Verplichte verzekering in 2007 en 2009 Rijnvarende (1)

1.1. Deze zaak is één van acht, afkomstig van drie verschillende gerechtshoven, over rijnvarenden die volgens de belastingdienst in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig waren omdat de scheepsexploitant in Nederland was gevestigd, maar die volgens de rijnvarenden zelf in Luxemburg verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgevers (uitzendbureaus) in Luxemburg gevestigd waren. De hoofdvragen zijn telkens: in welk land was de belanghebbende verzekerd en premieplichtig? Wie bepaalt dat (de belastingdienst of de Svb) en op basis waarvan? Als de belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is, is Nederland dan wegens niet-doorlopen van EU-rechtelijke overleg- en ontdubbelingsprocedures gehouden om dubbele premieheffing te voorkomen als het niet-bevoegde Luxemburg niet restitueert?

1.2. Bij de acht conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage die de voor alle acht zaken relevante regelgeving en rechtspraak bevat, het EU-systeem van coördinatie van socialeverzekering van grensoverschrijdende werknemers en met name rijnvarenden uiteenzet, en Kamervragen over de premieheffingsproblemen van rijnvarenden citeert en de antwoorden daarop van de regering. De nationale en EU-rechtelijke bepalingen en de rechtspraak die ik hieronder noem, worden in de bijlage geciteerd. Ik vrees dat, om het onderstaande goed te kunnen volgen, regelmatig raadpleging van de bijlage noodzakelijk is.

1.3. Deze zaak komt qua (resterend) geschil en cassatieprocesstukken nagenoeg overeen met de eveneens bij u aanhangige zaak met rolnummer 19/04566 waarin ik vandaag eveneens concludeer.

1.4. De in Nederland wonende belanghebbende is Nederlander en was in de geschiljaren 2007 en 2009 in loondienst bij een Luxemburgs uitzendbureau. Hij werkte in 2007 en 2009 op binnenvaartschepen van Nederlandse eigenaren. Niet in geschil is dat hij rijnvarende was en onder het Rijnvarendenverdrag (RV) viel.

1.5. De inspecteur heeft vrijstelling van premieheffing volksverzekeringen verleend voor de perioden waarvoor een Rijnvaartverklaring voor de schepen gold die het Luxemburgse uitzendbureau als scheepsexploitant aanwees. Het geschil gaat over de resterende perioden, waarin geen dergelijke verklaring gold en waarvoor de inspecteur vrijstelling heeft geweigerd. Met name is in geschil de betekenis voor Nederland van een door Luxemburg afgegeven, maar ook weer ingetrokken onjuist certificat d’exploitation en een eveneens door Luxemburg afgegeven en eveneens onjuiste, op de niet-toepasselijke Vo. 1408/71 gebaseerde E101-verklaring die ten onrechte Luxemburg aanwees als Staat wiens sociale-zekerheidsstelsel van toepassing zou zijn.

1.6. De rechtbank heeft belanghebbendes beroep afgewezen. Het Hof stelde in hoger beroep vast dat de belanghebbende rijnvarende was, zodat niet Vo. 1408/71 maar het RV voor hem gold. Bij afwezigheid van een aanwijsbeschikking van de Sociale verzekeringsbank (Svb) achtte hij de Inspecteur ex artt. 57 en 58 Wfs jo. art 11(1) AWR zelfstandig bevoegd om premie te heffen, ook al gaat alleen de Minister van SZW over de sociale zekerheid en over afstemming met andere lidstaten. Als ingezetene is de belanghebbende naar intern recht in Nederland premieplichtig en art. 11 RV verklaart op rijnvarenden de wetgeving van de scheepsexploitant van toepassing. Nu een certificat d’exploitant geen Rijnvaartverklaring is, moet voor de perioden zonder Rijnvaartverklaring feitelijk worden beoordeeld wie de scheepsexploitant is en waar zich diens zetel bevindt. Het Hof achtte niet aannemelijk dat het Luxemburgse uitzendbureau in plaats van de scheepseigenaar de exploitant was en hij achtte de ongeldige, op de niet-toepasselijke Vo. 1408/71 gebaseerde Luxemburgse E101-verklaring niet bindend voor ander lidstaten, gegeven het HvJ EU-arrest X en Van Dijk . Van door Nederland gewekt vertrouwen dat Nederland niet bevoegd zou zijn, achtte het Hof geen sprake omdat Nederland niet kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt tegen de bij hem niet bekende afgifte door Luxemburg van verklaringen waarin het RV niet voorziet. Evenmin zag het Hof strijd met het beginsel van loyale samenwerking ex art. 4(3) VEU of gebrek aan effectieve rechtsbescherming. Het Hof heeft wel vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toegekend.

1.7. De belanghebbende stelt zes cassatiemiddelen voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat (i) de Inspecteur zelfstandig bevoegd is het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht vast te stellen; (ii) de belastingrechter niet materieel kan toetsen of belanghebbende verzekerings- en premieplichtig was in Nederland; (iii) het uitzendbureau in Luxemburg geen scheepsexploitant is en belanghebbende daarom verzekerd en premieplichtig is in Nederland; (iv) de Luxemburgse E101-verklaring geen betekenis heeft; (v) effectieve rechtsbescherming niet ontbreekt, en (iv) de redelijke termijn niet is overschreden.

1.8. Ad middelen (i) en (ii) : de stelling dat de inspecteur geen premie mag heffen zonder voorafgaande stelselaanwijzing door de Svb is door u al verworpen in HR BNB 2009/312 en opnieuw, ongemotiveerd, in HR ECLI:NL:HR:2018:803 (5.26 bijlage). De belanghebbende beroept zich thans mede op nadien gewezen uitspraken van de CRvB en het Hof Den Bosch, die zijns inziens nopen tot afstemming met Luxemburg en Nederland verplichten om dubbele premieheffing te voorkomen, en voegt bijkomende stellingen toe. Ik meen dat de inspecteur en de belastingrechter bij ontbreken van een aanwijsverklaring niet alleen bevoegd, maar verplicht zijn om de wet (Vo. 1408/71, het RV en de nationale wet) toe te passen. De uitspraken van de CRvB van 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (5.19 bijlage) naar aanleiding van HR BNB 2019/44 (5.14) en van het Hof Den Bosch van 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3141 (cassatieberoep aanhangig onder nr. 19/04564; ook in die zaak concludeer ik heden) veranderen daaraan mijns inziens niets.

1.9. Middel (iii) ziet eraan voorbij dat een Rijnvaartverklaring geen constitutief vereiste is voor premieheffing en dat op de belanghebbende de bewijslast rust dat (i) hij ondanks ingezetenschap niet in Nederland is verzekerd en (ii) de exploitant van zijn schepen, zoals hij stelt, in Luxemburg is gevestigd. Het bestrijdt overigens een bewijsoordeel dat niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is.

1.10. Anders dan middel (iv) stelt,

1. is art. 13 RV (bevoegdheid van twee of meer lidstaten om bij uitzonderingsprocedure een andere staat dan de bevoegde aan te wijzen) niet van toepassing; niet relevant is dan of de inspecteur bevoegd is om die procedure in te leiden (dat is hij overigens niet).
2. is art. 86 RV (dus) niet van toepassing, nu geen sprake is van conflict: de Luxemburgse autoriteiten verklaren zelf dat de scheepsexploitant niet in Luxemburg zit;
3. staat met de arresten HvJ X en Van Dijk en HR BNB 2016/101 vast dat de Luxemburgse E101-verklaring ongeldig en onjuist is en irrelevant voor de stelselaanwijzing;
4. kan de overgangsbepaling van art. 6(2) Rvov de onjuiste en ongeldige E101-verklaring niet alsnog geldig maken, nu die verklaring niet is afgegeven ‘overeenkomstig’ het RV.
5. ging de zaak CRvB 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 niet over het RV maar over over de op de belanghebbende niet-toepasselijke Vo. (EG) 883/2004 omdat het uitzendbureau in die zaak op Cyprus zat, zodat noch het RV, noch diens opvolger Rvov van toepassing waren maar de (procedure)regels van Vo. 883/2004; ook de zaak Hof ’s-Hertogenbosch ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 t/m 3141 (in cassatie aanhangig onder nr. 19/04564) ging niet over het RV (en acht ik bovendien onjuist);
6. doet zich geen procedurele discriminatie van rijnvarenden voor doordat zij, anders dan puur binnenlandse gevallen, genoodzaakt kunnen worden tot zowel een stelsel-aanwijzingsprocedure als een premieheffingsprocedure. In grensoverschrijdende gevallen is een aanwijzingsprocedure onvermijdelijk en in interne gevallen ondenkbaar. Dat is een objectief verschil. Tegenstrijdige uitspraken worden voorkomen door HR BNB 2019/44;
7. valt niet in te zien dat HR BNB 2013/257 onjuist zou zijn of dat Nederland de vereiste loyale samenwerking (art. 4(3) VEU) of de tussenstaatse goede trouw heeft geschonden.

1.11. Middel (v) is een gedeeltelijke herhaling van middel (iv) (sub f) en moet het lot daarvan delen.

1.12. Ad middel (vi) meen ik dat het Hof uw overzichtsarrest over bepaling en gevolgen van overschrijding van de redelijke termijn van berechting niet verkeerd heeft toegepast.

1.13. Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. De in Nederland wonende belanghebbende is Nederlander en was in de geschiljaren 2007 en 2009 in loondienst bij de Luxemburgse [E] Sàrl ( [E] ). Hij werkte in 2007 op het binnenvaartschip [C] van de Nederlandse eigenaar [D] V.O.F. ( [D] Vof) en in 2009 op het binnenvaartschip [B] van de Nederlandse eigenaar [F] BV, een 100% en fiscaal gevoegde dochter van [G] BV ( [G] BV).

2.2. Voor [C] is op 1 september 1999 aan [D] Vof als eigenaar een Rijnvaartverklaring afgegeven die geen exploitant vermeldt. Op 25 augustus 2006 hebben de Luxemburgse autoriteiten voor [C] een Certificat d’exploitant afgegeven dat [E] als exploitant vermeldt. Op 10 augustus 2007 is voor [C] aan [D] Vof als eigenaar een nieuwe Rijnvaartverklaring verstrekt die [E] als exploitant vermeldt.

2.3. Voor [B] is op 29 oktober 2007 een Rijnvaartverklaring afgegeven aan [F] BV als eigenaar die [E] als exploitant aanwijst. Op 24 juli 2009 is deze Rijnvaartverklaring door de Inspectie Verkeer en Waterstaat ongeldig verklaard en ingetrokken.

2.4. De Luxemburgse autoriteiten hebben de belanghebbende met dagtekening 10 maart 2006 een E101-verklaring gegeven die verklaart dat hij vanaf 1 februari 2005 voor onbepaalde tijd aangesloten is bij het Luxemburgse sociale-verzekeringsstelsel. Het Luxemburgse tribunal administratif heeft op 16 juni 2010 geoordeeld dat [E] geen scheepsexploitant is. De Luxemburgse regering heeft daarop bij brief van 3 oktober 2011 de Nederlandse scheepsregistratie verwittigd dat de certificats d'exploitant ten name van [E] zijn ingetrokken. De Luxemburgse bevoegde autoriteit heeft op 19 december 2011 ook de Sociale verzekeringsbank (Svb) ingelicht dat [E] niet als exploitant kan worden aangemerkt.

2.5. De belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2007 en 2009 om vrijstelling van premies volksverzekeringen verzocht wegens verzekeringsplicht elders, die door de Inspecteur slechts is verleend voor de periodes 10 augustus 2007 t/m 31 december 2007 (toen was er een geldige Rijnvaartverklaring die [E] als exploitant van [C] aanwees) en 1 januari 2009 t/m 23 juli 2009 (toen was er een geldige Rijnvaartverklaring die [E] als exploitant van [B] aanwees).

Geschil

2.6. In geschil is of de belanghebbende in de rest van 2007 (1 januari tot 10 augustus) en in de rest van 2009 (23 juli t/m 31 december) in Nederland verzekerd en premieplichtig was.

De rechtbank Noord-Nederland

2.7. De Rechtbank Noord-Nederland heeft geoordeeld dat (i) de Inspecteur ex. artt. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11 AWR zelfstandig bevoegd is om premie te heffen, ook al gaat de minister van SZW over de (aanwijzing van het stelsel voor de) sociale verzekering; (ii) de belanghebbende op grond van art. 6 AOW c.a. in beginsel in Nederland premieplichtig is en op hem de bewijslast rust dat het anders is op basis van art. 6a AOW c.a.; (iii) de Luxemburgse E101-verklaring afgegeven onder de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. (EEG) 1408/71 (zie onderdeel 4.C van de bijlage) andere EU-lidstaten niet bindt, gegeven HvJ-EU X en Van Dijk (zie onderdeel 5.4 van de bijlage; PJW); (iv) geen rechtsregel de Inspecteur verplicht om vóór aanslagoplegging contact op te nemen met Luxemburg of met de Svb voor afstemmingsprocedures; (v) bij ontbreken van een geldige Rijnvaartverklaring materieel moet worden beoordeeld waar de zetel van de scheepsexploitant bedoeld in art. 11(2) Rijnvarendenverdrag2 (RV; zie onderdeel 4.A van de bijlage) zich bevindt en (vi) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de schepen voor rekening en risico van [E] werden geëxploiteerd, mede gegeven dat (a) het Luxemburgse tribunal administratif heeft geoordeeld dat [E] geen scheepsexploitant is, (b) in 2011 alle certificats d’exploitant ten name van [E] zijn ingetrokken, (c) de Luxemburgse bevoegde autoriteit op 19 december 2011 de Nederlandse Svb heeft geïnformeerd dat [E] geen scheepsexploitant is omdat zij uitsluitend personeel uitleende en de beslissingsbevoegdheid met betrekking tot het commerciële en economische management niet bij [E] , maar uitsluitend bij de eigenaar van de schepen ligt.

2.8. De rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

2.9. Het Hof heeft vastgesteld dat niet in geschil is dat de belanghebbende in beide jaren rijnvarende was in de zin van het RV, zodat Vo. 1408/71 niet op hem van toepassing was. Ook het Hof achtte de Inspecteur ex artt. 57 en 58 Wfs jo. art 11(1) AWR bevoegd om premie volksverzekeringen te heffen, ook al is alleen de Minister van SZW bevoegd om ex art. 13 RV een procedure te voeren tot afwijking van de aanwijsregels van art. 11 RV. Volgens art. 6 AOW is de belanghebbende in beginsel in Nederland premieplichtig en op grond van art. 11 RV is op rijnvarenden zoals hij alleen de wetgeving van toepassing van de verdragsstaat waar de exploitant is gevestigd van het schip waarop de rijnvarende werkt. Nu het Luxemburgse certificat d’exploitant geen Rijnvaartverklaring is en de Rijnvaartverklaring ten name van [B] is ingetrokken, moet feitelijk worden beoordeeld wie voor de toepassing van art. 11(2) RV exploitant was en waar zich diens zetel bevond. Ook het Hof achtte niet aannemelijk gemaakt dat [E] de scheepsexploitant was en ook het Hof achtte de ongeldige, op de niet-toepasselijke Vo. 1408/71 gebaseerde Luxemburgse E101-verklaring niet bindend voor ander lidstaten. Het RV bood volgens het Hof evenmin grond voor een beroep op gewekt vertrouwen omdat Nederland niet kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt tegen de bij hem niet bekende afgifte door Luxemburg van verklaringen waarin het RV niet voorziet. Van strijd met het beginsel van loyale samenwerking ex art. 4(3) VEU en gebrek aan effectieve rechtsbescherming is volgens het Hof evenmin sprake. Het Hof heeft wel een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toegekend:

“4.1. (…) stelt het Hof voorop dat (…) niet in geschil is dat belanghebbende in de jaren 2007 en 2009 (…) voldeed aan de criteria om als rijnvarende te worden aangemerkt als bedoeld in artikel 1, letter m, van het (… Rijnvarendenverdrag). Het Hof ziet geen aanleiding hiervan af te wijken. Hieruit volgt dat belanghebbende binnen de sfeer van het Rijnvarendenverdrag valt, en niet binnen die van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 (…) (hierna: de Verordening), zodat de vaststelling van de wettelijke regeling die op het gebied van de sociale zekerheid op hem moet worden toegepast, geschiedt overeenkomstig het Rijnvarendenverdrag, en niet overeenkomstig de Verordening.

Bevoegdheid vaststellen verzekeringsplicht

4.2. Belanghebbende voert aan dat de Inspecteur niet bevoegd is af te wijken van de door hem ingediende aangiften door hem verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen te verklaren. Belanghebbende voert daartoe aan dat tot vaststelling van het toepasselijke sociale verzekeringsrecht onder het Rijnvarendenverdrag de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, als de voor Nederland bevoegde autoriteit, is aangewezen. Van enige mandatering aan de Belastingdienst is volgens belanghebbende geen sprake. Bovendien wijst belanghebbende erop dat het Rijnvarendenverdrag boven nationale bepalingen gaat (artikel 94 van de Grondwet).

4.3. Het Hof overweegt dienaangaande dat de premie voor de volksverzekeringen ingevolge artikel 57 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) wordt geheven door de rijksbelastingdienst. De premie voor de volksverzekeringen wordt ingevolge artikel 58 van de Wfsv bij wege van aanslag geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de inkomstenbelasting geldende regels. Artikel 11, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt dat de aanslag door de inspecteur wordt vastgesteld. De Inspecteur heeft derhalve gelet op de voorgaande wettelijke regeling de bevoegdheid premie volksverzekeringen te heffen. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur (…) overeenkomstig deze wettelijke regeling zijn heffingsbevoegdheid uitgeoefend. Daaraan doet niet af dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is aan te merken als de voor Nederland bevoegde autoriteit om op grond van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag een zogenoemde regularisatieprocedure te starten, die kan uitmonden in het maken van uitzonderingen op de toepassing van de aanwijsregels van artikel 11 van dat verdrag. Deze overlegprocedure staat immers los van de onderhavige rechterlijke procedure over de ingevolge de aanwijsregels toe te passen wetgeving en de daarbij van belang geachte feiten en omstandigheden.

Verzekeringsplicht

4.4. Ingevolge artikel 6, eerste lid, letter a, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: de Wet) en gelijkluidende bepalingen in de overige volksverzekeringswetten is een ingezetene van Nederland van rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen. In afwijking van artikel 6 van de Wet wordt op grond van artikel 6a van de Wet als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie en wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

4.5. Vaststaat dat belanghebbende in de jaren 2007 en 2009 in Nederland woonde en nog niet de leeftijd van 65 jaar had bereikt. Gelet hierop is belanghebbende voor die jaren aan te merken als een Nederlandse ingezetene en is hij op grond van het Nederlandse nationale recht in beginsel van rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen.

4.6. Belanghebbende stelt (…) dat hij in de onderhavige jaren niet in Nederland maar in Luxemburg verzekerd en premieplichtig was voor de volksverzekeringen. Het Hof overweegt nu belanghebbende zich beroept op afwijking van de onder 4.4 vermelde hoofdregel dat een Nederlandse ingezetene in Nederland is verzekerd voor de volksverzekeringen, op hem de last rust de daarvoor van belang zijnde feiten te stellen en – in geval van gemotiveerde betwisting door de Inspecteur – aannemelijk te maken (vgl. HR 24 oktober 2014, nr. 14/01601, ECLI:NL:2014:3016). Hieraan doet niet af dat het voor belanghebbende moeilijk is om de voor dat bewijs relevante feiten te achterhalen.

4.7. Op grond van (…) artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag is op de rijnvarende slechts de wetgeving van één van de verdragsluitende partijen van toepassing en wel de wetgeving van de verdragsluitende partij op wiens grondgebied zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het schip behoort, waarop de rijnvarende zijn werkzaamheden verricht. Ingevolge de Besluiten nummer 5 van 27 maart 1990 en nummer 7 van 26 juni 2007 van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de Rijnvarenden (hierna: het ACR) moet als onderneming waartoe het schip behoort worden aangemerkt de onderneming die het schip exploiteert, ongeacht of die onderneming eigenaar is van het schip. Hierbij zijn volgens die besluiten de op de Rijnvaartverklaring als bedoeld in artikel 2, lid 3, van de Herziene Rijnvaartakte vermelde gegevens maatgevend.

4.8. De op 1 september 1999 voor het schip [C] afgegeven Rijnvaartverklaring vermeldt slechts de naam van de eigenaar, maar niet die van de exploitant. De op 10 augustus 2007 voor dit schip afgegeven Rijnvaartverklaring vermeldt naast de naam van de eigenaar tevens [E] als exploitant. Op de voor het schip [B] op 29 oktober 2007 verstrekte Rijnvaartverklaring is [E] als exploitant vermeld. Deze laatste verklaring is op 24 juli 2009 ingetrokken. In overeenstemming met de hiervoor genoemde besluiten nummers 5 en 7 van het ACR heeft de Inspecteur in de onderhavige jaren geen Nederlandse verzekerings- en premieplicht aangenomen voor de perioden waarvoor de Rijnvaartverklaring [E] als exploitant vermeldde, te weten de periode van 10 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 en de periode van 1 januari 2009 tot en met 23 juli 2009.

4.9. Anders dan belanghebbende bepleit, kan het voor het schip [C] op 25 augustus 2006 door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven Certificat d’Exploitant niet gelijk worden gesteld met een Rijnvaartverklaring. Weliswaar voorziet artikel 5 van het Toepassingsreglement van het bepaalde in het derde lid van artikel 2 van de Herziene Rijnvaartakte en van het eerste en derde lid van het op 17 oktober 1979 ondertekende Protocol van Ondertekening bij Aanvullend Protocol nr. 2 bij de Herziene Rijnvaartakte (bijlage bij Verordening (EEG) nr. 2919/85) in afgifte van een verklaring aan de exploitant van een schip, maar de afgifte van een Rijnvaartverklaring als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Herziene Rijnvaartakte is blijkens artikel 2 van dit reglement voorbehouden aan de autoriteiten van de Verdragsluitende staat waar het schip in de openbare registers is ingeschreven en dat is in dit geval Nederland. De door de Nederlandse autoriteiten afgegeven Rijnvaartverklaringen voor de periode waarvoor de Inspecteur belanghebbende in de premieheffing heeft betrokken, geven er geen uitsluitsel over wie als exploitant van de betreffende schepen moet worden aangemerkt. De voor het schip [B] afgegeven Rijnvaartverklaring is op 24 juli 2009 ingetrokken, zodat ook voor de daarop volgende periode niet meer van deze verklaring kan worden uitgegaan. Daarom dient een feitelijke boordeling plaats te vinden wie voor toepassing van het Rijnvarendenverdrag als exploitant moet worden aangemerkt en waar zich de zetel van de onderneming van die exploitant bevindt.

4.10. Zoals hiervoor is overwogen rust de bewijslast dat [E] als exploitant van de schepen [C] en [B] als bedoeld in de Besluiten 5 en 7 van het ACR moet worden aangemerkt op belanghebbende. Buiten het overgelegde Certificat d’Exploitant heeft belanghebbende geen bewijs geleverd dat [E] moet worden aangemerkt als exploitant. Het Hof is daarentegen met de Rechtbank van oordeel dat de door de Inspecteur overgelegde gegevens uit de fiscale jaarrekeningen van de eigenaren van de schepen ( [D] Vof en [F] BV, als dochtermaatschappij van [G] BV), het oordeel van het Luxemburgse Tribunal Administratif dat [E] niet als exploitant kan worden aangemerkt, het dienovereenkomstige standpunt van het Centre Commun de la Sécuririté Sociale en de correspondentie met [J] erop wijzen dat niet [E] , maar de in Nederland gevestigde eigenaren van de betreffende schepen als exploitant moeten worden aangemerkt. Gelet hierop volgt uit de toepassing van het Rijnvarendenverdrag, met inachtneming van de Besluiten 5 en 7 van het ACR, dat belanghebbende verzekerd en dientengevolge ook premieplichtig is in Nederland.

E-101 verklaring

4.11. Belanghebbende stelt dat ook als hij op grond van het Rijnvarendenverdrag in Nederland als verzekerde moet worden aangemerkt (omdat [E] niet als exploitant kan worden aangemerkt), de door de Luxemburgse autoriteiten op 24 maart 2006 afgegeven E-101 verklaring toch dient te worden gerespecteerd, primair op grond van het Rijnvarendenverdrag zelf en subsidiair op grond van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, zowel onder het Rijnvarendenverdrag als onder de Verordening. Hij verwijst daarbij naar rechtsoverweging 50 van het onder de feiten genoemde arrest van het HvJ van 9 september 2015 in de zaken van X en Van Dijk en het arrest van het HvJ in de zaak Fitzwilliam Executive Search (HvJ 10 februari 2000, nr. C-202/97). Ook stelt belanghebbende dat de verdragsstaten bij het Rijnvarendenverdrag vertrouwen hebben gewekt door nooit bezwaar te maken tegen besluit nr. 4 van de ACR, dat bepaalt dat verdragsstaten die tevens lid zijn van de EU onderling de EU-formulieren kunnen gebruiken. Belanghebbende voert in dit verband aan dat - anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld - ervan moet worden uitgegaan dat de E-101 verklaringen door de Luxemburgse autoriteiten zijn afgegeven in het kader van het Rijnvarendenverdrag omdat uit het e-mailbericht van [J] blijkt dat deze de aanvraag of aanvragen van [E] voor de E-101 verklaring bij het e-mailbericht heeft gevoegd, maar de Inspecteur deze aanvraag in strijd met de verplichting van artikel 8:42 van de Awb niet heeft overgelegd.

4.12. Ter zitting heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat hij niet meer beschikt over de bijlage bij het e-mailbericht van [J] . Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat de Inspecteur hiermee heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Gelet op artikel 8:31 van de Awb verbindt het Hof hieraan het gevolg dat zal worden uitgegaan van de veronderstelling dat in de aanvraag aan de Luxemburgse autoriteiten is gesteld dat belanghebbende op grond van het Rijnvarendenverdrag in Luxemburg is verzekerd en dat de Luxemburgse autoriteiten dat met behulp van het E-101 formulier hebben bevestigd.

4.13. Anders dan belanghebbende bepleit, betekent dat niet dat de Inspecteur gebonden is aan deze verklaring. Het E-101 formulier berust op toepassing van de Verordening en betreft een alle lidstaten bindende verklaring omtrent de verzekeringsplicht. De werking van de Verordening is echter in artikel 5 van het Rijnvarendenverdrag volledig uitgesloten en dit verdrag voorziet zelf niet in een vergelijkbare verklaring. Wel heeft het ACR de bevoegdheid voor de toepassing van het Rijnvarendenverdrag formulieren vast te stellen. Besluit nr. 4 van het ACR bepaalt dat de verdragstaten onderling ook de EG-formulieren kunnen gebruiken voor de op grond van de besluiten 2 en 3 te gebruiken formulieren. De door het ACR in deze laatste besluiten vastgestelde formulieren zijn echter niet inhoudelijk vergelijkbaar met het E-101 formulier. Het Rijnvarendenverdrag leidt derhalve niet tot binding aan de E-101 verklaring. Dit verdrag biedt evenmin grond voor honorering van een beroep op gewekt vertrouwen. Het kan de ene lidstaat (Nederland) immers niet worden verweten dat hij geen bezwaar maakt tegen de afgifte door een andere lidstaat (Luxemburg) van verklaringen waarin het Rijnvarendenverdrag niet voorziet, welke inhoudelijk in strijd zijn met het verdrag en waarvan de eerstgenoemde lidstaat niet op de hoogte is gesteld. Dat in artikel 6 van de opvolger van het Rijnvarendenverdrag, de vanaf 1 mei 2010 geldende Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving (hierna: de RV-overeenkomst), de op grond van het Rijnvarendenverdrag afgegeven verklaringen hun geldigheid behouden, doet hier niet aan af. Het gebruikte formulier E-101 behoort immers juist niet tot de op grond van dit verdrag rechtsgeldig gebruikte verklaringen.

4.14. Voor zover het EU-recht al van toepassing zou zijn, betekent dat niet dat de Inspecteur op grond van de door belanghebbende genoemde arresten van het HvJ in de zaken Fitzwilliam Executive Search en X en Van Dijk een beroep op aan de E-101 verklaring te ontlenen vertrouwen zou moeten honoreren. Als al sprake is van gewekt vertrouwen dan is dat niet aan de Nederlandse maar aan de Luxemburgse autoriteiten toe te rekenen. Het vertrouwensbeginsel in EU- of nationaal verband brengt niet met zich dat de Inspecteur gehouden is een door de autoriteiten van een andere lidstaat afgegeven en inhoudelijk in strijd met het Rijnvarendenverdrag zijnde verklaring te respecteren. Evenmin is sprake van strijd met het beginsel van loyale samenwerking als bedoeld in artikel 4, lid 3, VEU (verg. HR 11 oktober 2013, nr. 12/04012, ECLI:NL:HR:2013:CA0827).

4.15. Belanghebbende heeft aangevoerd dat uit de arresten van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, nummers 18/01619 (ECLI:NL:HR:2018:1725) en 18/01620 (ECLI:NL:HR:2018:1838) voortvloeit dat de aan belanghebbende verstrekte E-101 verklaring moet worden gerespecteerd omdat deze verklaring is afgegeven door de bevoegde Luxemburgse autoriteiten en niet is ingetrokken. Dit is onjuist omdat die arresten betrekking hebben op het jaar 2013, waarin niet het Rijnvarendenverdrag, maar de RV-overeenkomst van toepassing is. Zoals hiervoor is overwogen, is in de onderhavige jaren het Rijnvarendenverdrag van toepassing en is de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven verklaring voor de vaststelling van de premieplicht in Nederland niet van belang.

Geen effectieve rechtsbescherming?

4.16. Belanghebbende voert aan dat het recht van belanghebbende op een effectieve en doelmatige rechtsbescherming wordt geschonden. Hij wijst erop dat hij in het kader van hetzelfde geschil (is hij in Nederland verzekerd en premieplichtig of is dat in Luxemburg) wordt gedwongen zowel tegen de Belastingdienst als tegen de SVB te procederen. Door de lange duur van de procedures en het bestaan van verjaringstermijnen (ook in Luxemburg geldt een termijn van vijf jaar) loopt hij het risico van verlies van ten onrechte geheven premies en zou dubbele premieheffing ontstaan. Omdat de Inspecteur op grond van de eerder genoemde arresten van de Hoge Raad van 5 oktober 2018 verplicht is een op het EU-recht gebaseerde E-101 verklaring van een binnenlandse (SVB) of buitenlandse autoriteit te volgen, geniet belanghebbende in het kader van de premieheffing geen effectieve rechtsbescherming, aldus belanghebbende. Volgens belanghebbende wordt hiermee in strijd gekomen met zowel het nationale recht (artikel 26 AWR) als met het uit het Rijnvarendenverdrag en het EU-recht voortvloeiende recht op effectieve rechtsbescherming.

4.17. Van een gebrek aan effectieve rechtsbescherming is, naar het oordeel van het Hof, in ieder geval voor de onderhavige jaren, geen sprake. Van een door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven verklaring waaraan de Inspecteur op grond van voornoemde jurisprudentie zou zijn gebonden is, vanwege het ontbreken van een grondslag voor die verklaring in het Rijnvarendenverdrag en de omstandigheid dat de Verordening toepassing mist, geen sprake. Het Hof heeft de verzekeringsplicht dan ook volledig inhoudelijk getoetst en belanghebbende is in gelegenheid geweest de daarvoor in zijn ogen relevante feiten aan te dragen. De omstandigheid dat belanghebbende vanwege de lange duur van de procedures wordt geconfronteerd met dubbele premieheffing omdat de Luxemburgse autoriteiten zich beroepen op een verjaringstermijn vormt geen omstandigheid waarvoor de Inspecteur geheel of gedeeltelijk compensatie zou moeten bieden.

Conclusie premieheffing

4.18. Ook hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat dat de Inspecteur belanghebbende ten onrechte in de premieheffing heeft betrokken.

Vergoeding immateriële schade

4.19. Belanghebbende verzoekt om (…) vergoeding wegens geleden immateriële schade door overschrijding van de redelijke termijn bij de beslissing van belasting- en premiegeschillen. Het Hof zal bij de vaststelling van de vergoeding uitgaan van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252 (hierna: het overzichtsarrest) en de nadien gewezen jurisprudentie.

4.20. Voor de twee zaken van belanghebbende (jaren 2007 en 2009) wordt op grond van paragraaf 3.10.2 van het overzichtsarrest vanwege de samenhang en de gezamenlijke behandeling tijdens de hele procedure één vergoeding toegekend. Uitgangspunt voor de redelijke behandeltermijn is het tijdstip van indiening van het bezwaarschrift voor het jaar 2007, te weten 30 juli 2010. Ten tijde van de uitspraak van het Hof zijn sindsdien (…) ongeveer 9 jaar en een maand verstreken.

4.21. Voor een in hoger beroep gedaan verzoek tot schadevergoeding bedraagt de redelijke behandeltermijn sinds de indiening van het bezwaarschrift als uitgangspunt vier jaren, waarvan een half jaar voor de Inspecteur en drie en een half jaar voor Rechtbank en Hof.

4.22. Partijen verschillen van mening over de vraag of de termijn van ongeveer 28 maanden tussen het tijdstip van akkoordverklaring door belanghebbende met aanhouding van het bezwaar en het tijdstip van de uitspraak op bezwaar de redelijke behandeltermijn verlengt. Belanghebbende neemt het standpunt in dat deze akkoordverklaring niet de strekking heeft voor die (nog onbekende) termijn afstand te doen van een eventueel recht op vergoeding van immateriële schade. De Inspecteur neemt het tegenovergestelde standpunt in. Daarnaast stelt de Inspecteur dat de ingewikkeldheid van de zaken een bijzondere omstandigheid vormt als bedoeld in paragraaf 3.5.1 van het overzichtsarrest die de voor hem geldende termijn tot aan de uitspraak op bezwaar verlengt.

4.23. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat de instemming van belanghebbende met de door de Inspecteur voorgestelde termijnverlenging moet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in paragraaf 3.5.1 van het overzichtsarrest die verlenging van de redelijke termijn rechtvaardigt. Met die instemming heeft belanghebbende op voorhand expliciet geaccepteerd dat de behandeling van het bezwaar langer zal duren dan normaal gesproken mag worden verwacht. Naar het oordeel van het Hof kan de uiteindelijk door de Inspecteur benutte uitsteltermijn van ongeveer 28 maanden, aan het eind waarvan gelijktijdig tevens uitspraak werd gedaan voor het jaar 2009, ook niet als buitenproportioneel worden aangemerkt. Gelet hierop is geen sprake van termijnoverschrijding door de Inspecteur.

4.24. Het Hof verlengt de redelijke termijn tevens met de periode van 17 maanden waarin de Rechtbank de zaken heeft aangehouden in afwachting van de jurisprudentie van het HvJ (zaken X en Van Dijk).

4.25. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de redelijke termijn overschreden met: 109 maanden (totale duur) minus 48 maanden (standaardtermijn) minus 28 maanden (uitstel in bezwaar) minus 17 maanden (wachten op uitspraak HvJ) = 16 maanden. Het Hof zal hiervoor een vergoeding voor geleden immateriële schade toekennen van 3 x € 500 = € 1.500. Deze komt volledig ten laste van de Staat omdat de overschrijding van de redelijke termijn volledig aan de beroepsfase is te wijten. Omdat de schadevergoeding beneden het bedrag van € 5.000 blijft, hoeft de Staat niet in het geding te worden betrokken.

4.26. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is daarom ook met betrekking tot de heffingsrente ongegrond.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.”

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

Het cassatieberoep (belanghebbende)

3.2. De belanghebbende stelt 6 middelen voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat (i) de Inspecteur ex. artt. 57 en 58 Wfs jo. art 11(1) AWR zelfstandig bevoegd is het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht vast te stellen; (ii) de belastingrechter niet materieel kan toetsten of belanghebbende in de betreffende perioden verzekerings- en premieplichtig was in Nederland; (iii) [E] geen exploitant is en belanghebbende verzekerd en dientengevolge ook premieplichtig in Nederland is; (iv) de door Luxemburg afgegeven E101-verklaring geen betekenis heeft; (v) effectieve rechtsbescherming niet ontbreekt, en (iv) de redelijke termijn niet is overschreden omdat belanghebbende heeft ingestemd met verlenging. Hij licht de middelen als volgt toe:

3.3. Middel (i): de bevoegdheid tot het vaststellen van het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht moet worden onderscheiden van de heffingsbevoegdheid van de Inspecteur: de eerste bevoegdheid ligt volgens het RV bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). De uitspraak van de CRvB van 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (zie onderdeel 5.19 van de bijlage), naar aanleiding van HR BNB 2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage), geldt ook onder het RV, zo volgt uit Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3141 (cassatieberoep bij u aanhangig onder nr. 19/04564; ook in die zaak concludeer ik heden), zodat alleen de Svb en de sociale zekerheidsrechter mogen oordelen over het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht; niet de Belastingdienst en belastingrechter. De onbevoegdheid van de Inspecteur blijkt ook uit art. 13 RV waarin de Inspecteur niet als bevoegde autoriteit is aangewezen.

3.4. Middel (ii): uit de genoemde uitspraken van Hof ’s-Hertogenbosch van de CRvB volgt dat de belastingrechter niet materieel kan toetsen of de belanghebbende in de litigieuze perioden verzekerings- en premieplichtig was. De Belastingdienst is niet bevoegd om een zogenoemde regularisatieprocedure in de zin van art. 13(1) RV te starten, waaruit volgt dat de bepaling van het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht niet alleen niet toekomt aan de Belastingdienst maar ook niet aan de belastingrechter.

3.5. Middel (iii): hetgeen de Inspecteur aandraagt kan niet gelijkgesteld worden met een Rijnvaartverklaring. Er is geen Rijnvaartverklaring en uit de stukken die de inspecteur aandraagt blijkt evenmin dat de eigenaren van de schepen de exploitanten in de zin van het RV zijn.

3.6. Middel (iv): de inspecteur heeft art. 86 RV niet nageleefd door geen dialoog- en bemiddelingsprocedure te starten, terwijl toepassing van art. 13(1) RV (bevoegdheid om bilateraal af te wijken van het RV) voor de hand ligt. Als het Hof wel materieel toetst welk nationaal sociaal verzekeringsrecht toepasselijk is, is niet te rechtvaardigen dat hij op formele gronden (de inspecteur zou niet bevoegd zijn) weigert om art. 13(1) RV toe te passen. Met zijn oordeel op basis van HR BNB 2013/257 (onderdeel 5.11 van de bijlage) dat de vereiste loyale samenwerking (art. 4(3) VEU) niet is geschonden, miskent het Hof dat de lidstaten zich ook onder het RV te goeder trouw jegens elkaar moeten opstellen en dat Nederland in het kader van het RV en diens doelstellingen verplicht is, zeker nu de E101-verklaring Luxemburg aanwijst, om in overleg met Luxemburg dubbele premieheffing te voorkomen. Uit CRvB 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (5.19 bijlage), Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 t/m 3141 (in cassatie aanhangig onder nr. 19/04564; conclusie van heden), HvJ EU Klein Schiphorst (5.6 bijlage) en HvJ EU Sante Pasquini (5.3 bijlage) volgt dat ook onder het RV rijnvarenden niet de dupe mogen worden van het niet (volledig) naleven van de procedureregels die de betrekkingen tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen. Niet valt in te zien waarom de rijnvarende onder het RV niet de bescherming zou krijgen die hij wel onder de EU-verordeningen heeft, nu het RV en de Verordeningen dezelfde doelstellingen hebben. Op grond van de overgangsbepaling art. 6(2) van de op Vo. 883/2004 gebaseerde Rvov is de onder het RV afgegeven E101-verklaring wel geldig; daarmee valt niet te rijmen dat dezelfde E101-verklaring onder het RV zelf geen bescherming biedt. Bescherming tegen dubbele premieheffing is onder het RV juist noodzakelijk omdat het RV geen verrekeningsbepaling kent zoals art. 73 Toepassingsvo. 987/2009. Ook omdat uit HR BNB 2019/44 (5.14 bijlage) volgt dat de belastingrechter geen taak heeft ter zake van de vaststelling van het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht, moet de E101-verklaring worden gerespecteerd.

3.7. Middel (v): effectieve rechtsbescherming ontbreekt als een in meer lidstaten werkzame rijnvarende in het kader van hetzelfde geschil zowel de bestuursrechtelijke kolom als de fiscale kolom moet doorlopen, terwijl een alleen in Nederland werkzame en wonende belanghebbende slechts de fiscale kolom moet doorlopen. Uit Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 volgt dat dit het Unierechtelijke doeltreffend-heidsbeginsel schendt, dat volgens de belanghebbende ook heeft te gelden in het nationale recht. Dit verschil is bovendien in strijd met art. 1 Grondwet. Ook wordt art. 19(3) Grondwet geschonden (“Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld”), terwijl een rijnvarende bij tegenstrijdige uitspraken ook nog eens wordt gedwongen tot een herzieningsprocedure (HR BNB 2019/44; zie 5.14 bijlage).

3.8. Middel (vi): vergoeding van immateriële schade niet kan worden afgewezen of beperkt op de grond dat de belanghebbende niet heeft aangedrongen op spoedige behandeling van zijn zaak om overschrijding van de redelijke termijn te voorkomen (HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1461). Subsidiair meent de belanghebbende dat als instemming met termijnverlenging meebrengt dat een periode buiten beschouwing blijft, die periode in ieder geval niet 18 maanden is.

Het verweer van de Minister

3.9. Ad middelen (i) en (ii) stelt de Minister dat verzekeringsplicht moet worden vastgesteld op basis van de nationale en internationale wetgeving (Vo. (EG) nr. 1408/71) en er in zoverre sprake is van dwingend recht dat ook de inspecteur moet toepassen bij aanslagoplegging IB/PH. Het Hof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6785 (zie 5.26 bijlage) heeft bevestigd dat de inspecteur ex. artt. 57 en 58 Wfs juncto art 11(1) AWR de bevoegdheid (en zelfs de plicht) heeft om premie volksverzekeringen te heffen en de Hoge Raad heeft het cassatieberoep daartegen verworpen met verwijzing naar art. 81(1) Wet RO (HR 1 juni 2019, ECLI:NL:HR:2018:803; zie 5.26 bijlage). De door de belanghebbende aangehaalde uitspraken CRvB 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (5.19 bijlage) en HR BNB 2019/44 (5.14 bijlage) houden niet in dat de Belastingdienst geen premie kan heffen als de SVB geen beslissing heeft genomen over de verzekeringsplicht in verband met bepaalde werkzaamheden.

3.10. Ad middel (iii): volgens art. 11(2) RV is voor de stelselaanwijzing beslissend de plaats van de zetel van de onderneming, waartoe het schip behoort waarop de rijnvarende zijn arbeid verricht, en uit Besluit nr. 5 van 27 maart 1990 en Beluit nr. 7 van 26 juni 2007 van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid (AC) volgt dat het gaat om de onderneming die het schip daadwerkelijk exploiteert, te bepalen op basis van beslissingsbevoegdheid ter zake van het economische en commerciële management van het schip. Uit HR BNB 2014/264 (zie 5.12 bijlage) volgt dat de belanghebbende, gezien de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk moest maken dat de daadwerkelijke leiding over de exploitatie van het schip vanuit Luxemburg plaatsvond, hetgeen hij volgens het Hof niet heeft gedaan. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De inspecteur heeft bovendien onweersproken gesteld dat Luxemburg het Certificat d’exploitant heeft ingetrokken omdat [E] geen schepen exploiteert. De Minister verwijst naar onderdeel 11.8 van de conclusie voor HR BNB 2013/257 (zie onderdeel 5.11 bijlage).

3.11. Ad middel (iv) betoogt de Minister dat het Hof terecht de belanghebbende verzekerd heeft geacht in Nederland omdat op hem het RV van toepassing was en de E102-verklaring niet is afgegeven op grond van het RV maar op grond van de niet-toepasselijke Vo. 1408/71. Uit HR BNB 2013/257 (zie 5.11 bijlage), HvJ EU X en Van Dijk (zie 5.4 bijlage) en het door u in uw eindarrest HR BNB 2016/101 (zie 5.4 bijlage) overgenomen oordeel in X en Van Dijk , volgt dat aan een E101-verklaring geen rechtskracht toekomt als het RV van toepassing is.

3.12. Ad middel (v) onderschrijft de Minister ’s Hofs oordeel dat effectieve rechtsbescherming niet ontbreekt. Hij voegt daar aan toe dat in het RV niet is voorzien in de overlegprocedure die de belanghebbende voorstaat.

3.13. Ad middel (vi) meent de Minister dat de belanghebbende ten onrechte verwijst naar HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1461 omdat die zaak geen uitdrukkelijke instemming met aanhouding van het bezwaar betrof. Op 20 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2019:2058, heeft Hof Den Haag beslist dat instemming met overschrijding van de wettelijke beslistermijn een bijzondere omstandigheid is die aanleiding kan geven tot verlenging van de redelijke termijn (vgl. HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2600, BNB 2017/219). Volgens Hof Den Haag kan voor de periode waarop die instemming betrekking heeft niet worden gezegd dat zich spanning en frustratie voordoen bij de belanghebbende. De Hoge Raad heeft die zaak met toepassing van art. 81(1) Wet RO afgedaan op 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:523, waarmee u volgens de Minister de uitspraak van Hof Den Haag bevestigde. Uit onder meer HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1732, V-N 2019/58.12 volgt immers dat u zaken die u afdoet met art. 81 Wet RO inhoudelijk toetst. ’s Hofs oordeel is dus juist.

Re- en dupliek

3.14. In re- en dupliek hebben de partijen vooral hun standpunten herhaald. De hoofdlijn van belanghebbendes repliek is dat de Belastingdienst en de belastingrechter niet mogen oordelen over het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht, zodat de inspecteur niet mocht heffen en hem en de belastingrechter geen inhoudelijke beoordeling van de E101-verklaring toekomt, die zij dus moeten respecteren. Ook onder het RV moet de E101-verklaring volgens de belanghebbende door Nederland gerespecteerd te worden. [E] kon volgens hem wel degelijk als exploitant in de zin van art. 11(2) RV worden aangemerkt. Van effectieve rechtsbescherming is volgens de belanghebbende geen sprake: tegelijk met deze procedure in de fiscale kolom loopt een procedure in de sociale zekerheidskolom, die tot tegengestelde uitkomst kan leiden, terwijl rijnvarenden worden geconfronteerd met dubbele premieheffing en daarvoor worden verwezen naar Luxemburg, zonder dat met de Svb wordt gecoördineerd en in de fiscale kolom geen dialoog- en bemiddelingsprocedure met Luxemburg kan worden gevolgd. Volgens hem dringt zich een vergelijking op met de schandalen rond de kinderopvangtoeslag. Rijnvarenden worden gemangeld en het laat de Svb en de belastingdienst koud. Zij verwijzen naar Luxemburg in plaats van te coördineren. Dat is een rechtstaat onwaardig. Wat betreft de redelijke termijn ziet de belanghebbende cherry picking in de verwijzing door de Minister naar het 81 RO-arrest HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:523, omdat Hof Arnhem-Leeuwarden 26 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5939, verwijzende naar HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1461, in exact hetzelfde geval géén bijzondere omstandigheid zag die redelijke-termijnverlenging rechtvaardigt.

3.15. In dupliek betoogt de (inmiddels aangetreden) Staatssecretaris dat de belanghebbende voorbij gaat aan HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:803 (zie 5.26 bijlage), waaruit volgt dat bij ontbreken van een stelselaanwijzing op het moment van aanslagoplegging de inspecteur op basis van de nationale wetgeving en de geldende verordening moet beoordelen of sprake is van premieplicht. De E101-verklaring is afgegeven onder Vo. 1408/71 en geldt niet voor de belanghebbende, die immers onder het RV valt. Art. 6(2) Rvov kan de belanghebbende ook niet baten omdat de E101-verklaring niet een verklaring is ‘overeenkomstig’ het RV. De belanghebbende gaat er zijns inziens aan voorbij dat scheepsexploitanten, rijnvarenden en door hun adviseurs ingeschakelde uitleenbedrijven in andere landen zelf hebben gekozen voor werknemersuitlening door elders gevestigde uitleners aan Nederlandse scheepvaart-ondernemingen en zelf dubbele premieheffing hebben opgeroepen door slechts in Nederland de premieheffing ter discussie te stellen zonder voorafgaand aan de uitlening een A1-verklaring te vragen. De Staatssecretaris kan zich niet aan de indruk onttrekken dat tegen beter weten in wordt gepoogd om in Luxemburg verzekerd te zijn terwijl duidelijk is dat Nederland bevoegd is voor een rijnvarende op een schip van een Nederlandse exploitant. De 'grote woorden' van de gemachtigde verbazen hem dan ook enigszins. Over de door de belanghebbende voorgestane mogelijke regularisatie merkt hij onder verwijzing naar CRvB ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (r.o. 8.7; zie onderdeel 5.19 van de bijlage) op dat die buiten het bereik van de belastingzaak valt omdat niet de inspecteur, maar alleen de Svb daartoe bevoegd is.

4. Beoordeling van het cassatieberoep

4.1. Belanghebbendes cassatieberoep komt materieel in belangrijke mate overeen met het cassatieberoep in zaak 17/04541, die u op 1 juni 2018 heeft afgedaan met toepassing van art. 81 Wet RO (ECLI:NL:HR:2018:803, NTFR 2018/1277; zie onderdeel 5.26 van de bijlage). Op dat arrest baseert de Minister dan ook mede zijn verweer (zie 3.9 hierboven). De belanghebbende beroept zich thans echter mede op nadien gewezen uitspraken van de CRvB en het Hof Den Bosch, die zijns inziens nopen tot afstemming met Luxemburg, en Nederland verplichten om dubbele premieheffing te voorkomen. Hij voegt ook enige bijkomende stellingen toe.

4.2. Deze zaak komt qua (resterend) geschil en cassatieprocesstukken verder nagenoeg overeen met de eveneens bij u aanhangige zaak met rolnummer 19/04566 waarin ik vandaag eveneens concludeer. De belanghebbende in die zaak is dezelfde als die in uw art. 81 RO-arrest van 1 juni 2018 genoemd in onderdeel 4.1 hierboven, die zich thans eveneens beroept op de genoemde, nadien gewezen uitspraken van de CRvB en het Hof Den Bosch.

4.3. Ad middelen (i) en (ii) : u heeft de stelling dat de inspecteur niet zelfstandig premie mag heffen zonder voorafgaande stelselaanwijzing door de Svb, c.q. dat de belastingrechter niet materieel mag toetsen, al verworpen in HR BNB 2009/312 (onderdeel 5.9 van de bijlage) en, zoals de Minister opmerkt, ook, met toepassing van art. 81 RO verworpen in het in 4.1 hierboven en in 5.26 van de bijlage genoemde arrest. Ik zie ook niet in waarom de inspecteur en de belastingrechter bij ontbreken van een verklaring van de Svb of een andere aanwijsautoriteit niet zelfstandig bevoegd zouden zijn om de wet (Vo. 1408/71, het RV en de nationale wet) toe te passen. Ik zou menen dat zij daartoe juist verplicht zijn, gegeven de in de bijlage geciteerde artt. 57 en 58 Wfsv en 11 AWR, de rechtstreeks werkende bepalingen van de EU-verordening en het RV (dat laatste zo nodig in combinatie met de artt. 93 en 94 Grondwet, al zijn die wellicht niet nodig voor rechtstreekse werking van het RV, nu dat immers exclusief van toepassing wordt verklaard door de rechtstreeks werkende Vo. (EEG) 1408/71). De uitspraken van de CRvB van 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (onderdeel 5.19 van de bijlage) naar aanleiding van HR BNB 2019/44 (onderdeel 5.14 van de bijlage) en van het Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3141 (cassatieberoep aanhangig onder nr. 19/04564; ook in die zaak concludeer ik heden) veranderen daaraan mijns inziens niets. Die uitspraken bevestigen slechts dat als de Svb of een andere aanwijsautoriteit een stelselaanwijsverklaring heeft afgegeven, de inspecteur het niet beter mag weten. Dat geval doet zich niet voor. Dat de Inspecteur in art. 13 RV niet wordt genoemd als bevoegde autoriteit voor de stelselaanwijzing, zegt niets over de vraag of hij bevoegd is premie te heffen. Daarover zegt het RV niets.

4.4. Met middel (iii) verliest de belanghebbende mijns inziens uit het oog dat een Rijnvaartverklaring geen constitutief vereiste is voor premieheffingsbevoegdheid en dat op hem de bewijslast rust dat (i) hij ondanks ingezetenschap niet ex art. 6 AOW c.a. in Nederland is verzekerd omdat zich een uitzondering genoemd art. 6a AOW voordoet en (ii) de exploitant van zijn schepen, zoals hij stelt, in Luxemburg is gevestigd. Het bestrijdt (dus) een bewijsoordeel van het Hof waar u niet over gaat omdat het verre van ongemotiveerd of onbegrijpelijk is, gegeven de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden. Ik verwijs met de Minister naar onderdeel 11.8 van de conclusie voor HR BNB 2013/257.4

4.5. Anders dan middel (iv) stelt,

1. valt niet in te zien dat Nederland op basis van art. 13 RV, dat bovendien slechts een bevoegdheid inhoudt, zou moeten afwijken van het RV en zijn onbetwiste en exclusieve bevoegdheid ex art. 11 RV ongevraagd zou moeten overdragen aan het volgens diens eigen tribunal administratif en scheepsregister niet bevoegde Luxemburg dat daar helemaal niet om gevraagd heeft (waardoor art. 13 RV mijns inziens überhaupt niet geactiveerd is omdat daar twee of meer lidstaten voor nodig zijn); niet relevant is dan of de inspecteur al dan niet bevoegd is om de procedure van art. 13 RV in te leiden (dat is hij overigens inderdaad niet: zie HR BNB 2019/44 (5.14 bijlage) en HR BNB 2019/45 (5.16 bijlage), zodat dit onderdeel hoe dan ook faalt).
2. is art. 86 RV (arbitrage bij geschil over uitleg van het RV; zie onderdeel 4.5 bijlage) (dus) niet van toepassing, nu geen sprake is van enig interpretatieconflict: de Luxemburgse autoriteiten verklaren juist zelf dat [E] géén schepen exploiteert maar slechts personeel uitzendt. En ook op dit punt volgt mijns inziens uit HR BNB 2019/45 (onderdeel 5.16 bijlage) dat de inspecteur niet bevoegd is tot dergelijke procedures met andere lidstaten en dat aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb de procedureregels in acht heeft genomen bij stelselaanwijzing;
3. staat vast dat de Luxemburgse E101-verklaring ongeldig en onjuist is en daarmee irrelevant voor de stelselaanwijzing, zoals uitdrukkelijkbeslist door het HvJ EU in de zaak X en Van Dijk (zie 5.4 bijlage) en uw eindarrest HR BNB 2016/101 in die zaak(zie 5.4 bijlage));
4. kan de overgangsbepaling van art. 6(2) Rvov (zie 4.26 bijlage) de onjuiste en op de niet-toepasselijke Vo. 1408/71 883/2004 gebaseerde en daarmee ongeldige E101-verklaring niet alsnog geldig maken, nu die verklaring immers juist niet is afgegeven ‘overeenkomstig’ het RV.
5. ging de zaak CRvB 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (5.19 bijlage) niet over het RV maar over over de in belanghebbendes zaak niet -toepasselijke Vo. (EG) 883/2004, omdat het, anders dan in belanghebbendes zaak, niet over twee Rijnoeverstaten ging (het uitzendbureau in die zaak zat op Cyprus), zodat in die zaak noch het RV, noch diens opvolger Rvov van toepassing waren (omdat Cyprus daarbij geen partij is, anders dan Luxemburg), maar de (procedure)regels van Vo. 883/2004; ook de zaak Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 t/m 3141 (in cassatie aanhangig onder nr. 19/04564) ging niet over het RV (en acht ik bovendien onjuist; zie mijn conclusie van heden in die zaak);
6. zijn HvJ EU Klein Schiphorst (5.6 bijlage) en HvJ EU Sante Pasquini (5.3 bijlage) niet relevant, Klein Schiphorst niet omdat het slechts verklaart dat Unierechtelijke bepalingen niet alleen grammaticaal moeten worden toegepast, maar rekening houdend met context en doelstelling, hetgeen zich laat horen en het Hof ook gedaan heeft; Sante Pasquini niet omdat zich geen procedurele discriminatie voordoet: dat een rijnvarende zich genoodzaakt kan zien twee procedures te voeren (een over het toepasselijke stelsel (Svb; bestuursrecht) en een over de premieheffing (belastingdienst; belastingrechter)) en bij tegenstrijdige uitspraken mogelijk nog om herziening moet vragen (zie HR BNB 2019/44; onderdeel 5.14 bijlage), terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden, wordt veroorzaakt door een evident objectief verschil in situaties: in grensoverschrijdende gevallen is een aanwijzingsprocedure nu eenmaal onvermijdelijk, nu het EU-recht aanwijzing van slechts één lidstaat eist, terwijl dat aanwijsprobleem zich in een puur binnenlands geval uiteraard niet kan voordoen. Geen (EU-)rechtsregel verplicht een lidstaat om stelsel-aanwijzingsverklaringen en premieheffing bij dezelfde autoriteit onder te brengen, als het halen van EU-recht maar niet bezwaarlijker is dan het halen van nationaal recht. Nu de gewone nationaalrechtelijke procedures ook voor rijnvarenden gelden, is van procedurele ongelijkwaardigheid geen sprake. Het is voor hen evenmin uiterst bezwaarlijk of nagenoeg onmogelijk om EU-recht te halen. U heeft tegenstrijdige uitspraken voorkomen door in HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage) te oordelen dat de belastingrechter ofwel zijn uitspraak moet uitstellen tot de stelselaanwijzing definitief is, ofwel – als hij niet heeft gewacht – zijn uitspraak zo nodig moet herzien. Dat bij de belanghebbende dubbele premieheffing is ontstaan, heeft niets te maken met enige ongelijkheid in procedurele mogelijkheden of terugvorderingstermijnen ten laste van rijnvarenden in Nederland. De onjuiste premieheffing in Luxemburg is veroorzaakt door onjuist handelen van belanghebbende(s) werkgever en de Luxemburgse autoriteiten, waarvoor Nederland, anders dan de Italiaanse overheid in Sante Pasquini , geen verantwoordelijk kan worden toegedicht.

4.6. Dat zo zijnde, valt ook niet in te zien dat HR BNB 2013/257 (onderdeel 5.11 van de bijlage) onjuist zou zijn of dat Nederland de vereiste loyale samenwerking (art. 4(3) VEU) of de tussen verdragsstaten vereiste goede trouw zou hebben geschonden.

4.7. Middel (v) is een gedeeltelijke herhaling van middel (iv) en moet het lot daarvan delen; zie subonderdeel f. in onderdeel 4.4 hierboven.

4.8. Ad middel (vi) meen ik dat het Hof uw overzichtsarrest HR BNB 2016/140,5 met instructie ter zake van de bepaling en de gevolgen van overschrijding van de redelijke termijn van afdoening van belastingzaken niet verkeerd heeft toegepast, zodat ook dit middel faalt.

5. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal