Hof oordeelde op belanghebbendes hoger beroep dat (i) de convertibles civielrechtelijk een lening zijn en fiscaalrechtelijk geen deelnemerschapslening, (ii) aftrek van de convertibles -rentebijboeking niet als onzakelijk kan worden geweigerd en (iii) ook art.10a Wet Vpb renteaftrek niet verhindert nu de volgens lid 4 vereiste verbondenheid tussen de FCPR’s ontbreekt. Toch weigerde het Hof de renteaftrek omdat hij de financieringsstructuur als fraus legis beschouwde. Binnen het zakelijke doel (met eigen risicokapitaal bedrijven opkopen en daar vermogenswinst op behalen) hadden de door de belanghebbende aan de FCPR’s uitgegeven convertibles geen andere functie dan creëren van fiscaal voordeel door winstdrainage in Nederland zonder pick up elders. Ook het Hof zag de EU-vestigingsvrijheid niet in de weg staan aan heffing over de van [I] ontvangen rente. Op het incidentele hoger beroep van de Inspecteur heeft het Hof geoordeeld dat de aan het management van [X] uitbetaalde bonussen niet bij de belanghebbende in aftrek komen.

1.8. De principale middelen van de belanghebbende bestrijden (i) ’s Hofs oordeel dat renteaftrek op de convertibles fraus legis zou zijn; (ii) de heffing over de van [I] ontvangen rente en (iii) de weigering van aftrek van de bonussen. De voorwaardelijk incidentele middelen van de Staatssecretaris van Financiën (Staatssecretaris) bestrijden ‘s Hof oordelen dat (i) de convertibles civielrechtelijk een lening zijn (ii) zij fiscaalrechtelijk geen deelnemerschapslening zijn; (iii) art. 10a(4) Wet Vpb niet aan aftrek in de weg staat en (iv) de rente geen onzakelijke last is ex artt. 8 en 8b Wet Vpb.

1.9. Principaal middel (i) omvat vijf subklachten: (a) het Hof heeft buiten het geschil, ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd fraus legis toegepast op de gehele convertible lening; (b) het Hof heeft buiten het geschil geoordeeld dat aan de groepering van belanghebbendes gerechtigden slechts fiscale motieven ten grondslag lagen; (c) de wetgever heeft het bereik van art. 10a Wet Vpb beperkt tot gevallen van verbondenheid bedoeld in lid 4, zodat geen ruimte meer bestaat voor constatering van fraus legis bij ontbreken van die verbondenheid; (d) aan de motief- en normvereisten van fraus legis is niet voldaan en gegeven de zakelijkheid van de aankoop doet de vormgeving van de reële financieringsbehoefte niet ter zake; (e) renteaftrekweigering is in strijd met de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer.

1.10. Ad (i)(a) : ’s Hofs constatering van fraus legis steunt niet op onzakelijkheid van het doel van de financiering (aankoop van [X] c.q. financiering van [I] ), dus niet op verband met een besmette rechtshandeling, maar op de constructie van de financiering, met name op zijn oordeel dat invoeging van de convertibles met de belanghebbende als debiteur geen ander dan een antifiscaal doel had. Zijn motivering steunt vooral op analyse van de vorm van de financiering van de [X] -aankoop, maar de vorm van de financiering van de [I] -lening is dezelfde. Uit het dossier blijkt dat de fiscus de gehele convertibles -renteaftrek bestreed, zij het dat hij zou afzien van heffing over de van [I] rente ontvangen als de convertibles -rente ziende op de [I] -lening onaftrekbaar zou zijn. Het Hof heeft geoordeeld dat de (alle) convertibles , dus ook die verstrekt aan [D] (die eveneens lid was), geen andere functie hadden dan behalen van fiscaal voordeel en hij heeft expliciet verband gelegd tussen het vervallen van de correctie wegens – door de fiscus gestelde - onzakelijkheid van de [I] -lening en - door de inspecteur gestelde - onaftrekbaarheid van de gehele rentelast op de convertibles . Ik meen daarom dat dit onderdeel faalt.

1.11. Ad (i)(b) : Evenmin lijkt mij het Hof buiten het geschil te zijn gegaan met zijn feitelijke oordeel, in het kader van zijn onderzoek naar de motieven voor de structuur, dat ook aan de verdeling van [Y] ’s gerechtigden over vier FCPR’s fiscaal gemotiveerd lijkt. ‘s Hofs weergave onder de ‘feiten’ dat die verdeling regionale rapportageverplichtingen reflecteerde sluit niet uit dat die verdeling mede overwegend een fiscaal doel had. Uit ’s Hofs overwegingen blijkt duidelijk dat hij belanghebbendes niet-fiscale verklaring weinig steek vond houden, hetgeen mij een aan het Hof voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden lijkt. Overigens lijkt de belanghebbende op dit punt geen belang te hebben, nu ‘s Hofs oordeel over de verklaring voor de verdeling over vier FCPR’s niet nodig is voor zijn oordeel dat aan het gebruik van commercieel nutteloze convertibles met de belanghebbende als debiteur een antifiscaal motief ten grondslag lag. Ik meen daarom dat dit onderdeel faalt.

1.12. Ad (i)(c) : Onjuist lijkt mij de stelling dat de beperking van het bereik van art. 10a Wet Vpb tot gevallen van in art. 10(4) Wet Vpb omschreven verbondenheid uitsluit dat fraus legis kan worden vastgesteld in gevallen die geconstrueerd zijn om die verbondenheid kunstmatig te vermijden, maar waarin desondanks het door de wetgever beoogde resultaat (voorkoming van geconstrueerde rentaftrek op commercieel nutteloze leningen) wordt gefrustreerd. Met een hard criterium voor verbondenheid (1/3e belang) in een bepaling die renteaftrek bestrijdt op leningen met geen ander reëel doel dan belastingontwijking, heeft de wetgever mijns inziens niet aangegeven dat hij (wél) aftrek zou aanvaarden van geconstrueerde rente op een commercieel nutteloze lening in gevallen waarin de onderlinge verbondenheden van de financiers (net) om de criteria van art. 10a Wet Vpb heen zijn geconstrueerd, maar de (hybride) leenverhouding nog steeds geen ander doel dient dan winstdrainage in Nederland zonder pick up elders. Ik meen daarom dat dit onderdeel faalt.

1.13. Ad (i)(d) : De belanghebbende betoogt dat het Hof ten onrechte zijn fraus legis oordeel baseert op een interne verhanging, maar uit ’s Hofs uitspraak volgt dat niet. Voor het fraus legis oordeel is beslissend dat de commercieel zinloze opsplitsing van het eigen vermogen van het Fonds bij de FCPR’s en de geleiding langs [Y] c.s. als Nederlandse, met de target te voegen debiteur, een commercieel zinloze schuld creëert leidende tot renteaftrek tegenover de winst van de target , zonder wezenlijke verandering in de vermogenspositie van de FCPR’s en met geen andere dan een antifiscale functie. Dat lijkt mij een niet-onbegrijpelijk feitelijk oordeel. Het stond het Hof als feitenrechter vrij om bij zijn onderzoek naar de motieven voor de structuur er mede betekenis aan te hechten dat de aanvankelijke koopovereenkomst was gesloten door [F] , die niet in Nederland als rentedebiteur gevoegd kon worden met de target . Het Hof zag vervolgens strijd met (i) doel en strekking van (de verbondenheidscriteria en de dubbele zakelijkheidstoets van) art. 10a Wet Vpb, maar ook met (ii) doel en strekking van de daaraan ten grondslag liggende ruimere norm, te kennen uit onder meer HR BNB 2015/165 (Mauritius ), HR BNB 1996/4 en HR BNB 2009/123, nl. dat doel en strekking van de Wet Vpb geen renteaftrek verdragen op leningen die geen (andere dan antifiscale) functie vervullen in de financiering van een onderneming. Nu art. 10a Wet Vpb een dubbele zakelijkheidstoets inhoudt, moet de rechter die toets mijns inziens ook in acht nemen bij de beoordeling of die bepaling kunstmatig vermeden wordt, dus mede toetsen of ook de financiering van het zakelijke doel zakelijk is dan wel commercieel zinloze tussenstappen omvat. Weliswaar was volgens HR BNB 2005/169 met de zakelijkheid van een overname ook de zakelijkheid van de financiering gegeven, maar uit Mauritius blijkt dat na de besmetverklaring van ook externe acquisities in art. 10a Wet Vpb dat arrest geen maatstaf meer is bij de toepassing van die bepaling. HR BNB 2005/169 is daardoor mijns inziens evenzeer achterhaald bij de beoordeling van mogelijke ontduiking van art. 10a Wet Vpb. Dat de feiten anders zijn dan in Mauritius impliceert niet dat er geen onzakelijke omleiding/omzetting van eigen vermogen zou kunnen zijn. Ook commercieel nutteloze tussenstappen kunnen als omleiding worden beschouwd. Gezien HR BNB 1996/4 en HR BNB 2009/123 heeft het Hof terecht getoetst of in het samenstel van rechtshandelingen met zakelijk einddoel (overname [X] ; financiering [I] ) rechtshandelingen zijn opgenomen die voor dat doel zinloos zijn buiten hun antifiscale effect.

1.14. Het Hof heeft op basis van die correcte maatstaf geoordeeld dat met de financieringsstappen tussen de beschikbaarheid van € 5,4 miljard eigen vermogen in het Fonds en de financiering van de uiteindelijke overnameholding, met name met de hybride geleiding langs vier hybride FCPR’s en langs [Y] c.s. als debiteur van commercieel zinloze convertibles , eigen vermogen antifiscaal is omgezet in vreemd vermogen. Zijn oordeel komt erop neer dat het in de economische werkelijkheid gaat om uiteindelijk één centraal geleid fonds dat € 5,4 miljard risicodragend eigen vermogen bijeen heeft gebracht voor overnames, dat parallel heralloceerbaar wordt geleid langs zeer nauw met het Fonds en elkaar verweven hybride FCPR’s naar keuze die feitelijk als een tax haven fungeren, zulks bij deze overname mede om de wettelijke verbondenheidscriteria en daarmee de renteaftrekbeperking te frustreren, en langs een met de target te voegen commercieel zinloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse vennootschap.

1.15. Het Hof heeft aldus het motief afgeleid uit de gekunsteldheid en de commerciële zinloosheid van de financieringsopzet en de strijd met doel en strekking van de wet uit de frustratie van (i) de norm van art. 10a Wet Vpb door diens criteria gekunsteld net te vermijden en (ii) de norm dat een (rente)last een niet-fiscale causa moet hebben om fiscaal als ondernemingslast erkend te worden. Dat getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en lijkt mij op basis van de vaststaande feiten niet onbegrijpelijk.

1.16. Ad (i)(e) betoogt de belanghebbende dat het Hof weigering van renteaftrek op grond van fraus (art. 10a) Wet Vpb onverenigbaar had moeten achten met het vrije verkeer van kapitaal en de vestigingsvrijheid. Als de FCPR’s in Nederland waren gevestigd, zou voldaan zijn aan de compenserende heffingstoets ex art. 10(3)(b) Wet Vpb; doordat zij in Frankrijk zijn gevestigd en daar fiscaal transparant zijn, kunnen zij niet aan die toets voldoen. Ik meen dat die gevallen niet objectief vergelijkbaar zijn, nu fiscaal transparant en fiscaal niet-transparant niet vergelijkbaar is en fiscaal onderworpen en fiscaal niet-onderworpen evenmin. Als dat anders is, acht ik het onderscheid gerechtvaardigd door de noodzaak - zelfs de verplichting - om misbruik van recht tegen te gaan. Uit HR BNB 2004/142, HR BNB 2012/213 en HR BNB 2017/162 volgt dat als de beoogde renteaftrek misbruik van recht inhoudt, geen beroep kan worden gedaan op de EU-verdragsvrijheden en dat de rechter zowel art. 10a Wet Vpb als fraus legis EU-rechtconform toepast, en uit de Deense zaken voor het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16, (N Luxembourg 1 e.a .) volgt dat de lidstaten verplicht zijn misbruikelijk beroep op EU-recht te bestrijden.

1.17. Ik acht principaal middel (i) daarom ongegrond.

1.18. Ad principaal middel (ii) : de belanghebbende acht het in strijd met de EU-vestigingsvrijheid dat de rente ontvangen op een lening aan een gevoegde binnenlandse dochter (fiscaal onzichtbaar) en de rente ontvangen op een lening aan een niet-gevoegde Duitse dochter (belast) verschillend worden behandeld. Ik acht deze gevallen niet objectief vergelijkbaar omdat bij binnenlandse voeging ook de rentelast bij de dochter verdwijnt, terwijl in een grensoverschrijdend geval die fiscale neutraliteit juist verbroken wordt (mismatch ) met ook volgens de EU te bestrijden grondslaguitholling tot gevolg. Uit de HvJ EU-zaken X Holding , Lidl Belgium , Krankenheim Ruhesitz , en Timac Agro volgt mijns inziens dat Nederland niet verplicht is een buitenlands verlies (de rentelast van de uitsluitend in Duitsland onderworpen dochter [I] ) te importeren om heffing over binnenlandse winst (ontvangen rente) onmogelijk te maken als Nederland ook niet heft over de tegenover die buitenlandse lasten/verliezen staande buitenlandse winsten, mede omdat fiscale neutraliteit van intragroepstransacties behoort tot het wezen van fiscale consolidatie en niet eenzijdig door Nederland bereikt kan worden hij gebrek aan jurisdictie in Duitsland. Uit HvJ EU Groupe Stéria volgt dat de vestigingsvrijheid belastingplichtigen niet de mogelijkheid biedt om naar eigen inzicht te bepalen in welke fiscale jurisdictie zij rentebaten en renteaftrek laten vallen, laat staan de mogelijkheid om naar eigen inzicht een deduction/no inclusion te creëren. Ik acht principaal middel (ii) daarom ongegrond. De genoemde Deense zaken N Luxembourg 1 e.a. eisen juist van de lidstaten dat zij misbruik van (EU-)recht tegengaan.

1.19. Ad principaal middel (iii) (passivering bonussen): het Hof heeft op basis van art. 13 Besluit Fiscale Eenheid 2003 (BFE) geoordeeld dat de verplichting tot betaling van de bonussen bij de ontvoeging ten laste van [G] en niet van de belanghebbende komt omdat (i) het bij ontvoeging om de totale winst, althans om een ‘realisatiemoment’ gaat, zodat goed koopmansgebruik geen rol speelt en (ii) bij ontvoeging de kans dat de bonussen niet uitbetaald zouden hoeven worden verwaarloosbaar was. Dat laatste oordeel is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat het om een probleem van totaalwinst zou gaan, althans om een realisatiemoment, lijkt mij echter een onjuist rechtsoordeel. Dat tast ’s Hofs eindoordeel echter niet aan. Zijn feitelijke oordeel houdt immers in dat bij de ontvoeging de bonusbetaling al ‘zo goed als zeker’ was in de zin van HR BNB 2000/269, zodat op basis van dat arrest passivering niet meer uitgesteld kon worden.

1.20. Civielrechtelijk was de target bonusdebiteur, zodat de bonusverplichting met de target meeging naar de koper, maar de geraamde bonuskosten zijn in mindering gebracht op de verkoopprijs. De ontvoegingsbalans is mijns inziens een continuïteitsbalans, zodat het niet om een totaalwinstvraag of ‘realisatiemoment’ gaat, maar om een boekjaarwinstvraag en daarmee om goed koopmansgebruik. Wat er zij van diens motivering, meen ik met het Hof dat als de kans dat de bonusvoorwaarden niet vervuld worden verwaarloosbaar is (dat is een feitelijk oordeel), goed koopmansgebruik niet toestaat om de daardoor op balansdatum vast staande verplichting te veronachtzamen. Ook incidenteel middel (iii) faalt daarom mijns inziens.

1.21. Omdat principaal middel (i) mijns inziens ongegrond is, kom ik aan de voorwaardelijke incidentele middelen van de Staatssecretaris niet toe, maar voor het geval u er wel aan toe komt, ga ik er op in.

1.22. Ad incidenteel middel (i) : de Staatssecretaris acht in civielrechtelijk niet-eenduidige situaties niet de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend, maar of de geldverstrekker voor de schulden van de geldontvanger aansprakelijk is. Het Hof zag echter kennelijk geen ‘civielrechtelijk niet-eenduidige situatie', nu hij feitelijk en niet-onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat wel degelijk een terugbetalingsverplichting bestond waarvan ten tijde van de geldverstrekking niet gezegd kon worden dat zij hoogstwaarschijnlijk feitelijk niet nagekomen zou (kunnen) worden en er feitelijk ook terugbetaald is. Ik meen daarom dat dit middel faalt.

1.23. Ad incidenteel middel (ii) zit HR BNB 2018/60 de Staatssecretaris in de weg: uw criteria voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van een civielrechtelijke lening als fiscaal eigen vermogen (deelnemerschapslening) worden ‘in zijn algemeenheid’ niet ‘materieel’ toegepast maar op basis van wat is overeengekomen. De Staatssecretaris meent dat op dit ‘algemene’ uitgangspunt (dus) uitzonderingen bestaan in ‘extreme’ gevallen zoals in casu, waarin de rente 13% per jaar beloopt, maar niet betaald wordt of kan worden maar rentedragend wordt bijgeboekt, waardoor bij een daadwerkelijke 40-jarige looptijd een ondraaglijke rentelast zou ontstaan, terwijl duidelijk is dat de looptijd gelijk is aan de duur van de investering en de yield in wezen gelijk is aan die op het ledenkapitaal en pas betaald zal (kunnen) worden na wederverkoop van de target . Dan hebben volgens hem de civielrechtelijk overeengekomen rentevergoeding en looptijd geen zelfstandige betekenis. HR BNB 2018/60 is echter juist gebaseerd op de wens rechtszekerheid te bieden door de civielrechtelijke vorm te volgen, zodat uitzonderingen en nuanceringen op basis van een vaag criterium als ‘extreem’ niet voor de hand liggen. Een ‘materiële’ beoordeling lijkt alleen aangewezen in hetgeen u in HR BNB 2018/60 aanduidde als gevallen waarin aan bedingen in de leningsovereenkomst geen zelfstandige betekenis toekomt, waarmee u mijns inziens het oog had criteria-ontduiking (zoals een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar) en op - ook civielrechtelijke - schijnhandelingen. Het Hof heeft dus geen onjuiste rechtsopvatting gevolgd. De vraag of aan bepaalde bedingen in de convertibles -overeenkomst zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, lijkt mij vervolgens een vooral feitelijke vraag van contractuitleg waarover u niet gaat en die het Hof mijns inziens niet-onbegrijpelijk ontkennend heeft beantwoord.

1.24. Ad incidenteel middel (iii) betoogt de Staatssecretaris dat uit doel en strekking van art. 10a, in het bijzonder lid 4, Wet Vpb, volgt onder het begrip ‘belang’ ook een ‘samenwerkende groep’ valt. Uit de parlementaire geschiedenis volgt echter dat bij de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1999 de ‘samenwerkende groep’ werd opgenomen met het oog op het concernfinancieringsregime, zodat niet-verbonden lichamen konden verzoeken om aangemerkt te worden als verbonden. Met het verdwijnen van dat regime in 2005 is in 2007 ook de ‘samenwerkende groep’ uit de wettekst verdwenen. De wetgever beschouwde bij de invoering van art. 10a Wet Vpb de begrippen ‘belang’ en ‘samenwerkende groep’ dus kennelijk als elkaar uitsluitend. In 2017 heeft de wetgever de samenwerkende groep heringevoerd in art. 10a(6) Wet Vpb, nu met het oog op invulling van het begrip ‘belang’ in art. 10a(4) Wet Vpb voor antiwinstdrainagedoeleinden in situaties waarin formeel niet maar materieel wel sprake is van verbondenheid, dus met een heel ander doel. Mijns inziens kan die wijziging in 2017 niet met terugwerkende kracht naar 2011-2012 het begrip ‘belang’ invullen als mede omvattende de in 2017 pas in de wet omschreven ‘samenwerkende groep’. Ik acht daarom ook incidenteel middel (iii) ongegrond, al meen ik dat uit de parlementaire toelichting op de herinvoering van de samenwerkende groep in art. 10a(6) Wet Vpb en uit eerdere wetsgeschiedenis wel afgeleid kan worden dat structuren zoals de litigieuze op gespannen voet staan met doel en strekking van de wet, maar dat heeft het Hof ook aangenomen, zij het pas bij de constatering van fraus art. 10a Wet Vpb .

1.25. Ad middel (iv) : de Staatssecretaris acht de rentelast onzakelijk in de zin van de artt. 8 en 8b Wet Vpb, gegeven de onzakelijkheid van de leningsvoorwaarden. Een derde zou, zo hij al bereid zou zijn convertibles te nemen, een veel hoger en hoogstwaarschijnlijk niet-vast rentepercentage eisen. ’s Hofs bewijsoordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen derden te vinden zouden zijn die onder dezelfde voorwaarden zouden meedoen, lijkt mij inderdaad uit te gaan van een verkeerde bewijslastverdeling of onvoldoende gemotiveerd omdat het de Inspecteur de onmogelijke opdracht geeft om te bewijzen dat iets zich niet voor kan doen en omdat de inspecteur volgens HR BNB 2012/37 aannemelijk maken dat de overeengekomen rente niet op armslengte is en dat evenmin een niet-winstafhankelijke armslengte rente valt te bepalen. Onvoldoende gemotiveerd lijkt mij ‘s Hofs oordeel dat 13% nooit betaalde, maar bijgeboekte rente per jaar niet onzakelijk is omdat een transfer pricing rapport van [...] dat zegt, hoewel het gaat om een financiering die in de vrije markt niet bestaat en [...] de armslengte van de overige convertibles -voorwaarden helemaal niet heeft onderzocht. Volgens HR BNB 2012/37 moet worden nagegaan of tussen niet gelieerde partijen een zakelijke vaste rente kan worden vastgesteld uitgaande van overigens dezelfde voorwaarden. Het transfer pricing rapport en de mezzanine facility waarmee het Hof vergelijkt, gaan echter uit van andere voorwaarden dan die overeengekomen ter zake van de convertibles , terwijl de verstrekker van die mezzanine bovendien geen onafhankelijke marktpartij is, maar een lid/convertibles -houder. Als u aan dit middel zou toekomen, zou het mijns inziens dus doel treffen en, voor zover beroep op de artt. 8 en 8b Wet Vpb nog relevant zou zijn voor de beslissing van de zaak, tot vernietiging en verwijzing leiden voor feitelijk onderzoek naar de merites van het rentepercentage.

1.26. Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep ongegrond te verklaren en het incidentele cassatieberoep buiten behandeling te laten. Zou u er toch aan toekomen, dan geef ik u in overweging incidenteel middel (iv) gegrond te verklaren en het incidentele cassatieberoep voor het overige ongegrond te verklaren..

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1. De belanghebbende is vanaf juni 2011 de rechtsopvolgster van [C] BV ( [C] ) en vanaf 2016 de rechtsopvolgster van [Y] met Uitgesloten Aansprakelijkheid ( [Y] ), die in 2016 is weggefuseerd. [Y] is op 29 november 2010 opgericht door een Frans investeringsfonds, [K] (het Fonds). [Y] was moedermaatschappij van een gelijknamige fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb, mede bestaande uit dochter [B] BV ( [B] ) en kleindochter [C] BV ( [C] ). Ook [B] en [C] zijn eind 2010 door het Fonds opgericht.

2.2. Het Fonds heeft de rechtsvorm van een limited partnership naar Engels recht. Beheerder en adviseur (Management Company) van het Fonds is [L] SAS, een Franse private equity onderneming. Het Fonds (de partnership) bestaat op zijn beurt uit Britse limited partnerships (LP’s) en Franse fonds commun de placement à risques (FCPR’s). Fondsinvesteringen in een target lopen via de FCPR’s of via de LP’s. Investeerders nemen als limited partner deel in de LP’s of als aandeelhouder in de FCPR’s. Voor investeerders in het Fonds is een Private Placement Memorandum (PPM) opgesteld. Als een investeerder zich inschrijft voor deelname in een investering door het Fonds, is nog niet bekend in welke FCPR of FCPR’s (of LP of LP’s) hij zal deelnemen.

2.3. De investeringen benodigd voor de overname, door het Fonds, van de [X-groep] , bestaande uit onder meer [X] BV en [X] BV, liep via vier in 2007 opgerichte FCPR’s, genaamd FCPR V-l, FCPR V-2, FCPR V-3 en FCPR V-B. Deze FCPR’s zijn hybride: naar Frans recht zijn zij fiscaal transparant, maar in Nederland worden ze beschouwd als zelfstandig belastingplichtige open fondsen voor gemene rekening. De investeerders in het Fonds namen als aandeelhouders deel in de vier FCPR’s, die belangen in [Y] hielden van 30%, 30%, 30% resp. 10%. De verdeling van het belang in [Y] correspondeert met de verdeling van de inleg van de investeerders in het Fonds.

2.4. Met het oog op de overname heeft [Y] van haar leden ontvangen (i) ledenkapitaal en in dezelfde verhouding (ii) inleg op door haar uitgegeven ‘convertible instruments ’ (in eigen vermogen converteerbare leningen) (de convertibles ). Het ledenkapitaal is verstrekt door de FCPR’s (€ 74,67 miljoen), het management van het Fonds (€ 1,96 miljoen) en [D] LLC ( [D] ) (€ 1,38 miljoen). Als convertible lening heeft [Y] € 61,5 miljoen ontvangen, € 60,4 miljoen van haar leden (de vier FCPR’s) en € 1,1 miljoen van [D] . Ten slotte hebben de vier FCPR’s € 5 miljoen als Interest-free Loan Notes aan [Y] verstrekt.

2.5. Op 27 januari 2011 zijn de voorwaarden van de convertibles vastgelegd: (i) looptijd 40 jaar; (ii) vergoeding (yield ) 13% van de hoofdsom, die niet betaald wordt, maar rentedragend wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, (iii) een conversierecht te allen tijde voor de debiteur ( [C] ) en (iv) achtergesteld bij al belanghebbendes schulden, maar met hogere rang dan Membership Rights A en gelijk met eventuele toekomstige converteerbare obligatieleningen, Membership Rights B en de Interest-free Loan Notes (zie r.o. 16 Rechtbank). De vergoeding wordt niet betaald zonder toestemming van de betrokken banken (zie 2.7 hieronder). De yield kan met terugwerkende kracht aangepast worden om “fiscale redenen”. [Y] kan de convertibles op elk door haar gewenst moment omzetten in ledenkapitaal of aflossen tegen nominale waarde plus bijgeschreven vergoeding, óók in geval van haar déconfiture. Wordt de looptijd van 40 jaar volbracht, dan worden de convertibles naar keuze van [Y] omgezet in ledenkapitaal of afgelost. De houders van de convertibles kunnen gedurende de looptijd geen afwikkeling afdwingen, ook niet deels.

2.6. Binnen de fiscale eenheid [A] zijn al de genoemde bedragen door [Y] gestort op aandelen in haar dochter [B] , die aldus geheel met eigen vermogen is gefinancierd. [B] heeft, eveneens binnen de fiscale eenheid [A] , € 72,64 miljoen als kapitaal en € 62,36 miljoen als lening verstrekt aan haar dochter [C] , die als overnameholding voor de overname van de [X-groep] fungeert.

2.7. Met het oog op de overname van [X] heeft [C] ook een senior facility (een lening) ad € 113,75 miljoen aangetrokken van een bankensyndicaat (ING, ABN Amro en Rabobank), met een looptijd van 6 à 7 jaar. Het bankensyndicaat heeft bedongen dat de investeerders in het Fonds minimaal 45% van de totale financieringsbehoefte in cash zouden inbrengen. [C] heeft tenslotte ook een mezzanine facility (een lening) aangetrokken ad € 35 miljoen, waarvan € 25 miljoen van [D] en € 10 miljoen van [E] (een onderdeel van [BB] ). De rente op de mezzanine facility bedroeg minimaal 11,5%, waarvan een deel periodiek werd betaald en het overige werd bijgeschreven. De verstrekkers van de mezzanine facility hadden de mogelijkheid om te participeren in de structuur. [D] heeft daarvan gebruik gemaakt (zie 2.5). Worden bepaalde ratio’s niet gehaald (ik neem aan: door [C] ), dan wordt de mezzanine facility omgezet in kapitaal (debt for equity swap ).

2.8. Het voornemen tot overname van de [X-groep] is op 16 december 2010 gemeld aan de Europese Commissie. De notificatie vermeldt dat [G] Group BV ( [G] ) zich op 22 november 2010 heeft verbonden [X] BV (de topholding van de [X-groep] ) te verkopen aan [F] Sàrl ( [F] ), een Franse vennootschap die (indirect) geheel beheerst wordt door [L] SAS, dat [F] zich heeft verbonden 100% van de aandelen in [X] BV te kopen, en dat [F] ‘before closing’ haar rechten en verplichtingen ter zake van de overname zal overdragen aan [C] .

2.9. Op 21 januari 2011 hebben [G] Holding BV, [H] BV en [C] de koop- en verkoopovereenkomst gesloten (dat was kennelijk closing ) voor € 265 miljoen. Op 31 januari 2011 zijn de aandelen in [X] BV geleverd aan [C] . Daardoor werd [X] BV per 31 januari 2011 ontvoegd uit de fiscale eenheid [G] . Terstond bij de overname zijn de daarvoor in aanmerking komende vennootschappen van de [X-groep] per 31 januari 2011 gevoegd in de fiscale eenheid [A] .

2.10. In een Format EBITDA and Cashflow Scheme (terms and conditions ) van 7 december 2009 (FECS scheme ) zijn de toenmalige aandeelhouder [G] -groep en [X] BV overeengekomen dat aan bepaalde werknemers van de [X-groep] onder opschortende voorwaarden FECS-bonussen worden toegekend. Na de overname van de [X-groep] door [Y] c.s. is op basis daarvan binnen 10 werkdagen daadwerkelijk de eerste tranche1 (50%) van die bonussen uitgekeerd.

2.11. [C] heeft op 31 januari 2011 een lening verstrekt aan haar Duitse dochter [I] GmbH ( [I] ); looptijd 40 jaar; rente 9% per jaar; niet achtergesteld. [I] mag de lening boetevrij en zonder aankondiging aflossen maar is gedurende de looptijd verplicht om de hoofdsom en eventueel verschuldigde rente op afroep van [C] terug te betalen.

2.12. [X] BV en haar dochter [X] BV zijn in juni 2011 juridisch gefuseerd door verdwijning van de laatste in de eerste. Daarna is [X] BV juridisch in [C] gefuseerd. De naam van [C] is toen gewijzigd in [X] BV. Na de wederverkoop van de [X-groep] aan een derde in 2016 is nog een ronde juridische fusies gevolgd; zie r.o. 30 Rechtbank.

2.13. Vereenvoudigd weergegeven zag de (overname)structuur er als volgt uit:

De Rechtbank Noord-Holland 2

2.14. Voor de Rechtbank was in geschil of (i) de eerste tranche van de bonussen in het boekjaar 2010/2011 in aftrek kwam op [Y] ’s fiscale resultaat, en (ii) of de in het boekjaar 2011/2012 op de convertibles betaalde rente (volledig) ten laste van [Y] ’s fiscale winst kwam.

2.15. De Rechtbank heeft uit de voorwaarden van de FECS scheme afgeleid dat uitbetaling van het eerste deel van de bonussen pas na de levering op 31 januari 2011 van de aandelen in de [X-groep] juridisch afdwingbaar was. Zij overwoog dat goed koopmansgebruik toestaat winst uiterlijk te nemen op het moment van het vervullen van de opschortende voorwaarden in de FECS scheme . Nu [X] BV met ingang van 31 januari 2011 is gevoegd met [Y] en het eerste boekjaar van [Y] loopt tot en met 31 januari 2011, achtte de Rechtbank aftrek van de bonussen mogelijk.

2.16. De Rechtbank achtte de convertibles , anders dan de Inspecteur, geen schijnlening, maar civielrechtelijk een leningsovereenkomst omdat een terugbetalingsverplichting bestond. Met de Inspecteur meende de Rechtbank echter dat de convertibles fiscaalrechtelijk een deelnemerschapslening zijn omdat de schuldeisers in zekere mate deelnemen in de onderneming van de schuldenaar. De Rechtbank verwees naar HR BNB 1998/208: een deelnemerschapslening doet zich (slechts) voor als (i) de vergoeding afhangt van de winst van de debiteur; (ii) de lening is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en (iii) de lening geen vaste looptijd heeft (dat is in beginsel het geval bij een looptijd van 50 jaar of meer) maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de debiteur, en naar HR BNB 2006/82, inhoudende dat een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar zodanig lang is dat daaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. Volgens de Rechtbank heeft het criterium ‘geen vaste looptijd’ niet onder alle omstandigheden dezelfde betekenis. Al is de overeengekomen looptijd korter dan 50 jaar, zoals in casu, dan is daarmee niet per definitie een vaste looptijd gegeven, omdat het er volgens de rechtbank op aan komt of de lening in feite functioneert als eigen vermogen. De convertibles functioneerden volgens de Rechtbank feitelijk als eigen vermogen omdat feitelijk geen sprake is van een vaste looptijd, maar van een looptijd die afhangt van de vraag wanneer de target weer verkocht wordt, en omdat de verschuldigdheid van de vergoeding feitelijk afhangt van de (verkoop)winst van de belanghebbende op de target . De Rechtbank achtte de rente op de convertibles daarom niet aftrekbaar.

2.17. Over het betoog van de belanghebbende dat de door [C] van [I] ontvangen rente genegeerd moet worden op grond van de EU-vestigingsvrijheid, met name het Groupe Stéria arrest van het HvJ EU (per element benadering van de fiscale eenheid), omdat [I] bij binnenlandse vestiging gevoegd had kunnen worden in de fiscale eenheid [A] , overwoog de Rechtbank dat zulks tot een mismatch zou leiden: niet-belasting in Nederland van in Duitsland wél aftrekbare rente. Daarom is weigering van dit fiscale-eenheid-element volgens de Rechtbank gerechtvaardigd op grond van de noodzaak van (internationale) fiscale coherentie. De rechtbank heeft het beroep op de vrijheid van vestiging daarom afgewezen.

2.18. Kooiman (NTFR 2018/550) meende dat de Rechtbank terecht is nagegaan of de lening met een looptijd van 40 jaar desondanks feitelijk fungeert als eigen vermogen:

“Het is vaste jurisprudentie dat voor een deelnemerschapslening is vereist dat de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (BNB 1998/208). Aan die eis is mede voldaan als de lening een vaste looptijd heeft die zodanig lang is, meer dan vijftig jaar, dat daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd (HR 25 november 2006, nr. 40.989, NTFR 2005/1594, BNB 2006/82). Deze vijftigjaarstermijn heeft de Hoge Raad ontleend aan art. 4, lid 1, onderdeel d, Interest- en royaltyrichtlijn. In de praktijk is deze bijzin een eigen leven gaan leiden en als zelfstandige voorwaarde gaan gelden voor de kwalificatie als deelnemerschapslening. De rechtbank oppert naar mijn idee terecht of de rechtsoverweging van de Hoge Raad als zo’n harde voorwaarde gelezen moet worden. Het uitgangspunt blijft dat getoetst moet worden of de schuld een vaste looptijd heeft, in het kader van de beoordeling of de schuld feitelijk fungeert als eigen vermogen. Naar de omstandigheden beoordeeld acht de rechtbank geen vaste looptijd aanwezig. Dat na veertig jaar de lening ofwel wordt afgelost ofwel wordt omgezet in kapitaal doet daaraan naar het oordeel van rechtbank niet af. Gelet op de materiële invalshoek van de doctrine omtrent de deelnemerschapslening lijkt me dit een valide benadering. Aan de andere kant komen de nadere onderscheidingen die het gevolg zijn van de redenering van de rechtbank de eenvoud niet ten goede.”

2.19. Van Horzen (NLF 2018/0303) daarentegen achtte de uitspraak van de Rechtbank onhoudbaar omdat u in het recente arrest HR BNB 2018/60 heeft geoordeeld dat de criteria voor de deelnemerschapslening niet materieel moeten worden toegepast:

“(…), in het na de onderhavige uitspraak gewezen arrest (…) van 5 januari 20183 oordeelde de Hoge Raad dat de rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Mijns inziens kan in casu de conclusie geen andere zijn dan dat de looptijd van de MCL (member convertible loan ; PJW) vast is (veertig jaar) en de rente niet winstafhankelijk is, zodat er geen sprake is van een deelnemerschapslening als bedoeld in artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet VpB 1969.”

Evenmin overtuigend achtte Van Horzen het oordeel dat de lening aan [I] niet weggedacht hoeft te worden vanwege de coherentie van belastingheffing:

“Ik vind de argumentatie van de Rechtbank over het niet laten ontstaan van een mismatch

niet erg overtuigend. Ook bij leningen die tussen leden van een binnenlandse fiscale eenheid worden aangegaan, kan het zich voordoen dat de betaalde rente, die binnen de fiscale eenheid niet zichtbaar is, in het buitenland in aftrek kan worden gebracht, met een mismatch als gevolg. Soms leidt dat in Nederland tot flankerende maatregelen, denk aan de Sarakreek-reparatie van artikel 15ac, lid 5, Wet VpB 1969, maar niet altijd. Ook de Hoge Raad neemt het ontstaan van mismatches met het buitenland in binnenlandse fiscale eenheidssituaties voor lief, zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 20164”

2.20. Ook Bierman heeft deze uitspraak becommentarieerd. Hij meent dat de Rechtbank ten onrechte achteraf vaststelt dat de rente winstafhankelijk was. U zie onderdeel 9.8 hieronder.

Het Gerechtshof Amsterdam 5

2.21. Voor het Hof was in geschil of (i) of de convertibles een schijnlening zijn; (ii) zo neen, of zij feitelijk functioneren als eigen vermogen ex art. 10(1)(d) Wet Vpb (deelnemerschapslening); (iii) zo neen, of hun rentelasten geheel of ten dele onaftrekbare onzakelijke lasten zijn; (iv) zo neen, of art. 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek, en (v) zo neen, of dan fraus legis in de weg staat aan renteaftrek. Verder was in geschil (vi) of heffing over de van [I] ontvangen rente de EU-vestigingsvrijheid schendt en (vii) of de hoogte van die rente zakelijk is. Tot slot was in geschil (viii) of de FECS-bonussen in aftrek komen bij de belanghebbende.

2.22. Ad (i) achtte ook het Hof de convertibles geen schijn maar civielrechtelijk een lening. Ad (ii) heeft het Hof daarentegen de kwalificatie van de convertibles als deelnemerschapslening op basis van art. 10(1)(d) Wet Vpb afgewezen omdat hij aan de looptijd van 40 jaar (wel) zelfstandige betekenis toekende, waardoor niet werd voldaan aan één van de cumulatieve criteria voor een deelnemerschapslening. Ad (iii) zag het Hof geen onzakelijke rentelast of onzakelijke lening, nu belastingplichtigen, afgezien van fraus legis , bij de financiering van zakelijke doelen keuzevrijheid hebben, de zakelijkheid van de rente ook moet worden bezien in het licht van de waarde(ontwikkeling) van de gefinancierde activa, de zakelijkheid van het rentepercentage 13% gesteund wordt door een transfer pricing rapport en niet aannemelijk is gemaakt dat geen derden te vinden zouden zijn die op dezelfde voorwaarden als de FCPR’s tot verstrekking van de convertibles bereid zouden zijn geweest.

2.23. Ad (iv) heeft het Hof overwogen dat met de verdeling van het ledenkapitaal over de vier FCPR’s niet voldaan is aan het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb en dat die bepaling geen ruimte laat om daar een ruimer begrip ‘samenwerkende groep’ onder te begrijpen zoals later omschreven in art. 10d(6) Wet Vpb.

2.24. Het Hof heeft vervolgens ad (v) echter geoordeeld dat zich fraus legis voordoet die in de weg staat aan aftrek van de rente op de convertibles omdat (i) de Inspecteur is geslaagd in het bewijs dat antifiscale redenen de doorslag hebben gegeven bij de convertibles -structuur en (ii) de wijze waarop de financiering is gestructureerd in strijd komt met doel en strekking van de Wet Vpb. Binnen het zakelijke doel om met bijeengebracht risicokapitaal aankopen te doen en daarop capital gains te realiseren, had de aan de FCPR’s verschuldigde lening geen andere functie dan het creëren van een fiscaal voordeel door renteaftrek. Dat art. 10a Wet Vpb niet rechtstreeks toegepast kan worden omdat niet voldaan wordt aan diens verbondenheidscriterium verhindert niet het oordeel dat doel en strekking van de Wet Vpb, waaronder ook de bedoeling van art. 10a Wet Vpb, worden geschonden.

2.25. Ad (vi) achtte het Hof het verschil in behandeling tussen een lening aan een gevoegde dochter en een lening aan een niet-gevoegde dochter niet in strijd met de vrijheid van vestiging omdat het verdwijnen van onderlinge leningen specifiek verbonden is aan het fiscale-eenheidsregime en ook gerespecteerd wordt door de per-element-benadering in het Groupe Stéria -arrest van het HvJ EU. Hij zag daarom geen reden om de door [I] verschuldigde rente niet tot de belastbare winst van de fiscale eenheid [A] te rekenen.

2.26. Ad (vii) achtte het Hof, anders dan de Rechtbank, goed koopmansgebruik niet leidend voor de vraag wanneer de bonussen ten laste van de winst komen. Art. 13(1) Besluit fiscale eenheid 2003 (BFE) jo. art. 7(4) Wet Vpb brengen voor de per 31 januari 2011 uit de fiscale eenheid [G] ontvoegde [X] BV en haar gevoegde dochters mee dat hun boekjaar op 30 januari 2011 eindigde en per die datum een vermogensopstelling moesten maken ter bepaling van haar vermogen direct na ontvoeging. Volgens het Hof is die ontvoeging een realisatiemoment, althans een moment waarop vermogensbestanddelen van de ene belastingplichtige ( [G] ) overgaan naar de andere belastingplichtige (de belanghebbende), zodat het om een totaalwinstkwestie gaat en bij de vermogensopstelling van de ontvoegende [X-groep] aan goedkoopmansgebruik geen betekenis toekomt. De (verplichting tot) betaling van de bonussen behoorde nog tot het resultaat van de [G-groep] omdat op ontvoegingsdatum de kans dat zij niet betaald zouden moeten worden verwaarloosbaar was.

2.27. Bierman (NTFR 2019/1547) achtte ‘s Hofs oordeel dat er een ‘onzakelijke omleiding’ was opmerkelijk:

“Toch concludeert het hof uiteindelijk dat de rente op de aandeelhouderslening niet aftrekbaar is op basis van fraus legis. Daarbij lijkt het hof vooral betekenis toe te kennen aan het feit dat op niveau van het fonds aanwezig eigen vermogen is omgezet in vreemd vermogen van belanghebbende, en het feit dat de aankoop van de X-groep in eerste instantie werd gedaan door een groepsvennootschap (F). Die groepsvennootschap heeft al haar rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst overgedragen aan belanghebbende. In het geheel van feiten ziet het hof een ‘omleiding’ van het door de FCPR’s verkregen kapitaal. Dat is opmerkelijk. In de literatuur wordt op basis van de jurisprudentie aangenomen dat bij een externe acquisitie en een rechtstreekse financiering (zoals in deze casus) de aftrek van rente niet kan worden beperkt op basis van art. 10a Wet VPB 1969 (zie bijvoorbeeld Civiel en Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2017-3, par. 1.7). Mogelijk ziet het hof een onzakelijke omleiding in de storting door de investeerders in de FCPR’s die de verkregen middelen gebruiken om een lening aan belanghebbende te verstrekken. De investeerders zijn echter geen met belanghebbende verbonden partijen, ook niet na de introductie van het begrip ‘samenwerkende groep’ per 1 januari 2018. Het gaat erg ver om aftrek van de rente dan alsnog niet toe te staan op basis van fraus legis.”

2.28. Ook de redactie van FutD 2019/1342 ziet geen fraus art. 10a Wet Vpb, maar kan zich wel vinden in ’s Hofs oordeel dat de verstrekte lening geen reële functie vervullen binnen de financiering van een onderneming:

“Van fraus legis is sprake bij een samenstel van rechtshandelingen waarbij het doorslaggevend motief is de verijdeling van de belastingheffing (motiefvereiste), waarbij door zodanig te handelen in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld (normvereiste). Uit een uitspraak van de Hoge Raad van 7 juni 1989 (zie FutD 1989-0896 (…)) volgt dat (1) het in strijd met doel en strekking van de wet is wanneer aftrek verleend zou worden voor rente op geldleningen die geen enkele functie hebben in het kader van de financiering van een onderneming en (2) dat aan artikel 15 Wet Vpb niet de strekking kan worden toegekend aftrek mogelijk te maken van kosten die naar doel en strekking van de wet niet in aftrek behoren te komen. In 1995 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat zelfs wanneer de geldlening is ontstaan in het kader van (uiteindelijk) zakelijke doeleinden, alsnog sprake kan zijn van fraus legis ten aanzien van rechtshandelingen die voor het bereiken van die zakelijke doeleinden niet noodzakelijk zijn en zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting (zie FutD 1995-1764 (…)). Sinds het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012 is bovendien gebleken dat ook na de invoering van artikel 10a Wet Vpb ruimte aanwezig is voor de toepassing van fraus legis op geldleningen die niet onder de reikwijdte van artikel 10a vallen (zie FutD 2012-1471).

In deze zaak wordt aan het Y-Fonds een zodanig bedrag ter beschikking gesteld dat zij in staat is de aandelen van de C-Groep over te nemen. In de uitvoering van deze overname worden door het Y-Fonds een viertal Franse "FCPR's" in het leven geroepen (Frans equivalent van een Nederlands open fonds voor gemene rekening), die zowel kapitaal als (converteerbare) geldleningen verstrekken ten behoeve van de overname. In deze zaak stuit toepassing van artikel 10a Wet Vpb op de door deze aandeelhouders verstrekte geldleningen af op het feit dat de vier aandeelhouders van Coöperatie X ieder een belang houden van minder dan een derde en dat deze aandeelhouders naar de letter van de wet niet als verbonden lichaam zijn aan te merken. Het Hof oordeelt echter dat Coöperatie X niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan juist deze verdeling van (door het Y-fonds specifiek voor de overname in het leven geroepen) aandeelhouders van de coöperatie andere dan fiscale motieven ten grondslag hebben gelegen. Daarmee is aan het motiefvereiste voor de toepassing van fraus legis voldaan. Gelet op voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, wijst het Hof in deze zaak wat ons betreft dan ook terecht de stelling van Coöperatie X af dat aan toepassing van fraus legis niet toegekomen zou kunnen worden wanneer niet aan de verbondenheidseis van artikel 10a wordt voldaan. Met het Hof zijn wij van mening dat het omgekeerde het geval is: juist (eerst) wordt aan fraus legis toegekomen wanneer de letter van de wet ontoereikend is. Het Hof is van oordeel dat de normschending bestaat uit strijd met de bedoeling van artikel 10a Wet Vpb. Wij zijn minder overtuigd van dit oordeel van het Hof, omdat in artikel 10a door de wetgever juist weloverwogen is gekozen voor een belang van minimaal een derde om als verbonden lichaam gedefinieerd te kunnen worden. Het Hof overweegt echter dat daarnaast tevens sprake is van schending van de norm zoals volgt uit de hiervoor aangehaalde arresten van de Hoge Raad, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de verstrekte financieringen een reële functie vervullen binnen de onderneming. Dat laatste oordeel lijkt ons gelet op de constellatie van de feiten een terechte constatering.”

2.29. Van Lindonk (NLF 2019/1226) gaat in op de toepassing van fraus legis naast art. 10a Wet Vpb:

“Fraus legis naast artikel 10a Wet VpB 1969

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst is door de minister aangegeven dat het niet is uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek.

‘Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen.’

De vraag is dus of in casu sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie. Dat fraus legis inderdaad kan worden toegepast naast artikel 10a Wet VpB 1969 weten we sinds het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008. Na de vaststelling dat in casu aan het motiefvereiste is voldaan, waarop ik hierna in ga, komt het Hof in dit verband tot de conclusie dat de wijze waarop het fonds is opgezet en gestructureerd zozeer de in artikel 10a Wet VpB 1969 bedoelde verbondenheid nabijkomt, waardoor de rentelast in strijd met de bedoeling van artikel 10a Wet VpB 1969 is aan te merken. Dit standpunt lijkt mij niet zonder meer houdbaar. Uit verschillende uitspraken kan worden afgeleid dat indien de wetgever heeft gekozen voor een duidelijke norm, zoals bij de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 een belang van een derde, het niet voldoen aan die norm niet met een beroep op fraus legis kan worden gerepareerd. Zeker in die gevallen is er immers sprake van een zo voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Ook zou nog kunnen worden gewezen op het feit dat juist bij een fondsstructuur de uiteindelijke investeerders veelal verre van verbonden belangen houden en de bundeling van die investeringen daarom ook niet zonder meer zou moeten resulteren in verbondenheid. Verder kan nog worden opgemerkt dat het aantal partnerships binnen een fondsstructuur veelal wordt bepaald door het aantal uiteenlopende groepen van investeerders, hoewel dat kennelijk in de onderhavige situatie niet helemaal opging.

Fraus legis in algemene zin

Maar daarmee is het risico voor de toepassing van fraus legis nog niet geweken. Uit de zogenoemde Credit Suisse-arresten volgt immers dat fraus legis nog steeds ook in meer algemene zin kan worden toegepast. Ook die toets wordt door het Hof aangelegd. Wat betreft het motiefvereiste van fraus legis valt het Hof, als ik het goed zie, met name over de omstandigheid dat eigen vermogen van het fonds als vreemd vermogen ter beschikking is gesteld aan de moedermaatschappij van de fiscale eenheid. Dat enkele feit kan echter geen grond opleveren voor de toepassing van fraus legis. Anders gezegd, het enkele feit dat een concern beschikt over eigen vermogen kan er niet zonder meer aan in de weg staan dat transacties elders binnen het concern worden gefinancierd met vreemd vermogen. Dit is ook in overeenstemming met de hiervoor reeds benoemde vrijheid van financiering zoals geformuleerd door de Hoge Raad in onder andere het hiervoor genoemde arrest van 5 juni 2015, waar het Hof overigens ook naar verwijst. De Hoge Raad oordeelt zelfs:

‘Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard.’

Motiefvereiste

Er moet dus meer zijn en dat is kennelijk de door het Hof in r.o. 4.22.9 benoemde omleiding die ook wordt gehanteerd bij de zakelijkheidstoets van de financiering in artikel 10a Wet VpB 1969. Mij is echter niet helemaal duidelijk welke ‘omleiding’ het Hof hier precies voor ogen heeft. Als het gaat om de inbreng van vermogen door de achterliggende investeerders in de FCPR’s gevolgd door het verstrekken van een lening aan de belanghebbende, is het wat mij betreft niet de omleiding die wordt bedoeld in artikel 10a Wet VpB 1969. Bij de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 gaat het immers steeds om een omleiding binnen het concern. Vast staat dat de achterliggende investeerders geen verbonden partijen zijn en daarmee dus geen onderdeel uitmaken van het concern. De wijze waarop deze niet verbonden investeerders de gelden ter beschikking stellen, kan dan ook niet als een omleiding binnen concern worden aangeduid. Vervolgens heeft het Hof in de overwegingen ten aanzien van artikel 10d Wet VpB 1969 (oud) vastgesteld dat de belanghebbende in relatie tot de FCPR’s geen groep vormt als bedoeld in artikel 10d, lid 6, Wet VpB 1969 (oud) dat wil zeggen in de zin van artikel 24b Boek 2 BW. Daarmee maken de FCPR’s zelf dus ook geen onderdeel uit van het concern. De verstrekte financiering door de FCPR’s aan de belanghebbende kan dan evenmin kwalificeren als een omleiding binnen concern en daarmee valt iedere mogelijke omleiding weg. Dit zou alleen anders zijn indien voor de toepassing van fraus legis desondanks de samenwerking binnen het fonds resulteert in het constateren van een ‘concern’ met de belanghebbende waarbinnen dan een omleiding zou kunnen plaatsvinden. Maar, daarvan uitgaande zijn we weer terug bij de situatie waarin een concern, in dit geval het fonds, over eigen vermogen beschikt wat rechtstreeks als vreemd vermogen ter beschikking is gesteld aan een andere entiteit binnen het concern in dit geval de belanghebbende. Van een omleiding is alsdan geen sprake. Mogelijk heeft het Hof hier dan toch nog een andere ‘omleiding’ voor ogen te weten het feit dat de FCPR’s hybride entiteiten zijn waar uiteindelijk de rente fiscaal niet wordt opgepikt. Indien dat het geval is, zou wat mij betreft nog wel moeten worden gekeken naar de fiscale kwalificatie van de FCPR’s door de achterliggende investeerders (wordt de rente inderdaad uiteindelijk niet opgepikt?) en de fiscale positie van die achterliggende investeerders. Wat dat laatste betreft, indien de gebruikmaking van de ‘tussenliggende’ transparante FCPR’s de omleiding is, zou eigenlijk fiscaal de vergelijking moeten worden gemaakt met de kennelijk niet gekunstelde rechtstreekse financiering door de achterliggende investeerders zelf. In geval van private equity zullen de achterliggende investeerders voor een groot deel bestaan uit institutionele beleggers die hetzij als verzekeraar, dan wel als pensioenfonds tegenover hun investeringen verplichtingen of voorzieningen hebben staan die vaak bij natuurlijke personen zullen leiden tot een heffing. Vanuit die gedachte mag de gebruikmaking van de FCPR’s mogelijk worden gezien als een omleiding (en dan alleen voor de toepassing van fraus legis kwalificerend als een omleiding binnen concern), maar dan ten minste geen onzakelijke omleiding.

Normvereiste

Wat betreft het normvereiste komt het Hof in wezen tot de conclusie dat het hier om een nutteloze lening gaat. Dit kan ik eigenlijk niet helemaal plaatsen. Immers, in casu is sprake van een externe acquisitie waarbij er dus een reële financieringsbehoefte bestaat op het niveau van de acquirerende entiteit. Gegeven de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 8 juli 2016 dat het een concern vrij staat zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing, in combinatie met de hiervoor genoemde vrijheid van financiering, zie ik niet in waarom dit een nutteloze lening zou zijn. Verder volgt uit voornoemd Credit Suisse-arrest dat voor de toepassing van fraus legis de Hoge Raad van belang acht dat de opgezette structuur ertoe leidt dat de gerealiseerde winsten van de belanghebbenden door gecreëerde rentelasten onbeperkt, althans tot aanzienlijke bedragen, en naar willekeur kunnen worden verminderd, terwijl over deze winsten zonder de opgezette structuur vennootschapsbelasting zou zijn geheven. Ik zou menen dat juist ook dit element in de onderhavige casus ontbreekt.”

2.28. Ook de redactie van V-N 2019/33.7 meent dat de term ‘omleiding’ de lading niet dekt omdat de financiering niet wordt omgeleid via een andere concernvennootschap. Zij ziet de door het Hof als overbodig beoordeelde rechtshandeling in de opsplitsing van het eigen vermogen van de FCPR’s in ledenkapitaal (eigen vermogen) en convertibles (vreemd vermogen):

“Fraus legis; motiefvereiste

In het kader van de beoordeling of de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, besteedt het hof (…) ruime aandacht aan de samenwerking tussen de FCPR’s en de regie die de fondsbeheerder en general manager voert over investeringsstrategie en de concrete uitvoering daarvan. De investeerders treden toe tot het fonds en de fondsbeheerder beslist aan welke FCPR de investeerder wordt toegewezen. Het vermogen dat door de investeerders ter beschikking wordt gesteld, moet worden gekwalificeerd als eigen vermogen van de FCPR’s. Een deel van dit eigen vermogen is in de vorm van de convertible instruments als geldlening ter beschikking gesteld aan de belanghebbende ter verwerving van de [X] -groep. Daarmee is, aldus het hof, kapitaal dat als eigen vermogen voor de acquisitie beschikbaar was, omgezet in vreemd vermogen, waarvan de rente ten laste komt van het (Nederlandse) resultaat van de groep. Volgens het hof is dit een omleiding. De lening heeft geen reële betekenis, omdat zij, anders dan het creëren van een rentelast, geen functie had.

Naar onze mening is de term ‘omleiding’ hier wat ongelukkig gekozen, althans dat kan de lezer op het verkeerde been zetten. Deze term wordt gebruikt in de wetshistorie en beleidsbesluiten met betrekking tot art. 10a Wet VPB 1969 en, onder meer, in het Mauritius-arrest (HR 5 juni 2015, 14/00343, BNB 2015/165, V-N 2015/27.16). De Hoge Raad besliste dat belastingplichtigen in beginsel de keuzevrijheid hebben om binnen concern met vreemd vermogen te financieren, ook als het concern over voldoende eigen vermogen beschikt, tenzij sprake is van een onzakelijke omleiding. Dit verwijst naar situaties waarin eigen vermogen via een onzakelijke omleiding via een laagbelaste concernvennootschap als vreemd vermogen aan een belastingplichtige wordt geleend. In deze casus is echter geen sprake van een omleiding via andere concernvennootschappen: het eigen vermogen van de FCPR’s wordt immers rechtstreeks en zonder tussenkomst van concernvennootschappen als leenvermogen aan de belanghebbende ter beschikking gesteld. We begrijpen het hof beter als we de arresten HR 6 september 1995, 27927, BNB 1996/4 (fraus legis) en het Italiaanse telecomarrest HR 8 juli 2016, 15/00194, BNB 2016/197, V-N 2016/36.9 (art. 10a Wet VPB 1969) in aanmerking nemen. In het geval van rechtshandelingen die een zakelijk gefundeerd einddoel hebben, is het mogelijk dat daarin tevens rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn. Deze ‘overbodige’ rechtshandelingen dienen op hun eigen fiscale merites te worden beoordeeld. In deze casus zou de opsplitsing van de voor de overname beschikbaar gestelde middelen in enerzijds ledenkapitaal (eigen vermogen) en de convertible instruments (vreemd vermogen), als een rechtshandeling van deze categorie kunnen worden aangemerkt.”

De redactie acht het oordeel dat doel en strekking van art. 10a Wet Vpb worden geschonden sterker dan het oordeel dat doel en strekking van de Wet Vpb in het algemeen worden geschonden:

“Voor wat betreft art. 10a Wet VPB 1969 wijst het hof erop dat het fonds bestaat uit vier FCPR’s die elk niet ten minste een derde belang hebben, maar die onderling zodanig met elkaar zijn verweven dat dit zozeer de met art. 10a Wet VPB 1969 bedoelde verbondenheid benadert dat de door dit artikel beschermde norm wordt overschreden. Het doet er daarbij niet toe dat sprake is van een externe acquisitie, omdat deze sinds 2007 ook binnen de werkingssfeer van art. 10a Wet VPB 1969 valt. De schending van doel en strekking van de Wet VPB 1969 in het algemeen bestaat eruit dat de wetgever heeft beoogd de rente op geldleningen, die behoudens het verijdelen van belastingheffing geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te staan. Uit het arrest HR 1 juni 2012, 11/00009, BNB 2012/213, V-N 2012/31.18 en de bankensyndicaat-arresten van HR 21 april 2017, 15/05278 en 15/05357, BNB 2017/162, V-N 2017/22.9 is duidelijk geworden dat het mogelijk is om fraus legis toe te passen in situaties die vergelijkbaar zijn met constructies die worden bestreken door art. 10a Wet VPB 1969. Desalniettemin overtuigt ons de overweging van het hof met betrekking tot deze tweede normschending minder dan met betrekking tot de eerste normschending (zie ook hierna). De externe verwerving van een dochtervennootschap met geleend geld, waarna de verkregen dochtervennootschap fiscaal wordt gevoegd in fiscale eenheid teneinde de aftrek van rente ten laste van de operationele fiscale winst van de overgenomen groep te bewerkstelligen, is nadrukkelijk onderwerp geweest van de wetswijziging die leidde tot de invoering van art. 15ad Wet VPB 1969 in 2012. De wetgever koos destijds voor een aftrekbeperking van uitsluitend de excessieve financiering, maar liet de aftrek voor overnameholdings ten principale intact.

Meer begrip hebben wij voor het argument dat sprake is van strijd met doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969. Uit de feitenbeschrijving leiden wij af dat, behoudens de voorwaarde van de rente die is verschuldigd op leningen van een verbonden lichaam, aan alle overige voorwaarden voor de toepassing van art. 10a lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969 is voldaan. In de literatuur is herhaaldelijk de vraag opgeworpen of met een beroep op fraus legis aan art. 10a Wet VPB 1969 een ruimere werking mag worden gegeven dan met een tekstuele uitleg mogelijk is. Uit het arrest HR 11 juli 2008, 43376, V-N 2008/34.15 (Zwitserse lijfrente) is ondubbelzinnig duidelijk geworden dat dit mogelijk is in gevallen, waarin de grenzen van de definities van art. 10a Wet VPB 1969 worden opgezocht. Deze normschending is bovendien vaak niet moeilijk vast te stellen, omdat sinds de introductie van de eerste versie van art. 10a Wet VPB 1969 aan de hand van de wetshistorie en jurisprudentie voldoende duidelijk is geworden wat daarvan het doel en de strekking is. Om binnen het dictum van voorgenoemd arrest van 11 juli 2008 te blijven: indien het doorslaggevende motief voor de ‘omleiding’ van de door de investeerders aan het A Fonds ter beschikking gestelde eigen middelen naar vier wettelijk niet verbonden maar materieel samenwerkende groep lichamen was gelegen in de verijdeling van de toepassing van art. 10a lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969, zou de door de belanghebbende verlangde aftrek ter zake van de oprenting van de conversion instruments in strijd komen met doel en strekking van die bepaling.”

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Principaal (de belanghebbende)

3.2. De belanghebbende stelt drie middelen voor, het eerste verdeeld in vijf delen. Het Hof heeft het recht, waaronder het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) en/of art. 8:77 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) geschonden door te oordelen dat:(i) met de aftrek van de rentelast op de convertibles in fraudem legis zou zijn gehandeld (r.o. 4.20 - 4.22.20 Hof);(ii) de door [Y] van [I] ontvangen rente belastbaar is (r.o. 4.23 - 4.26.3 Hof); en(iii) de bonussen niet in aftrek komen bij [Y] (r.o. 4.27 - 4.40 Hof).

3.3. Ad middel (i) betoogt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte (a) de gehele rentelast op de convertibles gebruikt voor de aankoop van [X] en de uitlening aan [I] van aftrek heeft uitgesloten; (b) buiten het geschil is gegaan met het oordeel dat de verdeling over de vier FCPR’s doorslaggevend berustte op fiscale motieven; (c) fraus art. 10a Wet Vpb heeft aangenomen ter zake van renteaftrek op de convertibles , die immers door niet-verbonden lichamen zijn verstrekt; (d) heeft geoordeeld dat [Y] met het aanvaarden van de rentelast heeft voldaan aan het motiefvereiste en het normvereiste van fraus legis ; en (e) weigering van aftrek bij [Y] niet in strijd heeft geacht met de artt. 49, 52, 63 en 65 VwEU.

3.4. Middel (ii) bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de noodzaak om de verdeling van de heffingsrechten tussen staten te waarborgen een verschil in behandeling rechtvaardigt tussen een lening van [Y] aan een gevoegde vennootschap en een lening van [Y] aan de niet-gevoegde Duitse [I] . ‘s Hofs rechtsopvatting is onjuist omdat het net zoals in HR BNB 2019/19 (X BV) gaat om een verschil dat volgt uit de gecombineerde toepassing van art. 15 en art. 8 Wet Vpb. De rente die [Y] ontvangt van [I] moet daarom, met de lening van [Y] aan [I] , fiscaal buiten aanmerking blijven. Gelet op de arresten X BV en X NV en Groupe Stéria van het HvJ EU is een mogelijke onevenwichtigheid tussen onbelastbaarheid van de rente bij [Y] en aftrekbaarheid bij [I] geen rechtvaardiging voor de belemmering van de vestigingsvrijheid.

3.5. Middel (iii) komt op tegen ‘s Hofs oordeel dat de bonussen op grond van het totaalwinstprincipe niet tot belanghebbendes, maar tot [G] ’s resultaat behoren omdat op 30 januari 2011 zeker was dat de FECS-bonussen betaald zouden worden en dus als verplichting op de slotbalans van [G] opgenomen moesten worden. Dat oordeel verraadt een onjuiste rechtsopvatting over het karakter van de ontvoegingsbalans ex art. 13 BFE. De regels van goed koopmansgebruik zijn juist wel correct toegepast bij het opstellen van een slotbalans. Het einde van de fiscale eenheid ten aanzien van [X] leidt ex art. 7(4) Wet Vpb tot een nieuw boekjaar voor [X] . Op basis van goedkoopmansgebruik moeten delen van dier totaalwinst worden toegerekend aan de periode vóór het nieuwe boekjaar en de periode daarna, aldus de belanghebbende, volgens wie goed koopmansgebruik toestaat dat een voorwaardelijke verplichting fiscaal pas tot uitdrukking komt als aan alle voorwaarden is voldaan. ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende de FECS-bonussen in de slotbalans van de [G] -periode moeten worden opgenomen, is onjuist.

Het verweer van de Staatssecretaris

3.6. De Staatssecretaris meent ad middel (i)(a) en (c) , dat het Hof terecht ook belanghebbendes doorlening aan [I] en schuld aan mede-investeerder [D] als onderdeel van het handelen in fraudem legis heeft beschouwd, onder meer omdat op de doorlening aan [I] een onzakelijke negatieve rentemarge van 4% (-13% + 9%) wordt behaald en daarmee een verlies wordt gecreëerd. Zonder de renteaftrek op de convertibles wordt volgens de Staatssecretaris uiteindelijk geen verlies op deze transactie gemaakt en wordt het gecreëerde verlies weggenomen. De Inspecteur heeft ermee ingestemd dat als de gehele rentelast wordt geschrapt, de correctie voor de [I] -doorlening vervalt. De rente op de schuld aan mede-investeerder [D] is terecht in aftrek geweigerd omdat ook deze schuld onderdeel is van de door het Hof als nutteloos - buiten de renteaftrek - aangemerkte leenverhouding.

3.7. Ad middel (i)(b) meent de Staatssecretaris dat het Hof niet buiten de rechtsstrijd is getreden. ‘s Hofs beoordeling van de verdeling van ledenkapitaal over de fondsen past in het kader van de stelling van de inspecteur dat zich fraus art. 10a Wet Vpb voordoet. Voor het overige bestrijdt dit onderdeel volgens de Staatssecretaris een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel.

3.8. Ad middel (i)(d) meent de Staatssecretaris dat [L] ’s verwerving van [X] weliswaar zakelijk was, maar niet dat de rechten en plichten eerst door [F] zijn verworven en vervolgens verhangen zijn naar [C] . Het Hof heeft dat terecht aangemerkt als een besmette handeling met een ontgaansmotief omdat zij geen wezenlijke wijziging in de vermogenspositie van de FCPR’s bracht. Volgens de Staatssecretaris stelt fraus legis ook grenzen aan de keuzevrijheid bij aankoopfinanciering als de financieringskeuze reële betekenis mist en slechts wordt gemaakt overwegend om belastingheffing onmogelijk te maken. Dat is in casu het geval, nu de belanghebbende de aankoop heeft gefinancierd door tussenschuiving van hybride rechtspersonen en hybride financiering zonder compenserende heffing over de af te trekken rente. Gelet op het Mauritius-arrest (HR BNB 2015/165) heeft het Hof terecht een frauslegiaanse omleiding gezien, nu het van de beleggers aangetrokken investeringsvermogen niet rechtstreeks is verstrekt aan de overneemster [C] .

3.9. Ad middel (i)(e) meent de Staatssecretaris dat als de nationale belastingwet wordt ontdoken, de belastingplichtige zich niet met vrucht kan beroepen op de EU-verkeersvrijheden, gezien HR BNB 2012/213, HR BNB 2017/162 en het arrest N Luxembourg e.a . van het HvJ.

3.10. Ad middel (ii) betoogt de Staatssecretaris dat ‘s Hofs oordelen dat (i) de rentebate bij belanghebbende rechtstreeks samenhangt met de rentelast bij [I] ; (ii) voeging van [I] en [C] beide renteposten zou neutraliseren en (iii) het door de belanghebbende gewenste voordeel rechtstreeks voortvloeit uit het consolidatieregime, geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.11. Ad middel (iii) meent de Staatssecretaris dat het Hof vanuit de totaalwinstbenadering een op een juiste rechtsopvatting gebaseerde beslissing heeft genomen. Ook in een jaarwinstbenadering zouden de bonussen op grond van goed koopmansgebruik al vóór de overname in aanmerking moeten komen, omdat de overeenkomst is gesloten voor de overname en de daarin opgenomen werkzaamheden eveneens zijn verricht voor de overname.

Voorwaardelijk incidenteel (de Staatssecretaris)

3.12. De Staatssecretaris stelt incidenteel vier middelen voor indien belanghebbendes cassatieberoep doel treft. Hij acht ’s Hofs eindoordeel over de rente (geen renteaftrek) juist, maar meent dat het Hof de daaraan vooraf gaande stellingen van de Inspecteur ten onrechte heeft verworpen. Onjuist of onvoldoende gemotiveerd acht hij ’s Hofs oordelen dat: (i) de convertibles geen schijnlening, althans eigen vermogen zijn; (ii) de convertibles geen deelnemerschapslening ex art. 10(1)(d) Wet Vpb zijn; (iii) art. 10a(4) Wet Vpb niet van toepassing zou zij op grond van zijn tekst, hoewel die bepaling naar doel en strekking ook ziet op gevallen zoals dit, waarin de achterliggende samenwerkende beleggers allen hetzelfde doel hebben; (iv) geen sprake zou zijn van een onzakelijke maar (dus) van een arm’s length last ex artt. 8 en 8b Wet Vpb hoewel hij heeft geoordeeld dat het om een nutteloze leenverhouding gaat.

3.13. Ad incidenteel middel (i) : volgens de Staatssecretaris lopen de houders van de convertibles in wezen dezelfde risico’s als de verstrekkers van ledenkapitaal omdat geen echte terugbetalingsverplichting bestaat. De belanghebbende, hoewel schuldenaar van de convertibles , is verder op geen enkele wijze betrokken bij haar eigen financiering; zij heeft de door het Fonds uitgedachte financiering voetstoots uitgevoerd. De Staatssecretaris meent dat civielrechtelijk de situatie niet eenduidig is en dat dan beslissend is of de geldverstrekkers aansprakelijk zijn voor de schulden van de debiteur (de belanghebbende). Volgens hem volgt uit de vastgestelde feiten dat belanghebbendes verplichting ter zake van de hoofdsom jegens de houders van de convertibles , vanwege de afwijkende contractuele bepalingen civielrechtelijk gelijk is aan haar verplichting jegens de houders van ledenkapitaal.

3.14. Ad incidenteel middel (ii) betoogt de Staatssecretaris dat bij de gegeven investeringsstructuur geen enkele gekozen looptijd reële betekenis heeft omdat uit aard, opzet en effect van de investeringsstructuur volgt dat de convertibles worden geïnvesteerd in (de koperstructuur van het) target en dat hun terugbetaling bij desinvestering onlosmakelijk is verbonden met de kapitaalverstrekking. Hun looptijd is dus gelijk aan de duur van de risicodragende kapitaalverschaffing. Het criterium van art. 10(1)(d) Wet Vpb is of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat zij feitelijk functioneert als eigen vermogen. In casu is dat volgens de Staatssecretaris het geval omdat uit de vaststaande feiten en omstandigheden in onderling verband bezien volgt dat er geen vaste looptijd is en dat de verschuldigdheid van de vergoeding afhangt van de winst van de [X-groep] . Uit HR BNB 2018/60 (de rechtsopvatting dat de criteria voor een deelnemerschapslening materieel moeten worden toegepast, is in haar algemeenheid niet juist), leidt de Staatssecretaris af dat in extreme casusposities zoals die van de belanghebbende wél “materieel” kan/moet worden getoetst.

3.15. Ad incidenteel middel (iii) : gegeven het antimisbruikkarakter van art. 10a(4) Wet Vpb moeten de feiten volgens de Staatssecretaris getoetst worden aan doel en strekking en niet slechts aan de letter van die bepaling. Uit HR BNB 2008/266 volgt dat u inderdaad niet alleen naar de tekst maar ook naar doel en strekking van art. 10a Wet Vpb kijkt. Met art. 10a Wet Vpb wil de wetgever gekunstelde renteaftrek tegengaan. Het is normaal gesproken alleen mogelijk om een geldlening met renteaftrek te construeren als de crediteur een zekere mate van invloed heeft bij de debiteur. Daarom is art. 10a Wet Vpb beperkt tot winstdrainage binnen een groep, hetgeen wordt uitgedrukt in het verbondenheidscriterium. De Staatssecretaris ziet in casu een vergelijkbare verbondenheid via een samenwerkende groep met het gezamenlijke doel fiscale renteaftrek te optimaliseren. Zo’n gecoördineerde gezamenlijke investering moet zijns inziens voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb als een kwalificerend ‘belang’ worden beschouwd, ook al geschiedt zij via meer lichamen. Het Hof heeft miskend dat er zo’n samenwerkende groep is en dat de zeggenschap in de FCPR’s moet worden toegerekend aan het Fonds, dat bij alles de dienst uitmaakt, met name in de targetbepaling en de financieringsstructuur en zelf ook financieel belang heeft.

3.16. Ad incidenteel middel (iv) acht de Staatssecretaris onbegrijpelijk dat een door het Hof als nutteloos aangemerkte leenverhouding desondanks door het Hof als zakelijk wordt beschouwd. Bovendien heeft het Hof de (on)zakelijkheid van de rente ten onrechte mede beoordeeld in het licht van latere omstandigheden, zoals de latere winst bij verkoop van de onderneming. Bij verkoop van een onderneming worden in wezen de toekomstige EBITDA's in één keer verkocht; dat zegt niets over de capaciteit tot jaarlijkse betaling van rente en aflossing. Volgens de Staatssecretaris moet de zakelijkheid van de rente in beginsel worden beoordeeld bij het aangaan van de schuld. Gegeven de cumulerende rente op de convertibles kon op dat moment geen winst worden verwacht, zeker niet als de volledige beweerdelijke looptijd van 40 jaar zou worden volgemaakt, omdat die termijn zou leiden tot een cumulatieve schuld ad € 8,1 miljard, wat er naar alle waarschijnlijkheid toe zou leiden dat er voor de verstrekkers van het ledenkapitaal niets zou resteren.

Het verweer van de belanghebbende

3.17. Ad incidenteel middel (i) betoogt belanghebbende dat het Hof gelet op HR BNB 2007/104 terecht heeft geoordeeld dat formeel getoetst wordt of een geldverstrekking civielrechtelijk is aan te merken als eigen of vreemd vermogen. Van een civielrechtelijke niet-eenduidige situatie is volgens haar geen sprake.

3.18. Ad incidenteel middel (ii) wijst de belanghebbende op HR BNB 2018/60, waaruit volgt dat de criteria van de deelnemerschapslening niet ‘materieel’ worden toegepast.

3.19. Ad incidenteel middel (iii) ziet de belanghebbende in tekst noch ontstaansgeschiedenis van art. 10a(4) Wet Vpb, noch in de door de Staatssecretaris aangevoerde rechtspraak over samenwerkende op zichzelf niet-kwalificerende groepen aandeelhouders in de inkomstenbelasting genoeg steun voor de invulling van de term ‘belang’ als ‘samenwerkende groep’.

3.20. Ad incidenteel middel (iv) meent de belanghebbende dat het Hof enkel in het kader van zijn fraus legis beoordeling heeft geoordeeld dat de leenverhouding nutteloos was; niet bij de beoordeling van de zakelijkheid van de convertibles . Het Hof heeft volgens de belanghebbende de juiste maatstaf gebruikt voor zijn beoordeling of een derde bereid zou zijn geweest hetzelfde debiteurenrisico te aanvaarden. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat hetgeen de Inspecteur in dat kader naar voren heeft gebracht, niet de conclusie kan dragen dat voorwaarden onzakelijk zijn overeengekomen.

Re- en dupliek

3.21. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend in zowel het principale als het incidentele beroep.

B. Het principale beroep (de belanghebbende)

4. De grote lijn

4.1. De Staatssecretaris stelt incidenteel vier middelen voor omdat hij het voor andere lopende zaken6 van groot belang acht dat u ingaat op de argumenten in die middelen. Zij gaan over (i) de civielrechtelijke kwalificatie van de convertibles (schijn, althans civielrechtelijk geen lening) (ii) (subsidiair) hun fiscaalrechtelijke kwalificatie (deelnemerschap), (iii) de uitleg van ‘verbonden’ in art. 10a(4) Wet Vpb bij samenwerkende gerechtigden met hetzelfde doel en (iv) de (on)zakelijkheid van de rente en de lening in het licht van artt. 8 en 8b Wet Vpb. De Staatssecretaris meent dat de rechter niet aan fraus legis zou moeten hoeven toekomen omdat de renteaftrek al zou moeten sneuvelen op een van deze vier gronden.

4.2. Deze middelen komen niet aan snee als u het principale beroep ongegrond verklaart. Aan het oordeel fraus legis kan de rechter conceptueel echter inderdaad pas toekomen als de overige stellingen van de fiscus op basis van de gewone rechtsvindingsmethoden tot niets leiden. Het Hof heeft dan ook eerst alle andere stellingen van de Inspecteur behandeld alvorens aan diens beroep op fraus legis toe te komen. De Staatssecretaris vraagt u om hetzelfde te doen, dus om eerst alle voorwaardelijk incidentele middelen te beoordelen, óók als ’s Hofs oordeel juist zou zijn dat aan de voorwaarden van fraus legis is voldaan. Als dat oordeel juist is, heeft beoordeling van de incidentele middelen echter geen zin, nu zij niet tot een andere uitslag kan leiden. Het nut van hun beoordeling voor andere gevallen valt te bezien: andere gevallen zullen andere feiten, contracten en financieringsstructuren hebben. Of het daarbij civielrechtelijk al dan niet om (schijn)leningen gaat, of de geldverstrekker(s) al dan niet deelnemen in het ondernemingsrisico van de overnemer, hoe nauw of verdacht de samenwerking van formeel opgesplitste geldverstrekkers met hetzelfde doel is, of een lening al dan niet nutteloos is en of rente al dan niet onzakelijk is, hangt af van de feitelijke omstandigheden, contracten en financieringsstructuren, over de vaststelling en uitleg waarvan u niet gaat.

4.3. Ik meen dat ’s Hofs fraus legis -oordeel stand houdt en dat beoordeling van de incidentele middelen dus geen zin heeft, maar ik ga er in de onderdelen 8-11 hieronder wel op in voor het geval u het principale beroep wel gegrond acht, of uit leerstellig oogpunt obiter dictum wilt gaan voor die andere gevallen.

4.4. Het oordeel van het Hof komt er op neer dat (i) eigen vermogen bijeengebracht in/door het Fonds voor de overname van targets in casu kunstmatig is gesplitst en voor de helft is omgezet in een voor dat zakelijke doel zinloze lening geleid langs de met de target te voegen [C] , (ii) zonder wezenlijke wijziging te brengen in de vermogenspositie van het samenstel van eigen vermogen bijeenbrengende lichamen, met name van de FCPR’s (HR BNB 1989/217 en Mauritius HR BNB 2015/165), zodat aan de rechtshandelingen strekkende tot die commercieel nutteloze splitsing en geleiding geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend in het kader van het gestelde overnamedoel en de belanghebbende zich niet kan beroepen op de financieringsvrijheid bedoeld in HR BNB 2005/169), zulks (iii) met gebruik van (iiia) hybride financiering en (iiib) hybride lichamen om een mismatch (deduction, no pick up ) te bewerkstelligen (dus geen compenserende heffing). Het geheel in zijn samenhang overziende, zag het Hof een met de target in een fiscale eenheid gevoegde en kunstmatig met een rentelast belaste overnameholding, strekkende tot wegpoetsen van de belastbare winst van de Nederlandse target zonder compenserende heffing elders en met oneigenlijke frustratie van art. 10a Wet Vpb c.q. van de Wet Vpb als geheel omdat het in de economische werkelijkheid gaat om uiteindelijk één centraal geleid fonds dat € 5,4 miljard risicodragend eigen vermogen bijeen heeft gebracht voor overnames dat parallel heralloceerbaar7 wordt geleid langs zeer nauw met het Fonds en met elkaar verweven hybride FCPR’s naar keuze die feitelijk als een tax haven fungeren, zulks bij deze overname mede om de wettelijke verbondenheidscriteria en daarmee de renteaftrekbeperking te frustreren, en langs een met de target te voegen commercieel zinloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse vennootschap.

4.5. Gegeven de vaststaande feiten en geciteerde documenten, lijken mij de aan dit oordeel ten grondslag liggende feitelijke beoordelingen en interpretaties van overeenkomsten niet onbegrijpelijk; dat geldt met name voor de daarop gebaseerde feitelijke eindconclusie dat het doorslaggevende motief voor de (financierings)structuur, met name voor het gebruik van de voor het overnamedoel nutteloze convertibles en de FCPR’s en [Y] c.s. antifiscaal was. Die feitelijke conclusie over het motief voor de financieringsstructuur acht ik goed gemotiveerd: het Hof heeft alle relevante feiten en documenten uitgeplozen en elke contractuitleg en elk feitelijk oordeel of op vaststaande feiten gebaseerd vermoeden uitvoerig onderbouwd in de r.o. 4.20 t/m 4.22.14. Hij mocht voor de feitelijke vraag naar de motieven voor de structuur mede betekenis toekennen aan het aanvankelijk als koper optreden van de niet-voegbare [F] en het Project Swan Initial strawman tax structure paper van [...] .8 Voor zover het Hof zich bij zijn onderzoek naar de motieven – subsidiair - heeft gebaseerd op een door vaststaande feiten en overeenkomsten geschraagd vermoeden, is de belanghebbende er niet in geslaagd het Hof te overtuigen dat niet-fiscale redenen de doorslag gaven voor de gedeeltelijke omzetting in een commercieel zinloze, hybride achtergestelde lening en voor de routing van het voor overnames bijeengebrachte risicodragende eigen vermogen langs een te voegen Nederlandse commercieel zinloos gecreërde debiteur. Ook dat bewijsoordeel is aan de feitenrechter.

4.6. Voor het antwoord op de vraag of de renteaftrek wegens fraus legis geweigerd kan worden, komt het dan aan op de vraag of met die aftrek doel en strekking van de Wet Vpb geweld wordt aangedaan. Het Hof zag zowel (i) strijd met doel en strekking van specifiek art. 10a Wet Vpb doordat de financieringsconstructie via de vier FCPR’s de in art. 10a(4) Wet Vpb bedoelde verbondenheid zéér nabij komt en - wat de aankoop van [X] betreft - overigens voldaan is aan de criteria van die bepaling en geen compenserende heffing aannemelijk is gemaakt, als (ii) ruimer strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, die zich volgens uw rechtspraak, met name HR BNB 1989/217 en HR BNB 1996/4-6, verzet tegen renteaftrek op een lening die geen functie heeft in de financiering van een onderneming, terwijl de belanghebbende de bij externe acquisities in beginsel ex HR BNB 2005/169 vigerende financieringsvrijheid te buiten is gegaan door een financieringsafsplitsing die het Hof als commercieel nutteloze ‘omleiding’ aanduidt, daarmee kennelijk bedoelend dat de vier hybride FCPR’s beschouwd kunnen worden als het equivalent van de tax haven bedoeld in uw omleidingsrechtspraak, met name het Mauritius arrest HR BNB 2015/165 en dat de geleiding langs [C] weliswaar op zichzelf geen strijd met doel en strekking van de wet oplevert, maar wel het – in de gegeven overige omstandigheden - commercieel zinloos debiteur maken van [C] jegens de FCPR’s. Die rechtsoordelen lijken mij op basis van uw door het Hof aangehaalde rechtspraak correct.

4.7. Het Hof heeft aldus het motief afgeleid uit de gekunsteldheid en de commerciële zinloosheid van de financieringsopzet en de strijd met doel en strekking van de wet uit de frustratie van (i) de norm van art. 10a Wet Vpb door diens criteria gekunsteld net te vermijden en (ii) de norm dat een (rente)last een niet-fiscale causa moet hebben – een ondernemingsdoel moet dienen - om fiscaal als ondernemingslast erkend te worden.

4.8. Hieronder zal ik meer in detail ingaan op de stellingen en argumenten van de partijen.

5. Middel (i): Fraus Legis

5.1. In geval van fraus legis kunnen feitelijke en rechtshandelingen genegeerd of gesubstitueerd worden door de zonder misbruikbedoelingen voor de hand liggende handelingen als voldaan wordt aan twee cumulatieve criteria: (i) het objectieve rechtskundige criterium dat het door de belastingplichtige beoogde (fiscale) resultaat onverenigbaar is met doel en strekking van de (belasting)wet en (ii) het subjectieve feitelijke criterium dat het doorslaggevende oogmerk van de belastingplichtige was verijdeling van volgens de bedoeling van de wetgever aangewezen belastingheffing.

5.2. Het Hof acht de inspecteur geslaagd in het bewijs dat fiscale redenen doorslaggevend waren voor de financieringsstructuur leidende tot verkleining van belanghebbendes fiscale winst door aftrek van op de convertibles verschuldigde rente. Binnen het doel van het Fonds - risicodragend kapitaal bijeenbrengen voor acquisities waarop vermogenswinst valt te maken - had de door de FCPR’s verstrekte convertible lening volgens het Hof geen andere functie dan creëren van fiscaal voordeel door renteaftrek in Nederland (zonder pick up elders). Het Hof ziet geen wezenlijke wijziging in de vermogenspositie van de FCPR’s door het voor aankoop beschikbare risicovermogen deels af te splitsen als leenvermogen voor [Y] ter middellijke financiering van die aankoop. Daarmee is volgens hem aan het motiefvereiste voldaan, waaraan niet afdoet dat de aankoop op zichzelf zakelijk was: hij betrekt fraus legis niet op het financieringsdoel (de aankoop), maar op de doorslaggevend fiscaal gedreven wijze waarop met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en creatie van een anders dan om fiscale redenen nutteloze leenverhouding - en daarmee gekunsteld – het op zichzelf zakelijke plan is uitgevoerd. Dat belastingverijdeling met een hybride financieringsmismatch voorop stond, ziet het Hof ook in de vermelding van de convertibles in de jaarrekeningen van de FCPR’s als interest free convertible loans . Hoe dan ook acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat aan de gecreëerde rentelast doorslaggevend fiscale redenen ten grondslag lagen, welk vermoeden de belanghebbende niet heeft ontzenuwd. Het antifiscale motief aldus reeds aannemelijk zijnde, acht het Hof dan van ondergeschikt belang dat (ook) aan de verdeling van de investeerders over vier FCPR’s slechts een fiscaal motief ten grondslag lijkt te liggen.

5.3. Wat betreft het objectieve vereiste van fraus legis meent het Hof dat de gekunstelde financieringsstructuur zowel doel en strekking van art. 10a Wet Vpb als die van de Wet Vpb als geheel schendt, omdat de verbondenheid van/met de FCPR’s de in art. 10a bedoelde verbondenheid zo nabij komt dat aftrek van de gecreëerde rente doel en strekking van art. 10a Wet Vpb schendt, resp. omdat het beoogde resultaat ook in strijd komt met de aan art. 10a Wet Vpb ten grondslag liggende norm die volgt uit de in diens parlementaire geschiedenis genoemde jurisprudentie, met name HR BNB 1989/217 en HR BNB 1996/4-6: de wetgever wilde rente op een geldlening die naast verijdeling van belastingheffing geen functie in een onderneming heeft niet in aftrek toestaan. Dat die rechtspraak zag op interne verhangingen en niet op externe acquisities, leidt het Hof niet tot een andere conclusie omdat in 2007 het bereik van art. 10a Wet Vpb is uitgebreid naar rentelasten ter zake van externe acquisities, die evenzeer als verdachte transacties zijn aangemerkt bij financiering met vreemd vermogen.

5.4. Belanghebbendes bezwaren tegen dit oordeel zijn de volgende:

Onderdeel (i)(a): niet de gehele rentelast?

5.5. De converteerbare leningen is ook gebruikt, behalve voor de aankoop van [X] , voor een lening ad € 25 miljoen aan [I] . Die lening is geen besmette rechtshandeling. Bovendien meent de belanghebbende dat het Hof op dit punt buiten het geschil is gegaan. Ook acht zij de rente op de convertibles van [D] wel aftrekbaar omdat het daarbij gaat om een lening door een volstrekte derde ten opzichte van het Fonds/de FCPR’s met een belang kleiner dan 2% in de overname.

5.6. De Staatssecretaris stelt dat de Inspecteur ook de renteaftrek op de financiering van [I] wel degelijk heeft bestreden als fraus legis , maar heeft toegezegd dat als de gehele rentelast zou worden geschrapt, zijn correctie ter zake van de rente op de doorlening aan [I] zou vervallen. De schuld aan [D] valt volgens de Staatssecretaris wel degelijk ook onder het bereik van fraus legis omdat ook die lening onderdeel is van de door het Hof als nutteloze leenverhouding aangemerkte structuur.

5.7. [D] kreeg bij de verstrekking van de mezzanine- lening de mogelijkheid om net als de investeerders in het Fonds te participeren in de structuur (r.o. 20 Rechtbank), dus om als lid deel te nemen in [Y] . [D] heeft daadwerkelijk als lid deelgenomen en als zodanig mede € 1,12 miljoen euro op convertibles aan [Y] verstrekt (r.o. 15 Rechtbank). In ‘s Hofs benadering is dus ook hier eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen door hybride financiering met tussenschakeling van [Y] , [B] en [C] , leidende tot een rentelast bij Nederlandse vennootschappen. ’s Hofs constatering van fraus legis steunt niet op onzakelijkheid van het doel van de financiering (aankoop van [X] c.q. financiering van [I] ), dus niet op verband met een besmette rechtshandeling, maar op de constructie van de financieringsstromen, met name op zijn oordeel dat invoeging van de convertibles geen andere dan een antifiscale functie heeft. Zijn motivering steunt inderdaad vooral op analyse van de vormgeving van de financiering van de [X] -aankoop, maar de vormgeving van de financiering van de [I] -lening is dezelfde. Het ligt mijns inziens voor de hand dat het Hof het standpunt van de Inspecteur heeft opgevat als ziende op alle omzettingen en dus terecht diens standpunt heeft opgevat als ook betreffende de renteaftrek op de convertibles genomen door [D] en op de convertibles -rente ziende op de financiering van de lening aan [I] . De belanghebbende had de mogelijkheid om de zakelijkheid van het gebruik van de convertibles aannemelijk te maken, maar is er volgens het Hof niet in geslaagd om het vermoeden van doorslaggevende fiscale redenen voor de rentelast te ontzenuwen.

5.8. Het Hof heeft niet geoordeeld over de (on)zakelijkheid van de rente ad 9% op de lening van [C] aan [I] omdat de Inspecteur deze correctie zou laten vallen als de gehele rentelast onaftrekbaar zou blijken, hetgeen het geval bleek. Het Hof overwoog:

“4.26.2. Voor de rechtbank was tevens in geschil of de rente van 9% ter zake van de door [C] aan [I] doorgeleende middelen onzakelijk is. Ter zitting van de rechtbank is dit geschilpunt (voorwaardelijk) komen te vervallen, indien de stelling van de inspecteur dat de convertible instruments als kapitaalverstrekking moeten worden beschouwd zou worden gehonoreerd. Dat was, zoals blijkt uit de uitspraak van de rechtbank, het geval; reden waarom de rechtbank niet meer is toegekomen aan de vraag of over de lening aan [I] een hogere rente in aanmerking zou moeten worden genomen.

4.26.3. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat ook indien het Hof artikel 10a van de Wet van toepassing zou achten op de door belanghebbende over de convertible instruments verschuldigde rente, hij de bijtelling ter zake van de - als gesteld - te lage door [I] aan [C] verschuldigde rente zou laten vallen. Het Hof begrijpt uit de uitlatingen van de Inspecteur voor de rechtbank en het Hof dat hij de ‘ [I] correctie’ ook laat vallen indien de door belanghebbende over de convertible instruments verschuldigde rente niet aftrekbaar is op grond van toepassing van fraus legis (wetsontduiking van de aan artikel 10a van de Wet ten grondslag liggende rechtsnorm). Op deze grond komt het Hof verder met toe aan de vraag of de door [I] aan [C] verschuldigde rente onzakelijk is.”

5.9. Gelet op het door het Hof geconstateerde verband tussen de rentelast op de convertibles en hun gebruik voor (i) de acquisitie van [X] en (ii) de lening aan [I] , is het Hof mijns inziens niet buiten het geschil gegaan. In de Crédit Suisse zaken HR BNB 2017/162 t/m HR BNB 2017/1649 werd inderdaad de renteaftrek dat niet als misbruik van het Bosal -gat beschouwd kon worden, niet verhinderd door fraus legis (u zie r.o. 3.2.3.9 en 3.2.3.10 van HR BNB 2017/162), maar in casu strekt de renteaftrek op de (alle) convertibles volgens het Hof, zowel die bij [D] geplaatst als die bij de FCPR’s geplaatst, en zowel bij de koop van [X] als bij de uitlening aan [I] tot verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting. Dat oordeel lijkt mij grotendeels feitelijk, niet onbegrijpelijk en niet buiten het geschil.

Onderdeel (i)(b): buiten het geschil bij de financieringsverdeling over de FCPR’s?

5.10. Volgens de belanghebbende gaat het Hof in r.o. 4.22.12 buiten het geschil met zijn overweging dat aan de verdeling van de aandeelhouders over de FCPR’s geen ander dan een fiscaal motief ten grondslag lijkt te liggen, omdat tussen de partijen vaststond dat die verdeling gebaseerd was op de wens efficiënt aan rapportageverplichtingen en andere wettelijke verplichtingen te voldoen. Onduidelijk acht zij hoe het Hof het motiefvereiste zou hebben beoordeeld als hij binnen het geschil zou zijn gebleven.

5.11. Het Hof heeft onder overneming van de feitenvaststelling door de Rechtbank het volgende overwogen over de verdeling van de geldstromen over de vier FCPR’s:

“6. Het ledenkapitaal van eiseres is nagenoeg geheel bijeengebracht door de vier FCPR’s. Het belang van de vier FCPR’s in eiseres bedraagt afgerond respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10%. Deze verdeling van het belang in eiseres correspondeert met de verdeling van de inleg van de investeerders in [K] . Geen van de afzonderlijke investeerders heeft een belang in eiseres van een derde of meer. De verdeling van de investeerders over en de opzet van de FCPR’s is ingegeven door de wens om efficiënt aan rapportageverplichtingen en overige wettelijke verplichtingen te voldoen. Zodoende is FCPR V-l vooral bedoeld voor Duitse, FCPR V-2 voor Japanse en FCPR V-3 voor Franse investeerders. De investeerders uit andere landen zijn gelijkmatig over deze FCPR’s verdeeld. FCPR V-B is bedoeld voor een specifieke, grote investeerder.”

5.12. Bij de beoordeling van het subjectieve criterium van fraus legis heeft het Hof over die verdeling overwogen:

“4.22.12. De omstandigheid dat ook aan de verdeling van de aandeelhouders in de FCPR’s over specifiek vier FCPR’s geen ander dan een fiscaal motief ten grondslag lijkt te liggen acht het Hof bij de beoordeling van de door de FCPR’s aan belanghebbende verstrekte leningen van ondergeschikt belang. Belanghebbende heeft erop gewezen dat de verschillende FCPR s corresponderen met verschillende regio’s/landen waaruit de investeerders afkomstig zijn (uitspraak rechtbank onder 6). Dat verklaart echter niet waarom in de lijst van investeerders in de FCPR’s lichamen met de rechtsvorm ‘stichting’ in die lijst voorkomen als belegger in zowel [K] - 1 FCPR als [K] - 2 FCPR en waarom verschillende investeerders in meer dan één FCPR participeren, zoals [AA] SNC, [BB] S.A. en [CC] C.V. (zie onder 2.10) Heel strikt lijkt het onderscheid in (mogelijke) deelname aan de specifieke FCPR’s derhalve niet te zijn geweest.”

5.13 ‘s Hofs weergave onder de ‘feiten’ dat de verdeling regionale rapportageverplichtingen reflecteerde, lijkt meer een weergave van belanghebbendes standpunt dan vaststelling van een feit, maar wat daarvan zij: dat mogelijk mede gegroepeerd is op basis van herkomst, sluit geenszins uit dat de verdeling ook en overwegend een fiscaal doel had. Het stond het Hof als feitenrechter vrij om het erg toevallig te vinden dat verdeling op basis van regionale rapportageverplichtingen slechts tot een zodanige verdeling over vier FCPR’s kon leiden dat precies geen belang van een derde kon ontstaan, mede gegeven dat sommige deelnemers geen rapportageverplichtingen hadden en sommige anderen zonder rapportageaanleiding in meer dan één FCPR deelnamen. Uit ’s Hofs geciteerde overwegingen blijkt in elk geval duidelijk dat hij belanghebbendes niet-fiscale verklaring voor de verdeling weinig steek vond houden, hetgeen mij een aan het Hof voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden lijkt. Overigens lijkt de belanghebbende voor de vraag of het Hof een overwegend antifiscaal motief voor de financieringsstructuur kon constateren geen belang te hebben bij dit middelonderdeel, nu een verklaring voor de verdeling over vier FCPR’s zonder verbondenheid te doen ontstaan onnodig is voor het feitelijke oordeel dat aan het gebruik van commercieel nutteloze convertibles jegens een commercieel nutteloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse overnameholding een antifiscaal motief ten grondslag ligt. Uit ‘s Hofs r.o. 4.22.10 en 4.22.14 volgt dat ook als het Hof niet getwijfeld had aan de overwegendheid van de niet-fiscale verklaring voor de verdeling over de vier FCPR’s, hij niet tot een ander feitelijk oordeel zou zijn gekomen dan dat het overwegende motief voor het commercieel nutteloze van de beschikbare equity afsplitsen van convertibles om [C] commercieel zinloos debiteur van de FCPR’s te maken antifiscaal was.

Onderdeel (i)(c): fraus art. 10a Wet Vpb bij volgens die bepaling niet-verbonden lichamen

5.14. De belanghebbende betoogt dat de wetgever het bereik van art. 10a Wet Vpb uitdrukkelijk heeft beperkt tot gevallen van verbondenheid in de zin van lid 4, zodat geen ruimte meer bestaat voor constatering van fraus legis ter zake van verbondenheid als aan lid 4 niet is voldaan. Zij ziet steun in de arresten HR BNB 1988/289 t/m 291 en de parlementaire toelichting bij de uitbreiding van het begrip verbonden lichaam tot een samenwerkende groep in het huidige lid 6 in 2017. Met de harde grens van een belang van ten minste 1/3e heeft de wetgever volgens de belanghebbende uitdrukkelijk aanvaard dat belastingplichtigen hun belangen zodanig kunnen structureren dat zij buiten bereik van art. 10a(4) Wet Vpb vallen. Dat de wetgever dat heeft aanvaard, volgt volgens haar uit (i) zijn bevinding in 2017 dat art. 10a(4) Wet Vpb werd ontweken bij overnamestructuren en dat daarom het huidige lid 6 nodig was, en (ii) het gegeven dat hij bij de invoering van art. 8b Wet Vpb geen aansluiting heeft gezocht bij art. 10(4) Wet Vpb vanwege mogelijke manipulatie van verbondenheid (zie onderdeel 11.7). Door deze bewuste aanvaarding verschilt haar geval van HR BNB 2008/266 (ontwijking van de vroegere term ‘geldlening’ – thans ‘schuld’ - door structurering via een lijfrenteverplichting; zie 5.17 hieronder), aldus de belanghebbende.

5.15. HR BNB 1988/28910, HR BNB 1988/29011en HR BNB 1988/29112 betroffen de vraag of een belastingplichtige door uitgifte van bepaalde typen aandelen zoals cumulatief preferente, in strijd handelde met doel en strekking van art. 39 Wet IB 1964 (aanmerkelijk belang). U overwoog in HR BNB 1988/290 dat:

“4.2. (…) Voor toepasselijkheid van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is vereist dat de bestreden rechtshandeling in strijd is met doel en strekking van een of meer bepalingen van de fiscale wetgeving. Aan deze eis is hier niet voldaan. De wetgever heeft immers – (…) - bewust aanvaard dat door spreiding van aandelenbezit over familieleden de grens van zeven percent van het nominaal gestorte kapitaal, onder welke grens geen sprake meer is van een aanmerkelijk belang, zou kunnen worden overschreden. De mogelijkheid om deze spreiding op betrekkelijk eenvoudige wijze te bevorderen, te weten door de uitgifte en plaatsing van aandelen die geen recht geven op een liquidatie-uitkering, zoals de onderwerpelijke cumulatief preferente aandelen, werd door de tekst van artikel 39, lid 3, niet verhinderd, terwijl reeds bij het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 1974, nummer 17 149, gepubliceerd in BNB 1974/132, werd beslist dat de grondslag van de aanmerkelijk-belangregeling niet ertoe dwingt en de wetsgeschiedenis onvoldoende steun biedt om aan te nemen dat aandelen welke geen recht geven op een liquidatie-uitkering niet zijn te rekenen tot ,,het nominaal gestorte kapitaal'' genoemd in artikel 39, lid 3.

Onder deze omstandigheden kan niet meer worden gezegd dat het (mede) door middel van uitgifte en plaatsing van preferente of soortgelijke aandelen voorkomen dat het aandelenbezit een aanmerkelijk belang in bovenbedoelde zin gaat vormen, in strijd is met doel en strekking van de regeling van artikel 39.”

Dit arrest lijkt mij niet relevant voor belanghebbendes geval, waarin (i) niet reeds 15 jaar eerder een voor haar gunstig arrest is gewezen dat voor haar geval vergelijkbaar is met HR BNB 1974/132 en (ii) evenmin gezegd kan worden dat de wetgever in 1996 bij de invoering van de verbondenheidscriteria eenvoudig had kunnen voorzien – laat staan dat hij zou hebben aanvaard - dat gekunsteld op winstdrainage gerichte overname- en financieringsstructuren zoals - vereenvoudigd - weergegeven in 2.13 hierboven ontwikkeld zouden worden.

5.16. HR BNB 1992/30813 betrof de houder van 25 aandelen in een onroerend-goedlichaam die in 1980 de economische eigendom van de overige 25 aandelen kocht met het recht tot aanwijzing aan wie juridisch geleverd zou worden. In 1986 liet hij de juridische eigendom van 15 aandelen leveren aan een BV waarvan hij enig aandeelhouder was. U oordeelde voor de overdrachtsbelasting dat zich geen fraus legis voordoet als aangenomen moet worden dat de wetgever een voorziening zou hebben getroffen als hij een voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten:

“3.4. Een aandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt niet in strijd met doel en strekking van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet indien hij aandelen in een onroerend-goedlichaam niet zelf verkrijgt maar door de besloten vennootschap doet verkrijgen, ook niet indien hij zelf reeds aandelen in het onroerend-goedlichaam hield. Aangenomen moet worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan wel aan de orde komen indien de aandeelhouder het te verwerven pakket op kunstmatige wijze uitsplitst over meer besloten vennootschappen.”

Ik meen dat het Hof kon menen dat de in onderdeel 2.13 – vereenvoudigd – weergegeven overname- en financieringsstructuur niet beschouwd kan worden als een bij de invoering van de verbondenheidscriteria in 1996 voor de hand liggende – laat staan aanvaarde - mogelijkheid om kunstmatig Nederlandse winst te eroderen zonder pick up elders, mede gegeven dat de wetgever zich in 2011 realiseerde dat de overbrenging, in 2007, van de renteaftrekbestrijding bij fiscaal gevoegde overnameholdings uit art. 15ad Wet Vpb naar art. 10a Wet Vpb - door toevoeging van de externe acquisitie aan de verdachte handelingen in art. 10a Wet Vpb (zie 5.37 hieronder) – niet voldoende antimisbruikeffect had, reden om art. 15ad Wet Vpb in 201214 weer in te voegen en om in 2017 het huidige lid 6 van art. 10a Wet Vpb in te voeren. Daaruit blijkt mijns inziens dat zijn bedoeling en daarmee doel en strekking van de wet steeds is geweest, ook in de tussenliggende jaren, om renteaftrek in geval van structuren zoals de litigieuze tegen te gaan.

5.17. Uit HR BNB 2008/26615 blijkt dat ook art. 10a Wet Vpb frauslegiaans ontdoken kan worden. De zaak betrof de verkoop van de aandelen in een BV door de in Zwitserland wonende enige aandeelhouder aan een door die aandeelhouder beheerste Holding-BV (de belanghebbende) tegen een schuldig gebleven koopsom. De schuld wordt omgezet in een geldlening en die geldlening werd weer omgezet in een lijfrenteverplichting van de belanghebbende jegens de aandeelhouder die jaarlijks werd opgerent. Art. 10a Wet Vpb sloot destijds nog aan bij ‘geldleningen’ en niet bij ‘schulden’. U overwoog dat het Hof ten onrechte art. 10a(1) Wet Vpb toepasselijk had geacht, en overwoog vervolgens over het onbehandeld gelaten beroep van de Inspecteur op art. 10a(2)(b) Wet Vpb als volgt:

“3.4.2. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de (…) geldlening was verschuldigd aan een met belanghebbende verbonden natuurlijk persoon (A) en verband hield met de verwerving van de aandelen in een verbonden lichaam (B) zonder dat wijziging was aangebracht in het uiteindelijke belang in B. Dit betekent dat de geldlening wel onder artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet viel.

Het tweede lid vindt ingevolge artikel 10a, lid 3, van de Wet evenwel geen toepassing in twee aldaar onder letter a respectievelijk letter b genoemde situaties. 's Hofs oordelen dat aannemelijk is dat de verkoop door A van de aandelen B niet geschiedde in het belang van de door belanghebbende gedreven onderneming, maar uitsluitend zijn oorzaak vond in belanghebbendes relatie met haar aandeelhouder, en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hieraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen, zijn van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk; voor zover het middel tegen die oordelen is gericht, faalt het derhalve. Deze oordelen brengen mee dat artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet in het onderhavige geval niet van toepassing is op de geldlening. Uit de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding blijkt voorts niet dat is vastgesteld of aangevoerd dat hier sprake was van een compenserende heffing, bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet.

Dit een en ander leidt tot de slotsom dat de verschuldigde rente op de geldlening ingevolge artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet niet voor aftrek in aanmerking zou zijn gekomen.

3.4.3. Indien het doorslaggevende motief voor de omzetting van de geldlening in een lijfrenteverplichting was gelegen in de verijdeling van de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet - de bewijslast daarvan rust op de Inspecteur - zou, behoudens indien A over de lijfrente een compenserende heffing bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet zou zijn verschuldigd, de door belanghebbende verlangde aftrek ter zake van de oprenting van de lijfrenteverplichting in strijd komen met doel en strekking van die bepaling. In dat geval behoren slechts de met het sterfterisico verband houdende voor- en nadelen ter zake van de lijfrenteverplichting bij belanghebbende tot de winst.“

Dit arrest lijkt mij eerder de Staatssecretaris dan de belanghebbende te steunen, nu de belanghebbende niets heeft aangevoerd waaruit volgt dat de wetgever van 1997 met de toen in art. 10a Wet Vpb opgenomen verbondenheidscriteria, nadat hij in die bepaling in 2007 ook externe acquisities als besmette handelingen heeft aangewezen, fiscale winstdrainage zou hebben aanvaard door financieringsconstructies zoals – vereenvoudigd - weergegeven in onderdeel 2.13 hierboven.

5.18. In het voor de overdrachtsbelasting gewezen arrest HR BNB 2009/23716 oordeelde u dat wetgeverlijke traagheid bij de bestrijding van antifiscale constructies niet betekent dat die constructies geen fraus legis zouden zijn:

“3.3.3. Belanghebbendes algemene stelling dat de wetgever, na te hebben kennisgenomen van het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1986, nr. 23 542, BNB 1987/129, geen actie heeft ondernomen, kan hieraan niet afdoen. Aan die stelling ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien blijkt dat constructies worden opgezet om aan toepassing van een regeling te ontkomen, het uitblijven van een bestrijding van zulke constructies door middel van nadere wetgeving eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Deze opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt.”

5.19. Ook HR BNB 2013/151 (flitspartners)17 betrof de overdrachtsbelasting; twee mede-eigenaren van onroerende zaken gingen voor één dag een geregistreerd partnerschap aan om beroep te kunnen doen op de vrijstellingen van overdrachtsbelasting bij inbreng en scheiding waarbij zij beiden van een aantal onroerende zaken de volle eigendom verkregen. Hoewel de wetgever bij de totstandkoming van de geregistreerd-partnerschapsregeling was gewezen op de ontgaansmogelijkheid doch afdichting achterwege had gelaten, constateerde u toch fraus legis :

“3.1. (…) verzetten doel en strekking van artikel 2 en artikel 3, lid 1, letter b, van de Wet BRV zich tegen toepassing van de laatstbedoelde bepaling in een geval als het onderhavige, waarin een geregistreerd partnerschap naar de bedoeling van partijen is aangegaan voor een zo korte periode dat de door de wet aan dit partnerschap verbonden plichten geen reële praktische betekenis konden hebben. (…).

3.3.2. Het middel betoogt terecht dat het voorgaande niet anders wordt doordat de Staatssecretaris van Justitie in het kader van een wetsvoorstel tot invoering van een regeling met betrekking tot het geregistreerd partnerschap is gewezen op de mogelijkheid overdrachtsbelasting te ontgaan door middel van een geregistreerd partnerschap en daarin geen aanleiding heeft gevonden een wijziging van de fiscale wetgeving op dit punt te bevorderen (Kamerstukken I, 1996-1997, 23 761, nr. 157d, blz. 3). Aan het andersluidende oordeel van het Hof ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien kenbaar is dat constructies kunnen worden opgezet om een (vrijstellende) regeling van toepassing te laten zijn, het achterwege blijven van een wettelijke regeling ter bestrijding daarvan eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving door middel van die constructies wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van wetsontduiking. Deze opvatting is onjuist (vgl. HR 10 juli 2009, nr. 43363, LJN BJ2006, BNB 2009/237).”

5.20. Met art. 10a Wet Vpb wilde de wetgever aftrek uitsluiten van rente op geldleningen (schulden) die behoudens verijdeling van belastingheffing geen reële zakelijke functie hebben. Dat hij zich pas recent – kennelijk in 2016 – begon te realiseren dat een harde verbondenheidsgrens onvoldoende aan dat doel bleek te beantwoorden, zegt geenszins dat hij dat bij invoering van art. 10a Wet Vpb zou hebben aanvaard. Onjuist lijkt mij daarom de stelling dat des wetgevers beperking van het bereik van art. 10a Wet Vpb tot gevallen van in art. 10a(4) Wet Vpb omschreven verbondenheid uitsluit dat fraus legis kan worden vastgesteld in gevallen die geconstrueerd zijn juist om die verbondenheid te vermijden, maar waarin wel degelijk – zoals het Hof feitelijk heeft vastgesteld - renteaftrek gecreëerd wordt op een commercieel nutteloze leenverhouding. Met een hard criterium voor verbondenheid (1/3e belang) in een bepaling die renteaftrek bestrijdt op leningen met geen ander reëel doel dan belastingontwijking, heeft de wetgever mijns inziens niet aangegeven dat hij (wél) aftrek aanvaardt van geconstrueerde rente op een commercieel nutteloze lening in gevallen waarin de onderlinge verbondenheden van de financiers om de criteria van art. 10a Wet Vpb heen geconstrueerd zijn, maar de (hybride) leenverhouding nog steeds geen ander doel dient van winstdrainage in Nederland zonder pick up elders.

5.21. Op grond van de geciteerde arresten HR BNB 2009/237 en HR BNB 2013/151 faalt mijns inziens het betoog dat het - tot 2017 - uitblijven van wettelijke maatregelen tegen ontwijking van art. 10(4) Wet Vpb in de weg zou staan aan constatering van fraus legis bij dergelijke ontwijkingsconstructies.

Onderdeel (i)(d): de toepassing van de motief- en normvereisten van fraus legis

5.22. In mijn conclusie van 3 december 2019 voor het College van Beroep voor het Bedrijfsleven18 heb ik de aanknopingspunten voor het bewijs van misbruikelijke bedoelingen als volgt samengevat:

9.12 (…) Aan de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen de volgende aanknopingspunten worden ontleend voor de rechter om een – door de belastingplichtige te ontzenuwen – bewijsvermoeden van misbruikelijke bedoelingen op te vatten:19

• de rechtshandelingen ontberen reële praktische of economische betekenis; bijvoorbeeld: de rechtshandelingen zijn circulair: zij brengen de betrokkenen niet in een andere positie dan zij waren vóór de rechtshandelingen, afgezien van het belastingvoordeel;
• de rechtshandelingen hebben – afgezien van belastingbesparing – een voorzienbaar economisch nadelig of ander irrationeel gevolg voor de betrokkene;
• de rechtshandelingen zijn gekunsteld (‘kunstgrepen’) of (hoogst) ongebruikelijk.

9.13. De partij die wetsontduiking stelt – in fiscale zaken de inspecteur of heffingsambtenaar – moet stellen en, bij betwisting door de andere partij, aannemelijk maken dat aan het motiefvereiste is voldaan,20 dus hij moet het ontbreken van reële betekenis, een voorzienbaar nadelig gevolg en/of gekunsteldheid, ongebruikelijkheid of circulariteit van de rechtshandelingen bewijzen.”

5.23. Belanghebbendes eerste bezwaar tegen ’s Hofs oordeel over haar motieven richt zich tegen de r.o. 4.22.7, 4.22.11 en 4.22.13 waarin het Hof volgens haar ten onrechte uitgaat van een interne verhanging in de zin van HR BNB 1989/217 en HR BNB 1996/3. Volgens belanghebbende blijkt uit de feiten dat (i) de vermogenspositie van de FCPR’s wel degelijk wezenlijk is gewijzigd, omdat de verwerving van de aandelen [X] betekent dat het bij de FCPR's aanwezige eigen vermogen (in de vorm van kasmiddelen) omgezet is in een deelneming in (indirect) [X] , (ii) de stemrechten in [X] zijn overgegaan van [G] naar (indirect) de FCPR's, zodat ook een wezenlijke wijziging heeft plaatsgevonden in de zeggenschap van de FCPR’s in [X] , en (iii) [F] geen aandelen [X] heeft verworven en dus ook geen aandelen heeft kunnen leveren aan [C] , zodat geen sprake is van een interne verhanging; niet in geschil is immers dat de aandelen [X] op door [G] 31 januari 2011 zijn geleverd aan [C] en dat [X] daarmee is ontvoegd uit de fiscale eenheid [G] : de juridische en economische eigendom van de aandelen [X] , althans in elk geval 85% daarvan, is door [C] verkregen van [G] , een derde.

5.24. Ik meen dat het sub (i) gestelde niet relevant is omdat het Hof bedoelt dat het voor de FCPR’s niet wezenlijk uitmaakte of zij ledenkapitaal ter beschikking stelden of de vanuit beleggersoogpunt vergelijkbare convertibles namen. Het sub (ii) gestelde lijkt mij evenmin relevant, nu de stemrechten overgaan ongeacht of convertibles formeel als vordering worden afgesplitst van het beschikbare eigen vermogen. Het sub (iii) gestelde bestrijdt een niet-geveld oordeel: het Hof heeft geen interne verhanging geconstateerd (zie nader 5.25 hieronder), maar heeft voor de beoordeling van de feitelijke vraag naar de motieven van de betrokkenen kennelijk ook betekenis gehecht aan (i) het aanvankelijk als koper optreden van de niet in Nederland tot debiteur maakbare en voegbare [F] en die ‘before closing ‘ vervangen door [C] en (ii) het Project Swan Initial strawman tax structure paper van [...] .21 Dat stond het Hof als feitenrechter vrij. Dat het Hof die feiten niet heeft geduid als wijzende op een doorslaggevend zakelijk motief is niet onbegrijpelijk.

5.25. Het Hof heeft r.o. 21 van de Rechtbank overgenomen, die vaststelde dat op 21 januari 2011 een koop- en verkoopovereenkomst is gesloten tussen [G] en [C] . Het Hof heeft ook, in r.o. 2.13, de notificatie van het Fonds aan de Europese Commissie geciteerd, die vermeldt dat [F] zich al op 22 november 2010 jegens [G] had verplicht tot de aankoop van alle aandelen in [X] ( [X] ) en dat [G] zich had verplicht tot verkoop, alsmede dat [F] ‘before closing’ haar rechten en verplichtingen aan [C] zou overdragen. Ook heeft het Hof (r.o. 2.14) de toelichting op de jaarrekening van [K] -1 FCPR geciteerd, die vermeldt dat [L] al op 22 november 2010 een overeenkomst met [G] had getekend, die “closed on 31 January 2011 with [K] investing € 140 million in [X] .” Hieruit volgt dat [G] op 22 november 2010 een verkoopovereenkomst had met [F] . Het Hof heeft de desbetreffende Sale and Purchase Agreement van 22 november 2010 niet geciteerd, die kennelijk niet tot de gedingstukken behoort, waartoe wel behoren een concept SPA ten name van [F] van 15 oktober 2010, en de uiteindelijke SPA ten name van [C] , die het Hof evenmin heeft geciteerd, maar waarin de Staatssecretaris – niet het Hof - leest dat de economische eigendom per effective date (1 augustus 2010) overgaat op de koper ( [F] en daarna [C] ). De belanghebbende bestrijdt dat dit (voldoende) gesteld is in de feitelijke instanties en dat feitelijke grondslag voor deze stelling bestaat. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over mogelijke verwerving van economische eigendom van de aandelen [X] door [F] omdat die vraag in zijn benadering niet relevant is:

“4.22.7. Uit de stukken volgt dat binnen het Fonds en naar het Hof begrijpt onder regie van [L] S.A.S., al dan niet in haar hoedanigheid van general manager van de FCPR’s het besluit is genomen om de [X] -groep te kopen. Zo is in de brief aan de Europese Commissie van 16 december 2010 sprake van een ‘acquisition by private equity company [L] S.A.S., through the investment funds it manages and advises’ en van een verwerving door [F] S.A.R.L. (‘a company which is wholly owned by funds managed and advised by [ [L] S.A.S.]’) (zie onder 2.13). Bovendien is in de jaarrekening van [K] - 1 FCPR vermeld dat [L] (het Hof begrijpt: [L] S.A.S.) op 22 november 2010 met [G] Group B.V. (hierna: [G] ) de verwerving van de [X] -groep is overeengekomen (zie onder 2.14). Op grond hiervan acht het Hof het aannemelijk dat de rechten om de [X] -groep te verwerven aanvankelijk zijn verworven door [F] en dat deze rechten vóór de levering van de aandelen in [X] B.V. zijn overgedragen aan [C] , de daartoe opgerichte Nederlandse tussenhoudster en kleindochter van [Y] U A (rechtsvoorganger van belanghebbende; hierna ook [Y] ). [Y] is op 29 november 2010 door (onder meer) de FCPR’s is opgericht. Vervolgens zijn op 31 januari 2011 aan [C] de aandelen in [X] B.V. geleverd (zie ook onder 2.11).”

(…)

4.22.11. Zo al niet op grond van de (…) weergegeven gang van zaken aannemelijk is te achten dat aan de gecreëerde rentelast fiscale redenen als doorslaggevend motief ten grondslag hebben gelegen, acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat die rentelast op een dergelijk motief is gebaseerd.

(…)

4.22 13. Met de aanwending van het voor de acquisitie van de [X] -groep in het Fonds en bij de FCPR’s beschikbare vermogen voor het verstrekken van leenvermogen aan [Y] , via haar en haar (klein)dochters ter middellijke financiering van die acquisitie, is naar het oordeel van het Hof geen wezenlijke wijziging gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s (verg. HR 26 april 1989, 24.446, BNB 1989/217, r.o. 3.10.2 [PJW: bedoeld zal zijn r.o. 3.222]).”

5.26. Hieruit, en uit r.o. 4.29, volgt dat het Hof uit de gang van zaken niet een interne verhanging afleidt, maar wel (i) dat de beslissing om de [X-groep] te kopen voorafging aan de beslissingen over de financieringsstructuur met FCPR’s en een Nederlandse overnamevennootschap en een convertible instrument tussen die twee, alsmede (ii) minstens een vermoeden van antifiscale bedoelingen voor een ‘omleiding’, waarmee het Hof blijkens r.o. 4.29 niet bedoelt een interne verhanging, maar afsplitsing van het beschikbare eigen vermogen van commercieel zinloze convertibles ten laste van een commercieel zinloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse overnameholding.

5.27. De belanghebbende bestrijdt ‘s Hofs oordelen in r.o. 4.22.8, 4.22.9, 4.11 en 4.22.14. Het Hof heeft die oordelen, over een ‘omleiding’, gegeven in het kader van zijn beoordeling van de motieven voor de financieringsstructuur. De belanghebbende ziet geen ‘omleiding’ en meent dat het Hof, gezien HR BNB 2005/169, niet kon oordelen dat in fraudem legis wordt gehandeld als een concern dat beschikt over eigen vermogen toch kiest voor het financieren van een externe acquisitie met (intern) vreemd vermogen. Haars inziens kan haar niet haar uit HR BNB 2015/165 volgende financieringsvrijheid worden ontzegd. Op basis van HR BNB 2015/165 kan alleen van een ‘omleiding’ worden gesproken als eigen geld vanuit zijn bron langs andere groepsvennootschappen wordt geleid voordat het als vreemd vermogen aan een Nederlandse belastingplichtige wordt verstrekt. Daarvan is geen sprake omdat de FCPR’s het door hen verkregen eigen vermogen rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van andere (concern)vennootschappen hebben bestemd voor de financiering van de overname door (i) inleg van ledenkapitaal in [Y] , (ii) verstrekking van rentevrije leningen en (iii) verstrekking van het convertible instrument . De door het Hof geconstateerde omleiding (tussenschakelen van [Y] , [B] en [C] ) is niet een omleiding zoals bedoeld in HR BNB 2015/165. Uit HR BNB 1996/3 leidt de belanghebbende af dat er geen strijd met doel en strekking van de Wet Vpb is als na de overname de rente op de convertibles wordt afgezet tegen de winsten van [X] door aangaan van een fiscale eenheid. Evenmin is het gebruik van hybride lichamen en hybride financieringen een omleiding voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb.

5.28. HR BNB 1996/323 betrof de verhanging van J BV van I BV naar X BV, de belanghebbende. De aandeelhouders van I BV en X BV waren dezelfde personen. X BV bleef de koopsom schuldig en ging een fiscale eenheid aan met J BV. I BV werd beleggingsinstelling (fbi). De Inspecteur bestreed de aftrek van de rentebetalingen van X BV aan I BV met een beroep op fraus legis , maar u zag daar onvoldoende strijd met doel en strekking van de wet in omdat I BV (de fbi) binnen acht maanden haar winst zou moeten uitkeren, waardoor de rente indirect bij de natuurlijke personen belast zou worden.

5.29. Ook in HR BNB 1996/424 ging het om een interne verhanging. De belanghebbende, een BV, was opgericht door een niet vennootschapsbelastingplichtige vereniging. De vereniging stortte de aandelen van de belanghebbende vol door inbreng van alle aandelen in A NV, onder creditering van de meerwaarde. Vervolgens werden de belanghebbende en A NV gevoegd. U overwoog dat:

“de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, (niet uit)sluit (…) dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing.”

5.30. HR BNB 2005/16925 betrof een Ierse grootmoeder, een Ierse moeder en een in Nederland gevestigde dochter. De dochter kocht van een derde 70% van de aandelen in een andere Nederlandse BV (kleindochter) met een lening bij een bank en een renteloze lening bij grootmoeder. Aangezien renteloosheid onzakelijk is, moest rente geïmputeerd worden, die dochter wilde aftrekken. Geïmputeerde rente werd in Ierland niet belast. U zag geen strijd met doel en strekking van de wet:

“3.1. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen, dat voor de verwezenlijking van belanghebbendes in beginsel zakelijk gefundeerde doeleinden niet noodzakelijk is dat belanghebbende binnen concernverband met vreemd vermogen wordt uitgerust ter financiering van de acquisitie.

Het Hof heeft overwogen dat voor de beoordeling van dat standpunt en voorts voor het antwoord op de, naar het kennelijke oordeel van het Hof, daarbij behorende vraag of sprake is van 'willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting', van wezenlijk belang is of het X-concern de beschikking had over vrij vermogen om de acquisitie te financieren. Het Hof heeft vervolgens aannemelijk geacht dat de acquisitie niet zou kunnen plaatsvinden indien door het concern geen additioneel vermogen zou worden aangetrokken. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat voor de tussen X-2 Plc en belanghebbende aangegane financieringsrelatie een zakelijk motief aanwezig was en dat de vormgeving van die financieringsrelatie, afgezien van de fiscale voordelen, alleszins verdedigbaar was, zodat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis in het onderwerpelijke geval geen grond is, en belanghebbende terecht renteaftrek heeft geclaimd.

3.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, een concern door middel van een Nederlandse (holding-)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, is het zakelijk karakter van die schuld gegeven, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concern-vennootschap. Noch de omstandigheid dat het concern waartoe belanghebbende behoort voor de uit de onderhavige verwerving voortvloeiende financieringsbehoefte kon kiezen voor het daartoe aanwenden of aantrekken van eigen vermogen, zodat financiering met vreemd vermogen in die zin niet noodzakelijk was, noch de omstandigheid dat de fictieve rente in Ierland bij X-2 Plc niet als zodanig in de heffing is betrokken, wettigt elk op zichzelf of in combinatie de gevolgtrekking dat met de keuze welke in het onderhavige geval is gemaakt, is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. 's Hofs oordeel dat voor toepassing van een correctie op grond van het leerstuk van fraus legis geen plaats is, wordt derhalve, wat er zij van de door het Hof gebezigde grond voor dit oordeel, door het middel vergeefs bestreden. Het middel faalt mitsdien.”

5.31. HR BNB 2009/12326 houdt in dat de keuze voor een kunstmatige en van elk reëel niet-fiscaal belang ontblote weg om een op zichzelf reëel zakelijk doel te bereiken een handelen in fraudem leges is:

“3.3. Het Hof heeft overwogen dat een belastingplichtige in beginsel vrij is, ter bereiking van een op zichzelf reëel en zakelijk doel, een weg te bewandelen die voor hem fiscaal het minst belastend is. De grens van die vrijheid wordt echter overschreden indien, met het oogmerk van belasting-verijdeling, een weg wordt gekozen die als kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot moet worden aangemerkt en die ertoe leidt dat gehandeld wordt in strijd met doel en strekking van de wet, ook al brengen deze handelingen naar de letter van de wet toepassing van de vrijstelling mee. Weliswaar is de eindsituatie als blijvend bedoeld, maar van een deel van de tussentijds (op dezelfde dag) uitgevoerde handelingen zijn de resultaten onmiddellijk ongedaan gemaakt, aldus nog steeds het Hof.

Het Hof heeft - onder verwijzing naar HR 14 november 2003, nr. 37 503, BNB 2004/161 - geoordeeld dat het niet de bedoeling van de opstellers van Richtlijn nr. 69/335/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn nr. 85/303/EEG, of van de nationale wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op de vrijstelling bestaat.

3.4. Het Hof heeft op goede gronden een juiste beslissing gegeven. De middelen falen derhalve.”

5.32. Volgens HR BNB 2013/13727, over de toepassing van art. 10a Wet Vpb, impliceert de zakelijkheid van een transactie nog niet mee dat ook de financiering zakelijk is:

“4.1.2. Het Hof heeft (…) geoordeeld dat ook al liggen aan een rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag – in het onderhavige geval: het door de winstuitdeling door belanghebbende lichter maken van de aandelen in belanghebbende – dat nog niet betekent dat ook aan de financiering van die rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag liggen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat, aangezien de Inspecteur gemotiveerd heeft aangevoerd dat het aangaan van de schuld bij het coördinatiecentrum door belanghebbende (vrijwel) uitsluitend is ingegeven door de daaruit resulterende uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag, terwijl de corresponderende rentebaten bij het coördinatiecentrum, gelet op het voor dat centrum geldende fiscale regime, in feite onbelast blijven, het op de weg van belanghebbende is gelegen haar stelling aannemelijk te maken dat het aangaan van de schuld – in combinatie met de verrichte winstuitkering – de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren. Belanghebbende is, aldus het Hof, in dat bewijs niet geslaagd, waardoor belanghebbende niet het tegenbewijs heeft geleverd in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet.

(…)

4.2.3.1. (…). Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Voor zover het eerste middel zich tegen dit uitgangspunt van het Hof richt, faalt het derhalve.”

5.33. HR BNB 2015/16528 (Mauritius ) bevestigde dat art. 10a Wet Vpb een dubbele zakelijkheidstoets voorschrijft, zowel van de gefinancierde transactie als van de financiering. U verwierp de stelling dat met de zakelijkheid van de gefinancierde aankoop van aandelen van een derde ook de zakelijkheid van de daarmee samenhangende schulden gegeven was omdat een reële financieringsbehoefte bestond die naar vrije keuze met eigen of vreemd vermogen vervuld kon worden:

“3.2.1. Middel I (…) van belanghebbenden bepleit dat ook na invoering van artikel 10a van de Wet, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. 39080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169 (hierna: het arrest BNB 2005/169), moet gelden dat bij de overname van derden van de aandelen in een vennootschap, het zakelijke karakter van de daartoe aangegane schuld is gegeven. Volgens het middel betekent dit dat met betrekking tot een zodanige schuld steeds aannemelijk is dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet.3.2.2. De regeling van artikel 10a, lid 3 (vóór 2007: lid 2), van de Wet eist niet alleen van de belastingplichtige dat hij aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling zelf in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, maar ook dat dit het geval is met betrekking tot de schuld die met deze transactie verband houdt. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over deze dubbele zakelijkheidstoets onder meer opgemerkt: “Het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4, bevestigt dat aan een transactie weliswaar zakelijke beweegredenen ten grondslag kunnen liggen maar dat dit nog niet betekent dat bij de keuze van de uitvoering een onbeperkte keuzevrijheid bestaat.”(Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 16).De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit hierdoor niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137). In zoverre kan het arrest BNB 2005/169 niet tot maatstaf dienen voor de toepassing van artikel 10a van de Wet. Het middel, dat een andere opvatting ingang wil doen vinden, faalt daarom.

(…).

3.5. Het middel (…) van de Staatssecretaris (…) betoogt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een (onzakelijke) omleiding van eigen financiële middelen van [B] via [D].

Het middel slaagt. Het Hof heeft het bestreden oordeel doen steunen op de (…) de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst”. Het Hof is ervan uitgegaan dat deze uitlating moet worden opgevat als een “vrijhaven” in de gevallen waarin het verbonden lichaam dat de lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld vormt in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet, deze lening verstrekt uit middelen die bij dit lichaam zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van acquisities door de belastingplichtige.

Het Hof heeft echter, naar het middel terecht betoogt, ten onrechte “de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen” tezamen in de beschouwing betrokken en daarmee miskend dat het gaat om aan [B] opgekomen inkomsten en dat deze vennootschap niet rechtstreeks een lening aan belanghebbenden heeft verstrekt, maar de uit die inkomsten beschikbare middelen in de vorm van een renteloze lening ter beschikking heeft gesteld aan [D], welke vennootschap vervolgens een lening heeft verstrekt aan belanghebbenden. Van een door [D] niet met het oog op de acquisitie verkregen eigen vermogen als bedoeld in de hiervoor vermelde passage uit de parlementaire geschiedenis kan reeds daarom geen sprake zijn. ’s Hofs antwoord op de vraag of aan de desbetreffende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daardoor niet voldoende gemotiveerd.”

5.34. De belanghebbende in HR BNB 2016/19729 was de Nederlandse tussenhoudster van een Zweeds concern. De tophoudster wilde de aandelen in dochtermaatschappij C van de Italiaanse beurs halen. Een Italiaanse vennootschap G (de biedingsvennootschap) gaf in dat verband aan de belanghebbende aandelen uit met nominale waarde € 110.000 waarop de belanghebbende € 237.192.000 stortte om de biedingsvennootschap in staat te stellen alle beursaandelen te kopen. De belanghebbende had de storting gefinancierd met een gelieerde lening. De Inspecteur had op grond van art. 10a Wet Vpb de renteaftrek geweigerd. U bevestigde het uitgangspunt van vrijheid van een concern bij de financiering van zijn deelnemingen, en formuleerde het uitgangspunt dat art. 10a Wet Vpb zich niet verzet tegen tussenschakeling van een vennootschap in Nederland om fiscale redenen:

“2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).

De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.

2.6.4. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets.

Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [G] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [G]. De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [G] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.”

5.35. Marres betoogde in BNB 2016/197 dat hybride elementen in een financieringsstructuur op zichzelf nog geen ‘omleiding’ zijn zoals door u bedoeld in het geciteerde Mauritius arrest HR BNB 2015/165:

“12. De in het Mauritius-arrest geformuleerde regel dat “sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding” geldt niet ongeclausuleerd: dit geldt slechts ‘in beginsel’. Dat is een gebruikelijke formulering waarmee de Hoge Raad zich enige armslag wil voorbehouden om in toekomstige arresten een nuancering aan te brengen. Niet alle gevallen zijn immers te voorzien. Ook in het onderhavige arrest bespeur ik een zekere terughoudendheid waar – in het kader van de zakelijkheid van de storting – de term ‘veeleer’ wordt gebruikt in de voorlaatste zin van r.o. 2.6.4. Een interessante vraag is voor welke gevallen de Hoge Raad bereid zal zijn een uitzondering op de regel te maken. Voor de praktijk is met name van belang of dit zo zal zijn in (een deel van) de in onderdeel 4.2.3 van het beleidsbesluit over art. 10a Wet VPB 19696. beschreven gevallen. Volgens dat besluit is sprake van een onzakelijke omleiding in situaties die via andere structuren dan via stortingen in taxhavenvennootschappen, materieel hetzelfde trachten te bereiken. Als voorbeelden wordt gegeven het gebruik van hybride rechtsvormen en van hybride financiering. Hybride elementen vormen mijns inziens geen omleiding in de door de Hoge Raad bedoelde zin, maar deze elementen zouden mogelijk wel een rol kunnen spelen bij het antwoord op de vraag of er in voorkomende gevallen grond bestaat een uitzondering op het genoemde beginsel te maken. Dit arrest biedt echter geen aanknopingspunten om die vraag te beantwoorden. Wel kan uit r.o. 2.7.3 worden afgeleid dat als de feitelijke financier geen verbonden lichaam of natuurlijke persoon is, art. 10a lid 1 Wet VPB 1969 niet van toepassing is en de tegenbewijsregeling niet aan de orde komt (zie onderdelen 13 en 14 hierna). De Hoge Raad lijkt geen uitzondering toe te laten op zijn conclusie dat in dergelijke gevallen art. 10a toepassing mist.”

5.36. In de Crédit Suisse zaken (HR BNB 2017/162 t/m HR BNB 2017/16430) heeft u als volgt overwogen over de beoordeling door de feitenrechter van de feitelijke vraag of aan het motiefvereiste voor constatering van fraus legis is voldaan:

“3.2.1. Het Hof heeft vooropgesteld dat de (…) door en met belanghebbenden verrichte (rechts)handelingen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden als – meer of minder essentiële – onderdelen van een welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur (…). Naar ’s Hofs oordeel dient de fiscale duiding van dit samenstel van (rechts)handelingen met inachtneming van hun onderlinge samenhang plaats te vinden.

3.2.2.1. Het Hof heeft (…) geoordeeld dat het leerstuk van fraus legis van toepassing is bij de fiscale duiding van de door belanghebbenden verrichte (rechts)handelingen.

3.2.2.2. Het Hof heeft daarbij overwogen dat het concern doelbewust gebruik heeft gemaakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om – vrijwel naar willekeur en tot grote omvang – geldstromen te orkestreren en als geldleningen vorm te geven waardoor – naar believen – rentelasten in Nederland werden opgeroepen. Het concern en belanghebbenden hebben dit uitgangspunt volgens het Hof planmatig en grootschalig benut door het opzetten van de structuur. Daarmee hadden het concern en belanghebbenden als volstrekt overwegend doel de rente af te zetten tegen de door belanghebbenden in de jaren waarin zij door het concern werden aangekocht behaalde winsten, en daarmee effectieve belastingheffing over die winsten te verijdelen, aldus nog steeds het Hof.

(…).

3.2.3.1. Het eerste onderdeel (…) betoogt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij zijn hiervoor in 3.2.2.2 weergegeven oordeel dat de betrokken vennootschappen beoogden belastingheffing te verijdelen door daarbij als criterium aan te leggen of dat doel volstrekt overwegend was. Het onderdeel betoogt dat als criterium heeft te gelden of belastingverijdeling als doel van het omstreden handelen doorslaggevend is. Het eerste middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Mede gelet op de overwegingen in onderdeel 4.4.12 van zijn uitspraak heeft het Hof bij zijn beoordeling van het doel van het handelen van belanghebbenden klaarblijkelijk en terecht de toets gehanteerd of het doorslaggevende motief voor hun handelen was gelegen in het verijdelen van belastingheffing.

3.2.3.2. Het tweede onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het verijdelen van belastingheffing het doorslaggevende motief is geweest voor het handelen van de betrokken vennootschappen. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het is gegeven ondanks de door belanghebbenden aangevoerde feiten en omstandigheden als in het middelonderdeel vermeld. Ook dit middelonderdeel faalt. Het daarin bestreden oordeel van het Hof is feitelijk van aard en berust op de aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het is, ook met inachtneming van de in het middelonderdeel opgesomde feiten en omstandigheden, niet onvoldoende gemotiveerd en evenmin onbegrijpelijk.”

5.37. Bij de Wet Werken aan winst31 is art. 15ad Wet Vpb (oud; overnameholding) in 2007 vervallen en geïntegreerd in art. 10a Wet Vpb door toevoeging van de externe acquisitie aan de verdachte handelingen in art. 10a. De MvT32 vermeldt dat een stroomlijning van de rente-aftrekbeperkingen werd beoogd. Bij die gelegenheid werden ook enige mogelijkheden tot ontwijking van de verbondenheidscriteria via natuurlijke personen afgesneden:

“Teneinde een verdere vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken wordt voorgesteld de bepalingen inzake overnameholdingconstructies (artikel 15 ad) te integreren in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek.

Het begrip compenserende heffing wordt nader bepaald in die zin dat een winstbelasting die resulteert in een effectieve druk van ten minste 10% kwalificeert als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing.

Ten slotte is het begrip verbonden lichaam verduidelijkt in die zin dat daaronder ook relaties via de echtgenote, partner of minderjarige kinderen zijn begrepen. Deze verduidelijking ziet met name op constructies waarmee op kunstmatige wijze een rentestroom op gang wordt gebracht, bijvoorbeeld van een Nederlandse BV naar een in een taxhaven gevestigde vennootschap met als aandeelhouders de minderjarige kinderen van de enig aandeelhouder van de BV.”

5.38. De Nota naar aanleiding van het Verslag33 bij de Wet Werken aan Winst34 vermeldt bij art. 10a Wet Vpb over de zakelijkheid van de financiering van een externe acquisitie:

“Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest [HR BNB 2005/169; PJW], gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is. Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

5.39. Hieruit volgt dat een ‘omweg via een taxhaven’ slechts een ‘sprekend’ voorbeeld is van onzakelijke financiering. De onzakelijkheid kan ook zitten in een ander soort ‘omleiding’, zoals tussenschuiven van commercieel zinloze rechtshandelingen die alleen antifiscaal verklaard kunnen worden. Een omweg kan zich dus ook voordoen als binnen Nederland gekozen wordt voor een omweg die leidt tot renteaftrek, terwijl zonder de Nederlandse fiscale effecten rechtstreeks middelen ter beschikking zouden zijn gesteld.

5.40. Het Hof heeft op basis van zijn feitelijke onderzoek naar belanghebbendes mogelijke beweegredenen geoordeeld dat de initiële beschikbaarheid van eigen vermogen en de concrete vormgeving van de acquisitie met gebruikmaking van hybride lichamen en een hybride financiering, die via de tussenschakeling van [Y] , [B] en [C] heeft geresulteerd in de rentelast op het niveau van de Nederlandse vennootschappen, vanwege de commerciële zinloosheid van de convertibles het karakter heeft van een ‘omleiding’ en daardoor fiscale overwegingen in casu niet kunnen worden geacht besloten te liggen in de vrijheid van [Y] om haar activiteiten te financieren op de wijze waarop haar dat schikt.

5.41. Voor ‘s Hofs oordeel is doorslaggevend dat de zijns inziens commercieel zinloze opsplitsing van het eigen vermogen van het Fonds bij de FCPR’s en de geleiding langs [Y] c.s. als Nederlandse, met de target te voegen debiteur, resulterende in omzetting van ongeveer de helft van het investeringsvermogen in commercieel zinloos vreemd vermogen en tot renteaftrek tegenover de winst van de target , geen wezenlijke verandering in de vermogenspositie van de FCPR’s bracht en geen andere dan een antifiscale functie had. Weliswaar hield HR BNB 2005/169 in dat met de zakelijkheid van een overname ook de zakelijkheid van de financiering was gegeven, maar uit Mauritius blijkt dat HR BNB 2005/169 na de includering van externe acquisities onder de verdachte rechtshandelingen in art. 10a Wet Vpb geen maatstaf meer is bij de toepassing van die bepaling. HR BNB 2005/169 is daardoor mijns inziens evenzeer achterhaald bij de beoordeling van mogelijke ontduiking van art. 10a Wet Vpb.

5.42. Dat de feiten in casu anders zijn dan in Mauritius impliceert mijns inziens niet dat er geen onzakelijke omleiding/omzetting van eigen vermogen zou kunnen zijn. Gezien HR BNB 1996/4, HR BNB 2009/123 en de 5.38 geciteerde wetsgeschiedenis heeft het Hof terecht getoetst of in het samenstel van rechtshandelingen met zakelijk einddoel (overname [X] ; financiering [I] ) rechtshandelingen zijn opgenomen die voor dat doel zinloos zijn buiten hun antifiscale effect. Het Hof heeft op basis van die correcte maatstaf geoordeeld dat met de financieringsstappen tussen de beschikbaarheid van € 5,4 miljard eigen vermogen in het Fonds en de financiering van de uiteindelijke overnameholding, met name met de hybride geleiding langs vier hybride FCPR’s en langs [Y] c.s. als commercieel zinloze debiteur van commercieel zinloze convertibles , eigen vermogen antifiscaal is omgezet in vreemd vermogen, dus zonder reëel niet-fiscaal doel.

5.43 ’s Hofs oordeel komt erop neer dat het in de economische werkelijkheid gaat om uiteindelijk één centraal geleid fonds dat € 5,4 miljard risicodragend eigen vermogen bijeen heeft gebracht voor overnames dat parallel heralloceerbaar wordt geleid langs zeer nauw met het Fonds en elkaar verweven hybride FCPR’s naar keuze die feitelijk als een tax haven fungeren, zulks bij deze overname mede om de wettelijke verbondenheidscriteria en daarmee de renteaftrekbeperking te frustreren, en langs een met de target te voegen commercieel zinloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse vennootschap. Dat getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is op basis van de vaststaande feiten niet onbegrijpelijk.

5.44. Ik meen dat ook dit middelonderdeel faalt.

Onderdeel (i)(e): het beroep op de EU-vrijverkeersbepalingen

5.45. De belanghebbende betoogt voor het eerst in cassatie dat het Hof toepassing van fraus art. 10a Wet Vpb in strijd met het vrije verkeer van kapitaal en de vestigingsvrijheid. Zij verwijst naar de HvJ-arresten FII 2 35 en Itelcartel 36 en naar HR BNB 2013/137. Als de FCPR’s in Nederland zouden zijn gevestigd zou wél aan de compenserende heffingstoets van art. 10(3)(b) Wet Vpb en van uw daaraan voorafgaande jurisprudentie worden voldaan. Omdat zij in Frankrijk zijn gevestigd en daar als transparant worden aangemerkt, kunnen zij niet voor die toets slagen. Ik begrijp dat de belanghebbende betoogt dat de wetgever/de rechtspraak een eis stelt waaraan makkelijker voldaan kan worden in binnenlandse dan in grensoverschrijdende gevallen. Anders dan in HR BNB 2013/137 acht de belanghebbende in haar geval de belemmering ongerechtvaardigd dan wel disproportioneel omdat geen sprake is van volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Het tegengaan van misbruik kan volgens haar de belemmering niet rechtvaardigen. Mocht dat wel het geval zijn, dan acht zij op grond van het HvJ-arrest Thin Cap Group Litigation 37 constatering van fraus art. 10a Wet Vpb disproportioneel. Bovendien wordt de belanghebbende in een onmogelijke bewijspositie gebracht omdat de uiteindelijke heffing plaats vindt bij de investeerders. De belanghebbende wijst op prejudiciële vragen van de Zweedse hoogste belastingrechter over de vraag of de Zweedse variant van art. 10a Wet Vpb strookt met de vrijheid van vestiging ex art. 49 VwEU en verzoekt ook u prejudiciële vragen te stellen over de EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 10a Wet Vpb of aan te sluiten bij de Zweedse prejudiciële vragen.

5.46. De Staatssecretaris verweert zich met een beroep op HR BNB 2012/213, HR BNB 2017/162 en het HvJ-arrest N Luxembourg 1 e.a. , betogende dat bij misbruik van de nationale belastingwet geen beroep kan worden gedaan op de EU-verkeersvrijheden. Hij wijst er op dat het Hof heeft geoordeeld dat de renteaftrek producerende financieringsstructuur naast de beoogde verijdeling van belastingheffing geen reële betekenis heeft, dus kunstmatig is.

5.47. In HR BNB 2004/14238 weigerde de Inspecteur met een beroep op fraus legis de renteaftrek op een in een geldlening omgezette dividendschuld van een in Nederland gevestigde BV aan haar inmiddels op de Nederlandse Antillen gevestigde moedervennootschap. De belanghebbende achtte de weigering in strijd was met het vrije verkeer van kapitaal. U overwoog:

“3.3. (…). Volgens het middel kan het oogmerk belastingontduiking tegen te gaan, die beperking niet rechtvaardigen, nu in dit kader de eis wordt gesteld van een compenserende heffing die aan een bepaalde voorwaarde voldoet, te weten dat wordt geheven naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is, terwijl volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voldoende is dat in het andere land belasting wordt geheven over het desbetreffende winstbestanddeel.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het miskent dat indien in een voorkomend geval de rente bij de ontvangende vennootschap in het land van haar vestiging is onderworpen aan belasting die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, zulks aan de transactie het karakter van belastingontduiking ontneemt. Een rechtvaardiging voor het bestrijden van belastingontduiking is hier dus niet aan de orde. Indien van de crediteur ter zake van de rente geen belasting wordt geheven die volgens Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, brengt in een situatie waarin een vennootschap aan haar moedervennootschap een dividenduitkering doet en zij dit dividend schuldig blijft, de vaststelling dat de door de omzetting gecreëerde geldlening voor de debiteur generlei functie heeft in het kader van de financiering van de door hem gedreven onderneming, mee dat met betrekking tot de beoogde renteaftrek sprake is van ontduiking van de nationale belastingwet. De bestrijding daarvan behoeft geen andere rechtvaardiging dan die - op het concrete geval toegespitste - vaststelling. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, waarvan hier met name zijn te noemen de arresten TV 10 (HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-23/93, Jurispr. 1994 blz. I-4795), Kefalas (HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jurispr. 1998 blz. I-2843) en Emsland-Stärke (HvJ EG 14 december 2000, zaak C-110/99, Jurispr. 2000 blz. I-11569), is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat hiertegenover niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de omzetting geen enkel zakelijk doel dient en daaruit volgt dat de ontzegging van de in geding zijnde rente-aftrek geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging, faalt het beroep dat het middel doet op het EG-Verdrag.”

5.48. In HR BNB 2012/21339 bevestigde u ‘s Hofs oordeel dat renteaftrek op basis van fraus legis geweigerd kan worden en herhaalde u dat bij de ontduiking van de nationale belastingwet niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer:

“3.3.5. Het Hof heeft verworpen het standpunt van belanghebbende dat beperking van de renteaftrek op de voet van het leerstuk van de wetsontduiking in strijd is met artikel 56 EG.

(…)

3.4.2. Voor zover de klachten zich richten tegen het hiervoor in 3.3.5 weergegeven oordeel kunnen zij niet tot cassatie leiden aangezien dat oordeel juist is. De bestrijding van ontduiking van de nationale belastingwet behoeft geen andere rechtvaardiging dan die de – op het concrete geval toegespitste – vaststelling dat van dergelijke ontduiking sprake is. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat indien sprake is van ontduiking van de nationale belastingwet niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-Verdrag (thans Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38 258, LJN AI0739, BNB 2004/142).”

5.49. HR BNB 2013/13740 betrof de vraag of renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb in strijd was met de vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU):

“4.3.1. In de eerste plaats heeft het Hof geoordeeld dat, omdat bij grensoverschrijdende rentebetalingen zich eerder de situatie voordoet dat de belastingheffing bij de crediteur over de ontvangen rente niet voldoet aan het criterium “naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing”, de vrijheid van vestiging voor in Nederland gevestigde vennootschappen wordt belemmerd, doordat zij ervan worden weerhouden om een (klein)dochtervennootschap met concernfinancieringsactiviteiten als de onderhavige op te richten, te verwerven of te behouden in een andere lidstaat.

(…)

4.4.2.1. Bij hetgeen hierna wordt overwogen zal de Hoge Raad uitgaan van de veronderstelling dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. In het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, BNB 2007/54, punt 55, is door het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken kan worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet, aldus het Hof van Justitie, in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat sprake is van een reële vestiging die daadwerkelijk activiteiten uitoefent. In het arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, V-N 2007/15.9, punt 82, oordeelde het Hof van Justitie dat in geval van een nationale wettelijke regeling die beoogt volkomen kunstmatige constructies tegen te gaan die alleen voor belastingdoeleinden zijn opgezet, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.

4.4.2.2. Met artikel 10a, lid 2, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens tegenbewijs – onder meer aan rente ter zake van een geldlening rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover de geldlening verband houdt met een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen, wordt dan in wezen eigen vermogen van een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 17). Aldus strekt deze regeling – wanneer het vennootschappen binnen de Europese Unie betreft – ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid het bewijs aan te dragen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in de hiervoor in 4.4.2.1 aangehaalde arresten aangegeven grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt niet uit deze arresten dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek niet verder kan gaan dan dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij haar de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38 258, LJN AI0739, BNB 2004/142).”

5.50. In HR BNB 2017/16241 had het Hof weigering van renteaftrek niet in strijd geacht met EU-recht omdat de belanghebbenden zijns inziens geen beroep konden doen op dat recht in geval van fraus legis . U bevestigde dat oordeel:

“3.3.2. Het tweede middel van belanghebbenden I bestrijdt het hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordeel van het Hof dat de weigering van de renteaftrek niet in strijd is met Europees recht. Daartoe voert het middel aan dat geen sprake zou zijn van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb indien belanghebbenden de schulden waren aangegaan met en/of de door het aangaan van die schulden verkregen gelden hadden geïnvesteerd in vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn. Het middel betoogt voorts dat onjuist is ’s Hofs oordeel dat, zo al sprake is van misbruik, geen beroep openstaat op het Europese recht.

3.3.3. Het middel faalt. Zoals hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.12 is overwogen, zou het toestaan van de renteaftrek, kort gezegd, leiden tot een onaanvaardbare verijdeling van de heffing van belasting die door belanghebbenden verschuldigd zou zijn ter zake van de ten tijde van de overname door hen reeds behaalde winst, zodat met toepassing van het leerstuk van fraus legis die aftrek in zoverre wordt verhinderd. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat justitiabelen in geval van misbruik of fraude geen beroep kunnen doen op het recht van de Unie (zie bijvoorbeeld HvJ 3 maart 2005, Fini H, C‑32/03, ECLI:EU:C:2005:128, punt 32 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Het recht van de Unie mag ook niet zo ruim worden toegepast dat het misbruik zou dekken (vgl. HvJ 21 februari 2006, Halifax plc e.a., C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121, punten 69 en 70 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit een en ander brengt – naar het Hof terecht heeft overwogen – mee dat het onderhavige handelen van belanghebbenden in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, beperking van de verdragsvrijheden rechtvaardigt.”

5.51. Met de Staatssecretaris meen ik dat uit de geciteerde rechtspraak volgt dat als vaststaat dat de beoogde renteaftrek misbruik van recht oplevert, geen beroep kan worden gedaan op de EU-verkeersvrijheden.

5.52. Overigens meen ik dat de gevallen die de belanghebbende met elkaar vergelijkt, niet objectief vergelijkbaar zijn, nu fiscaal transparant en fiscaal niet-transparant niet vergelijkbaar is en fiscaal onderworpen en fiscaal niet-onderworpen evenmin. Als dat anders is, acht ik het onderscheid gerechtvaardigd door de noodzaak - zelfs de verplichting - om misbruik van recht tegen te gaan, is het niet op grond van HR BNB 2004/142, HR BNB 2012/213 en HR BNB 2017/162, dan wel op grond van de Deense zaken HvJ EU C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16, (N Luxembourg 1 e.a .),42 waaruit volgt dat de lidstaten verplicht zijn misbruik van EU-recht te bestrijden; een beroep op de EU-verkeersvrijheden om frauslegiaanse handelingen te kunnen verrichten, is mijns inziens misbruik van EU-recht: het is niet bedoeld om misbruik te dekken, zoals volgt uit de door u in de bovenstaande citaten aangehaalde arresten van het HvJ EU. Dat is alleen anders als nationaal een ruimer misbruikbegrip gehanteerd zou worden dan het EU-recht toelaat, maar uw toepassing van zowel art. 10a Wet Vpb43 als uw toepassing van fraus legis sluit in gevallen binnen de werkingssfeer van het EU-recht steeds aan bij het misbruikbegrip dat het HvJ EU gebruikt bij de beoordeling van antimisbruikrechtvaardigingen voor EU-vrijverkeersbelemmerende maatregelen.

5.53. Op het punt van evenredigheid merk ik op dat het oordeel ‘fraus legis ’ per definitie proportioneel is omdat het een individuele casusbeoordeling inhoudt zonder enige categorische vooronderstelling of nadelige bewijslastomkering: de fiscus moet de misbruikelijke bedoelingen aannemelijk maken en de mogelijke strijd met doel en strekking van de wet is een rechtsoordeel zonder bewijslastverdeling. Ik zie dan ook geen reden om vragen aan het HvJ EU te stellen of de door de belanghebbende Zweedse zaak af te wachten, die niet over een individueel geval van fraus legis gaat, maar over een algemene wetsbepaling, terwijl u al geoordeeld heeft, in HR BNB 2013/137 (zie 5.49) dat art. 10a Wet Vpb zelf niet in strijd komt met de EU-verkeersvrijheden omdat de rechter het in gevallen binnen de werkingssfeer van het EU-recht uitlegt en toepast conform de misbruikdoctrine van het HvJ EU.

5.54. Ik meen dat ook middelonderdeel (i)(e) faalt, zodat het principale middel (i) faalt.

6. Middel (ii): per-element-toepassing van het fiscale-eenheidsregime op de rente ontvangen van de Duitse dochter?

6.1. Het tweede principale middel bestrijdt ’s Hofs r.o. 4.23 - 4.26.3 inhoudende dat de evenwichtige verdeling van heffingsrechten tussen de EU-lidstaten een rechtvaardigheid is voor het verschil in behandeling tussen rente op een lening aan een gevoegde ingezeten vennootschap (fiscaal onzichtbaar) en rente op een lening aan een niet gevoegde Duitse dochtervennootschap (belast). Volgens de belanghebbende gaat het in casu net zoals in het HvJ-arrest gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16 (X BV en X NV) om een verschil in behandeling dat volgt uit de gecombineerde toepassing van art. 15 en art. 8 Wet Vpb op basis waarvan ook de rente die [Y] ontvangt van [I] buiten aanmerking moet blijven. Gelet op de HvJ-arresten C-398/16 en C-399/16 (X BV en X NV) en C‑386/14 (Groupe Stéria ) brengt een onevenwichtigheid tussen de onbelastbaarheid bij [Y] en aftrekbaarheid bij [I] niet mee dat de belemmering gerechtvaardigd kan worden geacht.

6.2. Het Hof heeft overwogen:

“4.26.1 Het Hof stelt de vraag voorop of het verschil in behandeling tussen een lening door belanghebbende aan een gevoegde dochter en een lening van haar aan een (niet gevoegde) Duitse dochter gerechtvaardigd is uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van heffingsbevoegdheden tussen staten te handhaven. Uit de arresten HvJ 25 februari 2010, nr. C-377/08 (X-Holding), BNB 2010/166 en HvJ 2 september 2015, C-386/14 (Groupe Steria), BNB 2015/223 begrijpt het Hof dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, indien het voordeel dat het consolidatieregime bewerkstelligt een specifiek aan dat regime verbonden voordeel is. Indien wordt verondersteld dat [I] en [C] een fiscale eenheid zouden vormen, dan zou de (civielrechtelijk) door [C] over haar lening aan [I] (te) ontvangen rente met in de belastbare winst van de fiscale eenheid tot uiting kunnen komen evenals dat geldt voor de door [I] aan [C] verschuldigde rente. Dit gevolg, het buiten aanmerking laten van onderlinge vorderingen en schulden tussen moeder- en dochtermaatschappij, is specifiek verbonden aan het consolidatieregime dat door de zogenoemde per-element-benadering wordt gerespecteerd. Het bij belanghebbende in de heffing betrekken van de door [I] verschuldigde rente leidt daarom niet tot een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging. Er is derhalve geen reden de door [I] aan [C] verschuldigde rente niet tot de belastbare winst te rekenen van de fiscale eenheid waartoe [C] behoort.”

6.3. Ik acht de door de belanghebbende vergeleken gevallen niet objectief vergelijkbaar omdat bij binnenlandse voeging ook de rentelast bij de dochter verdwijnt, terwijl in een grensoverschrijdend geval die fiscale neutraliteit juist wordt verbroken (mismatch ) met base erosion als gevolg. Uit de arresten van het HvJ EU in de hieronder te bespreken zaken X Holding, Lidl Belgium, Krankenheim Ruhesitz, en Timac Agro volgt mijns inziens dat Nederland niet verplicht is een buitenlands verlies (de rentelast van de uitsluitend in Duitsland onderworpen dochter [I] ) te importeren om heffing over binnenlandse winst (ontvangen rente) onmogelijk te maken als Nederland ook niet heft over de tegenover die buitenlandse lasten/verliezen staande buitenlandse winsten, mede omdat fiscale neutraliteit van intragroepstransacties behoort tot het wezen van fiscale consolidatie. Uit HvJ EU Groupe Stéria volgt dat de vestigingsvrijheid belastingplichtigen niet de mogelijkheid biedt om naar eigen inzicht te bepalen in welke fiscale jurisdictie zij rentebaten en renteaftrek laten vallen, laat staan de mogelijkheid om naar eigen inzicht een deduction/no inclusion te creëren. Ik acht principaal middel (ii) daarom ongegrond. De Deense zaken N Luxembourg 1 e.a. eisen juist van de lidstaten dat zij misbruik van (EU-)recht tegengaan.

6.4. De zaak Lidl Belgium 44 voor het HvJ EU betrof een Duitse object vrijstelling voor Luxemburgse vaste-inrichtingswinst. Het ging om een Duitse vennootschap met een (sub) vaste inrichting in Luxemburg. In 1999 leed die vaste inrichting verlies, wat zij op grond van het Duits-Luxemburgse belastingverdrag in 2003 zou kunnen verrekenen met haar Luxemburgse winst. Lidl Belgium wenste dat verlies ook in 1999 in Duitsland verrekenen met Duitse winst. Het HvJ achtte Duitslands weigering gerechtvaardigd door (i) de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en (ii) de noodzaak om het gevaar van dubbele verliesverrekening te voorkomen:

“31 Wat de eerste rechtvaardigingsgrond betreft, zij eraan herinnerd dat de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten het noodzakelijk kan maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze staten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 45, en arrest van 18 juli 2007, Oy AA, C‑231/05, Jurispr. blz. I‑6373, punt 54).

32 Zou vennootschappen de mogelijkheid worden geboden, te opteren voor verrekening van hun verliezen in hun lidstaat van vestiging, dan wel in een andere lidstaat, dan zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten immers groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de overgedragen verliezen (zie reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 46, en Oy AA, punt 55).

33 Wat de relevantie van de eerste rechtvaardigingsgrond in het licht van de feitelijke omstandigheden van het hoofdgeding betreft, zij opgemerkt dat de lidstaat van vestiging van de vennootschap waartoe de vaste inrichting behoort, bij ontbreken van een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting het recht zou hebben om belasting te heffen over de winst van een dergelijke entiteit. Bijgevolg kan het doel bestaande in de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de twee betrokken lidstaten, dat in de overeenkomst tot uitdrukking wordt gebracht, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling rechtvaardigen, aangezien het de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veiligstelt.

34 Zou in omstandigheden als die in het hoofdgeding worden aanvaard dat verliezen van een niet-ingezeten vaste inrichting kunnen worden afgetrokken van de inkomsten van de hoofdvennootschap, dan zou dat ertoe leiden dat deze vennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat die verliezen worden verrekend (zie in die zin arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 56).

35 Wat de tweede rechtvaardigingsgrond betreft (…) [die; PJW] aan het gevaar voor dubbele verliesverrekening is ontleend, heeft het Hof geoordeeld dat de lidstaten dit gevaar moeten kunnen verhinderen (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 47, en arrest van 29 maart 2007, Rewe Zentralfinanz, C‑347/04, Jurispr. blz. I‑2647, punt 47).

36 In dit verband zij erop gewezen dat in omstandigheden als die in het hoofdgeding er kennelijk een gevaar bestaat dat hetzelfde verlies tweemaal wordt verrekend (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 48). Het valt immers niet uit te sluiten dat verliezen van een aan een vennootschap toebehorende vaste inrichting in een andere lidstaat worden verrekend in de lidstaat van vestiging van de vennootschap, en dat desondanks deze verliezen later ook worden verrekend in de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen, namelijk wanneer de inrichting winst maakt, waardoor de lidstaat waar de hoofdvennootschap is gevestigd deze winst niet kan belasten.

37 Bijgevolg moeten de twee aangevoerde rechtvaardigingsgronden allebei worden geacht een beperking van de vrijheid van vestiging te kunnen rechtvaardigen, die voortvloeit uit de fiscale behandeling, door de lidstaat waar een vennootschap haar zetel heeft, van verliezen geleden door een deze vennootschap toebehorende vaste inrichting die in een andere lidstaat is gelegen.”

6.5. De zaak Krankenheim Ruhesitz 45 betrof de eerdere Duitse belasting vrijstelling voor Oostenrijkse v.i.-winst. Het ging om een Duitse vennootschap die van 1982 tot 1994 een vaste inrichting in Oostenrijk had die tot eind 1990 verlies leed en van 1991 tot 1994 winst maakte. De v.i.-verliezen waren in mindering gebracht op de Duitse winst (wereldwinststelsel). Duitsland telde de winsten van de vaste inrichting in 1991 tot 1994 bij de Duitse winst om de eerder afgetrokken verliezen te compenseren (inhaalregeling). In Oostenrijk moest belasting betaald worden over de v.i.-winsten zonder rekening te houden met de geleden verliezen. Het HvJ achtte de inhaal gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van de Duitse fiscale regeling te garanderen:

“42 Opgemerkt zij dat de bijtelling van verliezen waarin de Duitse fiscale regeling voorziet die in het hoofdgeding aan de orde is, niet los kan worden gezien van het feit dat die verliezen eerder in aanmerking zijn genomen. Deze bijtelling, in het geval van een vennootschap die een in een andere staat gevestigde vaste inrichting bezit ten aanzien waarvan de vestigingsstaat van die vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit, weerspiegelt immers, zoals de verwijzende rechter opmerkt, een symmetrische logica. Er bestond dus een rechtstreeks, persoonlijk en feitelijk verband tussen de twee elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde fiscale regeling, daar die bijtelling het logische complement was van de eerder toegestane aftrek.

43 De uit die bijtelling voortvloeiende beperking wordt dus gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van de Duitse fiscale regeling te garanderen.

44 Bovendien is die beperking geschikt om dat doel te verwezenlijken, aangezien zij perfect symmetrisch werkt, daar alleen in mindering gebrachte verliezen worden bijgeteld.

45 Voorts is deze beperking evenredig aan het beoogde doel, aangezien de verliezen alleen worden bijgeteld ten belope van het bedrag van de behaalde winst.

46 Aan dit oordeel kan niet worden afgedaan door de gecombineerde gevolgen, waarvan de verwijzende rechter in het kader van zijn eerste en zijn tweede vraag melding maakt, van de Duitse fiscale regeling en de betrokken Oostenrijkse belastingwetgeving.”

6.6. In de zaak Timac Agro Deutschland 46 bevestigde het HvJ EU voor beide stelsels (objectvrijstelling en belastingvrijstelling) dat als buitenlandse positieve resultaten niet worden belast, de concomitante buitenlandse lasten ook niet geïmporteerd hoeven te worden en ging hij nog een stapje verder in het geval van een objectvrijstelling: bij een objectvrijstelling is zelfs geen sprake van objectieve vergelijkbaarheid van de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie omdat het buitenlandse filiaal niet onderworpen is en het binnenlandse wel. De zaak betrof een Duitse vennootschap die haar Oostenrijkse vaste inrichting overdroeg aan een Oostenrijkse zustervennootschap, hetgeen de terugname veroorzaakte van eerdere aftrek in Duitsland van Oostenrijkse v.i.-verliezen. Het HvJ achtte dat überhaupt geen discriminatie in de jaren waarin de objectvrijstelling gold (zodat geen rechtvaardiging nodig was) en gerechtvaardigd in de jaren waarin de belastingvrijstelling (inhaalregeling) gold:

“26 Een dergelijke beperking [andere behandeling van binnenlandse filiaalverliezen dan buitenlandse filiaalverliezen; PJW] kan enkel worden aanvaard indien zij betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (arrest Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

27 Aangaande de vergelijkbaarheid van de situaties zij eraan herinnerd dat vaste inrichtingen in een andere lidstaat dan de betrokken lidstaat zich in beginsel niet in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van ingezeten vaste inrichtingen, wat betreft de door die lidstaat vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken (arrest Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 24).

28 Door de aftrek van de verliezen van een in Oostenrijk gevestigde vaste inrichting toe te staan, heeft de Bondsrepubliek Duitsland de ingezeten vennootschap waarvan die vaste inrichting deel uitmaakte, echter eenzelfde fiscaal voordeel verleend als wanneer die vaste inrichting in Duitsland zou zijn gevestigd en derhalve die vaste inrichting voor de aftrek van verliezen gelijkgesteld met een ingezeten vaste inrichting (zie in die zin arresten Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C-157/07, EU:C:2008:588, punt 35, en Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 24). In die omstandigheden is de situatie van een ingezeten vennootschap met een vaste inrichting in Oostenrijk bijgevolg vergelijkbaar met die van een ingezeten vennootschap met een vaste inrichting in Duitsland.

29 De beperking kan dus enkel worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. In dat geval moet de beperking ook geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan nodig is voor het verwezenlijken van dat doel (arrest Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(…)

34 Aangaande — allereerst — de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven, zij eraan herinnerd dat het gaat om een door het Hof erkende rechtmatige doelstelling, die het noodzakelijk kan maken op de bedrijfsactiviteiten van in een van die lidstaten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen (arrest K, C-322/11, EU:C:2013:716, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35 Zoals het Hof reeds heeft benadrukt, beoogt deze doelstelling met name de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veilig te stellen, in het bijzonder teneinde te vermijden dat de belastingplichtige vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat die winsten worden opgevoerd of verliezen worden verrekend (arrest K, C-322/11, EU:C:2013:716, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

36 In het hoofdgeding zou de Bondsrepubliek Duitsland zonder de toepassing van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst het recht hebben om belasting te heffen over de inkomsten van een vaste inrichting in Oostenrijk die deel uitmaakt van een in Duitsland gevestigde vennootschap.

37 De toepassing van die overeenkomst heeft echter ertoe geleid dat de Bondsrepubliek Duitsland geen heffingsbevoegdheid heeft uitgeoefend met betrekking tot die inkomsten. Indien de Bondsrepubliek Duitsland de mogelijkheid werd ontzegd om de eerder afgetrokken verliezen van de vaste inrichting in Oostenrijk bij overdracht van die vaste inrichting opnieuw op te nemen in het belastbare resultaat van de ingezeten vennootschap, zou dat derhalve erop neerkomen dat die vennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat die verliezen worden verrekend (zie in die zin arrest Lidl Belgium, C-414/06, EU:C:2008:278, punt 34).

38 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde inhaal biedt bijgevolg de mogelijkheid om de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de inkomsten en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veilig te stellen en derhalve om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten te verzekeren.

(…).

59 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat, anders dan in de belastingjaren 1997 en 1998, vanaf het belastingjaar 1999, na een wijziging van de Duitse belastingregeling, in Duitsland de verliezen van een niet-ingezeten vaste inrichting niet meer in aanmerking worden genomen wanneer de lidstaat van vestiging van die vaste inrichting exclusief bevoegd is om belasting te heffen over de resultaten van die vaste inrichting.

(…).

64 Aangaande de vergelijkbaarheid van de situaties bevindt een vaste inrichting in een andere lidstaat, zoals in herinnering is gebracht in punt 27 van het onderhavige arrest, zich in beginsel niet in een situatie die vergelijkbaar is met die van een ingezeten vaste inrichting, wat betreft de door een lidstaat vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken.

65 In casu moet worden vastgesteld dat, aangezien de resultaten van een vaste inrichting in Oostenrijk niet onder de fiscale bevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland vallen, zodat het in Duitsland niet langer is toegestaan de verliezen van die vaste inrichting af te trekken, de situatie van een dergelijke vaste inrichting niet vergelijkbaar is met die van een vaste inrichting in Duitsland, wat betreft de door de Bondsrepubliek Duitsland vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken (zie in die zin arrest Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

66 Bijgevolg moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat als in het hoofdgeding, die bij de overdracht door een ingezeten vennootschap van een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting aan een niet-ingezeten vennootschap die tot hetzelfde concern behoort als de eerste vennootschap, de ingezeten vennootschap de mogelijkheid ontzegt om verliezen van de overgedragen vaste inrichting in aanmerking te nemen bij de vaststelling van haar heffingsgrondslag wanneer de lidstaat van vestiging van die vaste inrichting op grond van een overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting exclusief bevoegd is om belasting te heffen over de resultaten van die vaste inrichting.”

6.7. Uit deze rechtspraak volgt mijns inziens dat als [I] behandeld zou moeten worden alsof zij toegelaten zou kunnen worden tot de fiscale eenheid [A] , haar lasten niet met een beroep op EU-recht ten laste van [Y] zouden kunnen worden gebracht omdat zij alsdan een vaste inrichting van die eenheid zou zijn en de objectvrijstelling van haar gehele resultaat haar objectief onvergelijkbaar zou maken met een binnenlandse gevoegde dochter, die wél onderworpen is aan Nederlandse winstbelasting, subsidiair omdat er een fiscale-coherentie- en heffingsverdling-rechtvaardiging bestaat voor het terugsturen van negatieve buitenlandse resultaten naar dat buitenland als ook de positieve buitenlandse resultaten niet worden belast. Dat volgt voor rechtspersonen ook uit de zaken Marks & Spencer II 47over het niet grensoverschrijdend hoeven toepassen van de Britse group relief op resultaten van niet-onderworpen, niet-ingezeten dochters, en C-337/08 X Holding , over de Nederlandse fiscale eenheid.

6.8. In X Holding 48 achtte het HvJ ten onrechte het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in beginsel in strijd met de vrijheid van vestiging omdat een ingezeten moeder die met een ingezeten dochter een fiscale eenheid wil vormen, objectief vergelijkbaar zou zijn met een ingezeten moeder die met een niet-onderworpen, niet-ingezeten dochter een fiscale eenheid wil vormen (dat is niet zo: niet-onderworpen is evident niet vergelijkbaar met wel onderworpen), maar achtte hij de beperking van het fiscale eenheidsregime tot vennootschappen die aan de Nederlandse vennootschapsbelasting zijn onderworpen wel gerechtvaardigd vanwege de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven omdat moedervennootschappen anders de vrijheid zouden hebben om te kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun buitenlandse dochter in mindering willen brengen. In feite bestond de rechtvaardiging dus uit het verschil in onderworpenheid, dus toch in een objectief verschil:

“18. De mogelijkheid die het Nederlandse recht aan ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen biedt om te worden belast alsof er één belastingplichtige is, (…), vormt voor de betrokken vennootschappen een voordeel. Op basis van deze regeling is het met name mogelijk om de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen te consolideren op het niveau van de moedervennootschap en om intragroepstransacties fiscaal neutraal te houden.

19.mWanneer een moedervennootschap met een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming van dit voordeel wordt uitgesloten, kan het voor de moedervennootschap minder aantrekkelijk worden om haar vrijheid van vestiging uit te oefenen doordat zij ervan wordt afgeschrikt, dochterondernemingen in andere lidstaten op te richten.

20. Een dergelijk verschil in behandeling is slechts verenigbaar met de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging op voorwaarde dat het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie in die zin arrest van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 167).

(…).

22 In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een nationale situatie moet worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel (zie in die zin arrest van 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punt 38).

23. Hoewel de woonplaats van de belastingplichtigen in het belastingrecht een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor nationale regels waarbij ingezeten belastingplichtigen en niet-ingezeten belastingplichtigen verschillend worden behandeld, is dit niet regel. Wanneer de lidstaat van vestiging in alle gevallen een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van een vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, zou daarmee aan artikel 43 EG elke inhoud worden ontnomen (zie in die zin arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 18, en arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 37).

24. De situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, is uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven.

(…).

28. In dit verband zij eraan herinnerd dat de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten het noodzakelijk kan maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze staten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 45, en arrest van 15 mei 2008, Lidl Belgium, C-414/06, Jurispr. blz. I-3601, punt 31).

29. Zou vennootschappen de mogelijkheid worden geboden, te opteren voor verrekening van hun verliezen in de lidstaat waar hun vestiging is gelegen dan wel in een andere lidstaat, dan zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten immers groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste lidstaat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de overgedragen verliezen (zie reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 46; Oy AA, punt 55, en Lidl Belgium, punt 32).

30. Hetzelfde geldt voor een fiscale integratieregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

31. Aangezien de moedervennootschap vrijelijk kan beslissen om met haar dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen en van het ene op het andere jaar even vrijelijk kan beslissen om die fiscale eenheid op te heffen, zou zij met de mogelijkheid om een niet-ingezeten dochteronderneming in de fiscale eenheid op te nemen, de vrijheid hebben om te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van deze dochteronderneming van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend.

32. Wanneer de contouren van de fiscale eenheid aldus kunnen worden gewijzigd, zou, wanneer de mogelijkheid werd aanvaard om een niet-ingezeten dochteronderneming daarin op te nemen, dit ertoe leiden dat de moedervennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat de verliezen van deze dochteronderneming in mindering worden gebracht (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, Oy AA, punt 56, en Lidl Belgium, punt 34).

33. Een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, is derhalve gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

(…)

41. In een situatie als die in het hoofdgeding, waarin het belastingvoordeel in kwestie bestaat in de mogelijkheid voor ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen om te worden belast als waren zij één fiscale eenheid, zou elke uitbreiding van dit voordeel tot grensoverschrijdende situaties dus tot gevolg hebben dat, zoals in punt 32 van dit arrest is overwogen, moedervennootschappen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun niet-ingezeten dochteronderneming in mindering brengen (zie, mutatis mutandis, arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 64).”

6.9. Uit de latere zaak Groupe Stéria 49 volgt dat niet gerechtvaardigd is het in grensoverschrijdende gevallen onthouden van een voordeel van fiscale groepsintegratie dat los staat van het wezen van fiscale consolidatie. Dat wezen is in elk geval, aldus het HvJ in het bovenstaande citaat uit X Holding : consolidatie van de winst en het verlies van de opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap en intragroepstransacties neutraal houden. Bij andere voordelen van het fiscale integratieregime moet per voordeel worden beoordeeld of het zonder ongerechtvaardigde belemmering kan worden voorbehouden aan ingezetenen vennootschappen. Het voordeel in de zaak Groupe Stéria betrof volledige deelnemingsvrijstelling in plaats 95%-vrijstelling van deelnemingsvoordelen. Dat voordeel achtte het HvJ niet onlosmakelijk verbonden aan de Franse intégration fiscale en hij zag ook geen symmetrische samenhang met nadelen verbonden aan die intégration . In toekenning van dit voordeel aan moeders met buitenlandse dochters zag het Hof evenmin een verstoring van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten:

“21 Een dergelijk verschil in behandeling is slechts verenigbaar met de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging op voorwaarde dat het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie arrest X Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, punt 20).

22 De omstandigheid dat de door een moedermaatschappij ontvangen dividenden die volledige belastingvrijstelling genieten, afkomstig zijn van dochterondernemingen die deel uitmaken van de fiscaal geïntegreerde groep waartoe de betrokken moedermaatschappij eveneens behoort, komt (…) niet neer op een objectief situatieverschil tussen moedermaatschappijen die het geconstateerde verschil in behandeling rechtvaardigt (….). Ten aanzien van een regeling als die in het hoofdgeding, die middels de neutralisatie van de heropname van het aandeel voor kosten en lasten in de winst van de moedermaatschappij voorziet in volledige belastingvrijstelling van ontvangen dividenden, is de situatie van tot een fiscaal geïntegreerde groep behorende vennootschappen immers vergelijkbaar met die van vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, aangezien in beide gevallen, ten eerste, de moedermaatschappij de kosten en lasten van haar deelneming in haar dochteronderneming draagt en, ten tweede, de door de dochteronderneming gerealiseerde winst waaruit de uitgekeerde dividenden resulteren in beginsel economisch dubbel of opeenvolgende keren kan worden belast (….).

27 Uit het arrest X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89) kan evenwel niet worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is met artikel 49 VWEU. In dat arrest heeft het Hof de voorwaarde van ingezetenschap namelijk alleen beoordeeld als toegangsvoorwaarde voor een fiscale-integratieregeling en heeft het geoordeeld dat die voorwaarde gerechtvaardigd was omdat een dergelijke regeling het mogelijk maakt om binnen de fiscaal geïntegreerde groep verliezen over te dragen.

28 Aangaande de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen de fiscaal geïntegreerde groep moet bijgevolg (…) een afzonderlijke beoordeling worden verricht van de vraag of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen dus kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties.

29 Een verschil in behandeling als dat in het hoofdgeding kan echter niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Dit verschil in behandeling heeft namelijk enkel betrekking op inkomende dividenden die ingezeten moedermaatschappijen ontvangen, zodat de fiscale soevereiniteit van slechts één lidstaat aan de orde is (zie in die zin arrest Papillon, C-418/07, EU:C:2008:659, punten 39 en 40).

(…)

31 Een beroep op die rechtvaardigingsgrond [de samenhang van het belastingstelsel; PJW] kan evenwel alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij de vraag of dat verband rechtstreeks is, moet worden beoordeeld aan de hand van het doel van de betrokken regeling (arrest Bouanich, C-375/12, EU:C:2014:138, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32 In dit verband heeft de Franse regering betoogd dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingvoordeel beantwoordt aan de doelstelling om de groep bestaande uit de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen gelijk te stellen met één enkele onderneming met meerdere vestigingen.

33 Het is juist dat een dergelijke gelijkstelling inhoudt dat de deelneming die de aan het hoofd van een fiscaal geïntegreerde groep staande moedermaatschappij bezit in haar dochterondernemingen buiten beschouwing wordt gelaten, hetgeen betekent dat diverse intragroepstransacties vanuit fiscaal oogpunt als onbestaand worden beschouwd. Niettemin heeft het Hof in het arrest Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659, punt 50) aanvaard dat in de fiscale-integratieregeling een rechtstreeks verband kan bestaan tussen een belastingvoordeel dat is verleend aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en een fiscaal nadeel dat resulteert uit een dergelijke neutralisatie van transacties binnen die groep. In de zaak die heeft geleid tot dat arrest werd de onmiddellijke verrekening door de moedermaatschappij van de door haar dochteronderneming geleden verliezen gecompenseerd doordat in de context van een fiscaal geïntegreerde groep abstractie werd gemaakt van het bestaan van een deelneming van de moedermaatschappij in de dochteronderneming, die het voor de moedermaatschappij onmogelijk maakte om een voorziening aan te leggen voor de waardevermindering van haar deelneming in de verlieslatende dochteronderneming (zie arresten Papillon, C-418/07, EU:C:2008:659, punt 48, en SCA Group Holding e.a., C-39/13-C-41/13, EU:C:2014:1758, punten 34 en 35).

34 Anders dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659) kon echter geen enkel rechtstreeks verband in de zin van de in punt 31 van dit arrest aangehaalde rechtspraak worden vastgesteld tussen het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingvoordeel en een fiscaal nadeel resulterend uit de neutralisatie van de intragroepstransacties.”

In belanghebbendes zaak daarentegen kan wel degelijk een rechtstreeks verband worden aangewezen tussen het voordeel van onbelastbaarheid van de rente bij de moeder en een fiscaal nadeel resulterend uit de neutralisatie van de intragroepstransacties, nl. de onaftrekbaarheid van diezelfde rente bij de dochter.

6.10. Het HvJ EU heeft twee Nederlandse zaken met vragen over de fiscale eenheid gevoegd behandeld: X BV en X NV .50 In de zaak X BV had X BV een storting in haar Italiaanse dochtervennootschap gefinancierd met een lening van een Zweedse groepsvennootschap. X BV had aangevoerd dat de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb niet zou gelden als X BV een fiscale eenheid had kunnen vormen met haar Italiaanse dochter. In de zaak X NV wilde X NV een verlies aftrekken dat zij op een middellijk gehouden buitenlandse deelneming had geleden door wisselkoersschommelingen. X NV betoogde dat als zij een fiscale eenheid had mogen vormen met haar dochter zij het valutaverlies had kunnen aftrekken. In de gevoegde zaken X BV en X NV oordeelde het HvJ EU dat de vestigingsvrijheid niet aan de weg stond aan weigering van aftrek van het valutaverlies van X NV op haar niet-voegbare niet-onderworpen niet-ingezeten dochter. X BV daarentegen was wél succesvol in haar beroep op de vestigingsvrijheid:

“34 In deze zaak [X BV; PJW] vloeit het verschil in behandeling voort uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), en artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Deze bepalingen hebben niet hetzelfde doel. Waar artikel 10a, lid 2, onder b), van die wet uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig opgezette financiële constructies binnen de groep moet voorkomen, kunnen op grond van artikel 15 van die wet de winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap worden geconsolideerd en de groepsinterne transacties fiscaal neutraal worden gehouden. Volgens de verwijzende rechter is een van de gevolgen van de regeling van de fiscale eenheid dat het verband tussen de lening en de kapitaalstorting, die voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van diezelfde wet bepalend is, als gevolg van de consolidatie niet meer wordt waargenomen.

35 In artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting zelf wordt echter geen onderscheid gemaakt naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet. Bijgevolg moet de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 van die wet worden beoordeeld, rekening houdend met het door de verwijzende rechterlijke instantie vermelde gevolg van de consolidatie.

(…).

37 Daaruit volgt dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie uit het oogpunt van de gecombineerde toepassing van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen vergelijkbaar zijn en dat er dus een verschil in behandeling is. Mogelijk kan dit verschil echter worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

(…).

40 Het voordeel waar X BV in deze zaak aanspraak op wil maken, mag echter niet worden verward met het voordeel dat met de consolidatie binnen de fiscale eenheid samenhangt. Het hoofdgeding heeft betrekking op de mogelijkheid om rentelasten, en niet de aan de fiscale eenheid inherente compensatie van de kosten en baten in het algemeen, in aftrek te brengen. Die mogelijkheid van renteaftrek wordt echter verre van voorbehouden aan de fiscale eenheden. Naar Nederlands recht mag elke vennootschap daartoe overgaan en wordt daaraan alleen in de specifieke constellatie en onder de voorwaarden genoemd in artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een beperking gesteld. De moedervennootschap die met haar dochteronderneming een fiscale eenheid vormt, verkrijgt dus niet een aan de belastingregeling van de fiscale eenheid specifiek verbonden voordeel wanneer zij die beperking ontgaat.

41 Dat geldt temeer wanneer in aanmerking wordt genomen dat de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting niet lijkt af te hangen van de plaats waar de belasting over de inkomsten uit de betaalde rente wordt geheven en dus van de vraag welke lidstaat voordeel uit die belastingheffing haalt, een aspect ten aanzien waarvan de Nederlandse regering overigens geen aanwijzingen heeft gegeven.

42 Het aan de orde zijnde verschil in behandeling kan bijgevolg niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden.

43 In de tweede plaats werpt de verwijzende rechterlijke instantie de vraag op of die rechtvaardiging kan worden gevonden in de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren. Het Hof aanvaardt dat een zodanige rechtvaardiging een dwingende reden van algemeen belang vormt, op voorwaarde dat wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij de vraag of dat verband rechtstreeks is, moet worden beoordeeld aan de hand van het doel van de betrokken regeling (arrest van 2 september 2015, Groupe Steria, C-386/14, EU:C:2015:524, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

44 De Nederlandse regering stelt echter zelfs niet dat een dergelijk verband bestaat. Zij voert slechts in het algemeen aan dat de regeling van de fiscale eenheid een coherent geheel van voor- en nadelen vormt. In elk geval vermeldt die regering niets specifieks waaruit kan worden opgemaakt dat de samenhang van de regeling van de fiscale eenheid in gevaar zou komen indien de rente ter zake van een lening voor de financiering van de verwerving van aandelen in een niet-ingezeten dochtervennootschap in aftrek zou mogen worden gebracht.

45 Het in punt 30 van dit arrest bedoelde verschil in behandeling wordt dus niet gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren.

46 In de derde plaats wordt dit verschil in behandeling volgens de Nederlandse regering gerechtvaardigd door de doelstelling van de bestrijding van belastingontwijking en fraude en is het bedoeld om te verhinderen dat volstrekt kunstmatige constructies worden opgezet die geen verband houden met de economische realiteit en erop zijn gericht om belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over de winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

47 Uit de rechtspraak van het Hof, en meer bepaald punt 26 van het arrest van 16 juli 1998, ICI (C-264/96, EU:C:1998:370), en punt 51 van het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, EU:C:2006:544), volgt dat een dergelijk doel op fiscaal gebied een dwingende reden van algemeen belang kan vormen.

48 Dit is onmiskenbaar het doel dat met artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting wordt nagestreefd. Zoals de verwijzende rechterlijke instantie uiteenzet, gaat erom te voorkomen dat eigen vermogen van de groep op kunstmatige wijze bij een Nederlands lichaam van die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen en dat de rente ter zake van die lening in aftrek kan worden gebracht op het in Nederland belastbare resultaat. Het doel van het verbod van renteaftrek ter zake van groepsinterne leningen wordt uitdrukkelijk bevestigd door de regel dat renten ter zake van een geldlening volgens lid 3, onder a), van dat artikel alleen in aftrek mogen worden gebracht wanneer aan de groepsinterne transactie zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

49 Een beperking van de vrijheid van vestiging kan echter slechts door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd, wanneer die beperking specifiek tot doel heeft dat misbruik te verhinderen (zie in die zin arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 55). De Nederlandse regering tracht echter niet eens aan te tonen dat dit de achterliggende bedoeling van het in punt 30 van dit arrest bedoelde verschil in behandeling is. Dat kan overigens ook niet het geval zijn, aangezien het verschil in behandeling niet alleen uit artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting voortvloeit, maar uit de gecombineerde toepassing van dat artikel en artikel 15 van die wet, betreffende de fiscale eenheid, dat een ander doel heeft, zoals volgt uit punt 34 van het onderhavige arrest.

50 Zoals voorts de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 82 van zijn conclusie, kan dit verschil in behandeling niet objectief worden gerechtvaardigd door het voorkomen van misbruik. Wanneer een moedervennootschap de verwerving van aandelen in een dochtervennootschap financiert met een lening die bij een andere verbonden vennootschap wordt aangegaan, is het risico dat die lening geen verband houdt met de economische realiteit en slechts bedoeld is om kunstmatig een aftrekbare last te creëren, niet minder groot wanneer de moedervennootschap en haar dochtervennootschap beide ingezetene zijn van dezelfde lidstaat en tezamen een fiscale eenheid vormen dan wanneer de dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd en het haar dus niet is toegestaan om met de moedermaatschappij een fiscale eenheid te vormen.”

6.11. Over de door het HvJ in de zaken X BV en X NV aangelegde beoordelingsmaatstaf heb ik in de conclusie voor uw eindarrest HR BNB 2019/1751 in de zaak X BV het volgende opgemerkt:

“1.9 ’s Hofs antwoord is niet zonder meer bruikbaar als gevolg van zijn verkeerde begrip van de feiten en van het Nederlandse belastingrecht. Onjuist zijn ’s Hofs veronderstellingen (r.o. 50) dat het risico van grondslaguitholling in binnenlandse stortingsgevallen niet kleiner zou zijn dan in grensoverschrijdende gevallen (en dat Nederland binnenslands misbruik dus zou laten lopen) en dat de belanghebbende een deelneming zou hebben verworven in plaats van informeel kapitaal te hebben gestort in een bestaande deelneming. Bij een verwerving van een vennootschap kan het risico van grondslaguitholling inderdaad als gelijk beschouwd worden in grensoverschrijdende en interne gevallen: in beide gevallen worden vrijgestelde winsten gekocht, gefinancierd met een lening van een niet-ingezeten groepsvennootschap bij wie onvoldoende heffing tegenover de aldus in Nederland gecreëerde renteaftrek kan staan. Maar die gevallen worden ook gelijk behandeld, zodat daar geen EU-rechtelijk probleem bestaat. Bij een storting daarentegen is het risico van grondslaguitholling bepaald groter in een grensoverschrijdend geval dan in een binnenlands geval omdat bij storting in een dochter in dezelfde fiscale jurisdictie de aftrekbare financieringsrente en de belaste rentabiliteit (op die storting) in beginsel in dezelfde lidstaat ontstaan (fiscale coherentie), terwijl bij een grensoverschrijdende storting alleen de aftrekbare rentelast in Nederland valt en de al dan niet belaste rentabiliteit in een andere jurisdictie.

(…).

1.12. Bij toepassing van die correcte beoordelingsmaatstaf zou gebleken zijn dat er EU-rechtelijk geen probleem hoeft te zijn als het misbruikrisico bij binnenlandse stortingen wél veel kleiner is dan bij grensoverschrijdende stortingen. Het HvJ EU heeft immers, in onder meer de zaken SGI,52 SIAT,53 Itelcar,54 en de zeer recente zaak Hornbach-Baumarkt55 (…) expliciet aanvaard dat lidstaten antigrondslaguithollingsmaatregelen alleen op grensoverschrijdende gevallen toepassen omdat de uitholling zich daar nu eenmaal voordoet, en niet zozeer binnenslands. Wel moet de maatregel uiteraard proportioneel zijn.56

1.13. Gegeven de onoverzichtelijkheid die thans ontstaan is als gevolg van een verkeerd antwoord, op basis van verkeerde veronderstellingen, op een verkeerde vraag, kan belanghebbendes fiscale positie op twee manieren beoordeeld worden op verenigbaarheid met de EU-verkeersvrijheden: (i) vanuit (het doel van) art. 10a Wet Vpb en (ii) vanuit (het doel van) art. 15 Wet Vpb. Het HvJ EU heeft het laatste gedaan omdat hij er – ten onrechte – vanuit ging dat er bezien vanuit het antimisbruikdoel van art. 10a Wet Vpb geen verschil zou bestaan tussen gelieerd gefinancierde stortingen in binnen- en buitenlandse gevallen. Zijn analyse is dat in binnenlandgevallen vrijelijk de heffingsgrondslag door renteaftrek uitgehold kan worden (door een fiscale eenheid aan te gaan) en dat Nederland die mogelijkheid aan buitenlandgevallen ontzegt. Dat is een opmerkelijke analyse, want zij impliceert dat het Hof ervan uitgaat dat Nederland binnenslands misbruikers gewoon laat lopen. Dat is zó onaannemelijk dat ik ervan uitga dat het Hof bedoeld moet hebben dat een lidstaat een verschijnsel dat zich in gelijke mate zowel binnenslands als grensoverschrijdend voordoet niet in het eerste geval als aanvaardbaar en in het tweede geval als misbruik kan beschouwen. Het Hof zegt mijns inziens dus eigenlijk dat het de Nederlandse regering niet gelooft: in de ogen van het Hof beschouwt Nederland renteaftrek voor een besmette transactie kennelijk helemaal niet als misbruik; Nederland staat aftrek in binnenlandgevallen immers gewoon toe. Als iets binnenslands géén misbruik wordt geacht, kan hetzelfde iets niet tegelijkertijd wél misbruik zijn in grensoverschrijdende gevallen, aldus het Hof. Dit verklaart mijns inziens waarom het Hof het Nederlandse antimisbruikargument vrijwel ongemotiveerd verwerpt: er is kennelijk helemaal geen misbruik, maar alleen een discriminatie. Deze redenering is echter, zoals bleek, gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat binnenlandse en buitenlandse storting vanuit misbruikrisico-oogpunt identiek zouden zijn.”

6.12. In de eindbeslissing HR BNB 2019/17 heeft u ter zake van X BV geoordeeld dat er een verschil in behandeling is met een in Nederland gevestigde moedervennootschap die een kapitaalstorting in haar eveneens in Nederland gevestigde dochter financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening:

“2.4.1. Uit het arrest van 22 februari 2018 volgt dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, en van 21 september 2012, nr. 10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, de zogenoemde ‘per‑elementbenadering’ ten onrechte verworpen.

2.4.2. Opmerking verdient dat in de ‘per‑elementbenadering’ de hiervoor in 2.3 beschreven vergelijkingsmaatstaf niet meebrengt dat de vergelijking kan of moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Dit betekent dat de wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend, bij de ‘per-elementbenadering’ in het kader van de vergelijking niet ter zake doet.

2.5. De hiervoor in 2.3 bedoelde vergelijking leidt ertoe dat in dit geval op het punt van de renteaftrek een verschil in behandeling moet worden geconstateerd tussen de situatie van belanghebbende en de daarmee objectief vergelijkbaar te achten situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die (een kapitaalstorting in) haar eveneens in Nederland gevestigde dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 30).

2.6. Dit verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare gevallen komt alleen dan niet in strijd met de vrijheid van vestiging indien het kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Aangezien het hier in de ‘per-elementbenadering’ optredende verschil in behandeling niet voortvloeit uit alleen artikel 10a van de Wet, maar uit de gecombineerde toepassing van die bepaling en artikel 15 van de Wet, dienen bij het onderzoek naar de aanwezigheid van een zodanige rechtvaardiging de doelstellingen van beide bepalingen in ogenschouw te worden genomen (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 49). In het arrest van 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie met inachtneming hiervan geoordeeld dat dit verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

2.7. Hetgeen hiervoor in 2.5 en 2.6 is overwogen, brengt mee dat artikel 10a van de Wet buiten toepassing moet blijven ten aanzien van belanghebbende. Middel V slaagt daarom. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente dienen te worden vernietigd.”

Ik acht dit arrest onjuist, niet alleen omdat mijns inziens het Hof ten onrechte dacht dat Nederland binnenslands misbruik zou laten lopen dat hij grensoverschrijdend wel bestrijdt, maar ook omdat voor gelijke behandeling vereist is dat de situaties objectief vergelijkbaar worden gemaakt, en dat betekent voeging, waardoor in een grensoverschrijdend geval een vaste inrichting ontstaat en rentelasten moeten worden toegerekend tussen hoofdhuis en vaste inrichting. Maar wat daarvan zij: anders dan in HR BNB 2019/17, gaat het in belanghebbendes geval niet om de bovenkant (een lening van een buitenlandse groepsvennootschap ter financiering van een storting in een dochtervennootschap), maar om de onderkant, nl. een lening aan een dochter. Het gaat dus niet om aftrek van een rentelast, maar om een rentebate die volgens de belanghebbende niet mag worden belast.

6.13. Uit ’s Hofs rechtspraak volgt dat hij – behalve in Timac Agro (zie 6.6 hierboven) – ten onrechte wel-onderworpen en niet-onderworpen als vergelijkbaar beschouwd, zodat wij EU-rechtelijk moeten uitgaan van een verkeersbelemmering doordat [I] niet met [C] kon worden opgenomen in de fiscale eenheid [A] , althans de voordelen daarvan niet kon genieten. Dan is de vraag of dat verschil met een geheel binnenlandse situatie kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten dan wel fiscale systeemcoherentie te waarborgen, dan wel om misbruik te bestrijden.

6.14. Voor de fiscale eenheid (heffing alsof er één belastingplichtige is) is wezenlijk de fiscale uitschakeling van intragroepstransacties. Die is onmogelijk als één van beide partijen bij de transactie zich buiten de Nederlandse belastingjurisdictie bevindt, tenzij Nederland zijn fiscale jurisdictie uitbreidt tot niet-ingezeten dochters die gevoegd willen worden. Dat kan, maar dan worden ook de winsten van die dochters in Nederland belast (na aftrek van kosten zoals de litigieuze rente). In dat geval zou Nederland zonder EU-rechtelijk bezwaar alle buitenlandse resultaten kunnen negeren, dus ook de negatieve, zo blijkt uit de boven geciteerde rechtspraak van het HvJ EU. Maar van een dergelijke uitbreiding is geen sprake en dat hoeft ook niet, zo blijkt eveneens uit de geciteerde rechtspraak.

6.15. Gelijke behandeling met het vergelijkbare binnenlandgeval levert op dat niet alleen de rente-ontvangst, maar ook de renteaftrek moet verdwijnen. Dat is een onlosmakelijk gevolg van het fiscaal neutraal maken van intragroepstransacties. Fiscale neutralisering van een intragroepstransactie door slechts één kant van de transactie te negeren, is mijns inziens een contradictie in termen. Aangezien Nederland niet in staat is om op basis van alleen zijn eigen jurisdictie fiscale neutraliteit te bereiken (en dus de gevallen mijns inziens objectief niet gelijk zijn en wij aan een rechtvaardiging dus helemaal niet zouden moeten hoeven toekomen), terwijl de doelstelling van het fiscale-eenheidsregime op basis waarvan vergeleken moet worden juist is om fiscale neutraliteit te bereiken, zou een evidente fiscale stelselincoherentie ontstaan als Nederland eenzijdig slechts één kant van de transactie zou moeten negeren en dus geen belasting zou kunnen heffen over de winst op binnen zijn jurisdictie uitgevoerde economische activiteiten (leenfinanciering). Er zit een evidente symmetrische logica in het fiscale-eenheidsregime die zowel het fiscale effect bij de ene gevoegde partij bij de transactie als het fiscale resultaat bij de andere gevoegde partij elimineert. Dat is bij niet-gevoegden onmogelijk.

6.16. Ik meen daarom dat primair van objectieve vergelijkbaarheid geen sprake is en subsidiair dat het belasten van de rente ontvangen van [I] gerechtvaardigd wordt door de noodzaak van fiscale stelselcoherentie. Ook binnenslands wordt de rente belast, zij het dat er een aftrek tegenover staat. In een grensoverschrijdend geval staat er geen aftrek in de Nederlandse jurisdictie tegenover, dus is zij ook effectief belast.

6.17. Het resultaat van honorering van belanghebbendes beroep zou bovendien zijn een deduction/no inclusion , iets wat door zowel de OECD (in diens BEPS57-initiatieven) als de EU (in onder meer diens ATAD58-richtlijnen) als een te bestrijden fenomeen wordt beschouwd omdat het misbruik meebrengt. Belastingplichtigen zou de mogelijkheid worden geboden om naar eigen inzicht te bepalen waar zij rentebaten en renteaftrek willen laten vallen, hetgeen volgens de boven geciteerde rechtspraak van het HvJ EU niet gebaseerd kan worden op de EU-verkeersvrijheden: die dienen daar niet voor. Belemmeringen die ertoe strekken dat te voorkomen, kunnen dus ook gerechtvaardigd worden door de noodzaak misbruik te voorkomen.

7. Middel (iii): Aftrek van de bonussen bij [G] of bij de belanghebbende?

7.1. De belanghebbende acht onjuist ’s Hofs oordeel dat, nu op 30 januari 2011 zeker was dat de bonussen betaald zouden moeten worden, zij op grond van het totaalwinstbeginsel bij de fiscale eenheid [G] als verplichting op de ontvoegingsbalans van die datum stonden. Volgens haar moeten op de slotbalans ex art. 13 BFE bij ontvoeging uit een fiscale eenheid juist de jaarwinstregels van goed koopmansgebruik toegepast worden. Het einde van de fiscale eenheid ten aanzien van [X] leidt op grond van art. 7(4) Wet Vpb tot het begin van een nieuw boekjaar voor [X] . Op basis van goedkoopmansgebruik moeten aan de periode vóór het nieuwe boekjaar en de periode daarna delen van [X] ’s totaalwinst worden toegerekend. Goed koopmansgebruik staat volgens haar toe dat een voorwaardelijke verplichting fiscaal pas tot uitdrukking komt als aan alle voorwaarden is voldaan.

7.2. De Rechtbank had de belanghebbende in het gelijk gesteld omdat passivering van een voorwaardelijke verplichting uitgesteld kan worden tot vervulling van alle voorwaarden:

“36. De overeenkomst ter zake van de FECS-bonussen is aangegaan op 7 december 2009. Dit is een overeenkomst onder opschortende voorwaarden. Uit de (…) FECS-overeenkomst volgt dat hierbij de bonussen onder de volgende voorwaarden zijn toegekend: (i) de verkoop van de [X] -groep (‘Exit’) vindt doorgang, (ii) de desbetreffende werknemer is op de zogenoemde ‘Exit Date’ nog in dienst en (iii) de Exit Date is voor 31 januari 2014. De Exit Date is in de FECS-overeenkomst gedefinieerd als “the actual date of transfer of the shares”, dat wil zeggen de datum waarop de aandelen in de [X] -groep geleverd worden aan de kopende partij.

37. De rechtbank leidt uit de voorwaarden in de FECS-overeenkomst af dat het eerste deel van de bonussen eerst vanaf de levering van de aandelen in [X] op 31 januari 2011 juridisch afdwingbaar was. Goed koopmansgebruik staat toe winst uiterlijk te nemen op het moment van het vervullen van de opschortende voorwaarden. De rechtbank volgt verweerder niet voor zover hij meent dat op een eerder moment, bijvoorbeeld reeds ten tijde van de verkoop van de aandelen, werd voldaan aan de opschortende voorwaarden waaronder de bonussen waren toegekend en dat reeds op dat moment een juridisch afdwingbare verplichting tot uitbetaling van de bonussen bestond. Goed koopmansgebruik verplicht er niet toe eerder een voorziening op te nemen ter zake van de toegekende FECS- bonussen. Goed koopmansgebruik verplicht er evenmin toe de kosten inzake de bonussen toe te rekenen aan een eerder moment, zoals aan het jaar van toekenning of aan het jaar waarin - naar verweerder stelt - met de bonussen samenhangende werkzaamheden zijn verricht. Evenmin acht de rechtbank in dezen het moment van uitbetaling van de bonussen bepalend. Het betoog van verweerder dat reeds vóór 31 januari 2011 de omvang van de uitbetaling bepaalbaar was, kan de rechtbank niet volgen. Blijkens de FECS-overeenkomst is de omvang van de bonussen namelijk afhankelijk van de toename van de verkoopwaarde en de toename van de EBITDA gedurende de periode van 1 november 2009 tot aan de Exit Date, zodat de omvang van de bonussen vanaf 31 januari 2011 kon worden bepaald. De omstandigheid dat in ieder geval een minimumbedrag aan bonussen zou worden uitgekeerd, brengt geen verandering in het voorgaande.

(…).

40. De rechtbank verwerpt het (…) betoog van verweerder nu dit op gespannen voet staat met eerdervermelde winstbepaling op grond van goedkoopmansgebruik en dit betoog geen steun vindt in de bepalingen inzake de fiscale eenheid. Voorts biedt het door verweerder genoemde Besluit fiscale eenheid 2003 juist aanknopingspunten voor een andersluidend standpunt, nu in het eerste lid van artikel 14 is bepaald dat, indien aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en in samenhang daarmee de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij op dat tijdstip eindigt, die vervreemding geacht wordt plaats te vinden na de ontvoeging van die dochtermaatschappij. Eiseres heeft bovendien onweersproken naar voren gebracht dat ter zake van het eerste deel van de FECS-bonussen geen passiefpost is opgenomen bij [G] Group B.V. en dat - naar eiseres aanneemt - de aan [G] Group B.V. voor het jaar 2010/2011 opgelegde aanslag reeds onherroepelijk vaststaat. Ervan uitgaande dat ter zake van de bonussen op 31 januari 2011 een passiefpost had moeten worden opgenomen, bevat de eindbalans van [G] Group B.V. een fout in de zin van de foutenleer. Nu niet vaststaat dat verweerder dienaangaande een ambtshalve vermindering heeft verleend aan [G] , dient deze fout te worden hersteld in het oudste nog openstaande jaar, zijnde het onderhavige jaar (vgl. HR 25 juli 2000, nr. 34 255, ECLI:NL:HR:2000:AA6600, BNB 2001/1). Daargelaten of de foutenleer in casu van overeenkomstige toepassing zou zijn, leidt zulks naar het oordeel van de rechtbank niet tot het door verweerder gewenste resultaat. Naar het oordeel van de rechtbank noopt een redelijke wetstoepassing hier evenmin toe.”

7.3. Het Hof daarentegen meende dat de ontvoeging van de [X-groep] uit de [G] -eenheid een realisatiemoment was en dat daarom op dat moment de kans moest worden geschat dat de opschortende voorwaarden voor de bonussen niet zouden worden vervuld. Hij achtte die kans verwaarloosbaar en heeft daarom geoordeeld dat de bonusverplichting op [X] ’s ontvoegingsbalans stond en daarmee tot [G] ’s resultaat behoorde:

“4.30. Het Hof stelt vast dat het boekjaar 2010/2011 van belanghebbende eindigt op 31 januari 2011. Op die datum, de laatste dag van het boekjaar 2010/2011 van belanghebbende, zijn de aandelen in [X] B.V. geleverd aan [C] en zijn de tot de [X] -groep behorende vennootschappen opgegaan in de fiscale eenheid met belanghebbende. Vaststaat voorts dat de overeenkomst die tot de levering van de [X] -groep aan [C] heeft geleid vóór 31 januari 2011 is tot stand gekomen; het Hof verwijst naar onderdeel 21 uitspraak rechtbank, alsmede naar hetgeen hiervoor onder 4.22.7 is vermeld.

4.31. De vraag is nu of, gelet op de in onderdeel 27 van de uitspraak van de rechtbank vermelde voorwaarden van de FECS-Bonussen, de fiscale eenheid [G] Group B.V. (hierna ook: [G] ) vóór 31 januari 2011 de voorwaardelijke verplichting tot betaling van zogenoemde FECS-bonussen aan werknemers van de [X] -groep in haar fiscale winst tot uiting heeft moeten brengen. Het antwoord op deze vraag is mede afhankelijk van de (kans op) vervulling van de onder 2.1.1 tot en met 2.1.3 van de FECS-overeenkomst vermelde voorwaarden.

4.32. Het ontstaan van de betalingsverplichting van de FECS-bonussen is afhankelijk van voorwaarde 2.1.1 van de FECS-overeenkomst, welke inhoudt dat “an Exit occurs”. Een “Exit” is in de FECS-overeenkomst als volgt gedefinieerd: “Exit means a Listing, a Sale resulting in a Change of Control, or an Asset Sale.” De term ‘occurs’ heeft volgens het Hof de betekenis van ‘gebeurt’ of ‘doet zich voor’. Naar het oordeel van het Hof, gelet ook op hetgeen is vermeld onder 4.22.7, staat (ruim.) vóór 3 1 januari 2011 vast dat is voldaan aan de onder 2.1.1 van de FECS-overeenkomst vermelde voorwaarde.

4.33. Niet in geschil is dat aan voorwaarde 2.1.2 van de FECS-overeenkomst is voldaan.

4.34. Voorwaarde 2.1.3 van de FECS-overeenkomst houdt in dat er een Exit Date is vóór 31 januari 2014. De term Exit Date is als volgt gedefinieerd: “Exit Date means the date on which the Exit is completed, being the actual date of transfer of the shares (or assets, in case of an Asset Sale).” Het Hof acht het aannemelijk, mede gelet op hetgeen onder 4.22.7 is vermeld en zoals dat in situaties als de onderhavige algemeen gebruikelijk pleegt te zijn, dat voor 1 januari 2011 bindend vaststond dat de aandelen in de [X] -groep op 31 januari 2011 zouden worden geleverd en dat de verkoop op die datum zou zijn voltooid.

4.35. Voorts gold ter zake van de betaling van de eerste (50%) tranche van de FECS-bonus dat deze binnen tien werkdagen na de Exit Date diende te geschieden, onder de voorwaarde dat de deelnemers aan de FECS-regeling op de Exit Date (31 januari 2011) bij een werkmaatschappij van de [X] -groep of [G] in dienst zouden zijn (FECS- overeenkomst onder 2.3.1).

4.36. Bij de beantwoording van de vraag of [G] dan wel belanghebbende de (verplichting tot) betaling van de eerste tranche van de FECS-bonussen (hierna: de betaling) tot de winst heeft behoren te rekenen, neemt het Hof als uitgangspunt hetgeen is bepaald in artikel 13, eerste lid, Besluit fiscale eenheid 2003 (BFE) in samenhang met artikel 7, vierde lid, van de Wet. Deze bepalingen houden voor de met ingang van 31 januari 2011 uit de fiscale eenheid [G] ontvoegde vennootschap (met gevoegde dochters) [X] B.V. in dat het boekjaar van [X] B.V. op 30 januari 2011 eindigt en dat zij per die datum een vermogensopstelling opstelt ter bepaling van haar vermogen direct na de ontvoeging.

4.37. Naar het oordeel van het Hof dient de ontvoeging te worden aangemerkt als een realisatiemoment; in ieder geval als een moment waarop vermogensbestanddelen van de ene belastingplichtige ( [G] ) naar de andere belastingplichtige (belanghebbende) overgaan.

Dit betekent dat bij het opstellen van de vermogensopstelling van de ontvoegende [X] -groep aan goedkoopmansgebruik geen betekenis toekomt, omdat die vermogensopstelling een kwestie van totaalwinst betreft. De enkele omstandigheid dat de (verplichting tot) betaling van de eerste tranche FECS-bonussen is gekoppeld aan de Exit Date en het nog in dienst zijn van werknemers/deelnemers aan de FECS-regeling op de desbetreffende dag (31 januari 2011), houdt derhalve niet, althans niet zonder meer, in dat de voorwaardelijke verplichting tot betaling van de bonussen niet in de vermogensopstelling van [X] BV per 30 januari 2011 tot uiting behoort te komen. Voor [X] B.V. is die verplichting op 30 januari 2011 (24.00 u) afhankelijk van voorwaarden waaraan - naar tussen partijen niet in geschil is - op 31 januari 2011 is voldaan.

4.38. In een dergelijk geval dient voor de vermogensopstelling van [X] B.V. per 30 januari 2011 (24.00 u) een redelijke schatting te worden gemaakt van de kans dat aan de onder 4.37 bedoelde voorwaarden niet wordt voldaan. Omtrent deze schatting hebben partijen geen specifieke stelling ingenomen. Op basis evenwel van de feiten en omstandigheden die overigens uit het dossier bekend zijn oordeelt het Hof hierover als volgt.

4.39.1. Aan de levering van de aandelen in [X] B.V. aan [C] is een zorgvuldige planning voorafgegaan die is uitgemond in de verkoopovereenkomst van 21 januari 2011 waarin die levering is overeengekomen (zie uitspraak rechtbank onder 21, alsmede 4.22.7). Gelet op deze omstandigheden en bij afwezigheid van nadere bijzonderheden waaromtrent niets is gesteld, acht het Hof, beoordeeld naar 30 januari 2011 (24.00 u), de kans dat de levering niet op 31 januari 2011 zou worden verricht verwaarloosbaar.

4.39.2. Omtrent de voorwaarden van het in dienst zijn van de werknemers/deelnemers op 31 januari 2011 zijn geen bijzonderheden gesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat het hier deelnemers betreft die bij [G] of de [X] -groep (in Nederland) een dienstbetrekking hadden. Daarvan uitgaande en in aanmerking nemend het karakter van een dergelijke duurovereenkomst, acht het Hof, beoordeeld naar de situatie op 30 januari 2011 (24.00 u), de kans dat de desbetreffende werknemers/deelnemers aan de FECS-overeenkomst niet op 31 januari 2011 nog bij [G] of de [X] -groep in dienst zouden zijn, eveneens verwaarloosbaar.

4.40. Uit het overwogene onder 4.39.1 en 4.39.2 volgt dat het niet is toegestaan om de uit de FECS-overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het verrichten van de betaling niet ten volle in de op de voet van artikel 13, eerste lid, BFE op te stellen vermogensopstelling van [X] B.V. in aanmerking te nemen. Hieruit volgt dat de (verplichting tot die) betaling nog tot het resultaat van [G] moet worden gerekend en niet tot dat van belanghebbende over haar eerste boekjaar (eindigend op 31 januari 2011). Weliswaar heeft [G] de uit het passiveren van de uit de FECS-overeenkomst voortvloeiende last niet in mindering gebracht van haar resultaat over het jaar 2010/2011, maar daarin kan alsnog worden voorzien, nu de inspecteur ter zitting van het Hof heeft verklaard dat hij die last in mindering zal brengen van de belastbare winst van [G] over 2010/2011 en de belastingaanslag van [G] over dat jaar dienovereenkomstig zal verminderen, indien het incidenteel hoger beroep gegrond wordt geacht. Een correctie van de door [G] over het jaar 2010/2011 gemaakte fout in een later jaar is dan niet aan de orde. De uit de FESC-overeenkomst voortvloeiende last (de betaling) kan derhalve niet bij belanghebbende in aanmerking worden genomen.”

7.4. Art. 7(4) Wet Vpb bepaalt:

“Onder jaar wordt verstaan boekjaar, dan wel, zo de belastingplichtige niet regelmatig boekhoudt met geregelde jaarlijkse afsluitingen, kalenderjaar. Indien de belastingplichtige in de loop van het boekjaar als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken of ophoudt deel uit te maken van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, wordt het gedeelte van dat boekjaar waarin de belastingplichtige geen deel uitmaakt van die fiscale eenheid als afzonderlijk jaar aangemerkt.”

7.5. De keuze voor de definitie van ‘jaar’ in art. 7(4) Wet Vpb wordt in de memorie van toelichting59 bij de Wet Vpb 1969 als volgt toegelicht:

“De omschrijving van het begrip „jaar" verdient de voorkeur boven die van artikel 7, eerste en tweede lid, van het Besluit, omdat het hebben van een boekjaar bij aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen regel is. Niet opgenomen is de uit artikel 7, tweede lid, van het Besluit af te leiden bepaling dat een boekjaar als regel twaalf maanden dient te bevatten. Gemeend wordt dat aansluiting ten deze bij de boekhouding van de lichamen de voorkeur verdient. Praktisch betekent dit dat de periode waarover de belasting wordt geheven, gelijk is aan het statutaire boekjaar. Slechts bij uitzondering komt het voor dat het boekjaar meer of minder dan twaalf maanden omvat, zoals bij oprichting en liquidatie van een lichaam of bij tussentijdse verandering van het boekjaar. Ook deze kortere of langere boekperioden zullen in het algemeen als boekjaar kunnen worden aanvaard.”

7.6. Bij Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid)60 is de tweede zin aan art. 7(4) Wet Vpb toegevoegd. Deze toevoeging is in de memorie van toelichting bij de Wet Herziening fiscale eenheid als volgt toegelicht:

“De (…) wijziging van artikel 7, vierde lid, houdt verband met de mogelijkheid dat belastingplichtigen in de loop van het jaar deel gaan uitmaken van een fiscale eenheid. In zo'n jaar ontstaan er twee verschillende perioden, namelijk de periode dat wel en de periode dat niet van de fiscale eenheid deel wordt uitgemaakt. Aangezien de heffing van de vennootschapsbelasting plaatsvindt op basis van het boekjaar van een belastingplichtige zou onduidelijk kunnen zijn of beide perioden van dat boekjaar deel uitmaken. Geregeld is daarom dat beide perioden afzonderlijke boekjaren zijn. Dit is van praktisch belang voor bij voorbeeld de achterwaartse verrekening van verliezen. Indien de belastingplichtige in de loop van het boekjaar van een fiscale eenheid gaat deel uitmaken en in dat jaar verliezen lijdt kunnen deze verliezen in beginsel worden verrekend met de winsten van die belastingplichtige uit de vorige drie boekjaren. Daarvoor is nodig dat deze verliezen bij beschikking zijn vastgesteld. De onderhavige wijziging houdt in dat in zo'n situatie het verlies dat in de periode van het boekjaar waarin de belastingplichtige nog geen, of niet meer, van een fiscale eenheid deel uitmaakt, wordt aangemerkt als het verlies van een «jaar» en als zodanig wordt vastgesteld en verrekenbaar is.”

7.7. Art. 13 BFE luidt:

“1. In geval van ontvoeging van een dochtermaatschappij wordt bij de aangifte van de moedermaatschappij over het jaar waarin de ontvoeging is gelegen een vermogensopstelling gevoegd ter bepaling van het vermogen van die maatschappij direct na de ontvoeging. De moedermaatschappij overlegt bij die aangifte tevens een vermogensopstelling per hetzelfde tijdstip waarin de verhoudingen met de ontvoegde dochtermaatschappij zijn opgenomen.

2. De moedermaatschappij brengt de winst die wordt genoten als gevolg van de ontvoeging afzonderlijk tot uitdrukking.

3. In geval van beëindiging van een fiscale eenheid vinden het eerste en tweede lid overeenkomstige toepassing.”

7.8. De nota van toelichting61 bij art. 13 BFE vermeldt:

“Een gevolg van het beëindigen van de fiscale eenheid is dat de belastingplicht van de voorheen in de fiscale eenheid gevoegde lichamen in volle omvang herleeft. Anders dan thans het geval is, heeft de ontvoeging onmiddellijke werking. Evenals bij de voeging, dient bij de ontvoeging bekend te zijn wat de onderlinge relaties tussen de voorheen gevoegde lichamen zijn en dienen de fiscale consequenties die voortvloeien uit de ontvoeging te worden vastgesteld. Om deze redenen verlangt artikel 13 dat per het ontvoegingstijdstip een vermogensopstelling wordt overgelegd, op basis waarvan één en ander kan worden vastgesteld. Ten aanzien van de waardering van de samenstellende delen van de vermogensopstelling geeft de wet voorschriften.

Wanneer het ontvoegingstijdstip niet samenvalt met het einde van een boekjaar, zal een tussentijdse vermogensopstelling overgelegd dienen te worden. In dat geval bepaalt artikel 7, vierde lid, van de wet dat sprake is van een afzonderlijk boekjaar.”

7.9. De belanghebbende wijst op HR BNB 1997/3762 ten betoge dat een voorwaardelijke verplichting fiscaal pas tot uiting hoeft te worden gebracht als aan alle voorwaarden is voldaan. Die zaak betrof een varkenshouderij die per einde boekjaar een hoeveelheid mest had die niet over het eigen land mocht worden verspreid. De afzetkosten ad f. 8125 die werden opgeroepen in 1991 maar pas in 1992 tot uitgaven leidden, werden toegerekend aan de ondernemingsuitoefening in 1991, zodat dit arrest eerder het standpunt van de staatssecretaris dan van dat van de belanghebbende lijkt te steunen, maar ik neem aan dat zij wil illustreren dat eindeboekjaarbalansen beheerste worden door goed koopmansgebruik. U overwoog:

“3.3. Indien de uitoefening van een onderneming noodzakelijkerwijze leidt tot kosten die worden opgeroepen door de productie in enig jaar van de in de onderneming voortgebrachte zaken, doch pas in een volgend jaar tot een uitgaaf leiden - zoals zich, naar in 's Hofs uitspraak ligt besloten, in het onderhavige geval voordoet met betrekking tot voormeld bedrag van f 8125 - handelt een belastingplichtige niet in strijd met goed koopmansgebruik door die kosten toe te rekenen aan de productie van bedoelde zaken, en zonodig daartoe in de eindbalans van het desbetreffende jaar tot het bedrag van die kosten een voorziening op te nemen.”

7.10. HR BNB 2000/26963 betrof de vraag of in het jaar waarin een gevoegde BV in staat van insolventie geraakt, haar schulden bij de moeder vrijvallen tot het bedrag van haar negatieve vermogen. In de voorafgaande conclusie betoogde ik dat het bij een ontvoegingsbalans gaat om een continuïteitsbalans, die dus door goed koopmansgebruik wordt bepaald, behalve voor wat betreft onderlinge vorderingen en schulden, waarbij het om totale winst gaat:

“5.3. Naar mijn mening gaat het bij de ontvoegingsbalans van een voorheen gevoegde dochter om een continuïteitsbalans en niet om een openingsbalans. Ik meen dat continuïteit moet bestaan tussen de slotbalans van de eenheid en de openingsbalans van de ontvoegden. Standaardvoorwaarde 11, onderdeel a, schrijft dat ook min of meer voor. Zouden wij uitgaan van een openingsbalans, dan zou van alle activa en passiva die civielrechtelijk de dochter toebehoren, de waarde in het economisch verkeer per het splitsingstijdstip bepaald moeten worden, hetgeen tot verplichte afrekening zou leiden hoewel de stille reserves en de winstverwachting niet gerealiseerd worden. Continuïteit ('doorschuiving') ligt meer voor de hand. Dat betekent dat de waardering bepaald wordt door goed koopmansgebruik, met name door de bestendige gedragslijn van de voormalige eenheid.

5.4. Dit geldt echter niet - kan niet gelden - voor activa en passiva die zich niet vertonen op de eenheidsbalans, zoals - typisch - onderlinge vorderingen en schulden van de gevoegden op resp. aan elkaar. Die vorderingen en schulden bestonden civielrechtelijk wel tijdens de eenheid, maar hadden geen (fiscale) boekwaarde omdat zij fiscaalrechtelijk weggeconsolideerd waren, zodat die non-existente fiscale waardering ook niet gecontinueerd kan worden na ontvoeging. Een bestendige gedragslijn kon zich ter zake van deze vorderingen en schulden uiteraard evenmin voordoen. Fiscaalrechtelijk leidden zij een extra-comptabel bestaan.

5.5. Het gaat hier naar mijn mening om een totaalwinstprobleem (art. 7 Wet IB 1964). Er ontstaat immers (fiscaalrechtelijk) iets uit het niets. Voor wat betreft onderlinge vorderingen en schulden vormt de ontvoegingsbalans een openingsbalans, en in zoverre dus geen continuïteitsbalans. Dat betekent dat de voorheen gevoegde debiteur en crediteur hun per ontvoegingstijdstip fiscaal ontstane onderlinge schuldverhouding per dat tijdstip op de waarde in het economisch verkeer dienen te stellen. De waarde in het economisch verkeer van de schuld hoeft geenszins gelijk te zijn aan de waarde in het economisch verkeer van de corresponderende vordering. (…)”

U oordeelde dat goed koopmansgebruik pas verplicht tot het nemen van winst ter zake van het vaststaan of zo goed als zeker zijn dat bepaalde schulden niet of niet volledig zullen worden voldaan, als de omvang van het ter zake daarvan verkregen voordeel vaststaat:

“3.3. Het Hof heeft het volgende geoordeeld. Goed koopmansgebruik vordert niet dat een belastingplichtige zijn schulden op de winstbepalende balans vermeldt voor een ander bedrag dan dat waarvoor zijn crediteuren hem kunnen aanspreken. Een beginsel van goed koopmansgebruik is immers dat de goede koopman zich niet rijker rekent dan hij is. In het kader van een faillissement is er geen aanleiding dit beginsel terzijde te stellen omdat kan worden verwacht dat een deel van de schulden niet zal kunnen worden voldaan, zeker niet zolang de crediteuren - zoals kennelijk in dit geval - belang hebben bij de boedel. Zo onder deze omstandigheden al sprake zou kunnen zijn van toepasselijkheid van het realiteitsbeginsel, moet dit wijken voor het eerstgenoemde beginsel. De omstandigheden waarin belanghebbende in het onderhavige jaar verkeert, vormen geen aanleiding anders te oordelen. Tot de boedel behoren bezittingen met een gezamenlijke waarde die zeer aanzienlijk is en aan de schuldeisers zullen naar verwachting substantiële uitkeringen worden gedaan. Goed koopmansgebruik vordert van belanghebbende niet dat zij het bedrag van het gedeelte van de schulden dat uiteindelijk niet zal worden voldaan, reeds op enig tijdstip vóór het verbindend worden van de slotuitdelingslijst tot haar winst rekent. De door de Inspecteur bedoelde vrijval van schulden doet zich immers eerst voor na het verbindend worden van die lijst. In hoeverre iedere individuele schuldeiser door belanghebbende zal worden voldaan, staat in het onderhavige jaar nog niet vast. Voor de globale, op het gehele vermogen gebaseerde benadering van de Inspecteur is geen plaats. Tegen deze oordelen keert zich het middel.

3.4. Het middel berust op de stelling dat met ingang van het moment waarop belanghebbende in staat van insolventie is komen te verkeren, zeker is dat een deel van haar schulden, te weten het verschil tussen het nominale bedrag van die schulden en de waarde van de activa van belanghebbende, onbetaald zal blijven, waardoor belanghebbende op dat moment de winst ter zake van het gedeeltelijk onbetaald blijven van de schulden heeft gerealiseerd. Daarbij gaat het middel ervan uit dat het fiscale vermogen van belanghebbende na vorenbedoeld moment, welke mutaties in activa of passiva ook plaatsvinden, nihil bedraagt. Anders dan het middel verdedigt, verplicht goed koopmansgebruik pas tot het nemen van winst ter zake van de omstandigheid dat vaststaat of zo goed als zeker is dat bepaalde schulden niet of niet volledig zullen worden voldaan, als de omvang van het ter zake daarvan verkregen voordeel vaststaat. In het onderhavige geval, waarin de failliete boedel op de balansdatum (31 december 1998) behalve schulden aanzienlijke baten omvatte waarvan - gelet op de hiervóór in 3.1.8 vermelde feiten - de omvang onzeker was, stond op de balansdatum de omvang van het evenbedoelde voordeel nog niet vast. Ook al zou toen hebben vastgestaan dat mutaties in activa of passiva geen invloed meer hebben op het fiscale vermogen van belanghebbende, wil dat nog niet zeggen dat toekomstige winsten en verliezen ter zake van die vermogensbestanddelen al als gerealiseerd moeten worden beschouwd.”

7.11. HR BNB 2016/3664 betrof de ontvoeging van een dochter door verkoop van haar aandelen en gelijktijdige uitgifte van nieuwe aandelen. In geschil was of de opbrengst van de uitgifte tot dochters beginvermogen van het eerste boekjaar na ontvoeging uit de fiscale eenheid behoorde. In de voorafgaande conclusie65 merkte ik over de verschillende balansen op grond van art. 13 BFE het volgende op:

“7.4 De Staatssecretaris gaat er kennelijk van uit dat de vermogensopstelling ex art. 13 BFE, gelet op art. 15aj(5) Wet Vpb, (altijd) gelijk moet zijn aan de openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb van de ontvoegeling. Ik zie geen rechtsgrond voor die opvatting in een geval zoals dat van de belanghebbende, waarin op datzelfde balansmoment eigen vermogen van derden wordt verkregen (hetgeen zelfstandig aanleiding is voor eenheidsverbreking). Vermogensverkrijging van derden kan immers niet gezien worden als enige vorm van ‘voortzetting’ van hetgeen zich daarvóór ten eenheid afspeelde. De (tussentijdse) vermogensopstellingen ex art. 13 BFE en die ex art. 7(4) Wet Vpb zien weliswaar op hetzelfde tijdstip, (het ontvoegingstijdstip), maar kunnen in een geval als dat van de belanghebbende heel wel van elkaar verschillen. Ook vanuit doel en strekking van art. 10d Wet Vpb (oud; thincap ) bezien, zie ik geen reden daar anders over te denken; integendeel: het eigen vermogen afkomstig uit de emissieopbrengst is er.

7.5. Nu met betrekking tot de emissieopbrengst geen sprake is van ‘voortzetting’ van enig eenheidsgebeuren in de zin van art. 15aj(5) Wet Vpb, meen ik met de feitenrechters dat art. 15aj(5) Wet Vpb in zoverre niet van toepassing is. Nu de belanghebbende de emissieopbrengst verkrijgt op het ontvoegingstijdstip waarop haar zelfstandige belastingplicht ex art. 7(4) Wet Vpb begint, staat die opbrengst op haar openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb.

7.6. Dat betekent niet dat de emissieopbrengst ook op de tussentijdse vermogensopstellingen ex art. 13(1)(1e resp. 2e volzin) BFE staat. Die vermogensopstellingen betreffen weliswaar het tijdstip ‘direct na de ontvoeging’, maar dienen om ‘de verhoudingen [van de voormalige moeder; PJW] met de ontvoegde dochtermaatschappij’ weer te geven en om des dochters openingsbalans af te palen ten opzichte van de (voormalige) fiscale eenheid. Tot die ‘verhoudingen’ met de (voormalige) moeder behoort niet het door de dochter van derden bij emissie per ontvoegingstijdstip verkregen kapitaal.”

Ook u meende dat de opbrengst van de nieuw uitgegeven aandelen in het eigen vermogen op de per ontvoegingsdatum opgemaakte vermogensopstelling van de ontvoegde dochter was begrepen:

“Wanneer een dochtermaatschappij uit een fiscale eenheid wordt ontvoegd doordat deze dochtermaatschappij tegen onmiddellijke volstorting nieuwe aandelen uitgeeft aan anderen dan aan één van de maatschappijen van de desbetreffende fiscale eenheid, zal het beginvermogen van die dochtermaatschappij niet alleen bestaan uit het vermogen zoals dat blijkt uit de door de moedermaatschappij ingevolge artikel 13 van het Besluit fiscale eenheid 2003 (hierna: BFE) op te maken vermogensopstelling, maar mede bestaan uit het op de nieuw uitgegeven aandelen gestorte kapitaal. Er is geen reden om voor de toepassing van de hier aan de orde zijnde wettelijke bepalingen ervan uit te gaan dat de uitgifte van de aandelen en de storting daarop heeft plaatsgevonden nadat de dochtermaatschappij zelfstandig belastingplichtig is geworden. De ontvoeging uit de fiscale eenheid is immers een gevolg van die uitgifte van de aandelen. Daaraan doet niet af dat in artikel 13d, lid 8, Wet Vpb het voor een uit een fiscale eenheid ontvoegde dochtermaatschappij opgeofferde bedrag wordt gesteld op het eigen vermogen van de dochtermaatschappij nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves, aangezien hierbij – in het licht van de ratio van de bepaling – slechts gedoeld wordt op het eigen vermogen voor zover dat afkomstig is uit de fiscale eenheid.

Het vorenstaande heeft eveneens te gelden in een geval waarin een verbreking van een fiscale eenheid plaatsvindt door een uitgifte van nieuwe aandelen door de dochtermaatschappij en gelijktijdig een verkoop van bestaande aandelen door de moedermaatschappij. Ook dan zal het beginvermogen van de zelfstandig geworden dochtermaatschappij bestaan uit de vermogensbestanddelen zoals deze blijken uit de volgens artikel 13, lid 1, BFE op te maken vermogensopstelling en het op de nieuw uitgegeven aandelen gestorte kapitaal. Daaraan doet niet af dat artikel 14, lid 1, BFE bepaalt dat bij een beëindiging van een fiscale eenheid door vervreemding van aandelen in een dochtermaatschappij de vervreemding geacht wordt plaats te vinden na de ontvoeging van de dochtermaatschappij. Blijkens de in onderdeel 5.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde toelichting op die bepaling is hiermee niet meer beoogd dan zeker te stellen dat ter zake van de vervreemding van de aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Aan de bepaling komt mitsdien geen verdergaande strekking toe.

2.4.2. Het middel faalt derhalve. Naar tussen partijen niet in geschil is, hebben de vervreemding en de levering van de aandelen alsmede de betaling van de koopsom op 1 mei 2007 op hetzelfde tijdstip plaatsgevonden. Op dat moment werd niet langer voldaan aan de voorwaarden van artikel 15, lid 1, Wet Vpb en heeft de zelfstandige belastingplicht van belanghebbende een aanvang genomen. Op grond van het hiervoor in 2.4.1 overwogene behoort daarom de opbrengst van de beursgang ter zake van de nieuw uitgegeven aandelen te worden begrepen in het eigen vermogen op de per 1 mei 2007 opgemaakte vermogensopstelling van belanghebbende en heeft de Inspecteur ten onrechte een correctie uit hoofde van het bepaalde in artikel 10d Wet Vpb toegepast.”

7.12. Het beroepschrift van de belanghebbende bij de Rechtbank vermeldt:

“Tot slot legt de Inspecteur aan zijn standpunt ten grondslag dat bij de aandelenverkoop-overeenkomst, in het bijzonder de bepaling van de verkoopprijs, reeds rekening was gehouden met de betaling van de FECS-bonussen. Wat hiervan ook zij, niet valt in te zien op welke wijze een handeling op aandeelhoudersniveau waarbij de belastingplichtige in het geheel niet betrokken is invloed kan hebben op de jaarwinstbepaling van die belastingplichtige.”

7.13. Het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank vermeldt:

“3.5. Blijkens de verkoopovereenkomst met als dagtekening 21 januari 2011 worden de aandelen van [X] verkocht aan [C] BV [B1-027]. De aandelen zijn (klaarblijkelijk) overgedragen op 31 januari 2011. Dit is de zogenoemde “exit date". Op dat moment ontstaat er (voor uitbetaling van het tweede deel van de bonus onder voorwaarde) een verplichting voor [X] om de FECS- bonussen uit te betalen.

3.6. In de verkoopovereenkomst wordt in paragraaf 3.3.9. aangegeven dat de geraamde bonussen in mindering komen op de verkoopprijs. In paragraaf 3.4.3. wordt overeengekomen dat ingeval de daadwerkelijke uitbetaalde bonussen afwijken van de geraamde bonussen er een verrekening zal plaatsvinden. Voorts zal de koper het belastingvoordeel als gevolg van de in aftrek gebrachte bonussen vergoeden aan de verkoper. Er heeft uiteindelijk geen verrekening plaatsgevonden.”

7.14. De SPA tussen [G] Holding B.V., [H] Group and [C] vermeldt:

“3.4.3 the Estimated First instalment and the Discounted Second instalment will be deducted from the Purchase Price, provided however that the purchaser shall inform MRG [ [G] ; PJW] in writing (…) of the aggregate actual gross amounts, including any applicable wage withholding tax and any employer social security premiums, if any, that will be or have been paid to the eligible participants as the First Instalment (the “Actual First Instalment” and the Second Instalment (the Actual Second Instalment) (…). If and to the extend the Estimated First Instalment or the Estimated Second Instalment (…) exceeds the Actual First Instalment or the Actual Second Instalment (…), the purchaser shall pay MRG for any such surplus amount as an adjustment to the Purchase Price (…).”

7.15. De in r.o. 27 Rechtbank geciteerde FECS-overeenkomst wijst ‘the Company’ aan als debiteur en omschrijft ‘the Company’ als:

“in respect of each participant, the company for on behalf of which that participant is primarily working, as specified in the relevant participant’s FECS-letter”

en ‘business unit’ als ‘ [X] (….)’ en ‘Parent Company’ als ‘ [X] B.V., being the top holding company of the Business Unit’. Uit de gedingstukken maak ik op dat alleen [X-personeel] bonusgerechtigd was.

7.16. Ik ga er daarom van uit (i) dat arbeidsrechtelijk op het ontvoegingstijdstip de [X-groep] (en niet [G] ) verplicht was tot betaling van de bonussen en (ii) dat de geraamde bonuskosten in mindering zijn gekomen op belanghebbendes aankoopprijs voor de [X-groep] ; de SPA stuurde de bonuskosten immers terug naar [G] . Hoewel ik mij discussie daarover kan voorstellen, ga ik ervan uit dat wij het bij dit middelonderdeel niet hebben over belanghebbendes kostprijs van de deelneming [X-groep] , noch over bij [G] mogelijk niet-aftrekbare verkoopkosten, waaronder immers ook een success fee kan vallen.

7.17. Dan resteert mijns inziens een gewone goed-koopmansgebruikvraag, nl. de vraag op welk tijdstip de arbeidsrechtelijke verplichting tot uitbetaling van de bonussen uiterlijk door de debiteur [X] fiscaalrechtelijk gepassiveerd moest worden (wanneer de debiteur uiterlijk die kosten als verlies moest boeken). Met de Rechtbank en de belanghebbende en anders dan het Hof meen ik daarom dat het totale-winstbegrip in casu niet aan de orde is, noch enig ‘realisatiemoment’, althans dat die vraag niet door andere beginselen dan die van goed koopmansgebruik wordt beheerst. Het gaat bij de ontvoegingsbalans, zo bleek hierboven, om een continuïteitsbelans, behalve voor wat betreft de tot dan toe onzichtbare onderlinge vorderingen en schulden, maar de bonusverplichtingen vallen daar niet onder; dat zijn verplichtingen jegens derden: de werknemers.

7.18. Het Hof heeft geoordeeld dat op 30 januari 2011 middernacht (i) de kans dat de aandelen in de target niet op de volgende dag geleverd zouden worden en (ii) de kans dat de betrokken werknemers niet op de volgende dag nog bij ‘the Company’ in dienst zouden zijn, beide verwaarloosbaar waren. Dat is een feitelijk oordeel dat mijns inziens op basis van de vaststaande feiten niet onbegrijpelijk is en mijns inziens door het Hof voldoende is gemotiveerd. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de bonusverplichting daarom uiterlijk bij het opstellen van de ontvoegingsbalans(en) van [X] / [G] gepassiveerd moest worden. Het Hof heeft dat gebaseerd op de opvatting dat het om een probleem van totaalwinst zou gaan, althans om een realisatiemoment. Die opvatting acht ik onjuist, maar niet ’s Hofs eindoordeel. Zijn (feitelijke) oordeel houdt immers in dat betaling van de bonussen op het tijdstip van opstellen van de ontvoegingsbalans ‘zo goed als zeker’ was in de zin van het geciteerde arrest HR BNB 2000/269 (zie 7.10), zodat op basis van dat arrest passivering op dat moment niet meer uitgesteld kon worden.

7.19. Ook incidenteel middel (iii) faalt daarom mijns inziens.

C. Het voorwaardelijke incidentele beroep (de Staatssecretaris)

8. Voorwaardelijk incidenteel middel (i): zijn de convertibles civielrechtelijk een lening?

8.1. De Staatssecretaris meent dat het Hof de convertibles ten onrechte als lening heeft aangemerkt omdat zijns inziens een reële terugbetalingsverplichting ontbreekt. Hij herhaalt dat (i) de belanghebbende op elk moment, ook in geval van haar insolventie, de convertibles naar eigen inzicht in ledenkapitaal kan omzetten; (ii) aflossing en gecumuleerde-rentebetaling vóór wederverkoop van [X] praktisch en juridisch uitgesloten is; (iii) de houders van convertibles gelijkgeschakeld zijn met leden in de verhouding tot het winstrecht van het management, dat als enige lid geen convertibles heeft en (iv) het niet voor de hand ligt dat de convertibles vóór de verkoop van [X] tegen 13% worden afgewikkeld, nu het volledige rendement op de investering doorslaggevend is voor de berekening van het rendement van het management op diens minderheidsbelang. Hieruit volgt volgens de Staatssecretaris dat ook civiel-contractueel geen echte terugbetalingsverplichting bestaat. Weliswaar beslist volgens uw jurisprudentie in beginsel de civielrechtelijke vorm, maar in civielrechtelijk niet-eenduidige situaties moet volgens hem als scheidslijn tussen eigen en vreemd vermogen gelden of de geldverstrekker voor de schulden van de debiteur aansprakelijk is. Uit de vastgestelde feiten leidt de Staatssecretaris af, anders dan het Hof, dat belanghebbendes verplichtingen jegens de houders van de convertibles gelijk is aan haar verplichtingen jegens haar leden.

8.2. Het Hof heeft (r.o. 4.4) het oordeel van de Rechtbank overgenomen dat de convertible s civielrechtelijk een lening zijn omdat (wel) een terugbetalingsverplichting bestaat. De Rechtbank overwoog:

“43. (…). De rechtbank is van oordeel dat naar de civielrechtelijke vorm de convertible instruments dienen te worden aangemerkt als een geldlening. Uit de in de onderdelen 16 en 17 weergegeven voorwaarden van de convertible instruments volgt dat er sprake is van een terugbetalingsverplichting. Na 40 jaar zullen de convertible instruments naar de keuze van eiseres worden geconverteerd in ledenkapitaal of worden afgelost tegen de nominale waarde inclusief de bijgeschreven vergoeding (…). Eiseres is bevoegd om op een eerder moment over te gaan tot aflossing of conversie. Het feit dat de lening eenzijdig - ook bij insolventie van eiseres - door eiseres kan worden geconverteerd in aandelen tegen genoemde conversiekoers, doet geen afbreuk aan de vaststelling dat naar de vorm sprake is van een aflossingsverplichting. Ook ingeval van een dergelijke conversie vindt een terugbetaling van de lening plaats, namelijk door verrekening van enerzijds de stortingsverplichting die de geldleners in dat geval hebben jegens eiseres met anderzijds de terugbetalingsverplichting van eiseres jegens die geldleners.

44. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat civielrechtelijk geen sprake is van een geldlening betoogt verweerder nog dat op grond van de feiten en omstandigheden geen sprake is van een reële terugbetalingsverplichting. Dit betoog kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot de vaststelling dat civielrechtelijk geen sprake is van een geldlening nu de in dit verband naar voren gebrachte argumenten niet zien op de civielrechtelijke vorm van de convertibles en, zoals eiseres terecht naar voren heeft gebracht, een materiële toetsing van de terugbetalingsverplichting in dit kader niet aan de orde is (vgl. HR 8 september 2006, nr. 42 015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104, rov. 3.4).”

8.3. In de zaak HR NJ 2003/5066 oordeelde uw eerste kamer dat een verplichting tot terugbetaling, ook als zij afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, voldoende acht voor het aanmerken van een overeenkomst als een geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW:

“3.4.5 Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof art. 7A:1791 BW heeft geschonden omdat een overeenkomst waarin een verplichting tot terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, rechtens niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt. Onderdeel 2.2 klaagt daarenboven dat het Hof niet heeft beslist op het verweer van [eiseres] dat de overeenkomsten van geldlening in de gegeven omstandigheden schijnhandelingen zijn. Onderdeel 2.1 faalt reeds omdat voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan. Anders dan onderdeel 2.2 betoogt, maakt zulks de overeenkomst nog niet tot een schijnhandeling. Onderdeel 2.2 faalt evenzeer.”

8.4. Bovengenoemd oordeel werd herhaald in HR JOR 2016/35467 ter zake van een terugbetaling onder opschortende voorwaarde:

“3.4 Onderdeel 1.1 van het middel strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de overeenkomst van geldlening naar huidig recht niet een consensuele maar een reële overeenkomst is, en dat de uit de wet (art. 7A:1791-1801 BW) voortvloeiende verplichting van de lener tot terugbetaling zich daarom onttrekt aan de bedoeling van partijen zoals deze tot uiting komt in de door het hof aangenomen opschortende voorwaarde. Het onderdeel faalt, omdat noch de genoemde bepalingen, noch de aard van de overeenkomst van geldlening als reële overeenkomst, eraan in de weg staat dat de verplichting tot terugbetaling voorwaardelijk wordt aangegaan (vgl. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003/50, rov. 3.4.5).”

8.5. HR BNB 2007/10468 (Kaspische Zee) betrof de vraag naar de verschuldigdheid van kapitaalsbelasting over door een aandeelhoudster zonder zekerheden aan haar dochter verstrekt geld om naar olie en gas te zoeken in de Kaspische Zee. De omstandigheden dat een derde geen geld zou hebben verstrekt zonder zekerheidstelling en dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk en onzeker is, leidden niet tot de conclusie dat civielrechtelijk geen sprake was van een lening. U oordeelde dat een geldverstrekking civielrechtelijk een lening is als (i) de ontvanger van de lening een terugbetalingsverplichting heeft en (ii) ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nooit tot terugbetaling zou komen:

“3.3. (...) dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalvertrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.

3.4. In 's Hofs hiervóór weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel dat de geldverstrekking (...), hoewel betiteld als een lening, niet de wezenlijke karaktertrekken heeft van een lening. Die conclusie volgt echter niet uit de door het Hof vermelde omstandigheden. Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat (. ..) zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Nu het Hof dit heeft miskend, slaagt het middel.

3.5 (…)'s Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat aan de onderhavige geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden, en dat het ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. Dit brengt mee dat deze geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening, en bijgevolg niet kan worden aangemerkt als een bijeenbrengen van kapitaal in de zin van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.”

8.6. De conclusie voor HR BNB 2014/7969 (Australische redeemable preference shares ) betoogt voor gevallen waarin de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking onduidelijk is, bijvoorbeeld omdat die afhangt van vreemd recht, dat beslissend zou moeten zijn waar de crediteur staat in rangorde bij faillissement van de debiteur:

“6.1 Als uitgangspunt is de civielrechtelijke kwalificatie beslissend voor de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan een vennootschap fiscaalrechtelijk als vreemd of eigen vermogen wordt aangemerkt.70 Soms is echter ook de civielrechtelijke kwalificatie niet op voorhand duidelijk, bijvoorbeeld bij geldverstrekkingen door leden van een coöperatieve vereniging aan die vereniging, of indien - zoals in belanghebbendes geval - de geldverstrekking civielrechtelijk wordt beheerst door buitenlands recht en een eenduidig Nederlands burgerrechtelijk equivalent ontbreekt.

6.2. Ter zake van de financiering van coöperatieve verenigingen door haar leden bestaat veel jurisprudentie over de vraag of die financiering (de ledenrekening) fiscaalrechtelijk als kapitaal (eigen vermogen) of als lening (vreemd vermogen) geldt. Een standaardarrest is HR B. 8843,71 waarin u voor de toepassing van art. 14(6) Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 oordeelde dat een kapitaalverstrekking is:

'hetgeen door leden aan de vereniging aldus wordt afgestaan, dat het gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het bedrijf der vereniging delende vermogen, zonder dat daartegenover voor het lid aanspraken ontstaan, die het karakter hebben van vorderingen, welke met die van andere schuldeisers op een lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast.'

Van de door u genoemde beoordelingscriteria voor kwalificatie als kapitaal of lening is mijns inziens doorslaggevend het criterium 'voor schulden aansprakelijk en (dus?) in het bedrijfsrisico delend,' dat herhaald wordt in het samenvattende criterium 'aantasting door verliezen'.

(…)

6.5. Uit de geciteerde jurisprudentie over coöperatieve verenigingen volgt dat aanspraken van leden op terugbetaling van hun verstrekkingen in de weg staan aan kwalificatie van hun verstrekkingen als kapitaal. U overwoog in uw in 6.2 reeds geciteerde arrest HR B. 8843 ook:72

'dat wel is waar in dit verband wordt gewezen op het bepaalde in art. 12 van de statuten, waaruit blijkt, dat bij ontzetting of ongemotiveerde uittreding de betrokkene alle aanspraken op terugbetaling der door hem ingevolge art. 15 gestorte bedragen verliest, doch niet duidelijk is, hoe uit het vervallen van die aanspraken in bepaalde omstandigheden, het ook buiten die omstandigheden niet bestaan van die aanspraken kan worden afgeleid;”

8.7. U oordeelde over deze zaak op 7 februari 2014 tegelijk met uw beoordeling van een andere zaak, ook de over fiscale kwalificatie van een hybride geldverstrekking. HR BNB 2014/7973 betrof de Redeemable Preference Shares (RPS’s) in een gelieerde Australische vennootschap, waarop jaarlijks en cumulatief 8% werd vergoed in de eerste twee jaren, waarna de vergoeding met 1 punt per twee jaar opliep tot maximaal 12%. De belanghebbende had de op haar RPS’s ontvangen vergoeding aangemerkt als vrijgesteld deelnemingsdividend. De fiscus zag echter belastbare rente, mede omdat die vergoeding bij de Australische debiteur aftrekbaar was. Het tweede arrest, HR BNB 2014/80 (Bankensyndicaat),74 betrof een bankensyndicaat dat naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld preferent aandelenkapitaal in de zin van artt. 2:175 en 2:178 BW aan een concern had verschaft. Bij de kwalificatie van deze geldverstrekking als eigen of vreemd vermogen lagen de fiscale belangen omgekeerd: de fiscus zag vreemd vermogen en wilde de door het syndicaat ontvangen vergoeding als rente belasten in plaats van haar als deelnemingsdividend te moeten vrijstellen, zoals het syndicaat bepleitte. Anders dan op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de vraag of sprake is van een lening, waarop u drie uitzonderingen toelaat, zo bleek, liet u geen uitzonderingen toe op de hoofdregel dat de vraag of sprake is van verschaffing van kapitaal op aandelen beoordeeld wordt uitsluitend naar civielrechtelijke maatstaven:

“3.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Voor het geval dat naar de civielrechtelijke vorm sprake is van een geldlening heeft de Hoge Raad in een aantal arresten (zie onder meer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37) drie uitzonderingsgevallen op deze regel geformuleerd. In het onderhavige geval gaat het om de vraag of in het omgekeerde geval, waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld niet sprake is van een geldlening, maar van verschaffing van kapitaal op aandelen in de zin van artikel 2:175 en artikel 2:178 BW, ook uitzonderingen op de hoofdregel gelden.

3.4.3. Bij vereffening van een besloten vennootschap doet de vereffenaar krachtens artikel 2:23b BW pas uitkeringen aan de aandeelhouders nadat de schulden van de schuldeisers zijn afgelost. Verder hielden de in het onderhavige jaar van toepassing zijnde wettelijke bepalingen inzake de kapitaalbescherming (voor de besloten vennootschap met name de artikelen 2:207, 2:209 en 2:216 BW) – zakelijk weergegeven – in dat aan een aandeelhouder pas uitkeringen kunnen worden gedaan – zowel winstuitkeringen als terugbetalingen op het aandelenkapitaal – indien het beschikbare vermogen daartoe toereikend is. Uit deze regelingen volgt dat (achtergestelde) schuldeisers in rangorde voorgaan op alle aandeelhouders, ook op de aandeelhouders die preferent zijn. Na de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012 geldt voor de besloten vennootschap een andere kapitaalbescherming, met name artikel 2:216 BW. Ook deze regeling beoogt, zij het op een andere wijze, te voorkomen dat aan aandeelhouders uitkeringen worden gedaan die ten koste gaan van de crediteuren van de vennootschap. Een en ander – in verbinding met het bepaalde in artikel 2:23b, lid 1, BW – houdt in dat het door aandeelhouders aan een vennootschap verschafte kapitaal als risicodragend is te beschouwen, dat wil zeggen aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Dat karakter gaat niet verloren in gevallen waarin de aandeelhouder, zoals in het onderhavige geval, de mogelijkheid heeft na enkele jaren de kapitaalverschaffing aan de vennootschap te beëindigen en die kapitaalverschaffing in een aantal opzichten – zoals wat betreft de door de geldgever te ontvangen vergoeding – gelijkenis vertoont met een geldlening. Daarom zal in geval waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal daarvan ook voor de toepassing van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde bepalingen van de Wet moeten worden uitgegaan. De Hoge Raad ziet geen reden tot een ander oordeel te komen indien in een zodanig geval ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor, in zoverre, nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het verstrekken van een geldlening. Het maken van een uitzondering op de hoofdregel afhankelijk van de mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening.

3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen slaagt middel 2.

3.6.Voor het Hof heeft de Inspecteur subsidiair de stelling ingenomen dat zich met betrekking tot de herfinanciering fraus legis voordoet. Deze stelling wordt verworpen. In het systeem van de Wet ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet.”

8.8. Snoeij75 gaat voor diverse configuraties in op de vraag of civielrechtelijk een terugbetalingsverplichting en daarmee ook fiscaalrechtelijk een geldlening bestaat:

“Bij een overeenkomst van geldlening (species) verstrekt de ene partij niet roerende zaken van een bepaalde soort en hoedanigheid, maar kapitaal ter leen dat is uitgedrukt in eenheden van een bepaald wettig betaalmiddel.76 Uit art. 7A:1791 BW volgt derhalve dat - naast het verstrekken van een geldsom - een geldlening voor civielrechtelijke doeleinden wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van een verplichting "even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid" terug te geven.77 Het bestaan van een terugbetalingsverplichting rustende op de lener is dus essentieel en betreft de "hoofdsom".78 De Asser-serie definieert de overeenkomst van geldlening op basis van de geldende wettelijke bepalingen als "de overeenkomst van verbruiklening waarbij de ene partij zich verbindt om aan de andere partij een som geld te verstrekken en de andere partij zich verbindt om een gelijke som [cursivering: RS] geld terug te verstrekken."79 Wel staat het partijen onder omstandigheden vrij om overeen te komen dat meer of juist minder dan de hoofdsom moet worden terugbetaald. In het eerste geval kan het verschil bijvoorbeeld worden veroorzaakt door overeengekomen rente.80 In het tweede geval kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een obligatielening die wordt uitgegeven tegen 105%, aflosbaar tegen pari (100%).81 Volgens de Asser-serie moet dit verschil dan wel worden veroorzaakt door bijvoorbeeld een aan de crediteur toegekend conversierecht of een hogere rente dan normaal.82 Anders gezegd, de verplichting om minder terug te betalen dan de hoofdsom moet zijn oorzaak vinden in de totale rechtsverhouding van partijen. Zo niet, dan kan civiel-juridisch sprake zijn van een gemengde overeenkomst omdat deels sprake is van een gift. Daarnaast kan een schuldenaar zich met toestemming van de schuldeiser van zijn verbintenis bevrijden door een andere prestatie dan de verschuldigde (lees: geldsom), al mocht zij van gelijke of zelfs hogere waarde zijn.83

Men kan zich op basis van het voorgaande afvragen of bij een converteerbare obligatielening überhaupt nog wel kan worden gesproken van een civielrechtelijke geldlening, omdat de mogelijkheid en soms zelfs de verplichting bestaat om af te lossen in bijvoorbeeld aandelen in plaats van geld.84 Bij verplicht converteerbare obligatieleningen (zogenoemde reverse convertibles) ontbreekt iedere verplichting tot terugbetaling van een gelijke (hoofd)som, zodat hier in de regel niet kan worden gesproken van een overeenkomst van geldlening.85 Ingeval aan de obligatielening een conversierecht voor de emittent ("debiteur") is gekoppeld, lijkt de terugbetaling eerder een optioneel dan een verplicht karakter te hebben. Indien men zich echter bedenkt dat wanneer de emittent afziet van conversie hij gehouden zal zijn tot terugbetaling van de hoofdsom, moet toch worden geconcludeerd dat sprake is van een terugbetalingsverplichting, die weliswaar naast het conversierecht van de emittent bestaat. Ook ingeval niet de emittent ("debiteur") maar juist de houder ("crediteur") het conversierecht in handen heeft, zal de emittent verplicht zijn tot terugbetaling wanneer de houder afziet van conversie. De terugbetalingsverplichting van de emmitent bestaat hier naast het conversierecht van de houder. Maar wat te denken van de situatie waarin zowel de houder ("crediteur") als de emittent ("debiteur") een conversierecht bezit en het dus vrijwel zeker tot een conversie in aandelen zal komen?

In dit verband wijs ik op HR 29 november 2002 (NJ 2003, 50) waarin het begrip "terugbetalingsverplichting" door de Civiele Kamer van de Hoge Raad nader is ingevuld:

[zie het citaat in 8.3; PJW]

Ik wijs primair op het door de Civiele Kamer van de Hoge Raad gewezen arrest van 29 november 2002 (NJ 2003, 50) omdat het mij voorkomt dat het in onderdeel 3.2 besproken fiscale arrest BNB 2007/104, althans in de kern, op dit civiele arrest is terug te voeren.86 Beide kamers oordelen immers dat noch de omstandigheid dat een terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is, noch de omstandigheid dat terugbetaling onzeker is, aan een geldverstrekking het karakter ontneemt van een geldlening.

Tot slot wijs ik nog op het volgende. Ingevolge art. 7A:1797 BW87 is het ontbreken van een vaste looptijd, of zelfs het ontbreken van een tijdsbepaling aan de aflossingsverplichting, op zich geen reden om aan te nemen dat een terugbetalingsverplichting ontbreekt.88 Daarnaast is het voor het bestaan van een geldlening niet noodzakelijk dat een rentevergoeding wordt overeengekomen.”

8.9. Gelet op HR BNB 2007/104 is civielrechtelijk sprake van een lening als (i) de ontvanger van de lening een terugbetalingsverplichting heeft en (ii) ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nooit tot terugbetaling zou komen, hoe onzeker of voorwaardelijk terugbetaling ook is. Het Hof heeft geoordeeld dat de door de Staatssecretaris aangevoerde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat bij het aangaan was te voorzien dat het nooit tot terugbetaling zou kunnen komen (eerder integendeel). Dat oordeel berust op de juiste rechtskundige maatstaf en voor het overige op uitleg van contracten en duiding van feiten en omstandigheden waarover de Hoge Raad niet gaat. Kennelijk zag het Hof geen civielrechtelijk onduidelijke situatie omdat zijns inziens niet onduidelijk was dat civielrechtelijk een terugbetalingsverplichting bestond.

8.10. Ik meen dat incidenteel middel (i) faalt.

9. Voorwaardelijk incidenteel middel (ii): zijn de convertibles dan een deelnemerschaps-lening ex art. 10(1)(d) Wet Vpb?

9.1. De Staatssecretaris voert aan dat de looptijd van de convertibles feitelijk niet de contractuele is, maar gelijk is aan de duur van de risicodragende kapitaalverschaffing en dat het voor de FCPR’s feitelijk niet uitmaakt of zij participeren via het ledenkapitaal of via de convertibles . Ook de yield op de convertibles acht hij feitelijk vrijwel gelijk aan die op het ledenkapitaal. Ook als de op papier overeengekomen looptijd korter is dan 50 jaar, kan zijns inziens niet steeds werkelijk een vaste looptijd aangenomen worden. Het relevante criterium is immers (art. 10(1)(d) Wet Vpb) of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat zij feitelijk functioneert als eigen vermogen. De Staatssecretaris ziet in HR BNB 2018/60 nog wel ruimte om in extreme casusposities, zoals belanghebbendes geval, zelfstandige (fiscale) betekenis te ontzeggen aan bedingen over rentevergoeding en looptijd die geen feitelijke betekenis (zullen) hebben.

9.2. In HR BNB 1998/20889 heeft u de criteria voor de fiscaalrechtelijke, dus van de civielrechtelijke vorm afwijkende, deelnemerschapslening gegeven. Daarvan is sprake als (i) de vergoeding voor de geldverstrekking afhangt van de winst van de debiteur; (ii) de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers van de debiteur en (iii) de schuld geen vaste looptijd heeft maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie:

“3.3. (…). Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, is niet aan alle voorwaarden voldaan. De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar bedraagt, brengt niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, betekenis moet worden ontzegd. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.”

9.3. HR BNB 2006/8290 betrof een prêt participatif met een vaste looptijd van 95 jaar. U achtte die looptijd zodanig lang is – meer dan 50 jaar – dat er geen zelfstandige (fiscale) betekenis aan kon worden toegekend:

“3.2. (…). Het rendement op de langstlopende staatsleningen beliep ten tijde van het afsluiten van de onderhavige lening ruim 8 percent per jaar. Daarvan uitgaande en voorts van de veronderstelling dat partijen, zo zij niet zouden hebben beoogd dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, een aan dat rendement tenminste gelijkwaardige vergoeding voor de lening zouden zijn overeengekomen, moet worden geconcludeerd dat de vergoeding voor de onderhavige lening, zulks conform het kennelijke oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, vrijwel geheel winstafhankelijk is en daarmee voldoet aan de desbetreffende eis. Voorts is de looptijd van de lening zodanig lang - meer dan 50 jaar - dat aan de omstandigheid dat de lening een vaste looptijd heeft van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Deze opvatting strookt ook met die welke door de gemeenschapswetgever wordt gehuldigd (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 3.19). Het moet er derhalve voor worden gehouden dat aan de eis dat de lening geen vaste looptijd heeft, is voldaan.

3.3. De onderhavige prêt participatif is een deelnemerschapslening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Onder de voordelen uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vallen ook voordelen als de onderhavige.”

9.4. De wetgever heeft in de MvT91 expliciet verklaard, bij de invoering van Wet Werken aan Winst92 in 2007, dat met de feitelijk als eigen vermogen functionerende lening in art. 10(1)(d) Wet Vpb bedoeld is de deelnemerschapslening uit uw boven geciteerde rechtspraak, dus een geldverstrekking die voldoet aan de drie criteria van HR BNB 1998/208:

“Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen en vreemd vermogen. Volgens burgerlijk recht zijn het leningen, maar materieel hebben zij kenmerken van eigen vermogen. Voor vennootschappen is het aantrekkelijk om hybride vermogensvormen aan te trekken, omdat de vergoeding erop (de rente) fiscaal aftrekbaar is, terwijl zij commercieel kunnen dienen ter versterking van het garantievermogen of toetsingsvermogen.

Bij de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 werd voor particuliere beleggers de vermogensrendementsheffing geïntroduceerd. Daardoor werd bij die beleggers de verstrekking van eigen en vreemd vermogen voortaan op dezelfde wijze in de grondslag van box III betrokken. Gevreesd werd dat dit de tendens van het ontwikkelen van producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen zou kunnen versterken. Omdat de jurisprudentie weinig mogelijkheden bood voor het herkwalificeren van een lening tot eigen vermogen, adviseerde de Studiegroep Vennootschapsbelasting in internationaal perspectief onder voorzitterschap van de oud-staatssecretaris van Economische Zaken mevrouw Van Rooy in het rapport Verbreding en verlichting van 11 juni 20011 tot een nadere wettelijke invulling van de door de Hoge Raad gehanteerde criteria (BNB 1998/208 en BNB 1999/176). Randvoorwaarde daarbij was dat bancaire producten of transacties die niet fiscaal geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid zouden worden gelaten en het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas zou gaan lopen. Dit heeft geleid tot het opnemen van een bepaling in de Wet Vpb waarin is geregeld dat de vergoeding op een lening niet aftrekbaar is als die lening bepaalde in de wet omschreven kenmerken heeft van eigen vermogen.

Die nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening blijkt in de praktijk weinig te zijn toegepast. Dit lijkt er op te duiden dat de invoering van de vermogensrendementsheffing – anders dan destijds werd gevreesd – nauwelijks een impuls heeft gegeven aan de ontwikkeling van nieuwe producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Verder is gebleken dat de destijds geformuleerde randvoorwaarden beperkingen opleggen aan de toepassing van die bepaling. Uit vooroverleg tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst blijkt dat de praktijk de toepassing gecompliceerd vindt. Al met al lijkt de toegevoegde waarde van de nadere wettelijke invulling gering. Om die reden wordt voorgesteld de nadere wettelijke invulling te laten vervallen en te volstaan met de abstracte formulering «lening onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen». Daarmee wordt weer teruggevallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.”

9.5. In de zaak HR BNB 2018/6093 hadden belanghebbende en twee anderen een geldlening ad € 300.000 verstrekt aan F BV, waarbij was afgesproken dat zij ieder voor 1/9e zouden toetreden als aandeelhouder van F BV. De overeenkomsten van geldlening vermeldden een rente van 5,6% per jaar maar geen aflossingsschema en geen zekerheden, en ten gunste van de schuldeiser een recht tot opzegging met inachtneming van een termijn van zes maanden. De Staatssecretaris voerde in cassatie aan dat de in HR BNB 1998/208 door u ontwikkelde criteria hun betekenis zouden verliezen als het voldoende zou zijn om slechts formeel niet te voldoen aan de criteria voor de deelnemerschapslening, maar u verwierp zijn standpunt dat materieel aan die criteria moet worden getoetst, zij het dat fiscaalrechtelijk wel voorbijgegaan kan worden aan, kort gezegd, flauwekulbedingen in de overeenkomst (zoals een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar, zo bleek boven al):

“2.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de. winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen. De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82).”

9.6. In de conclusie van 22 februari 201994 in de bij u aanhangige zaak met nr. 18/03178 betoog ik dat de vraag of zich een deelnemerschapslening voordoet, moet worden beantwoord op basis van hetgeen is overeengekomen, dat wil zeggen op basis van civielrechtelijke maatstaven; niet op basis van hun feitelijke effect:

“8.1 Zoals (…) bleek, is voor fiscaalrechtelijke afwijking van het burgerlijke recht wegens het bestaan van een deelnemerschapslening cumulatief vereist dat de rentevergoeding van de winst afhangt en dat de schuld achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers en geen vaste looptijd heeft, maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling en liquidatie. Niet in geschil is dat de perpetuals zijn achtergesteld bij alle concurrente vorderingen. De belanghebbende heeft gesteld dat zij materieel een vaste looptijd hebben, maar in ’s Hofs oordeel ligt mijns inziens de niet-onbegrijpelijke uitleg van de terms and conditions besloten dat zij civielrechtelijk geen vaste looptijd hebben. Zoals bleek, is niet van belang dat materieel aflossing (veel) eerder dan na 50 jaar valt te verwachten. Het gaat immers om hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen (in casu een onbepaalde looptijd), tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, waarvan volgens het Hof kennelijk onvoldoende blijkt.”

9.7. In een op 16 november 2018 gewezen uitspraak zag de Rechtbank Noord-Holland95 ondanks HR BNB 2018/60 ruimte om de drie criteria voor een deelnemerschapslening niet op basis van hetgeen is overeengekomen toe te passen, maar op basis van hun feitelijke effect:

““46. De rechtbank volgt eiseres niet voor zover haar betoog erop neer komt dat voor de beoordeling uitsluitend naar de leningsovereenkomst, de daarin overeengekomen voorwaarden en de civielrechtelijke vorm daarvan moet worden gekeken. Zoals volgt uit BNB 2018/60 kan de rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Hiermee is een materiële beoordeling van de criteria voor de deelnemerschapslening niet uitgesloten, maar hierbij dient, zo maakt de rechtbank op uit de bewoordingen van het arrest (‘in haar algemeenheid’, ‘uitgangspunt’ en ‘als regel’), terughoudendheid te worden betracht. De regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is, geldt dan ook als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden. Indien aan een beding in een leningsovereenkomst zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan daaraan worden voorbijgegaan, aldus genoemd arrest. Voor de beoordeling van de vraag of de aandeelhouderslening moet worden aangemerkt als een deelnemerschapslening verwijst de rechtbank in aanvulling hierop naar het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, (…).

(…)

53. Uit het voorgaande volgt dat het criterium dat de schuld geen vaste looptijd heeft (en dat deze slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie), niet onder alle omstandigheden op dezelfde wijze moet worden ingevuld. Ingeval van een looptijd van een lening van maximaal 50 jaar is dus niet per definitie sprake van een lening met vaste looptijd in voornoemde zin. Indien een vaste rente contractueel is vastgelegd, betekent dit niet dat geen sprake meer kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding. Vastgesteld moet immers worden of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze in feite functioneert als eigen vermogen en bij die vaststelling kan voorbij worden gegaan aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.

(…)

55. Voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de verschuldigdheid van de in de leningsovereenkomst overeengekomen rente, afhankelijk is van de winst van eiseres. De verschuldigdheid van de rente is afhankelijk van het moment van de na 5 jaar beoogde verkoop van de onderneming van [T BEDRIJF], de daarbij te realiseren opbrengst en de EBITDA. Het rendement op de investering bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij verkoop na aflossing van de op dat moment bestaande bankschulden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de hoogte van de rente volgens de bedoeling van de betrokken partijen geen rol van betekenis speelt. Contractueel is weliswaar een rente van 15,216% per jaar vastgelegd die wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, maar hieraan dient gelet op de onderlinge contractuele relaties en de bedoeling van partijen zelfstandige betekenis te worden ontzegd.

56. De rechtbank is voorts van oordeel dat de voor de aandeelhouderslening overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar gelet op het voorgaande evenmin zelfstandige betekenis heeft. Deze looptijd heeft geen zelfstandige betekenis omdat het de bedoeling was het belang na 5 jaar te vervreemden. Omdat de investeringsstructuur van kortere duur is dan de in de voorwaarden opgenomen looptijd van de lening, heeft deze looptijd ook om die reden geen reële of zelfstandige betekenis.

57. Nu voorts de aandeelhouderslening achtergesteld is ten opzichte van alle andere crediteuren, is voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde criteria en dient de aandeelhouderslening naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als een deelnemerschapslening. De rente op de aandeelhouderslening is om die reden niet aftrekbaar voor eiseres. Het gelijk is in zoverre aan verweerder. De overige (meer/meest) subsidiaire standpunten van verweerder behoeven geen behandeling meer.”

9.8. In NTFR 2019/211 gaat Bierman in op deze uitspraak én op de op dit punt vergelijkbare uitspraak van dezelfde Rechtbank in onze zaak. Hij meent dat de Rechtbank ten onrechte achteraf vaststelt dat dat de rente winstafhankelijk was:

“Vooral de beoordeling van de winstafhankelijkheid van de rente in deze uitspraak is interessant. In deze casus diende contractueel jaarlijks een vaste rente van 15,216% te worden betaald. De debiteur van de lening kon er echter voor kiezen die rente bij te laten schrijven bij de hoofdsom. Uit de feiten blijkt dat vooraf duidelijk was dat terugbetaling van de hoofdsom inclusief bijgeschreven rente pas mogelijk zou zijn bij een verkoop van het overgenomen bedrijf. Daarom werd de rente ook feitelijk steeds bijgeschreven. De verwachte winststijging van het overgenomen bedrijf bleef uit en uiteindelijk eigende de externe bank die de overname mede financierde zich het overgenomen bedrijf toe. Daardoor leden de investeerders een verlies op de investering. Achteraf blijkt de verschuldigdheid van de rente dus winstafhankelijk te zijn geweest. Ik vraag mij af of die kennis uit een later jaar maakt dat de rente op de lening al vanaf het begin winstafhankelijk was. Die beoordeling vindt plaats op het moment van verstrekken van de lening. In dat verband is de voorspelde cashflow interessant. Uit het minder gunstige scenario, op basis waarvan de externe bank de financiering had verstrekt, blijkt dat de verkoopopbrengst altijd onvoldoende zou zijn om de aandeelhouderslening inclusief bijgeschreven rente af te lossen. Ondanks dat was het verwachte rendement op de gehele investering positief. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt dat de rechtbank meeweegt dat voor de investeerder het onderscheid tussen het verstrekte aandelenkapitaal en de aandeelhouderslening niet relevant was. Voor de investeerder was slechts het totale rendement op de investering van belang. Of hij dat rendement geniet in de vorm van rente of dividend is voor hem niet relevant. Daarom moest volgens de rechtbank ook aan de overeengekomen vaste rente zelfstandige betekenis worden ontzegd.

Interessant is dat Rechtbank Noord-Holland in een eerdere uitspraak eenzelfde oordeel gaf over een aandeelhouderslening in een vergelijkbare casus (Rechtbank Noord-Holland 1 december 2017, nr. 15/3265, NTFR 2018/550). In die casus was de investering wél succesvol. De investeerders ontvingen uiteindelijk een rendement van 24,1% per jaar op hun totale investering (aandelen plus leningen). Ook in deze casus oordeelde de rechtbank dat de verschuldigdheid van de rente winstafhankelijk was, waarbij de rechtbank meewoog dat het onderscheid tussen de aandelen en de lening voor de investeerder niet van belang was. Kennelijk maakte het niet uit dat in dit geval de aflossing van de hoofdsom inclusief de bijgeschreven rente wél uit de verkoopopbrengst kon worden voldaan.

Tegen beide rechtbankuitspraken is hoger beroep ingesteld. Als ook het hof oordeelt dat sprake is van een lening die functioneert als eigen vermogen, zou het voor de praktijk nuttig zijn als het hof aangeeft hoe moet worden beoordeeld of de rente winstafhankelijk is. Volstaat het daarvoor dat voor de investeerder het onderscheid in lening en kapitaal niet van belang is, of moet ook voorzienbaar zijn dat de rente niet kan worden betaald? Het hof zou ook kunnen oordelen dat de in HR 5 januari 2018, nr. 16/01047, NTFR 2018/169 geformuleerde uitzondering beperkt moet worden uitgelegd, omwille van de rechtszekerheid. De rechtszekerheid wordt immers in die uitspraak door de Hoge Raad zelf genoemd als reden voor het uitgangspunt dat de criteria voor de deelnemerschapslening niet materieel moeten worden beoordeeld. Dat de Hoge Raad veel belang hecht aan de rechtszekerheid blijkt ook uit HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, NTFR 2014/739. Daarin ging het om de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op preferente aandelen. Die preferente aandelen waren uitgegeven onder zodanige omstandigheden dat ze meer op vreemd vermogen leken dan op eigen vermogen. Toch wilde de Hoge Raad, onder meer omwille van de rechtszekerheid, geen uitzondering maken op de hoofdregel dat een geldverstrekking die, beoordeeld naar civielrechtelijke maatstaven, aandelenkapitaal is, ook fiscaal als aandelenkapitaal dient te worden gekwalificeerd.”

9.9. Bobeldijk (NLF 2019/0457) acht de materiële benadering van de Rechtbank Noord-Holland onjuist omdat zijns inziens uit HR BNB 2018/60 duidelijk volgt dat u heeft gekozen voor een formele benadering van de criteria voor de deelnemerschapslening:

“Benadering Rechtbank

(….). De Rechtbank oordeelt dat de aandeelhouderslening niet los kan worden gezien van de opgezette investeringsstructuur. De Rechtbank kent niet alleen betekenis toe aan de voorwaarden van de aandeelhouderslening zelf, maar ook aan de overige voorwaarden en omstandigheden waaronder de investeringsstructuur is opgezet alsmede aan de bedoelingen van partijen. Dat is mijns inziens opvallend nu een dergelijke benadering door de Hoge Raad in de eerder genoemde arresten van 7 februari 2014 juist is afgewezen met het oog op de rechtszekerheid.

Een contractueel overeengekomen vaste rente betekent volgens de Rechtbank niet dat geen sprake meer kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding. De Rechtbank overweegt dat de verschuldigdheid van de rente in casu winstafhankelijk is, namelijk ‘van het moment van de na vijf jaar beoogde verkoop van de onderneming (…), de daarbij te realiseren opbrengst en de EBITDA’. Aan de vaste rente die wordt bijgeschreven dient dan ook gelet op de onderlinge contractuele relaties en de bedoeling van partijen zelfstandige betekenis te worden ontzegd, aldus de Rechtbank. Mijns inziens is in casu de verschuldigdheid van de rente geenszins winstafhankelijk, hooguit de betaling, nog los van de vraag of afhankelijkheid van een verkoop(opbrengst), waardeontwikkeling of EBITDA hetzelfde is als winstafhankelijkheid.

Aan de overeengekomen looptijd van tien jaar gaat de Rechtbank eveneens voorbij, nu het de bedoeling van de investeerders was het belang na vijf jaar te vervreemden en de investeringsstructuur van kortere duur is dan de overeengekomen looptijd van de lening. Omdat betaling pas zal plaatsvinden uit de verkoopopbrengst en na aflossing van de bankleningen is in feite geen sprake van een vaste looptijd. Mijns inziens zal bij een dergelijke benadering aan de looptijd in veel situaties betekenis moeten worden ontzegd. Wat te denken van een door een onafhankelijke derde verstrekte mezzaninelening voor de aankoop van een deelneming met een vaste looptijd, waarbij duidelijk is dat aan het einde van de looptijd geherfinancierd moet worden als nog geen verkoop heeft plaatsgevonden? Ook bij vastgoedfinanciering is een vaste looptijd van vijf tot tien jaar niet ongebruikelijk, terwijl duidelijk is dat de lening alleen kan worden terugbetaald indien het vastgoed is verkocht. Veelal zal echter een herfinanciering plaatsvinden. Dient ook bij een dergelijke financiering dan aan de looptijd betekenis te worden ontzegd?”

9.10. Het betoog van de Staatssecretaris komt er op neer dat als de ‘papieren’ werkelijkheid en de economische werkelijkheid niet op elkaar aansluiten, er ruimte is om aan civielrechtelijk overeengekomen bedingen hun werking te ontzeggen. Op het ‘algemene’ uitgangspunt van HR BNB 2018/60 bestaan zijns inziens (dus) uitzonderingen, zoals in een ‘extreem’ geval waarin de rente 13% per jaar beloopt maar niet betaald kan worden maar rentedragend wordt bijgeboekt, waardoor bij een daadwerkelijke 40-jarige looptijd een ondraaglijke rentelast zou ontstaan, terwijl duidelijk is dat de looptijd gelijk zal zijn aan de nog onbepaalde duur van de investering en de yield in wezen gelijk zal zijn aan die op het ledenkapitaal en pas betaald zal (kunnen) worden na wederverkoop van de target . In zulke gevallen hebben volgens hem de civielrechtelijk overeengekomen rentevergoeding en looptijd geen zelfstandige betekenis.

9.11. HR BNB 2018/60 lijkt mij echter juist gebaseerd op de wens rechtszekerheid te bieden door de civielrechtelijke vorm te volgen, zodat uitzonderingen en nuanceringen op basis van een vaag criterium als ‘extreem’ niet voor de hand liggen. Bovendien werkt materiële beoordeling mijns inziens niet in het voordeel van de Staatsecretaris: als materieel uitgegaan wordt van de kennelijke investeringshorizon (10, maximaal 13 jaar) in plaats van de overeengekomen leningslooptijd (40 jaar), leidt samengestelde rentebijboeking niet meer tot een ondraaglijke rentelast. Feitelijk is zo’n last ook niet ontstaan, maar is vermogenswinst gemaakt. Een ‘materiële’ beoordeling lijkt, gegeven het expliciete rechtszekerheidsdoel, alleen aangewezen in hetgeen u in HR BNB 2018/60 aanduidde als gevallen waarin aan bedingen in de leningsovereenkomst geen zelfstandige betekenis toekomt, waarmee u mijns inziens het oog had op criteria-ontduiking (zoals bij een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar) en op - ook in civielrechtelijke zin - schijnhandelingen.

9.12. Het Hof heeft mijns inziens dus geen onjuiste rechtsopvatting gevolgd. De vraag of aan bepaalde bedingen in de convertibles -overeenkomst zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, lijkt mij vervolgens een vooral feitelijke vraag van contractuitleg waarover u niet gaat en die het Hof mijns inziens niet-onbegrijpelijk ontkennend heeft beantwoord.

9.13. Ik meen daarom dat ook incidenteel middel (ii) faalt.

10. Voorwaardelijk incidenteel middel (iii): ‘belang’ in art. 10a Wet Vpb.

10.1. De Staatssecretaris meent dat het Hof ten onrechte de letterlijke tekst van art. 10a(4) Wet Vpb volgt terwijl uit doel en strekking van art. 10a, een antimisbruikbepaling, volgt dat de wetgever geen renteaftrek wilde toestaan in gevallen waarin achterliggende samenwerkende beleggers hetzelfde anti-fiscale doel hebben, zodat onder het begrip ‘belang’ in lid 4 ook een ‘samenwerkende groep’ moet worden begrepen. Hij wijst op HR BNB 2008/266, waarin een 10a-schuld werd omgezet in een lijfrenteverplichting, die niet onder 10a Wet Vpb viel. U oordeelde dat zulks fraus art. 10a Wet Vpb opleverde. De reikwijdte van art. 10a Wet Vpb is beperkt tot winstdrainage in groepsverband omdat het normaal gesproken alleen mogelijk is om een antifiscale geldlening te construeren bij een zekere mate van invloed in de debiteur. De Staatssecretaris stelt de vraag hoe het begrip ‘belang’ moet worden geduid; of het belang moet worden bezien per deelnemend lichaam, dan wel of ook één gecoördineerde gezamenlijke investering door meer lichamen als een ‘belang’ kan worden gezien. De Staatssecretaris meent van wel en deze uitleg van ‘belang’ in art. 10a(4) Wet Vpb bevestigd wordt doordat de invoeging van ‘de samenwerkende groep’ in art. 10a(6) Wet Vpb in 2017 niet als een aanscherping of uitbreiding door de wetgever werd beschouwd maar als een verduidelijking van lid 4.

10.2. Bij de introductie van art. 10a Wet Vpb per 1 januari 1997 werd het voor een samenwerkende groep van niet-verbonden lichamen mogelijk gemaakt om als groep desondanks op verzoek aangemerkt te worden als verbonden:

“4.Voor de toepassing van dit artikel en de artikelen 13, 13b, 13c, 13ca, 13d, 13e, 13f, 15, 15b, 17, 28, 28b en 29a wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;

c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige.

Onze Minister kan op verzoek van een samenwerkende groep van niet-verbonden lichamen de inspecteur machtigen, onder door Onze Minister te stellen voorwaarden, deze groep aan te merken als verbonden lichamen. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.”

10.3. Art. 10a(4) Wet Vpb bepaalde in de litigieuze jaren 2010 en 2011:

“4 Voor de toepassing van dit artikel en de artikelen 10, 10d, 13, 13a, 13b, 13ba, 13c, 13d, 13e, 13j, 13k, 14, 14a, 17a, 20, 28 en 33 wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;

c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige. (…)

d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a, tenzij het de toepassing betreft van artikel 10d.”

10.4. De term “belang” wordt in de nota van naar aanleiding van het verslag96 bij de Wet fiscale infrastructuur97 in 1996 als volgt toegelicht:

“De leden van de VVD-fractie vragen of met de term «belang» gedoeld wordt op financieel belang en niet op stemrecht. Mijn reactie hierop is, dat het woord belang in het voorgestelde vijfde lid, dezelfde betekenis heeft als in het huidige artikel 13b, zesde lid. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het laatstgenoemde artikellid (Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 11) is aangegeven dat door de gehanteerde term «belang» niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen. Een consequentie daarvan is dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal, maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal een rol speelt. Het laatste impliceert dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn. Het stemrecht wordt immers vooral bepaald door het aandeel in het geplaatste kapitaal en door de aard van de aandelen, terwijl het financiële belang vooral wordt bepaald door het aandeel in het gestorte kapitaal.

Voorts hebben deze leden de indruk dat de letterlijke tekst van artikel 10a, vijfde lid, alleen directe belangen en geen indirecte belangen omsluit. Deze interpretatie deel ik niet. In de memorie van antwoord bij het bovengenoemde wetsvoorstel is namelijk aangegeven dat de term «belang» zowel directe als indirecte relaties omvat (Kamerstukken I, 1989/90, 19 968, nr. 41c, blz. 10). Ten aanzien van de door deze leden gegeven voorbeelden merk ik op dat in het geval dat een buitenlandse moeder (M) een 40% belang heeft in een Nederlands lichaam (NLD) en een 45% belang in een buitenlands lichaam (BD1), terwijl dit buitenlandse lichaam een 40% belang heeft in een ander buitenlands lichaam (BD2), er geen verbondenheid bestaat tussen het laatstgenoemde buitenlandse lichaam (BD2) en het Nederlandse lichaam (NLD). Heeft BD1 een belang van 60% in plaats van 40% in BD2 dan is er evenmin sprake van verbondenheid. Het indirecte belang dat de moeder in BD2 heeft, bedraagt immers minder dan één derde. Heeft BD1 een belang van 80% in BD2 dan is wel sprake van een verbonden lichaam.”

10.5. De memorie van antwoord98 aan de Eerste Kamer ter zake van de Wet fiscale infrastructuur vermeldt over het toenmalige begrip ‘samenwerkende groep’:

“Artikel 10a, vierde lid, biedt de mogelijkheid om onder omstandigheden lichamen op verzoek als met elkaar verbonden te beschouwen, alhoewel niet is voldaan aan de voorwaarden voor verbondenheid die zijn opgenomen in de onderdelen a, b, of c van dat artikellid. Hierbij kan (…) bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie van een concern dat in verschillende landen een afzonderlijke topholding heeft, maar dat op grond van winstpooling en bestuurlijke verwevenheid materieel als één concern kan worden beschouwd. Voorts kan worden gedacht aan lichamen waarbij sprake is van een sterke onderlinge verwevenheid in de bedrijfsvoering en waarin een samenwerkende groep (bijvoorbeeld een familie) in plaats van één natuurlijk persoon een belang heeft van een derde of meer. Voor alle duidelijkheid merk ik op dat een dergelijke verbondenheid op verzoek met het oog op de toepassing van het voorgestelde artikel 15b ook zal gelden als verbondenheid voor de overige wettelijke bepalingen genoemd in artikel 10a, vierde lid. Naar aanleiding van de voorgestelde mogelijkheid om een groep van niet-verbonden lichamen op verzoek als verbonden lichamen aan te merken, vragen de leden van de CDA-fractie of ik bereid ben voor de spiegelbeeldsituatie toe te staan dat verbonden lichamen als niet-verbonden lichamen worden aangemerkt. Het begrip verbondenheid van lichamen wordt in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in het algemeen gebruikt in het kader van het tegengaan van onbedoeld gebruik van regelingen en is daarmee een van de middelen om uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan. Bij het voorgestelde artikel 15b wordt onder een concern verstaan de belastingplichtige en de met hem verbonden lichamen. Om voor een samenwerkende groep van ondernemingen die niet als verbonden lichamen worden aangemerkt, toch de mogelijkheid te openen gebruik te maken van de regeling voor de risico-reserve is de regeling opgenomen in artikel 10a, vierde lid, op grond waarvan deze samenwerkende ondernemingen op verzoek kunnen worden aangemerkt als verbonden lichamen. Zoals ik op blz. 35 van de nota naar aanleiding van het nader verslag al heb uiteengezet gaat het mij te ver om deze tegemoetkoming door te trekken naar de spiegelbeeldsituatie. Hiermee zou afbreuk worden gedaan aan de werking in het algemeen van het begrip verbondenheid in de vennootschapsbelasting.”

10.6. De laatste volzin in art. 10a(4) Wet Vpb met de samenwerkende groep is bij de Wet wijziging van een aantal belastingwetten99 vervallen per 11 juli 2008. De memorie van toelichting100 lichtte dat als volgt toe:

“Aan het slot van artikel 10a, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) is een bepaling opgenomen die het mogelijk maakt dat een samenwerkende groep van lichamen op verzoek bij beschikking wordt aangemerkt als verbonden lichamen. Die mogelijkheid is in de wet opgenomen met het oog op de toepassing van het concernfinancieringsregime maar is bij de afschaffing van dat regime per 1 december 2005 zonder reden in stand gebleven. Ter voorkoming van misverstanden wordt daarom nu voorgesteld om deze delegatiebepaling te laten vervallen.”

10.7. De wetgever heeft het begrip samenwerkende groep bij het Belastingplan 2017101 heringevoerd in art. 10a(6) Wet Vpb, om zeker te stellen, aldus de Memorie van Toelichting,102 dat ook bij materiele verbondenheid zonder formele verbondenheid, bepaalde grondslaguithollende financieringsstructuren bestreden zouden kunnen worden:

“Naar de mening van het kabinet kan pas van een effectieve set maatregelen kan worden gesproken als de aangekondigde maatregelen in de overnameholdingbepaling worden vergezeld van een aanpassing in de eerdergenoemde renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage. Voorwaarde voor toepassing van die renteaftrekbeperking is dat de leningen zijn verstrekt door een «verbonden lichaam». Er is, kort gezegd, sprake van een verbonden lichaam indien een lichaam meer dan een derde belang houdt in een ander lichaam. In de praktijk is gebleken dat overnamestructuren soms zo worden of zijn vormgegeven dat er geen sprake is van formele verbondenheid terwijl er in materiële zin wel degelijk sprake is van verbondenheid omdat door verschillende investeerders wordt opgetreden als een samenwerkende groep. Het gaat in dergelijke gevallen om een gecoördineerde investering die in totaal ten minste een derde belang vertegenwoordigt. Met het expliciet wettelijk vastleggen dat ook sprake is van de vereiste «verbondenheid» bij de aanwezigheid van een samenwerkende groep kan grondslaguitholling bij

dergelijke structuren effectiever worden bestreden.

(…).

In de praktijk komt het regelmatig voor dat verschillende partijen een gezamenlijke investering doen, bijvoorbeeld in het kader van een overnamestructuur bij een private-equity-investering, waarbij elk van die partijen individueel bezien een belang van minder dan een derde heeft in de overgenomen onderneming. In een dergelijke situatie kan in materiële zin echter toch sprake zijn van de vereiste verbondenheid voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 tussen de overgenomen onderneming en de investeerders indien sprake is van een gecoördineerde investering door een samenwerkende groep. Ook in een dergelijke situatie kan er sprake zijn van een gekunstelde (onzakelijke) financiering met vreemd vermogen waartegen genoemd artikel 10a zich richt. Met het nieuwe zesde lid wordt voorgesteld deze invulling van het begrip «verbondenheid» voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 expliciet vast te leggen. Hiermee wordt meer duidelijkheid gegeven over de invulling van het begrip belang in artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb 1969. Of sprake is van een samenwerkende groep is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het individuele geval.

(…).

Van een samenwerkende groep zal in ieder geval sprake zijn indien de materiële zeggenschap over de – vormgeving van de – investering en het gezamenlijke belang in de overgenomen vennootschap berust bij een coördinerende (rechts)persoon (zoals in het voorbeeld de general partner die het fonds beheert) en elke aandeelhouder onder min of meer vergelijkbare voorwaarden en in min of meer dezelfde verhouding eigen vermogen en (risicovolle) leningen verschaft. Er is voor de achterliggende participanten (in het voorbeeld lichamen 1 tot en met 4), sprake van een gezamenlijke en parallelle investering in de target onder regie van de general partner van het fonds.

Het is daarbij in het algemeen voor de parallel investerende lichamen of subfondsen niet toegestaan tussentijds hun belang te verminderen of uit de investering te stappen. Dat benadrukt dat sprake is van samenwerking. In een dergelijk geval is er dus sprake van één gecoördineerde investering onder de regie van een general partner van het fonds, waarbij de general partner feitelijk of materieel onder andere de mix bepaalt van aandelenkapitaal en aandeelhoudersleningen en waarbij de rentelasten ter zake van de aandeelhoudersleningen direct of indirect ten laste komen van de overnemende vennootschap en de target.”

10.8. Hoewel het begrip ‘samenwerkende groep’ dus al ten tijde van de invoering van art. 10a Wet Vpb bestond, blijkt uit de parlementaire toelichting dat de wetgever heeft gekozen voor een formeel criterium ‘belang’. Voor de gevallen waarin materieel verbondenheid bestond maar formeel niet, moesten de niet-verbondenen de Inspecteur verzoeken om desondanks aangemerkt te worden als verbonden. De ‘samenwerkende groep’ werd opgenomen met het oog op het concernfinancieringsregime, zodat ook niet-verbonden lichamen van dat regime zouden kunnen profiteren. Hieruit volgt dat ‘belang’ destijds door de wetgever formeel werd ingevuld. Met het verdwijnen van het concerfinancieringsregime in 2005 is in 2008 ook de ‘samenwerkende groep’ uit de wettekst verdwenen om misverstanden te vermijden. De wetgever beschouwde bij de invoering van art. 10a Wet Vpb en kennelijk ook in 2008 de begrippen ‘belang’ en ‘samenwerkende groep’ dus als elkaar uitsluitend. Dat de ‘samenwerkende groep’ per 11 juli 2008 uit de wet verdween, had niet te maken met gewijzigd inzicht van de wetgever in het begrip ‘samenwerkende groep’, maar uitsluitend met de afschaffing van art. 15b Wet Vpb (concernfinancieringsregime).

10.9. In 2017 heeft de wetgever de term ‘samenwerkende groep’ heringevoerd, nu in art. 10a(6) Wet Vpb en nu met het oog op invulling van het begrip ‘belang’ in art. 10a(4) Wet Vpb voor antiwinstdrainagedoeleinden in situaties waarin formeel niet maar materieel wel sprake is van verbondenheid, dus met een heel ander doel.

10.10. Mijns inziens kan die wijziging in 2017 niet bewerkstelligen dat met terugwerkende kracht naar 2011-2012 het begrip ‘belang’ alsnog uitgelegd wordt als omvattende de in 2017 pas in de wet omschreven ‘samenwerkende groep’ die volgens de wetgever van 1996-2008 niet onder de term ‘belang’ viel.

10.11. Naar mijn mening faalt daarom ook incidenteel middel (iii), al meen ik dat uit de parlementaire toelichting op de invoering van de ‘samenwerkende groep’ in art. 10a(6) Wet Vpb wel afgeleid kan worden dat structuren zoals de litigieuze op gespannen voet staan met doel en strekking van de wet, maar dat heeft het Hof ook aangenomen, zij het pas bij de constatering van fraus art. 10a Wet Vpb .

11. Voorwaardelijk incidenteel middel (iv): zijn de rentelasten onzakelijk ex artt. 8 en 8b Wet Vpb of is de lening onzakelijk?

11.1. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof de (on)zakelijkheid van de rente van 13% per jaar achteraf beoordeeld. Die beoordeling moet zijns inziens geschieden naar het moment van aangaan van de schuld op basis van de overeengekomen voorwaarden. Ook heeft het Hof zijns inziens miskend dat art. 8b Wet Vpb niet ziet op de financieringsverhouding maar op de vraag of de gelieerde rentelast uit wederkerig (tweezijdig) perspectief zakelijk is. Vastgesteld moet worden of op de convertibles een zakelijk rentepercentage kan worden gevonden voor zowel de inleners als de uitlener. Als een derde (niet-lid) al bereid zou zijn een met de convertibles vergelijkbare lening te verstrekken, dan zou hij een veel hoger en hoogstwaarschijnlijk niet vast rentepercentage, maar een winstafhankelijke vergoeding eisen. De Staatssecretaris wijst erop dat (i) de looptijd 40 jaar is; (ii) de convertibles op elk moment, ook in déconfiture, door de debiteur omgezet kunnen worden omgezet in eigen vermogen en (iii) de rente niet wordt betaald, maar bijgeteld bij de hoofdsom. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof ten onrechte de stelling van de inspecteur verworpen dat feitelijk een winstdelende vergoeding is overeengekomen.

11.2. Voor het Hof was in geschil of (i) de rentelast een zakelijke last was in de zin van art. 8 Wet Vpb; (ii) de rentelast in overeenstemming was met art. 8b Wet Vpb en (iii) de convertibles een onzakelijke lening zijn. Het Hof heeft daaromtrent overwogen:

“Is de rentelast zakelijk

(…)

4.11.1. (…).

Deze structuur bewerkstelligt dat de rentelast op de leningen waarmee de verwerving van de [X] -groep is gefinancierd en het resultaat van die groep deel gaan uitmaken van hetzelfde fiscale resultaat. De omstandigheid dat deze consolidatie vanwege de omvang van de lasten waarmee de overname is gefinancierd gedurende jaren tot een negatief resultaat leidt (zie onder 2.17), houdt naar het oordeel van het Hof niet, althans niet noodzakelijk in dat de over de convertible instruments verschuldigde rente onzakelijk is; de zakelijkheid van deze rente dient immers mede te worden beoordeeld in het licht van de waarde en de waardeontwikkeling van de door middel van de convertible instruments gefinancierde activa. Uit de latere verkoop van de [X] -groep in 2016 blijkt - naar tussen partijen niet in geschil is - dat de waardeontwikkeling van de [X] -groep in de jaren 2011 -2016 zeer profijtelijk is geweest (zie onder 4.7.2).

(…).

4.11.2.5. Het Hof gaat ervan uit dat ook voor de vraag of belanghebbende onzakelijk handelde door een schuld op haar balans niet om te zetten in kapitaal, de onder 4.11.2.1 vermelde keuzevrijheid [PJW: tussen eigen vermogen en vreemd vermogen] leidend is. De omstandigheid dat de convertible instruments na de totstandkoming van de fiscale eenheid niet (meer) fungeren ter financiering van een deelneming, maar ter financiering van de werkzaamheden van de gevoegde deelneming, brengt geen wijziging in de reikwijdte van de daarvóór geldende de keuzevrijheid. Zo al deze keuzevrijheid een begrenzing vindt in hetgeen nog van een redelijk denkend ondernemer mag worden verwacht - en behoudens de toepassing van artikel 10a van de Wet, artikel 10d van de Wet dan wel het bijzondere rechtsmiddel fraus legis - zijn in het onderhavige geval geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot het oordeel hebben te leiden dat financiering van de werkzaamheden van [X] als zodanig enige redelijkheid ontbeert. De vraagtekens die de inspecteur plaatst bij de door belanghebbende gestelde behoefte om over kasmiddelen te kunnen (blijven) beschikken acht het Hof begrijpelijk, maar vormen daarmee, gegeven de in het systeem van de wet besloten liggende keuzevrijheid van een belastingplichtige bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (verg. het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.3, en HR 7 februari 2014, 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:181, r.o. 3.6, BNB 2014/80), geen reden die maakt dat het niet uitoefenen van het conversierecht onzakelijk is. Ook de omstandigheid dat de convertible instruments zijn gekoppeld aan het ledenkapitaal van belanghebbende, in een gelijke verhouding als waarin dat ledenkapitaal door de verschillende leden van belanghebbende als coöperatieve vereniging is verstrekt, brengt - anders dan de inspecteur heeft betoogd - op zichzelf niet mee dat (continuering van) financiering van de [X] -groep respectievelijk haar werkzaamheden (deels) door middel van de convertible instruments onzakelijk is.

4.11.2.6. Op grond van het hiervoor overwogene verwerpt het Hof de stelling van de inspecteur dat de verstrekking van de convertible instruments als zodanig en het door belanghebbende niet (aanstonds) uitoefenen van het recht de convertible instruments in ledenkapitaal om te zetten, onzakelijk is.

De zakelijkheid van de voorwaarden waaronder de convertible instruments zijn verstrekt

(…).

4.14.2. Voor zover de inspecteur heeft gesteld dat de convertible instruments onzakelijke leningen zijn, heeft het (primair) op zijn weg gelegen deze stelling te onderbouwen. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat, naast de FCPR’s, er geen derden te vinden zouden zijn die op dezelfde voorwaarden en onder dezelfde omstandigheden als de FCPR’s tot verstrekking van de convertible instruments bereid zouden zijn geweest. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de ongebruikelijkheid van de convertible instruments op zichzelf niet dat deze als onzakelijk zouden moeten worden aangemerkt. Daarnaast acht het Hof het niet aannemelijk dat voor een eventuele aflossing van de convertible instruments - en gelet op de (formele) preferentie van de convertible instruments ten opzichte van het ledenkapitaal (uitspraak rechtbank onder 16) - geen zekerheid aanwezig was. Dit oordeel vindt bevestiging in de feitelijke gang van zaken bij de verkoop van het belang in de [X] -groep in 2016, waarbij de convertible instruments, inclusief de bijgeschreven rente, zijn afgelost en op het ledenkapitaal een IRR van 22,68% is gerealiseerd (zie ook de uitspraak rechtbank onder 30).

Voorts is niet aannemelijk te achten dat het ter zake van de convertible instruments overeengekomen rentepercentage onzakelijk is. Naar het oordeel van het Hof biedt het op dit punt door belanghebbende overgelegde transfer pricing-rapport van [...] daarvoor voldoende (tegen)bewijs, ook al betreft de rente een geldverstrekking die verder in de markt niet voorkomt en is in dat rapport het arm’s length-gehalte van de overige voorwaarden van de convertible instruments niet onderzocht (zie onder 2.11). Het ter zake van de convertible instruments overeengekomen rentepercentage van 13% is hoog, maar niet onverklaarbaar veel hoger dan het percentage van 11,5% van de Mezzanine Facility ten opzichte waarvan de convertible instruments zijn achtergesteld (uitspraak rechtbank onder 9).

Aan de vraag welke (zakelijke) rente in aanmerking zou moeten worden genomen indien de convertible instruments als een onzakelijke lening zouden moeten worden aangemerkt (verg. het arrest BNB 2012/37, r.o. 3.3.4), komt het Hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verder met toe. Voor zover de inspecteur zich mede heeft willen beroepen op het bepaalde in artikel 8b van de Wet, brengt dit het Hof niet tot een ander oordeel. Ook in dit verband neemt het Hof mee in aanmerking dat van de zijde van belanghebbende ter onderbouwing van het rentepercentage van de convertible instruments een transfer pricing-rapport is overgelegd.”

11.3. De Staatssecretaris bestrijdt alle drie deze oordelen van het Hof ((i) geen onzakelijke rentelast in de zin van art. 8 Wet Vpb; (ii) geen rentelast die niet strookt met art. 8b Wet Vpb en (iii) geen onzakelijke lening).

11.4. Art. 8(1) Wet Vpb bepaalde in de litigieuze jaren onder meer:

“De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 3.8, 3.11 en 3.12, 3.13, eerste lid, onderdelen a, g, h en i, 3.14, eerste lid, onderdelen b tot en met h, en tweede tot en met zesde lid, 3.21 tot en met 3.30, 3.30a, eerste tot en met achtste lid, 3.31 tot en met 3.54, 3.55 tot en met 3.57, 10.10, 10a.2 en 10a.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige.”

11.5. Art. 8b Wet Vpb bepaalde toen:

“1 Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.

2 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam.

3 De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met bettrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.”

11.6. Bij de invoering van art. 8b Wet Vpb in 2002 bij het Belastingplan 2002 II103 is in de Memorie van Toelichting104 over de gelieerdheid van partijen opgemerkt:

“Artikel 8b

(…)

Bij de vormgeving van het arm's-lengthbeginsel in artikel 8b is een zo groot mogelijke (redactionele) gelijkheid nagestreefd met het reeds genoemde artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Hiermee wordt een goede aansluiting gewaarborgd bij de internationaal geldende praktijk op dit punt, en met name ook bij het OESO-commentaar en de OESO-richtlijnen op dat artikel. Deze aansluiting leidt ertoe dat het ontstaan van internationale dubbele belasting als gevolg van een afwijking van het Nederlandse verrekenprijsregime ten opzichte van de internationale standaard zoveel mogelijk wordt voorkomen. (…).

In het eerste lid van artikel 8b is het eigenlijke arm's-lengthbeginsel opgenomen. (…). Dit betekent dat de fiscale winst van gelieerde ondernemingen wordt ontdaan van onzakelijke elementen die op deze gelieerdheid zijn terug te voeren. (….).

Het arm's-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelingspositie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm's-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm's-lengthprijs daar een zakelijk handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.

(…).”

11.7. De suggestie van de Raad van State105 om voor de gelieerdheid aan te sluiten bij art. 10a Wet Vpb is door de Staatssecretaris afgewezen omdat een afgebakend omslagpunt zou kunnen leiden tot manipulatie:

“5. De Raad adviseert het voorgestelde artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan te vullen met een verwijzing naar artikel 10a van die Wet, teneinde een invulling te geven aan de mate van gelieerdheid die voor de toepassing van artikel 8b vereist is.

Deze aanbeveling is niet overgenomen. Zoals ook in de memorie van toelichting is uiteengezet, ontbreekt een dergelijke kwantificering ook in de op dit punt gewezen Nederlandse jurisprudentie. Bij welke mate van gelieerdheid partijen geneigd zullen zijn op onzakelijke voorwaarden met elkaar te handelen kan van geval tot geval verschillen. Hiervoor is geen vast omslagpunt aan te wijzen. Daarnaast kan het vastleggen van een omslagpunt leiden tot manipulatie. Er wordt daarom de voorkeur aan gegeven geen nadere kwantificering op te nemen, zodat zich dit in de praktijk verder kan uitkristalliseren. Uiteraard zal het in de praktijk wel zo zijn dat naarmate de invloed van de ene partij op de gedragingen van de andere partij groter is, het aannemelijker is dat deze gelieerdheid invloed heeft op de prijsstelling van onderlinge rechtsbetrekkingen.”

11.8. In de Nota naar aanleiding van Verslag106 in de Eerste Kamer heeft de Staatssecretaris bij de omschrijving van het begrip ‘voorwaarden’ toegelicht dat als de contractuele voorwaarden niet stroken met de economische realiteit, de economische realiteit bepalend is voor de toepassing van art. 8b Wet Vpb:

“Ten aanzien van het voorgestelde eerste lid van artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 stellen de leden van de fractie van het CDA de vraag of de term «voorwaarden» in het eerste lid met name bedoeld is om verrekenprijzen aan te duiden, of dat hieronder juist ook contractvoorwaarden, functies en risico's dienen te worden gerekend.

In principe zal bij de beoordeling van de verrekenprijzen zoals die tussen gelieerde partijen is overeengekomen, worden uitgegaan van de functie- en risicoverdeling waarvoor door partijen is gekozen. Bij een eventuele prijsaanpassing door de Belastingdienst zal derhalve worden uitgegaan van deze functie- en risicoverdeling. Hierbij is het niet van belang of vergelijkbare contracten tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Indien bijvoorbeeld een concern besluit de immateriële activa bij één concernonderdeel onder te brengen, dan zal niet worden tegengeworpen dat een dergelijke transactie nooit tussen onafhankelijke derden zou zijn overeengekomen. Het kan echter voorkomen dat de contractuele voorwaarden niet in overeenstemming zijn met de economische realiteit. Indien dit het geval is, zal worden aangesloten bij de economische realiteit en niet bij de contractuele vastlegging. Daarnaast kunnen sommige risico's niet los worden gezien van bepaalde functies. In onafhankelijke verhoudingen zal een partij immers alleen bereid zijn om een bepaald risico op zich te nemen als hij dit risico kan beheersen en kan dragen.”

11.9. In de zaak HR BNB 2012/37107 heeft u de volgende uitgangspunten geformuleerd voor de beoordeling van de (on)zakelijkheid van leningen:

“3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen,

2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en

3. ingeval – kort gezegd – de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).

Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.

3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.

3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.

Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.

Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.

3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.

3.3.6. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.”

11.10. Door de Inspecteur is in de feitelijke instanties betoogd dat geen redelijk denkend en handelend ondernemer de litigieuze rentelast zou hebben gedragen, verwijzende naar HR BNB 1995/15 en HR BNB 2002/290, over uitgaven die redelijkerwijs niet met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming konden zijn gedaan (privéreiskosten en het houden van renpaarden).

11.11. Bij zijn oordeel dat de rentelast niet onzakelijk is, heeft het Hof overwogen dat mede acht moet worden geslagen op de waarde en de waardeontwikkeling van de met de convertibles gefinancierde activa. De Staatssecretaris betoogt dat dat wijsheid achteraf is en meent – in overeenstemming met r.o. 3.3.5 van HR BNB 2012/37 over onzakelijke leningen (zie 11.9 hierboven) – dat de zakelijkheid beoordeeld moet worden op het moment van aangaan van de schuld. Dat is correct, maar het lijkt duidelijk dat bij het aangaan van de schuld ook zakelijk handelende investeerders ervan uit gingen dat een heel mooi rendement op de investering behaald zou kunnen worden waarmee de convertibles afgelost zouden kunnen worden. Dat is mijns inziens wat het Hof bedoelt. Het gaat hier slechts om het rentepercentage en nog niet over de overige voorwaarden van de convertibles . Daarover hieronder (11.13 e.v.).

11.12. Tegen ’s Hofs overweging dat in het systeem van de Wet Vpb ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt voert de Staatssecretaris aan dat ook art. 8b Wet Vpb deel uitmaakt van het systeem van de Wet Vpb. De grens die de Inspecteur en kennelijk ook de Staatssecretaris in deze keuzevrijheid willen trekken bij hetgeen een rationeel of redelijk denkende en handelende ondernemer niet meer zou doen (die zich kennelijk niet zou laten leiden door aandeelhoudersmotieven), volgt echter niet uit de arresten HR BNB 1995/15 en HR BNB 2002/290 en mijns inziens evenmin uit art. 8b Wet Vpb. Ook in zoverre faalt mijns inziens het middel.

11.13. Wel gegrond lijkt mij de klacht dat het Hof de inspecteur ten onrechte niet geslaagd achtte in het bewijs dat de convertibles een onzakelijke lening zijn. Volgens het Hof heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat er geen derden te vinden zouden zijn die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zouden zijn tot het nemen van de convertibles .

11.14. De Inspecteur heeft voor de Rechtbank gesteld:

“5.6a.4. Voor wat betreft de vraag of het denkbaar is dat [Y] met de convertibles vergelijkbare leningen met derden zou hebben gesloten is allereerst relevant wat is geregeld met de bestaande externe financiers van [C] . De externe financiers hebben zodanige voorwaarden gesteld dat het voor [C] operationeel gezien onmogelijk is om aanvullende externe financiering aan te trekken. In [C] moet 45% eigen risicokapitaal worden ingebracht, en daarnaast dient [B] volledig met eigen vermogen te zijn gefinancierd. Hetzelfde geldt dan uiteraard indirect ook voor [Y] omdat [Y] slechts betaalcapaciteit heeft wanneer gelden aan [B] / [C] worden onttrokken. Met die 45% eigen risicokapitaal dwingen de externe financiers [Y] om zelf het “first loss” risico te dragen en daarmee om verantwoord te handelen, de (bedrijfs)risico’s te beperken. De externe financiers zien de convertibles dan ook in feite als eigen vermogen en de externe financiers gedogen de convertibles onder de voorwaarde dat er, zo lang de externe financiering niet volledig is afgelost, niets op wordt terugbetaald en evenmin rente op wordt betaald. Anders gezegd de convertibles worden vanuit het perspectief van de externe financiers niet anders dan als eigen vermogen behandeld, waarop evenmin mag worden terugbetaald. Conclusie moet dan ook zijn dat het ondenkbaar is dat belanghebbende aanvullende externe financiering zou hebben aangetrokken omdat dit gevolgen zou hebben gehad voor de continuïteit van de bestaande externe financiering dan wel voor de voorwaarden waaronder die externe financiering is verstrekt. Voor de hand ligt immers dat [C] , wanneer toch aanvullende externe financiering zou zijn aangetrokken, ongunstiger voorwaarden had moeten accepteren voor de bestaande financiering, dan wel gedwongen bestaande leningen had moeten aflossen, waarvoor zij extra eigen vermogen had moeten aantrekken.

(…)

5.6a.8. (…) is ook het perspectief van een rationeel handelende verstrekker van aanvullende externe financiering van belang. Het laat zich niet goed denken dat een externe financier bereid zou zijn geweest deze risicovolle lening met een looptijd van 40 jaar te verstrekken tegen een vaste rente die niet wordt uitbetaald maar bijgeteld. De overige voorwaarden van de convertibles zijn al helemaal ondenkbaar tussen ongelieerde partijen. Kortom een rationeel handelende externe financier zou niet bereid zijn een lening te verstrekken tegen voor de convertibles overeengekomen voorwaarden en zeker niet aan een, indirect via [C] , reeds optimaal met vreemd vermogen gefinancierde onderneming.

5.6a.9. Een rationeel handelende externe financier zou zich, gegeven de overeengekomen voorwaarden, realiseren dat de debiteur de lening bij tegenvallende resultaten al snel en uiterlijk in geval van insolventie zal omzetten in kapitaal, maar omgekeerd de relatief dure lening bij gunstige resultaten niet zal converteren maar zo snel mogelijk zal aflossen en vervangen door meer goedkope financiering. De externe financier zal zich realiseren dat hij in goede tijden slechts kort 13% rente zal ontvangen en niet zal meedelen in door de onderneming gerealiseerde meerwinst, maar in slechte tijden zijn lening inclusief bijgetelde rente ziet omgezet in kapitaal en meedeelt in het verlies met als gevolg dat hij mogelijk rente noch aflossing van de hoofdsom ontvangt. Onder die omstandigheden zal de externe financier alleen bereid zijn om risicokapitaal, eigen vermogen, te verstrekken met een winstdelende vergoeding. Als hij desondanks bereid zou zijn om aanvullende externe financiering te verstrekken tegen de overigens voor de convertibles gehanteerde voorwaarden dan zou de externe financier een winstdelende vergoeding bedingen die minimaal gelijk is aan de winstdelende beloning voor eigen vermogen, immers hij loopt het risico dat zijn lening in goede tijden zal worden afgelost maar in slechte tijden wordt omgezet in eigen vermogen. Deze externe financier zal dus niet een vaste 13% rente overeenkomen maar de kennelijk (volgens de rendementsberekening van [Y] ) naar verwachting hogere winstdelende vergoeding op eigen vermogen. Een dergelijke lening wordt uiteraard tussen derden niet gesloten.

5.6a.10. De conclusie dat een rationeel handelende externe financier, gegeven de overeengekomen voorwaarden voor de aanvullende financiering, in feite risicokapitaal verstrekt en dus de bijbehorende winstdelende vergoeding op eigen vermogen zou hebben bedongen lijkt volledig in overeenstemming met het feit dat de convertibles intern en extern als risicokapitaal worden gepresenteerd, alsmede met de wijze waarop intern het rendement op de convertibles meeloopt met het rendement op het eigen vermogen. Deze conclusie lijkt evenzeer in overeenstemming met het feit dat de FCPR’s zelf de verstrekte convertibles als eigen vermogen beschouwen.

5.6a.11. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van het rentepercentage op de convertible instruments een transfer pricing report overgelegd waarin wordt geconcludeerd dat 13% een arm’s length vergoeding is ( [Y] UA, Debt service capacity and interest rate analyses on the intercompany loan notes provided to [Y] UA d.d. 7 mei 2012) [B1-051], In de TP studie wordt al onmiddellijk geconstateerd dat er geen ongelieerde leningen zijn te vinden met een looptijd van 40 jaar, en naar ik aanneem een vaste rente, en daarom wordt vergeleken met leningen van 7,5 jaar met een vaste rente (die blijkbaar wel te vinden zijn). Daarnaast wordt vermeld dat het arm’s length karakter van de overige, behoudens de vaste rente, bij de convertibles gehanteerde voorwaarden niet is beoordeeld. Evenmin lijkt beoordeeld te zijn welke voorwaarden zijn gehanteerd bij de als comparables gepresenteerde leningen. Er lijkt louter gekeken te zijn naar rentepercentages op leningen met een looptijd van 7,5 jaar. Het transfer pricing report heeft dan ook de vergelijkbaarheid van de als comparables gepresenteerde leningen in feite helemaal niet vastgesteld en is daarmee ook betekenisloos. Voorspelbaar is immers dat als de overige ongebruikelijke voorwaarden van de convertibles, naast de looptijd van 40 jaar met een vaste vergoeding, in aanmerking zouden zijn genomen er al helemaal geen comparables te vinden zouden zijn, ook niet voor een lening met een looptijd 7,5 jaar. Het transfer pricing report richt zich voorts ten onrechte louter op het moment van het overeenkomen van de lening. In aanmerking nemend dat bij de convertibles aan de debiteur de eenzijdige en op de kapitaalmarkt niet gebruikelijke optie is verstrekt om risicovolle rente niet te betalen maar bij de hoofdsom op te tellen en voorts de lening niet overdraagbaar is en de crediteur geen enkele mogelijkheid heeft de hoofdsom inclusief bijgetelde rente op te eisen, had de focus met name dienen te liggen op de expiratiedatum van de lening. Conclusie van het transfer pricing report had dan ook, zoals hiervoor reeds beargumenteerd, niet anders kunnen luiden dan dat een vergelijkbare lening tussen ongelieerde partijen niet voorkomt en ook ondenkbaar is. Een rationeel handelende externe partij had onder deze voorwaarden uitsluitend risicokapitaal willen verstrekken en daarvoor de winstdelende vergoeding van eigen vermogen hebben bedongen.

5.6a.12. Nadat is geconstateerd dat een met de convertibles vergelijkbare lening tussen derden, vanuit het perspectief van zowel uitlener (crediteur) als inlener (debiteur), onder vergelijkbare voorwaarden niet gesloten zou zijn, zou op grond van het arm’s length beginsel in feite dienen te worden onderzocht of de lening alsnog zakelijk gemaakt kan worden door aanpassing van de daarvoor overeengekomen voorwaarden. Enerzijds echter zou vanuit het perspectief van een rationeel handelende uitlener niet een enkele voorwaarde maar in feite het hele ongebruikelijke samenstel van voorwaarden dienen te worden aangepast. Er zou dan nog steeds een lening resteren met een rentepercentage dat veel hoger zou moeten liggen dan de overeengekomen 13%. Anderzijds is evident dat een rationeel handelende [Y] een dergelijke lening met derden nooit zou zijn overeengekomen omdat uit de prognoses voorzienbaar is dat zij dergelijke hoge rentelasten nooit zou kunnen dragen. Dit leidt tot de conclusie dat, wat er ook zij van de voorwaarden waaronder de convertibles zijn overeengekomen, rentelasten op aanvullende externe financiering onder zakelijke omstandigheden niet ten laste waren gekomen van de fiscale winst van [Y] of een met [Y] vergelijkbare derde.

(…).

5.6a.14. Mijn conclusie is dat een met de convertibles vergelijkbare lening, onder vergelijkbare omstandigheden en tegen vergelijkbare voorwaarden, tussen derden niet voorkomt maar ook tegen andere voorwaarden onder vergelijkbare omstandigheden ondenkbaar is. Enerzijds zal een rationeel handelende externe financier onder vergelijkbare voorwaarden slechts bereid zijn om risicokapitaal te verstrekken tegen de bijbehorende winstdelende vergoeding voor eigen vermogen en zal de rationeel handelende externe financier tegen andere voorwaarden nog steeds een rente bedingen die veel hoger ligt dan 13%. Anderzijds zal een rationeel handelende [Y] al niet bereid zijn aanvullende externe financiering aan te trekken tegen 13% rente nu dit negatieve gevolgen voor de bestaande externe financiering zou hebben en voorzienbaar is dat zij de bijbehorende rentelasten niet kan dragen en daarmee haar voortbestaan bedreigd zou zijn.”

11.15. Voor het Hof heeft hij onder meer gesteld:

“De ratio van artikel 8 en artikel 8b wet Vpb 1969 is dat belanghebbende de zakelijkheid van de gelieerde transacties dient te onderbouwen met verifieerbare gegevens over vergelijkbare transacties tussen vergelijkbare ongelieerde partijen. Belanghebbende is hier niet in geslaagd. Ik verwijs tevens naar mijn beschouwing in onderdeel 5.6a. van mijn verweerschrift in eerste aanleg. Belanghebbende ziet over het hoofd dat de bestaande externe financiering een derdenlening onder de voorwaarden van de convertible instruments in beginsel niet toestaat en overigens -door de koppeling met het ledenkapitaal- ook niet van andere partijen dan de leden van belanghebbende kan worden verkregen. Een derdenlening onder de voorwaarden van de convertible instruments is dan ook ondenkbaar.”

11.16 ’s Hofs bewijsoordeel lijkt mij uit te gaan van een verkeerde bewijslastverdeling c.q. onvoldoende gemotiveerd omdat het de Inspecteur de onmogelijke opdracht lijkt te geven om te bewijzen dat iets zich niet voor kan doen en omdat mijns inziens niet gezegd kan worden dat met hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd, voor zover dat niet betwist wordt c.q. door het Hof is vastgesteld (deels staat het niet vast), niet aannemelijk is geworden dat een niet-lid geen genoegen zou nemen met een niet-betaalde maar bijgeboekte rente van 13% per jaar onder overigens dezelfde voorwaarden als die van de convertibles, althans had het Hof de bewijslast naar aanleiding daarvan naar de belanghebbende moeten verschuiven om het bestaan van zo’n niet-lid in de markt aannemelijk te maken. Volgens HR BNB 2012/37 moet de inspecteur aannemelijk maken dat de overeengekomen rente niet op armslengte is en dat evenmin een niet-winstafhankelijke armslengte rente valt te bepalen. Onvoldoende gemotiveerd lijkt mij ‘s Hofs oordeel dat 13% niet uit te betalen maar steeds bij te boeken rente per jaar niet onzakelijk zou zijn omdat een transfer pricing rapport van [...] dat zegt, hoewel het gaat om een volstrekt incourante financiering die ook volgens dat rapport helemaal niet bestaat in de markt en dat rapport bovendien op geen enkele van de overige convertibles -voorwaarden ingaat, terwijl het daar juist om gaat, en ook nog uitgaat van een heel andere looptijd dan 40 jaar. Nu volgens HR BNB 2012/37 moet worden nagegaan of tussen niet gelieerde partijen een zakelijke vaste rente kan worden vastgesteld uitgaande van overigens dezelfde voorwaarden, lijkt mij ook ’s Hofs vergelijking met de mezzanine facility niet ter zake: die is verstrekt door [D] , die mijns inziens in dit verband niet als onafhankelijke derde kan worden beschouwd omdat ook zij lidmaatschapsrechten heeft en convertibles houdt en dus geen onafhankelijke marktpartij is: zij mocht participeren in de structuur en heeft dat daadwerkelijk gedaan, en ook bedroeg de mezzanine facility -rente minimaal 11,5% en werd zij bovendien, anders dan de rente op de convertibles , voor een deel wél daadwerkelijk periodiek betaald.

11.17. Als u aan dit middel toekomt, treft het mijns inziens dus doel. Voor zover beroep op de artt. 8 en 8b Wet Vpb nog relevant zou zijn voor de beslissing van de zaak, zou dat leiden tot vernietiging en verwijzing voor feitelijk onderzoek naar de denkbaarheid van een winstonafhankelijk rentepercentage bij overigens dezelfde voorwaarden als die van de convertibles en naar de gevolgen als de bevinding zou zijn dat zich een onzakelijke lening voordoet. Dan moet, gezien HR BNB 2012/37, een rente vastgesteld worden die past bij een vergelijkbare lening verstrekt door een bank onder borgstelling door de FCPR’s/het Fonds. Dan zou het rentepercentage vermoedelijk zeer aanzienlijk dalen. Ik ga ervan uit dat alsdan geen borgstellingsprovisie betaald door de belanghebbende aan de FCPR’s geïmputeerd hoeft te worden, want dat zou het probleem van het niet in een vaste rente corrigeerbare onzakelijk debiteurenrisico slechts omzetten in een probleem van een onbepaalbare borgstellingsprovisie (dus wezenlijk terugkeren naar een onbepaalbare vaste rente).

D. Conclusie

12. Conclusie

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep ongegrond te verklaren en het incidentele cassatieberoep buiten behandeling te laten. Zou u er toch aan toekomen, dan geef ik u in overweging incidenteel middel (iv) gegrond te verklaren en het incidentele cassatieberoep voor het overige ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal