A-G concludeert uitvoerig over ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’

1.1

Deze gemeenschappelijke bijlage hoort bij een cluster van zeven met elkaar verwante zaken. In de conclusies in de afzonderlijke procedures wordt verwezen naar onderdelen van de bijlage. Hierin zijn gemeenschappelijke regelgeving, jurisprudentie, literatuur en achtergronden uitvoerig opgenomen. Ook rechtspraak van andere (hoogste) bestuursrechters wordt in de bijlage weergegeven en besproken.

1.2

Alle zaken hebben gemeen dat zij, op enigerlei wijze, zien op de vraag of bepaalde fysieke stukken of computerbestanden, zijn aan te merken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Of hiervan in een bepaald geval sprake is, hangt vaak mede af van de feiten van het geval, dus niet alleen van de uitleg van het recht; het gaat veelal om gemengde oordelen.

1.3

De procedures zien, kort gezegd, op de vraag of sprake is van ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in de zin van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb, respectievelijk artikel 8:42, eerste lid, van de Awb.

1.4

Bezwaarfase

In artikel 7:4, tweede lid, van de Awb is voor het bestuursorgaan, zoals de inspecteur of de heffingsambtenaar, de verplichting opgenomen om het bezwaarschrift en alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen ter inzage te leggen voor belanghebbenden.

1.5

Beroepsfase

In artikel 8:42, eerste lid, van de Awb is voor het bestuursorgaan (onder meer) de verplichting opgenomen de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter te zenden.

1.6

Geheimhouding om gewichtige redenen

In artikel 8:29 van de Awb is een uitzondering opgenomen welke ook kan gelden voor de verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken, als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, te zenden aan de bestuursrechter. Blijkens artikel 8:29, eerste lid van de Awb kunnen partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen ‘indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken’. De rechter zal vervolgens beoordelen of inderdaad sprake is van ‘gewichtige redenen’. Omdat de regeling van artikel 8:29 van de Awb ook geldt ten aanzien van stukken waarvan moet worden gezegd dat die op de zaak betrekking hebben, zal ik hierna ook enige aandacht besteden aan de toepassing van artikel 8:29 van de Awb in dit verband, onder verwijzing naar jurisprudentie.1

1.7

Deze gemeenschappelijk bijlage is verder als volgt opgebouwd. Onderdeel 2 omvat een overzicht van relevante wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur.2 Onderdeel 3 ziet op de digitalisering in de rechtspraak (KEI-wetgeving), alsmede op digitaliseringsprojecten van de Belastingdienst. Onderdeel 4 bevat een beredeneerd overzicht van de in onderdeel 2 opgenomen wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis en jurisprudentie omtrent ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’. In onderdeel 5 wordt nader ingegaan op gerezen vraagstukken omtrent ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’, in het licht van digitalisering.

A. Wetgeving Algemene wet bestuursrecht 3

2.1

Artikel 6:17 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt:

Indien iemand zich laat vertegenwoordigen, stelt het orgaan dat bevoegd is op het bezwaar of beroep te beslissen, de op de zaak betrekking hebbende stukken in ieder geval ter beschikking aan de gemachtigde.

2.2

Artikel 6:22 van de Awb luidt:

Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

2.3

Artikel 7:4 van de Awb luidt:

1 Tot tien dagen voor het horen kunnen belanghebbenden nadere stukken indienen.

2 Het bestuursorgaan legt het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.

3 Bij de oproeping voor het horen worden belanghebbenden gewezen op het eerste lid en wordt vermeld waar en wanneer de stukken ter inzage zullen liggen.

4 Belanghebbenden kunnen van deze stukken tegen vergoeding van ten hoogste de kosten afschriften verkrijgen.

5 Voor zover de belanghebbenden daarmee instemmen, kan toepassing van het tweede lid achterwege worden gelaten.

6 Het bestuursorgaan kan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, toepassing van het tweede lid voorts achterwege laten, voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Van de toepassing van deze bepaling wordt mededeling gedaan.

7 Gewichtige redenen zijn in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting bestaat een verzoek om informatie, vervat in deze stukken, in te willigen.

8 Indien een gewichtige reden is gelegen in de vrees voor schade aan de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een belanghebbende, kan inzage van de desbetreffende stukken worden voorbehouden aan een gemachtigde die hetzij advocaat hetzij arts is.

2.4

Artikel 7:18, tweede lid, van de Awb luidt:

Het beroepsorgaan legt het beroepschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.

2.5

Artikel 8:13, derde lid, van de Awb luidt:

Indien de rechtbank waarnaar een zaak is verwezen, instemt met de verwijzing, worden de op de zaak betrekking hebbende stukken aan haar ter beschikking gesteld.

2.6

Artikel 8:29 van de Awb luidt:

1 Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.

2 Gewichtige redenen zijn voor een bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, in te willigen.

3 De bestuursrechter beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

4 Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting.

5 Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.

2.7

Artikel 8:31 van de Awb luidt:

Indien een partij niet voldoet aan de verplichting te verschijnen, inlichtingen te geven, stukken over te leggen of mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8:47, eerste lid, kan de bestuursrechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

2.8

Artikel 8:32 van de Awb luidt:

1 De bestuursrechter kan, indien de vrees bestaat dat kennisneming van stukken door een partij haar lichamelijke of geestelijke gezondheid zou schaden, bepalen dat deze kennisneming is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de bestuursrechter bijzondere toestemming heeft gekregen.

2 De bestuursrechter kan, indien kennisneming van stukken door een partij de persoonlijke levenssfeer van een ander onevenredig zou schaden, bepalen dat deze kennisneming is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de bestuursrechter bijzondere toestemming heeft gekregen.

2.9

Artikel 8:32a van de Awb luidt:

De bestuursrechter kan door partijen verschafte gegevens en bescheiden buiten beschouwing laten indien zij op zijn verzoek niet aangeven ter toelichting of staving van welke stelling de gegevens en bescheiden zijn bedoeld en welk onderdeel daartoe van belang is.

2.10

Artikel 8:36a van de Awb luidt:

1 Beroep wordt langs elektronische weg ingesteld.

2 Partijen en andere betrokkenen dienen ook de overige stukken langs elektronische weg in, tenzij de bestuursrechter anders bepaalt. Artikel 6:9 is van overeenkomstige toepassing.

3 Het eerste en het tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op het indienen van verzoeken en het doen van verzet.

4 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een bestuursorgaan een bezwaarschrift doorzendt op grond van artikel 7:1a, vijfde of zesde lid.

5 Indien niet is voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit het eerste tot en met derde lid of de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 8:36f, eerste lid, stelt de bestuursrechter de desbetreffende partij of andere betrokkene in de gelegenheid dit verzuim te herstellen binnen een door hem te bepalen termijn. Maakt de partij of andere betrokkene van deze gelegenheid geen gebruik, dan kan het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard dan wel kan de bestuursrechter het stuk buiten beschouwing laten.

6 In afwijking van het vijfde lid kan de bestuursrechter bepalen dat de procedure wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor stukkenwisseling op papier.

7 De bestuursrechter betrekt na afloop van de termijn ingediende stukken als bedoeld in het tweede lid bij zijn beslissing indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

2.11

Artikel 8:36b van de Awb luidt:

1 De verplichting tot procederen langs elektronische weg geldt niet voor natuurlijke personen en voor verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte, tenzij zij worden vertegenwoordigd door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent.

2 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere uitzonderingen worden gemaakt op de verplichting tot stukkenwisseling langs elektronische weg bedoeld in artikel 8:36a.

3 Indien een partij niet verplicht is langs elektronische weg te procederen en niet langs elektronische weg procedeert, dient zij de stukken in op papier. De griffier stelt stukken en mededelingen op papier, of indien deze partij dit wenst langs elektronische weg, aan hem ter beschikking en stelt de door deze partij ingediende stukken ter beschikking van de overige partijen.

2.12

Artikel 8:36c van de Awb luidt:

1 Als tijdstip waarop een bericht door de bestuursrechter langs elektronische weg is ontvangen, geldt het tijdstip waarop het bericht het digitale systeem voor gegevensverwerking van de bestuursrechter heeft bereikt. Na elke indiening langs elektronische weg ontvangt de indiener een ontvangstbevestiging in het digitale systeem voor gegevensverwerking.

2 Als tijdstip waarop een bericht dat door de bestuursrechter is geplaatst in het in het eerste lid genoemde digitale systeem voor gegevensverwerking door de geadresseerde is ontvangen, geldt het tijdstip waarop de bestuursrechter de geadresseerde hierover een kennisgeving heeft verzonden buiten het digitale systeem voor gegevensverwerking.

3 Als tijdstip waarop een bericht dat door een partij of een andere betrokkene bij de procedure is geplaatst in het in het eerste lid genoemde digitale systeem voor gegevensverwerking door de andere partijen en betrokkenen bij de procedure is ontvangen, geldt het tijdstip waarop de bestuursrechter de betrokkenen hierover een kennisgeving heeft verzonden buiten het digitale systeem voor gegevensverwerking.

4 Indien een partij of andere betrokkene bij de procedure afziet van digitale bereikbaarheid buiten het digitale systeem voor gegevensverwerking als bedoeld in het eerste lid, zodat de kennisgeving bedoeld in het tweede en derde lid niet kan worden gezonden, geldt als tijdstip waarop een bericht als bedoeld in deze leden door hem is ontvangen, het tijdstip waarop het bericht voor hem toegankelijk is geworden in het digitale systeem voor gegevensverwerking.

2.13

Artikel 8:36d van de Awb luidt:

1 Waar in de hoofdstukken 6 en 8 voor het verkeer met de bestuursrechter ondertekening is voorgeschreven is aan dit vereiste voldaan indien het stuk is ondertekend met een elektronische handtekening die voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen.

2 Een beroepschrift of verzoekschrift dat langs elektronische weg is ingediend in het digitale systeem voor gegevensverwerking van de bestuursrechter, geldt als ondertekend.

2.14

Artikel 8:36e van de Awb luidt:

De bestuursrechter kan bepalen dat een door of namens hem gemaakte beeld- of geluidsopname van een zakelijke samenvatting van:

a. het geven van inlichtingen bedoeld in artikel 8:44,

b. het maken van mondelinge opmerkingen bedoeld in artikel 8:45a, tweede lid,

c. het onderzoek ter plaatse bedoeld in de artikelen 8:50 en 8:51, en

d. de zitting bedoeld in artikel 8:61,

het proces-verbaal bedoeld in deze artikelen, dan wel de aantekening van het verhandelde ter zitting bedoeld in artikel 8:61, tweede lid, vervangt.

2.15

Artikel 8:36f van de Awb luidt:

1 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over het elektronisch verkeer met de bestuursrechter, het digitale systeem voor gegevensverwerking en de verschoonbaarheid van termijnoverschrijdingen wegens verstoring van het digitale systeem voor gegevensverwerking van de rechterlijke instanties of van de toegang tot dit systeem.

2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de toepassing van beeld- en geluidsopnamen.

2.16

Artikel 8:36g van de Awb luidt:

De verzending van berichten door de griffier geschiedt langs elektronische weg, met uitzondering van de berichtgeving aan een partij als bedoeld in artikel 8:36b, die te kennen heeft gegeven deze op papier te willen ontvangen.

2.17

Artikel 8:39 van de Awb luidt:

1 De griffier zendt de op de zaak betrekking hebbende stukken zo spoedig mogelijk aan partijen, voor zover de bestuursrechter niet op grond van de artikelen 8:29 of 8:32 anders heeft beslist.

2 De griffier kan de toezending van zeer omvangrijke stukken of van stukken die bezwaarlijk kunnen worden vermenigvuldigd, achterwege laten. Hij stelt partijen daarvan in kennis en vermeldt daarbij dat deze stukken gedurende een door hem te bepalen termijn van ten minste een week ter griffie ter inzage worden gelegd.

3 Partijen kunnen afschriften van of uittreksels uit de in het tweede lid bedoelde stukken verkrijgen. Met betrekking tot de kosten is het bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken bepaalde van overeenkomstige toepassing.

2.18

Artikel 8:40 van de Awb luidt:

Indien het beroepschrift is ingediend door twee of meer personen, kan worden volstaan met verzending van de oproeping, de uitnodiging om op een zitting van de bestuursrechter te verschijnen, de op de zaak betrekking hebbende stukken en een afschrift van de uitspraak of van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak aan de persoon die als eerste in het beroepschrift is vermeld.

2.19

Artikel 8:42 van de Awb luidt:

1. Binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan het bestuursorgaan zendt dit de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank en dient het een verweerschrift in. Indien de bestuursrechter om een verweerschrift heeft verzocht, dient het bestuursorgaan binnen vier weken een verweerschrift in.

2. De bestuursrechter kan de in het eerste lid bedoelde termijnen verlengen.

2.20

Artikel 8:45, eerste lid en tweede lid, van de Awb luiden:

1 De bestuursrechter kan partijen en anderen verzoeken binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijk inlichtingen te geven en onder hen berustende stukken in te zenden.

2 Bestuursorganen zijn, ook als zij geen partij zijn, verplicht aan het verzoek, bedoeld in het eerste lid, te voldoen. Artikel 8:29 is van overeenkomstige toepassing.

2.21

Artikel 8:83, eerste lid, van de Awb luidt:

Partijen worden zo spoedig mogelijk uitgenodigd om op een in de uitnodiging te vermelden plaats en tijdstip op een zitting te verschijnen. Binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn zendt het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan hem. De artikelen 8:45, vierde tot en met zesde lid, en 8:45a zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de voorzieningenrechter kan bepalen dat de in deze artikelen bedoelde zienswijzen mondeling ter zitting naar voren worden gebracht. Artikel 8:58 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat tot één dag voor de zitting nadere stukken kunnen worden ingediend. De artikelen 8:59, 8:60, 8:60a, tweede lid, en 8:61 tot en met 8:65 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat getuigen en deskundigen kunnen worden meegebracht of opgeroepen zonder dat de in artikel 8:60, vierde lid, eerste volzin, bedoelde mededeling is gedaan.

B. Wetgeving Algemene wet inzake rijksbelastingen

2.22

Artikel 27ga, vierde lid, van de AWR luidt:

De griffier zendt onverwijld een afschrift van de beslissing aan de Hoge Raad. De griffier zendt afschriften van de andere op de zaak betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad.

C. Parlementaire behandeling artikel 7:4 van de Awb

2.23

In de Memorie van Toelichting bij de Awb is over de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in het huidige artikel 7:4 van de Awb opgemerkt:4

Alvorens een hoorzitting wordt gehouden, dient de bezwaarde de gelegenheid te hebben om de stukken die op zijn zaak betrekking hebben en die hij misschien nog niet alle kent in te zien. Eventuele derde-belanghebbenden worden in staat gesteld van het bezwaarschrift en de overige stukken kennis te nemen.

Het inzagerecht, geregeld in het tweede lid, is als een van de fundamentele waarborgen voor een goed verlopende bezwaarschriftprocedure te beschouwen. Zoveel mogelijk moet vermeden worden dat het bestuursorgaan zijn beslissing doet steunen op informatie welke de betrokken belanghebbenden niet hebben kunnen kennen. Ongewenst ook is de situatie dat pas in een latere fase (bijvoorbeeld bij de administratieve rechter) een belanghebbende kennis kan nemen van stukken die voor hem in een eerdere fase ontoegankelijk waren. De consequentie daarvan zou immers kunnen zijn dat geschilpunten die in de bezwaarfase definitief beslist hadden kunnen worden indien alle stukken bekend waren geweest, zonder voldoende noodzaak tot een procedure voor de administratieve rechter leiden. In beginsel dient het bestuursorgaan daarom rapporten, adviezen en beleidsnota's die aan de beroepsinstantie plegen te worden toegezonden, ook reeds in de bezwaarschriftprocedure voor belanghebbenden ter inzage te leggen. De bepaling eist derhalve niet meer, dan dat stukken die de belanghebbende in een eventuele procedure voor de rechter toch al zou kunnen inzien, reeds in de bezwaarschriftprocedure voor hem ter kennisneming beschikbaar zijn.

2.24

In de Memorie van Antwoord bij de Awb is door de regering opgemerkt over de op de zaak betrekking hebbende stukken:5

Voor opneming van de plicht tot terinzagelegging van interne adviezen zien wij geen aanleiding, nu uitdrukkelijk is bepaald dat alle voor de zaak relevante stukken ter inzage dienen te liggen, behalve wanneer een van de leden 4, 5 of 6 van artikel 6.3.9 [thans artikel 7:4 van de Awb, A-G] van toepassing is.

D. Parlementaire behandeling artikel 8:42 van de Awb

2.25

In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Awb (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie) is over de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in het huidige artikel 8:42, eerste lid, van de Awb opgemerkt:6

Artikel 6.2.0, derde lid, van de Awb [thans artikel 6:4 van de Awb, A-G] bepaalt, dat het instellen van beroep op een administratieve rechter geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de rechter. Op grond van artikel 6.2.7 zal de rechtbank een ontvangstbevestiging aan de indiener van het beroepschrift moeten zenden en zal zij het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen, van het ingestelde beroep zo spoedig mogelijk op de hoogte dienen te stellen. Tenzij het de rechtbank reeds aanstonds blijkt dat het beroep kennelijk (on)gegrond dan wel kennelijk niet-ontvankelijk is, dan wel dat zij kennelijk onbevoegd is (afdeling 8.2.4), zal het vooronderzoek een aanvang nemen met het vragen van een verweerschrift aan het bestuursorgaan, alsmede het verzoek de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden [thans artikel 8:42 van de Awb, A-G]. Uiteraard is er geen bezwaar tegen en ligt het zelfs in de rede dat deze handelingen worden gecombineerd met de mededeling aan het bestuursorgaan dat een beroep aanhangig is, mits het maar snel gebeurt.

(…)

Uit artikel 8.2.2.1 [thans artikel 8:42 van de Awb, A-G] vloeit voort dat het bestuursorgaan ook de op de zaak betrekking hebbende medische stukken aan de rechtbank dient toe te zenden. Voor de goede orde merken wij hier op dat de in het Burgerlijk Wetboek op te nemen titel inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Kamerstukken II, 21 561) niet van toepassing zal worden op artsen, werkzaam bij bestuursorganen (Kamerstukken II, 21 561, nr. 3, blz. 27). Wanneer een bestuursorgaan verplicht is aan de rechtbank medische gegevens afkomstig van een in dienst zijnde verzekeringsarts te verstrekken, is het bevoegd daartoe over te gaan zonder dat daarvoor een afzonderlijke toestemming van de belanghebbende is vereist. Voor zover het gaat om persoonsgegevens afkomstig uit persoonsregistraties als bedoeld in de Wet persoonsregistraties, is artikel 8.2.2.1 te beschouwen als een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 11, eerste lid, van die wet. Ingevolge die bepaling is de houder van een persoonsregistratie ook bevoegd persoonsgegevens te verstrekken zonder toestemming van de geregistreerde.

2.26

In het Voorlopig verslag zijn de volgende vragen over de op de zaak betrekking hebbende stukken gesteld:7

In artikel 98 van de huidige Beroepswet wordt het bestuursorgaan verplicht alle zich onder zijn berusting bevindende tot de zaak betrekkelijke stukken te overleggen, zo spraken de leden van de D66-fractie. In artikel 8.2.2.1 is slechts sprake van de op de zaak betrekking hebbende stukken. De formulering van de huidige beroepswet geeft beter dan artikel 8.2.2.1 aan dat de rechter bepaalt welke stukken relevant zijn. Kan de regering bevestigen dat artikel 8.2.2.1 geen beperking van de verplichting van het bestuursorgaan om stukken over te leggen ten opzichte van de verplichting in artikel 98 van de Beroepswet inhoudt? Indien het antwoord van de regering bevestigend is, ware het dan niet beter te spreken over alle stukken in plaats van de stukken?”

2.27

In de Memorie van Antwoord zijn de volgende antwoorden gegeven op vorenstaande vraag:8

Naar ons oordeel is er in taalkundig opzicht geen verschil tussen «de» of «alle» op de zaak betrekking hebbende stukken. Het gebruik van «alle» in het huidige artikel 98 van de Beroepswet lijkt mede te zijn ingegeven door de direct daarop volgende uitzondering. In het nieuwe bestuursprocesrecht is die uitzondering echter opgenomen in een afzonderlijk, meer omvattend artikel, te weten artikel 8.1.5.9 [thans artikel 8:29 van de Awb, A-G]. Gelet op het voorgaande kunnen wij bevestigen dat artikel 8.2.2.1 in het geheel geen beperking inhoudt vergeleken met het huidige artikel 98 van de Beroepswet.

2.28

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ‘Herziening van het fiscale procesrecht’9 is door de Raad van State over artikel 8:42 van de Awb opgemerkt:10

5. In de toelichting op Afdeling 8.2.2 (vooronderzoek) is gesteld dat onder meer artikel 8:42 op onderdelen afwijkt van het overeenkomstige artikel in de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (WARB), maar dat het artikel zonder bezwaar voor toepassing in aanmerking komt. De Raad merkt op dat in artikel 8, derde lid, WARB is bepaald dat de ambtenaar een ondertekend vertoogschrift aan het gerechtshof kan zenden en daarbij de stukken kan overleggen welke hij dienstig acht. De inzendplicht van artikel 8:42, die slaat op alle stukken die op de zaak betrekking hebben, gaat verder dan thans op grond van genoemd artikel 8 WARB is bepaald en strekt zich bijvoorbeeld ook uit tot de niet-openbare gedeelten van de RAD-rapporten, indien deze bij de besluitvorming met betrekking tot de aanslag zijn betrokken en elementen bevatten die in het geschil aan de orde zijn. De Raad adviseert in de toelichting niet te volstaan met de aangehaalde opmerking, maar meer uitgebreid in te gaan op de inzendplicht van stukken bij het verweer, de samenhang tussen de artikelen 8:42 en 8:29 en de wijzigingen in de Instructie Beroepschriften die na de invoering van het voorstel zullen moeten worden ingevoerd, waarbij in het bijzonder aandacht gegeven kan worden aan de uitwerking van de voorschriften aan de ambtenaren met betrekking tot het beroep dat zij kunnen doen op artikel 8:29.

2.29

De regering heeft over vorenstaand advies van de Raad van State opgemerkt:11

5. De Raad van State merkt terecht op dat verschil bestaat tussen de formulering van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb en die van artikel 8, derde lid, van de WARB betreffende het verstrekken van relevante gegevens aan het gerechtshof. De uitspraak van de inspecteur moet worden gedragen door gegevens die ook voor de belastingplichtige beschikbaar zijn. Datzelfde geldt voor de procedure bij de rechter. In de belastingrechtspraak geldt al tientallen jaren dat de belastingrechter het recht toepast op feiten waarvan beide partijen hebben kunnen kennisnemen; feiten waarvan slechts één partij kennisdraagt laat hij buiten beschouwing. Gegevens die relevant zijn bij de desbetreffende beslissing moeten daardoor aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar worden gesteld. Niet-openbare gedeelten van de RAD-rapporten kunnen dus geen rol spelen bij de onderbouwing van een ter discussie staande belastingaanslag en zullen om die reden niet beschouwd kunnen worden als «op de zaak betrekking hebbende stukken». In de memorie van toelichting wordt hierop nader ingegaan, zoals door de Raad aanbevolen. De Raad vraagt in dat verband voorts naar de samenhang tussen de artikelen 8:42 en 8:29 Awb voor de belastingrechtspraak. Het is in het licht van de hiervoor genoemde uitgangspunten niet wenselijk dat inspecteurs het gerechtshof om toepassing van artikel 8:29 Awb verzoeken. De Instructie beroepschriften zal op dit punt worden aangepast.

2.30

In de Memorie van Toelichting bij de Herziening van het fiscale procesrecht is vermeld over de op de zaak betrekking hebbende stukken:12

De uitspraak van de inspecteur moet worden gedragen door gegevens die ook voor de belastingplichtige beschikbaar zijn. Datzelfde geldt voor de procedure bij de rechter. In de belastingrechtspraak geldt al tientallen jaren dat de belastingrechter het recht toepast op feiten waarvan beide partijen hebben kunnen kennisnemen; feiten waarvan slechts één partij kennisdraagt, laat hij buiten beschouwing. Gegevens die relevant zijn bij de desbetreffende beslissing moeten daardoor aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar worden gesteld. Niet-openbare gedeelten van rapporten van de rijksaccountantsdienst kunnen dus bij voorbeeld geen rol spelen bij de onderbouwing van een ter discussie staande belastingaanslag en zullen om die reden niet beschouwd kunnen worden als «op de zaak betrekking hebbende stukken». Het is in het licht van deze uitgangspunten overigens niet wenselijk dat inspecteurs de belastingrechter om toepassing van artikel 8:29 verzoeken. De instructie beroepschriften zal op dit punt door de tweede ondertekenaar worden aangepast.

2.31

In de Nota naar aanleiding van het Verslag is vermeld over de op de zaak betrekking hebbende stukken:13

Over te leggen stukken (artikel 8:42 Awb)

De commissie heeft uit de memorie van toelichting (blz. 16) afgeleid dat ons standpunt zou zijn dat stukken die wel op het geschil betrekking hebben, maar die de inspecteur liever geheim wil houden voor de belastingplichtige, niet zijn aan te merken als «op de zaak betrekking hebbende stukken» en daarom niet aan de rechter behoeven te worden overgelegd. Hier nu is sprake van een misverstand. In de memorie van toelichting hebben wij tot uitdrukking willen brengen dat de inspecteur alle stukken die bij het nemen van het bestreden besluit een rol hebben gespeeld, aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar moet stellen. Stukken die geen rol bij de besluitvorming van de inspecteur hebben gespeeld en daarmee niet op de zaak betrekking hebben, behoeven echter op grond van artikel 8:42 Awb niet verstrekt te worden. Daarbij denken wij bijvoorbeeld aan renseignementen die voor de uiteindelijke besluitvorming geen betekenis hebben. Voorts kan gedacht worden aan de niet-openbare gedeelten van controle-rapporten (interne memo’s) die hoofdzakelijk controle-strategische informatie bevatten met het oog op toekomstige controles. Deze informatie speelt in beginsel geen rol bij de besluitvorming van de inspecteur c.q. de onderbouwing van de opgelegde belastingaanslag. Resumerend, ook in antwoord op de desbetreffende vraag van de leden van de PvdA-fractie, zijn wij van oordeel dat de verhouding tussen de artikelen 8:42 en 8:29 Awb zo dient te worden verstaan dat een bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende informatie aan de rechter moet verstrekken. Tot de op de zaak betrekking hebbende informatie behoort niet de informatie die geen rol heeft gespeeld bij de besluitvorming over de opgelegde aanslag. Voorzover de op grond van artikel 8:42 Awb aan de rechter te verstrekken informatie geheimhouding behoeft, kan artikel 8:29 worden ingeroepen. In dat geval is het de rechter die beslist of geheimhouding inderdaad moet plaatsvinden.

2.32

CDA-Eerste Kamerlid Stevens heeft over de op de zaak betrekking hebbende stukken opgemerkt:14

Kortom, er zijn enkele vraagtekens te plaatsen bij deze bepaling [artikel 8:29 van de Awb, A-G], met name ook bij het punt waarop de Raad van State heeft gewezen, te weten de samenhang tussen artikel 8:42 en 8:29 en het verschil in formulering met artikel 8, lid 3, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, waarin duidelijk een andere invulling is gegeven aan de stukken die moeten worden voorgelegd. Bij ons blijft het vraagstuk overeind, welke stukken overgelegd moeten worden. De minister is daarin heel duidelijk in de memorie van toelichting: niet-openbare delen van een RAD-rapport kunnen geen rol spelen bij de onderbouwing van een belastingaanslag en zullen daarom niet beschouwd worden als op de zaak betrekking hebbende stukken. Bovendien is het niet wenselijk dat de inspecteur de belastingrechter verzoekt om toepassing van artikel 8:29. Al deze bepalingen en opmerkingen in samenhang onderschrijven alleen maar de conclusie dat deze bepaling buiten toepassing hoort te blijven in belastingzaken. Ik verzoek de minister om zijn visie hierop te geven, met name vanuit een oogpunt van equality of arms en 'fair trial'.

2.33

De Minister van Justitie is destijds, blijkens de Handelingen, inhoudelijk weinig ingegaan op de samenhang tussen artikel 8:29 en artikel 8:42 van de Awb:15

Voorzitter! Ik kom vervolgens te spreken over het laatste, maar niet het meest onbelangrijke punt. Het is een punt waarover alle woordvoerders het hebben gehad: het rechtdoen op grond van geheime stukken. Ik heb er begrip voor dat alle fracties grote aarzelingen hebben bij het voorstel dat artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht toepassing zal vinden in het fiscale procesrecht. Toch geldt ook hier, dat de bedenkingen zich in feite richten op de regeling in de Algemene wet bestuursrecht zelf. Daarin staat namelijk de bewuste bepaling. Bij de evaluatie van de werking van de Algemene wet bestuursrecht is niet naar voren gekomen, dat de regeling als zodanig niet goed functioneert. Dat zou anders kunnen zijn bij de fiscale beschikkingen. Een kleine, maar niet onbetekenende wijziging zal uit de evaluatie voortkomen. De rechter die geroepen is om te oordelen over toepassing van artikel 8:29 AWB zal een andere zijn dan de rechter die oordeelt in de hoofdzaak. De regeling is zorgvuldig opgebouwd. Zij is gemaakt voor uitzonderlijke gevallen. Ik wijs erop, dat in de instructie beroepschriften voor de belastinginspecteur nadrukkelijk wordt opgenomen, dat de regeling geldt voor uitzonderlijke gevallen. Een goede toepassing ervan verzekert een procesvoering waarin de belangen van beide partijen in evenwicht kunnen zijn. Aan de eigen aard van het belastingrecht kunnen geen goede argumenten worden ontleend voor het standpunt dat artikel 8:29 AWB niet thuishoort in het belastingprocesrecht. Met andere woorden, ik begrijp dat er zorgen zijn in verband met de toepassing van artikel 8:29 in het fiscaal procesrecht. Het is een bestaand onderdeel van de Algemene wet bestuursrecht waarmee over het algemeen geen problemen zijn. Er komt een wijziging op grond van de evaluatie. Die houdt in dat de rechter die oordeelt over de al dan niet toelaatbaarheid van de geheimhouding van stukken niet de rechter zal zijn die in de hoofdzaak zal oordelen. Kortom, ik denk dat er voldoende tegemoetgekomen is aan de bezwaren die op het ogenblik leven.

Dat neemt niet weg dat wij deze gang van zaken natuurlijk zeer nauwlettend in het oog zullen houden.

E. Parlementaire behandeling artikel 8:29 van de Awb

2.34

In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Awb (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie) is geschreven over de afwijking van de verplichting om voor het bestuursorgaan op de zaak betrekking hebbende stukken te verstrekken (thans artikel 8:29 van de Awb):16

Artikel 8.1.5.9

De informatieplicht van partijen kan niet onder alle omstandigheden onverkort zijn. Tegenover de plicht van partijen tot het geven van informatie dient voor hen de mogelijkheid te bestaan, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, bepaalde inlichtingen niet te verstrekken of bepaalde stukken niet over te leggen dan wel deze te verstrekken of over te leggen onder de voorwaarde dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis neemt.

Hierbij speelt een aantal belangen. Het gaat allereerst om bescherming van het belang dat partijen over en weer beschikken over de relevante informatie om de door hen gewenste positie in de procedure in te nemen. Het gaat eveneens om bescherming van het belang dat de rechter beschikt over alle informatie die nodig is om de hem voorgelegde zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Maar het gaat ook om bescherming van het belang dat bepaalde gegevens niet, althans slechts in beperkte mate, openbaar worden. De voorgestelde bepaling beoogt aan deze uiteenlopende belangen recht te doen.

Het eerste lid geeft aan dat het criterium is, of er in het concrete geval gewichtige redenen bestaan die tot absolute of relatieve geheimhouding nopen. Dit criterium is ontleend aan de artikelen 6.3.9, zesde lid, en 6.4.9, zesde lid, van de Awb.

In een procedure voor de administratieve rechter behoort het niet ter vrije beslissing van partijen te staan, de omvang van hun informatieplicht te bepalen. Dat is een taak voor de rechter. Hij dient na afweging van bovengenoemde belangen een beslissing hierover te nemen De rechter zal erop toezien dat het evenwicht tussen de posities van partijen niet wordt verstoord. Wanneer een bestuursorgaan op deze bepaling een beroep doet, vindt de rechter in de criteria van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) een ondergrens. Overeenkomstig de artikelen 6.3.9, achtste lid, en 6.4.9, achtste lid, is in het tweede lid bepaald dat een gewichtige reden voor het bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig is, voor zover het ingevolge de Wob verplicht zou zijn tot het geven van informatie. De omstandigheid dat een bestuursorgaan een verzoek om informatie op grond van die wet zou kunnen afwijzen, kan echter niet zonder meer doorslaggevend zijn in een procedure tussen partijen.

Als de rechtbank van oordeel is dat de weigering niet gerechtvaardigd is, dient de informatie te worden gegeven. Zou een partij persisteren bij haar weigering, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen.

Als de rechtbank de weigering gerechtvaardigd acht, is de partij ontslagen van haar verplichting de desbetreffende informatie te geven of het stuk over te leggen. Nadeel zou kunnen zijn, dat de rechtbank in sommige gevallen kennis heeft gedragen van de desbetreffende gegevens - dat is niet steeds nodig voor een zorgvuldige beslissing in dezen –, en deze vervolgens buiten beschouwing zal moeten laten. Wij verwachten evenwel niet dat dit voor de rechter tot problemen zal leiden.

Het derde en vierde lid voorzien in het voorgaande.

Als de rechtbank van oordeel is dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan uitsluitend zij - naast de partij die om beperkte geheimhouding heeft verzocht - kennis nemen van de desbetreffende informatie. Aan deze bepaling, opgenomen in het vijfde lid, liggen de navolgende overwegingen ten grondslag. Het is enerzijds een eis van zorgvuldige rechtspleging dat de rechter en de procespartijen beschikken over dezelfde informatie. Het is anderzijds een eis dat de rechter kennis krijgt van voor de afdoening van een zaak relevante informatie. De vraag rijst, of aanvaardbaar is dat de rechter kennis draagt van voor de zaak relevante gegevens die slechts bekend zijn bij de partij die om beperkte geheimhouding heeft verzocht, en mede op die gegevens de zaak afdoet. Wij beantwoorden die vraag bevestigend, omdat de administratieve rechter een actieve rol in het geding speelt en het tot zijn taak behoort het evenwicht tussen partijen te bewaken. Omdat het voor partijen en voor derden zoveel mogelijk duidelijk moet zijn op welke wijze de rechter tot zijn oordeel is gekomen, menen wij echter wel dat het goed is, dat de partij die de gegevens niet kent, zich omtrent het gebruik van die gegevens door de rechter kan uiten. Er is daarom voor gekozen om aan te sluiten bij de regeling zoals die geldt voor de procedure bij de Afdeling rechtspraak (artikel 77 van de Wet op de Raad van State), bij de Afdeling voor de geschillen van bestuur (artikel 4 van de TwK) en bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (artikel 41, tweede lid, van de Wet Arbo). De regeling zoals de Afdeling voor de geschillen van bestuur die voor het kroonberoep kende en waarbij het aan de Afdeling werd overgelaten om te bepalen in hoeverre zij stukken die de wederpartij niet kent, bij haar oordeelsvorming betrok, is om deze reden niet gehandhaafd.

2.35

Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Herziening van het fiscale procesrecht volgt:17

Met de leden van de PvdA-fractie en de D66-fractie zijn wij van oordeel dat alle op de zaak betrekking hebbende feiten kenbaar moeten zijn voor alle procespartijen. Niettemin kunnen zich bijzondere omstandigheden voordoen die een uitzondering hierop kunnen rechtvaardigen. Voor die gevallen is artikel 8:29 Awb geschreven. Over de validiteit van het gebruik maken van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 8:29 Awb oordeelt uiteindelijk de rechter. Bovendien kan de rechter alleen met de uitdrukkelijke toestemming van de andere procespartijen mede op de grondslag van de desbetreffende feiten uitspraak doen. Met de SGP-fractie zijn wij van oordeel dat het onthouden van stukken tot een uiterste minimum beperkt dient te worden. In de instructie beroepschriften zal, zoals in de memorie van toelichting aangegeven, worden opgenomen dat de inspecteur zo min mogelijk gebruik maakt van de bevoegdheid van artikel 8:29.

F. Beleid

2.36

Paragraaf 9, derde lid, Besluit Beroep in Belastingzaken (hierna: BBIB) luidde in 2007:18

De overgelegde stukken worden steeds in het verweerschrift vermeld. Tot de in artikel 8:42 Awb bedoelde over te leggen stukken behoren in ieder geval:

a. een gespecificeerde opgaaf van de gegevens van de aangifte indien deze is gedaan (bij procedures betreffende de rechten van successie, schenking en overgang kan, indien de aangifte zeer omvangrijk is, worden volstaan met een uittreksel uit de aangifte betreffende de in geding zijnde onderdelen);

b. een gespecificeerde opgaaf van de aanslaggegevens (dan wel andere bestreden primaire beschikking). Bij procedures tegen een grote hoeveelheid identieke aanslagen kan worden volstaan met een voorbeeld;

c. een afschrift van het bezwaar- of verzoekschrift;

d. een afschrift van de uitspraak dan wel een afschrift van de kennisgeving waarin de beslissing op het bezwaar- of verzoekschrift wordt gemotiveerd (in de gevallen dat dit van toepassing is).

2.37

Op 20 december 2011 is het BBIB gewijzigd. Daarbij heeft de Staatssecretaris opgemerkt:19

Dit besluit betreft een aanpassing van het Besluit Beroep in Belastingzaken 2005 (Besluit van 1 juni 2005, nr. CPP2005/1077M). Op een aantal punten is sprake van wijziging van het beleid: de bepaling inzake de toepassing van artikel 8:29 van de Awb is als gevolg van ontwikkelingen in de jurisprudentie komen te vervallen. Eerder werd uitgegaan van een beperkte uitleg van het begrip ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Inmiddels is komen vast te staan dat aan dit begrip geen andere betekenis toekomt dan in het algemene bestuursrecht. Voorts zijn de bepalingen inzake het vragen van uitstel en de collegiale bijstand en toetsing aangescherpt en zijn voorwaarden gesteld aan de vertegenwoordiging van de inspecteur ter zitting.

2.38

Paragraaf 2.2.5, vierde lid, BBIB luidt thans:20

4.De overgelegde stukken worden in het verweerschrift vermeld. Tot de in artikel 8:42 Awb bedoelde over te leggen stukken behoren in ieder geval:

a. een gespecificeerde opgaaf van de gegevens van de aangifte als deze is gedaan. Bij procedures betreffende de erf- en schenkbelasting kan, als de aangifte zeer omvangrijk is, worden volstaan met een uittreksel uit de aangifte betreffende de in geding zijnde onderdelen;

b. een kopie van de belastingaanslag dan wel van een ander bestreden besluit of een gespecificeerde opgaaf van de daaraan ten grondslag liggende gegevens. Bij procedures tegen een grote hoeveelheid identieke aanslagen kan worden volstaan met een voorbeeldaanslag;

c. een afschrift van het bezwaar- of verzoekschrift;

d. een afschrift van de uitspraak dan wel een afschrift van de kennisgeving waarin de beslissing op het bezwaar- of verzoekschrift wordt gemotiveerd (in de gevallen dat dit van toepassing is);

e. alle andere stukken die een rol gespeeld hebben in de besluitvorming van de inspecteur met betrekking tot het geschilpunt bij de totstandkoming van het bestreden besluit en de uitspraak op bezwaar.

G. Jurisprudentie I Hoge Raad

2.39

Bij arrest van 31 januari 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld:21

Indien een partij in een geding zich op (bewijs)materiaal wil beroepen en daartoe bijvoorbeeld geluidsopnamen (en uitgewerkte verslagen daarvan) ter griffie deponeert, is de rechter, teneinde de goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen, gehouden genoegzame maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het materiaal door hem en de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met door de deponerende partij te verschaffen technische hulpmiddelen. De rechter zal hierbij zowel een goed verloop van het geding als de praktische uitvoerbaarheid van zulke maatregelen in het oog moeten houden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal voormelde verplichting hem ertoe nopen de partij die het materiaal in het geding brengt te vragen welk belang gediend is met kennisneming van dat materiaal. De rechter kan het immers geboden achten — gelet op onder meer de omvang van het gedeponeerde, de toegankelijkheid ervan, de positie van de wederpartij en de aard van het geschil — dat ten behoeve van de wederpartij en hemzelf wordt opgehelderd ter toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk (onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is. Bij het uitblijven van de gevraagde opheldering of medewerking kan de rechter het gedeponeerde materiaal terzijde laten. De onderdelen 4a en 4b, die van een andere opvatting uitgaan, falen.

2.40

Bij arrest van 1 april 2005 heeft de Hoge Raad overwogen:22

Voorzover belanghebbende in cassatie erover klaagt dat de heffingsambtenaar heeft verzuimd het evenbedoelde taxatierapport in de procedure voor het hof in het geding te brengen, heeft het volgende te gelden. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de heffingsambtenaar naar aanleiding van het bezwaarschrift advies heeft gevraagd aan D. BV, waarna een taxateur van dat bureau een onderzoek heeft ingesteld, waarvan een rapport is opgemaakt. Daaruit volgt dat dit rapport een op de zaak betrekking hebbend stuk is in de zin van art. 8:42 Awb, dat op grond van die bepaling door de heffingsambtenaar had moeten worden ingezonden aan het hof. De heffingsambtenaar heeft dit stuk echter noch bij zijn verweerschrift noch op enig ander moment bij het hof in het geding gebracht. Daar in de uitspraak op bezwaar melding was gemaakt van dat stuk, was dit verzuim ook voor het hof kenbaar.

2.41

Bij arrest van 8 april 2005 heeft de Hoge Raad overwogen:23

3.1.

Onderdeel 3 van het middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte geen enkele betekenis heeft toegekend aan de stukken van het gerechtelijk vooronderzoek (hierna: gvo). Deze klacht faalt reeds op de grond dat de stukken van het gvo geen deel uitmaakten van de stukken van het geding. Voorts bevatten de stukken van het geding geen gegevens of aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat de Inspecteur beschikte over de stukken van het gvo, zodat het Hof ook niet kan worden verweten dat het had kunnen dan wel moeten onderkennen dat de Inspecteur niet volledig heeft voldaan aan de in artikel 8:42, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde verplichting tot inzending van de op de zaak betrekking hebbende stukken.

2.42

Van Leijenhorst annoteerde bij voornoemd arrest:24

Niet alleen de tijdigheid, maar ook de volledigheid van de inzending van de op de zaak betrekking hebbende stukken is een onderwerp van zorg. De ervaring leert dat inspecteurs op dit punt wel eens de fout ingaan. Zie bijvoorbeeld de vragen van het Tweede-Kamerlid Dezentjé Hamming en de antwoorden daarop van de Staatssecretaris van Financiën, V-N 2005/22.9.

Hoewel de wet geen nadere omschrijving van 'de op de zaak betrekking hebbende stukken' geeft, staat buiten kijf dat de inzendplicht alle gegevensdragers in de ruimste zin van het woord betreft die relevant kunnen zijn voor de rechtbank om tot een uitspraak te komen en die een rol hebben gespeeld of hadden moeten spelen bij primaire besluitvorming (in fiscale zaken: de heffingsfase) en/of de heroverweging van het primaire besluit (de bezwaarfase).

De inzendplicht is dus niet beperkt tot het materiaal waarmee de verweerder zijn standpunten denkt te kunnen onderbouwen en evenmin tot de stukken die hij aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd. Het is de verweerder niet toegestaan een selectie te maken. Als de verweerder meent dat hij een op de zaak betrekking hebbend stuk niet of slechts onder voorwaarden aan de rechtbank kan verstrekken, kan hij de weg van art. 8:29 Awb bewandelen. Dit artikel regelt de mogelijkheid van geheimhouding dan wel beperkte kennisneming van de door een partij overgelegde stukken Zie ook art. 8 van de Regeling en de toelichting daarop.

2.43

Bij arrest van 10 juni 2005 heeft de Hoge Raad overwogen:25

3.1.

In cassatie klaagt belanghebbende onder meer dat het Hof, ondanks een verzoek van belanghebbende, niet de overlegging heeft gevorderd van het taxatierapport dat is opgemaakt van de taxatie die in opdracht van de heffingsambtenaar is uitgevoerd door ingenieursbureau "D". (…)

3.3.

Dit rapport is een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht, dat op grond van die bepaling door de heffingsambtenaar had moeten worden ingezonden aan het Hof. De heffingsambtenaar heeft het advies van de taxateur echter noch bij zijn verweerschrift noch op enig ander moment bij het Hof in het geding gebracht. Daar in de uitspraak op bezwaar melding was gemaakt van het advies van de taxateur, en belanghebbende bovendien op het ontbreken van dat stuk onder de gedingstukken heeft gewezen, was dit verzuim ook voor het Hof kenbaar.

Volgens de motivering van de uitspraak op het bezwaarschrift is het advies van de taxateur door de heffingsambtenaar in acht genomen. Die beslissing werd derhalve mede door dat advies gedragen. In verband met dit een en ander mocht het Hof in zijn uitspraak het door belanghebbende gesignaleerde verzuim van de heffingsambtenaar dat advies aan het Hof toe te zenden, niet onbesproken laten.

2.44

Van der Burg heeft geannoteerd:26

Procedures over de vastgestelde WOZ–waarden door gemeenten zijn veelal van feitelijke aard en lenen zich doorgaans niet voor cassatieberoep. Aangezien veel gemeenten ook voor de WOZ–herwaardering naar aanleiding van een bezwaarschrift een taxatiebureau inschakelen, is het oordeel van de desbetreffende taxateur, neergelegd in zijn adviesrapportage, de basis voor de door de gemeente te nemen uitspraak op het bezwaarschrift. Het is dus zonneklaar dat dit advies een stuk betreft dat ingevolge 8:42 AWB naar het hof had moeten worden gestuurd. Daarnaast heeft belanghebbende tijdens de hofprocedure nog gewezen op het ontbreken van dit stuk. Op zich jammer dat het hof de status van het advies, gezien het oorzakelijk belang en ondanks de opmerking van belanghebbende, onbesproken heeft gelaten. Het is ook onbegrijpelijk dat dit stuk niet door de gemeente ten tonele is gebracht: het gaat om de basis van deze procedure en zelfs als zo‘n rapport zoek zou zijn, zou het een kleine moeite zijn geweest een nieuwe uitdraai uit een geautomatiseerd systeem te verkrijgen. Zou het rapport er echt niet zijn, of lopen de contacten met het taxatiebureau niet soepel? Het zijn vragen waar belanghebbende voorlopig naar zal kunnen gissen. Hij weet in ieder geval zeker dat zijn procedure nog wel even zal voortduren. Dat is gezien de oorzaak hiervan in feite toch wel een schande.

2.45

Bij arrest van 25 april 2008 heeft de Hoge Raad geoordeeld:27

3.5.2.

Uit de door de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 8:29 en 8:42 Awb volgt dat alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter dienen te worden overgelegd, voor zover te dien aanzien niet, althans niet met succes, een beroep wordt gedaan op gewichtige redenen die zich tegen zodanige overlegging verzetten (artikel 8:29 Awb). Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting - evenals haar eventuele onderbouwing - berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij komt dat indien de inspecteur meent dat gewichtige redenen zich tegen overlegging van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen op artikel 8:29 Awb. In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.

3.5.3.

Belanghebbende heeft voor het Hof aanspraak gemaakt op afschrift van of inzage in de integrale tekst van het Draaiboek Rekeningenproject en van de Nieuwsbrieven, en dienaangaande aangevoerd dat deze stukken door verschillende feitenrechters in vergelijkbare gevallen zijn aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken, onder meer omdat het Draaiboek feitelijke informatie bevat waarop de Belastingdienst zich bij het opleggen van de aanslag en de boete heeft gebaseerd (pleitnota, blz. 2-5). Aldus heeft belanghebbende voldoende gemotiveerd gesteld dat deze stukken van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. De Inspecteur dient deze stukken derhalve over te leggen voor zover hij zich niet of niet met succes beroept op artikel 8:29 Awb dan wel op de aanwezigheid van een uitzonderingsgeval als bedoeld in de slotzin van 3.5.2.

3.5.4.

Hetzelfde geldt voor de door belanghebbende verlangde kennisneming van de originele microfiches en de originele afdrukken daarvan, met betrekking tot welke hij voor het Hof heeft gesteld aan de hand daarvan de betrouwbaarheid van de identificatie te willen toetsen (beroepschrift, blz. 4 e.v.).

3.5.5.

Uit het voorgaande volgt dat 's Hofs onder 3.5.1 vermelde oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Klacht 1 slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

2.46

A-G Wattel heeft in zijn conclusie voor het bovenstaande arrest geschreven:28

4.4.

De wetgever is dus uitgegaan van een zeer ruim begrip "op de zaak betrekking hebbende stukken." Onder "op de zaak betrekking hebbende stukken" moet volgens hem worden verstaan "alle voor de zaak relevante" stukken. Slechts stukken die niet relevant (kunnen) zijn voor het geschil, vallen aldus buiten art. 8:42 Awb. Hieruit volgt dat ook overgelegd moeten worden stukken waarop het bestuursorgaan (in casu de Inspecteur) zijn beschikking (in casu: de navorderingsaanslagen en de kwijtscheldings- c.q. boetebeschikkingen) niet (rechtstreeks) doet steunen, zoals met name "interne adviezen" (zie het citaat in 4.3) en stukken die het standpunt van het bestuursorgaan ontkrachten, namelijk indien zij relevant (kunnen) zijn voor de beslissing in de zaak. Niet van belang is of de burger een direct belang heeft bij kennisneming. Evenmin van belang is bij wie de stelplicht of de bewijslast ligt. (…)

4.7.

Per 1 september 1999 is hoofdstuk 8 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op de fiscale procedure. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van het fiscale procesrecht is opnieuw aandacht besteed aan de verhouding tussen de artt. 8:42 en 8:29 Awb. De Memorie van Toelichting vermeldt onder meer: (…) [zie onderdeel 2.30, A-G]

Ook hier gaat de regering uit van een ruim begrip: "gegevens die relevant zijn." De regering vervolgt echter met een inperking die onverenigbaar is met de tekst en de (eerdere) wetsgeschiedenis: zij stelt dat slechts stukken die een rol spelen bij de onderbouwing van de aanslag hoeven worden overgelegd (dus waar de fiscus zich op beroept, kennelijk), zodat het geheim gehouden deel van een controlerapport niet overgelegd zou hoeven worden. Ik zou menen dat uit het enkele feit dat dat deel van het controlerapport voor de gecontroleerde geheim wordt gehouden, volgt dat het relevant kan zijn voor de zaak. Het lijkt vrij onwaarschijnlijk dat de Inspecteur van dat gedeelte juist geen kennis neemt teneinde de aanslagoplegging daarop niet te baseren.

4.8

De Staatssecretaris heeft hier wellicht zijn twee hoedanigheden verward: de wens van de uitvoerder lijkt hier de vader van de toelichting door de medewetgever geweest te zijn. Deze toelichting lijkt gericht op continuering van het pre-Awb beleid om het "interne memo" niet aan de gecontroleerde te tonen en haalt, naar het zich laat aanzien, de Wet Openbaarheid van bestuur (WOB) en de Awb door elkaar. Dat geheimhoudingsbeleid vond zijn oorsprong in art. 67 AWR (geheimhoudingsplicht) en in de relatieve uitzonderingsgronden van de WOB. Het interne memo bevatte de informatie die op basis van die bepalingen niet behoefde te worden verstrekt. Dat is echter geen toepassing van art. 8:42 Awb, maar eerder een beroep op de uitzondering daarop: art. 8:29, lid 1, Awb. Het tweede lid van art. 8:29 bepaalt immers ook dat de WOB-criteria de ondergrens zijn voor wat betreft overlegging van stukken aan de rechter en de wederpartij: ter zake van stukken die onder de WOB niet achtergehouden kunnen worden, bestaan hoe dan ook geen "gewichtige redenen" voor niet-overlegging in de zin van art. 8:29 Awb. Ik meen daarom dat ook het interne memo een "op de zaak betrekking hebbend stuk" is, maar dat de fiscus het mogelijk geheim kan houden op grond van een door hem bij de rechter te motiveren beroep op "gewichtige redenen" ex art. 8:29 Awb.

4.9

Ik wijs ten slotte op de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsvoorstel tot herziening van het fiscale procesrecht, die opnieuw ingaat op het verband tussen art. 8:42 en art. 8:29 Awb en waaruit mijns inziens de juistheid van de in onderdeel 4.8 hierboven opgenomen uitleg blijkt: (…) [zie onderdeel 2.31, A-G].

4.10

Hier staat met zoveel woorden dat stukken die relevant zijn voor de zaak, maar die de fiscus liever geheim houdt, wel degelijk "op de zaak betrekking hebben" en daarom - behoudens toepassing van art. 8:29 Awb - moeten worden overgelegd aan de rechter. Voor een zaak relevante stukken kunnen slechts geheim worden gehouden met een beroep op gewichtige redenen ex art. 8:29 Awb. Het voorbeeld van het interne memo, waaraan de regering vasthoudt, is mijns inziens juist een voorbeeld van een wél op de zaak betrekking hebbend stuk (tenzij het uitsluitend informatie zou bevatten die uitsluitend van belang is voor toekomstige controles, bijvoorbeeld de toekomstige datum waarop de fiscus zich voorneemt opnieuw langs te gaan en de gegevens waarop alsdan gecontroleerd moet worden), zij het dat voor de niet-overlegging daarvan mogelijk "gewichtige" redenen bestaan ex art. 8:29 Awb.

4.11

De fiscale literatuur legt het begrip "op de zaak betrekking hebbende stukken" ruim uit. Daarbij wordt als leidend criterium gesteld de vraag of de stukken relevant zijn voor de zaak. Ook stukken die de positie van de belastingplichtige/beboete steunen en waarop de aanslag niet gebaseerd is, moeten worden overgelegd. Het is niet aan de inspecteur om een selectie te maken. De algemene bestuursrechtelijke literatuur neemt vergelijkbare standpunten in. Ik merk hier wel bij op dat, hoewel het niet aan de Inspecteur is om selectief te werk te gaan, hij wel zal moeten selecteren. Er is niemand mee gediend dat de rechter en de belastingplichtige worden ondergesneeuwd als gevolg van het ontbreken van een selectie op relevantie voor de zaak. Het is niet te vermijden dat het bestuursorgaan die selectie maakt.

(…)

4.21

De strekking van art. 8:42 Awb is niet om de belastingplichtige van juridische munitie te voorzien om de hem onwelgevallige aanslag of boete te beschieten, maar om hem in staat te stellen kennis te nemen van alle - mogelijk - relevante feiten, belangenafwegingen en beleidvoering die zijn zaak - kunnen - betreffen en aldus mede kennisongelijkheid te compenseren. Bij verplichte overlegging van sterkte/zwakte-analyses die het bestuursorgaan vraagt van interne adviseurs (kennisgroepen) of externe adviseurs (lands- of Rijksadvocaat) dreigt overcompensatie (en wordt het uit een oogpunt van kennis- en procesgelijkheid moeilijk te verdedigen dat de fiscus inzage ontzegd zou moeten worden in belastingadviezen en due diligence rapporten ten behoeve van de belastingplichtige. De partijen hoeven geen van beiden een deel van elkaars procesvoering voor hun rekening nemen. Weliswaar is het fair play beginsel een beginsel van behoorlijk bestuur, maar het lijkt mij ook een algemeen rechtsbeginsel, een algemeen beginsel van procesrecht en een algemeen burgerschapsbeginsel. (In de sport lijkt het echter enigszins op de achtergrond te geraken.)

2.47

Albert heeft geannoteerd bij het arrest van 25 april 2008:29

(…) Ik begrijp r.o. 3.5.2 als volgt. De Inspecteur dient eigener beweging alle stukken in te zenden die een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming (r.o. 3.5.2, eerste volzin). Als belanghebbende van oordeel is dat er stukken ontbreken, terwijl die ontbrekende stukken mogelijk van belang waren voor de besluitvorming in zijn zaak, kan hij overlegging vorderen van de ontbrekende stukken. De Inspecteur is dan verplicht de ontbrekende stukken in te brengen, tenzij er sprake is van gewichtige redenen om zulks niet te doen (art. 8:29 Awb) of belanghebbende door dat verzoek misbruik maakt van zijn procesrecht (r.o. 3.5.2, slotzin). 1.2. Het voorgaande (punt 1.1) toegepast op de onderhavige KB-Luxzaak betekent dat de Inspecteur het volledige Draaiboek Rekeningenproject, de Nieuwsbrieven en de originele microfiches moet overleggen (r.o. 3.5.3 en 3.5.4), tenzij zich een uitzonderingsgrond zou voordoen (de 'gewichtige redenen' van art. 8:29 Awb of misbruik van procesrecht). De uitzonderingsgrond misbruik van procesrecht zal naar mijn mening niet aan de orde zijn. In r.o. 3.2.4 (slotzin) van het op dezelfde dag gewezen arrest nr. 43 791 (BNB 2008/162c*) overweegt de Hoge Raad namelijk: 'Opmerking verdient dat (in de onderhavige context) niet reeds sprake is van misbruik van procesrecht indien het belang van de belanghebbende bij de verlangde inzage niet opweegt tegen het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, doch eerst indien de belanghebbende, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij inzage en het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid geen aanspraak op inzage kan maken.' De uitzonderingsgrond van art. 8:29 Awb zou mogelijkerwijs wel van toepassing kunnen zijn. Dat dient het verwijzingshof te onderzoeken, althans als de Inspecteur die uitzonderingsgrond na verwijzing nog wil inroepen (r.o. 3.5.6).

2.48

Kors heeft geannoteerd:30

In eerste instantie is het dus de inspecteur die bepaalt wat de op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Maar als belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een stuk moet worden overgelegd (dan moet belanghebbende er wel eerst achter komen, dat dat stuk bestaat), zal dat stuk in beginsel ook moeten worden overgelegd. In de hierna genoemde drie situaties hoeft dat volgens de Hoge Raad echter niet.

In de eerste plaats hoeft het stuk niet overgelegd te worden als de belanghebbende onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming van de zaak. Het gaat hier dus niet om het belang van belanghebbende bij kennisneming van het stuk, maar het gaat erom of het desbetreffende stuk van enig belang kan zijn (geweest) bij de besluitvorming van de zaak. De door de Hoge Raad gebruikte ruime formulering ‘van enig belang kan zijn (geweest)' doet mij denken aan die van art. 47 AWR, waarin (in de spiegelbeeldige situatie) voor de belanghebbende de verplichting is opgenomen om stukken te verstrekken die voor zijn belastingheffing ‘van belang kunnen zijn'.

In de tweede plaats hoeft het stuk niet overgelegd te worden als er sprake is van misbruik van procesrecht. De Hoge Raad noemt dit een uitzonderingsgeval. Hiervan is volgens de Hoge Raad alleen sprake als het belang van belanghebbende bij de inbreng niet opweegt tegen het belang van de inspecteur dat door inbreng wordt geschaad en als belanghebbende vervolgens, die onevenredigheid in aanmerking nemende, naar redelijkheid op de inzage geen aanspraak kan maken. De Hoge Raad legt hier een strenge dubbele toets aan (onevenredigheid belangen en onredelijkheid aanspraak) en dat is ook wel logisch. De conclusie dat een belanghebbende misbruik maakt van het procesrecht mag niet snel worden getrokken.

In de derde plaats hoeft het desbetreffende stuk niet overgelegd te worden bij een geslaagd beroep op art. 8:29 Awb.

2.49

Eveneens bij arrest van 25 april 2008 heeft de Hoge Raad geoordeeld:31

3.2.3.

Voor zover in 's Hofs overwegingen besloten ligt dat sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 8:29 Awb die zich verzetten tegen kennisneming door belanghebbende van de weggelaten passages, had het Hof niet tot dit oordeel mogen komen zonder kennis te nemen van die passages, nu de Inspecteur had aangegeven tegen kennisneming door het Hof geen bezwaar te hebben.

3.2.4.

Voor zover het Hof met die overwegingen tot uitdrukking heeft willen brengen dat de onderwerpelijke passages niet kunnen worden beschouwd als op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 Awb, geldt het volgende. Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting - evenals haar eventuele onderbouwing - berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij komt dat indien de inspecteur meent dat gewichtige redenen zich tegen overlegging van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen op artikel 8:29 Awb. In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Voor zover het Hof met toepassing van artikel 8:42 Awb tot zijn oordeel is gekomen, heeft het hetzij deze regels miskend, hetzij onvoldoende gemotiveerd dat sprake is van een uitzonderingsgeval dan wel dat belanghebbende niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het draaiboek van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Opmerking verdient dat (in de onderhavige context) niet reeds sprake is van misbruik van procesrecht indien het belang van de belanghebbende bij de verlangde inzage niet opweegt tegen het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, doch eerst indien de belanghebbende, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij inzage en het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid geen aanspraak op inzage kan maken.

2.50

Op 6 februari 2009 heeft de Hoge Raad overwogen:32

3.5.

Het Hof heeft de kostenvergoeding zoals vastgesteld door de Inspecteur, verhoogd, waarbij het Hof ervan is uitgegaan dat in totaal vijf (naheffings/navorderings)aanslagen na daartegen gemaakt bezwaar zijn verminderd. De hiertegen gerichte klacht houdt in dat onbegrijpelijk is hoe het Hof heeft kunnen komen tot dit aantal van vijf, terwijl vijftien aanslagen zijn verminderd. De klacht slaagt. De uitspraken op bezwaar betreffende de aanslagen waarmee het onderhavige verzoek om een kostenvergoeding verband houdt, dienen te worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 Awb. In het door het Hof aan de Hoge Raad gezonden procesdossier bevinden zich slechts drie uitspraken op bezwaar. Nu het Hof voor zijn beslissing het aantal aanslagen dat na gemaakt bezwaar was verminderd van belang achtte, had het Hof er geen genoegen mee mogen nemen dat - bij de aanname dat er vijf aanslagen waren verminderd bij uitspraak op bezwaar - de gedingstukken op dit punt niet compleet waren, en zijn beslissing niet mogen nemen zonder daarvoor een basis in de gedingstukken te kunnen aanwijzen. Dit miskennende heeft het Hof zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.51

Op 20 maart 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld:33

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De waarde van belanghebbendes onroerende zaak is bij beschikking vastgesteld op ƒ 230 000. In zijn bezwaarschrift heeft belanghebbende zich beroepen op een daarbij gevoegd taxatierapport van 2 februari 1999, opgesteld door C, waarin de onroerende zaak is gewaardeerd op ƒ 208 500. In de uitspraak op bezwaar wordt ingegaan op het 'aangevoerde' taxatierapport. In het verweerschrift voor het Hof wordt ingegaan op het 'door belanghebbende overgelegde taxatierapport'. In het verweerschrift in cassatie staat vermeld dat 'bij de besluitvorming op het bezwaarschrift rekening is gehouden met dit door reclamant overgelegde stuk'.

3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat, aangezien het taxatierapport niet door belanghebbende aan het Hof is overgelegd, het Hof over de bewijskracht hiervan geen oordeel kan geven. Tegen dit oordeel richt zich de klacht.

3.3.

De onder 3.1 weergegeven feiten laten geen andere conclusie toe dan dat het taxatierapport van belang is geweest voor de besluitvorming over het bezwaarschrift. Het is derhalve een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (vgl. HR 25 april 2008, nr. 43 791, BNB 2008/162). De heffingsambtenaar had het daarom aan het Hof moeten zenden. Het Hof heeft dit miskend.

3.4. '

s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

2.52

Thomas heeft aangetekend:34

Het criterium ‘van belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak’ komt terug in de onderhavige uitspraak. De Hoge Raad vult zijn uitspraak van 25 april 2008, nr. 43.791, aldus aan dat voor een ‘op de zaak betrekking hebbend stuk’ een verzoek van belanghebbende geen vereiste is, althans niet altijd een vereiste is. Indien blijkt dat een stuk onderdeel is geweest van de besluitvorming, is er sprake van een ‘op de zaak betrekking hebbend stuk’. Het praktische belang van de onderhavige uitspraak is dat rechtbanken en vooral gerechtshoven (als laatste feitelijke instantie) zelf stukken moeten opvragen die niet tot het procesdossier behoren, maar wel van belang zijn geweest voor de besluitvorming.

Kortom: meer activisme vereist van de rechtbanken en de gerechtshoven!

2.53

De redactie van V-N schreef in een annotatie bij dit arrest:35

Uit het onderhavige arrest valt af te leiden dat het feit dat het taxatierapport waarin het in de onderhavige zaak over gaat, van de zijde van de belanghebbende is opgekomen, niet maakt dat het bestuursorgaan, indien het over het stuk beschikt c.q. met inachtneming van dat stuk een standpunt heeft ingenomen, het stuk niet in het geding behoeft te brengen. De rechter dient, indien uit de gedingstukken blijkt dat er een op de zaak betrekking hebbend stuk bestaat dat zich niet in het procesdossier bevindt, (een van) partijen te vragen dat stuk in het geding te brengen.

2.54

Op 3 april 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld:36

3.3.3.

Middel IV bevat de klacht dat het Hof artikel 8:29 en artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft geschonden doordat het de gespreksverslagen heeft beschouwd als een getrouwe en geloofwaardige weergave van de gesprekken met de prostituees, terwijl deze verklaringen ten onrechte zijn geanonimiseerd.

3.3.4.

De gespreksverslagen behoren - in hun originele vorm, dat wil zeggen zonder dat de daarin voorkomende namen onleesbaar zijn gemaakt - tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Ingevolge artikel 8:42, lid 1, Awb diende de Inspecteur derhalve de gespreksverslagen bij zijn verweerschrift te voegen. Hij heeft dit niet gedaan. Uit de omstandigheid dat de Inspecteur geanonimiseerde gespreksverslagen overlegde, moest het Hof begrijpen dat de Inspecteur met een beroep op artikel 8:29, lid 1, Awb weigerde de (niet-geanonimiseerde) gespreksverslagen over te leggen. Derhalve diende het Hof vervolgens te beoordelen of die weigering werd gerechtvaardigd door gewichtige redenen. Bij die beoordeling kon het Hof in het kader van de door hem te verrichten belangenafweging laten meewegen, al dan niet in doorslaggevende zin, dat de gespreksverslagen in geanonimiseerde vorm ter kennis van beide partijen en van het Hof stonden. Laatstbedoelde omstandigheid ontsloeg het Hof evenwel niet van de verplichting evenbedoelde belangenafweging te verrichten en, kennis dragende van de brief van belanghebbende van 7 maart 2006, in zijn uitspraak inzicht te geven in de reden waarom naar zijn oordeel een gewichtige reden bestond voor het voor het Hof en/of belanghebbende geheimhouden van de naam van de prostituee die een bepaalde verklaring had afgelegd. Daarbij diende het Hof ook te betrekken het daartegenover staande, door belanghebbende naar voren gebrachte bezwaar dat zij door de geheimhouding in haar processuele positie werd geschaad.

Nu het Hof in zijn uitspraak dat inzicht niet heeft gegeven, slaagt de in het middel besloten liggende motiveringsklacht in zoverre.

Het middel wordt ook terecht voorgesteld voor zover het erover klaagt dat het Hof bij zijn beoordeling van de bewijskracht van de in de gespreksverslagen opgenomen verklaringen geen blijk ervan heeft gegeven dat in aanmerking is genomen dat belanghebbende door de geheimhouding van de namen is gehinderd in de mogelijkheid de juistheid van die verklaringen te verifiëren of te doen verifiëren en deze desgewenst gemotiveerd tegen te spreken.

2.55

Koopman tekende bij dit arrest onder meer aan:37

4. De beslissing om namen uit op de zaak betrekking hebbende stukken weg te laten moet overigens, zeker in boetezaken, met de nodige zorgvuldigheid worden genomen. Dit geldt in het bijzonder als het om namen van getuigen gaat. De 'equality of arms' en het recht op een eerlijk proces voor de verdachte van een beboetbaar feit zijn hier in het geding. Naar aanleiding van het arrest van het EHRM in de Kostovski-zaak (EHRM 20 november 1989, Publ. CEDH , Serie A, vol 166, NJ 1990, 245, m.nt. EAA) is in art. 226 e.v. Wetboek van Strafvordering een uitgebreide en met veel waarborgen omklede regeling opgenomen voor de behandeling van bedreigde getuigen. Uiteraard gaat het wel steeds om een afweging: als het niet om een getuige gaat en de belanghebbende geen enkel belang bij bekendmaking van de naam heeft, zal in een bestuursrechtelijk geding het privacybelang moeten prevaleren.

2.56

De Hoge Raad heeft op 20 januari 2012 overwogen:38

3.1.2.

De verplichting, neergelegd in artikel 49, lid 5, van de Invorderingswet 1990 (tekst 2006; hierna: de Wet), de aansprakelijk gestelde desgevraagd op de hoogte te stellen van de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, rust niet slechts gedurende de bezwaarfase op de ontvanger, maar - zoals het Hof terecht heeft geoordeeld - ook daarna. Bij de beoordeling van de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan het feit dat de ontvanger de aansprakelijk gestelde van deze gegevens niettemin niet op de hoogte heeft gesteld en de aansprakelijk gestelde het desbetreffende verzoek heeft gedaan op een tijdstip na indiening van het beroepschrift en van het verweerschrift, dient in aanmerking te worden genomen dat ingevolge het bepaalde in artikel 8:42, lid 1, Awb op de ontvanger de verplichting rust de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. In een geval waarin de aansprakelijk gestelde in zijn beroep (mede) bezwaren aanvoert die betrekking hebben op de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, behoren tot de aan de rechtbank te zenden op de zaak betrekking hebbende stukken steeds de bescheiden waarin de in artikel 49, lid 5, van de Wet bedoelde gegevens zijn opgenomen. Aangezien belanghebbende voor het Hof niet heeft gesteld dat de Ontvanger met hetgeen deze (uiteindelijk) heeft overgelegd niet geheel heeft voldaan aan het voorschrift van artikel 8:42, lid 1, Awb, kon het Hof zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel komen geen gevolgen te verbinden aan de weigering van de Ontvanger om belanghebbende op de voet van artikel 49, lid 5, van de Wet de gevraagde gegevens te verschaffen. Het middel faalt.

2.57

Op 29 juni 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld:39

3.1.1.

De in geschil zijnde naheffingsaanslag en beschikking zijn opgelegd naar aanleiding van een door de Inspecteur ingesteld boekenonderzoek. Middel I strekt ten betoge dat de naheffingsaanslag en beschikking mede zijn gebaseerd op gegevens uit het bij het controlerapport behorende zogenoemde interne memo, dat dit memo om die reden een op de zaak betrekking hebbend stuk is en dat het Hof heeft verzuimd ambtshalve toe te zien op overlegging van dat stuk door de Inspecteur op de voet van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

3.1.2.

Uit ‘s Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur voor het Hof heeft bestreden belanghebbendes stelling dat de in geschil zijnde naheffingsaanslag mede is gebaseerd op gegevens uit het interne memo. Alsdan vormt het interne memo een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Awb. Uit het hogerberoepschrift en het controlerapport was voor het Hof kenbaar dat de Inspecteur over het interne memo beschikte. Uit het aan de Hoge Raad ter beschikking staande dossier blijkt niet dat dat stuk door de Inspecteur aan de Rechtbank of (alsnog) aan het Hof is overgelegd. In cassatie moet daarom ervan worden uitgegaan dat het interne memo door de Inspecteur niet is overgelegd. Onder deze omstandigheden had het Hof ofwel moeten toezien op overlegging van het interne memo door de Inspecteur ofwel op de voet van artikel 8:29, lid 3, van de Awb moeten onderzoeken of een beroep van de Inspecteur op een weigering dan wel een beperking als bedoeld in het eerste lid van dat artikel is gerechtvaardigd. Het Hof heeft blijkens zijn uitspraak het een noch het ander gedaan, zodat de uitspraak op dit punt hetzij berust op een onjuiste rechtsopvatting hetzij onvoldoende is gemotiveerd. Middel I slaagt mitsdien.

2.58

De Hoge Raad heeft op 4 januari 2013 geoordeeld:40

3.3.4.

De heffingsambtenaar heeft zich verweerd met het betoog dat het redelijkerwijs niet mogelijk was voorafgaand aan de zitting de feiten die ten grondslag liggen aan de hiervoor bedoelde stellingname van belanghebbende te onderzoeken en een reactie daarop te formuleren. Bij de beoordeling van dit verweer is van belang dat belanghebbende zijn stellingname baseerde op een tekening bij de koopovereenkomst krachtens welke de hiervoor in 3.1.7 bedoelde verkrijging door het hoogheemraadschap heeft plaatsgevonden. Gelet op het verloop van het partijdebat omtrent de eigendom van de grond onder de dammen laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat die koopovereenkomst en de daarbij behorende tekeningen stukken zijn die op de zaak betrekking hebben. In een geval als het onderhavige, waarin een bestuursorgaan beschikt over een stuk dat op de zaak betrekking heeft, en nalaat dit stuk zelf in het geding te brengen, kan het bestuursorgaan een verweer als hiervoor bedoeld niet met succes aanvoeren als de wederpartij dat stuk alsnog in het geding brengt.

3.3.5.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat verwijzing moet volgen voor nader onderzoek naar de vraag of belanghebbende eigenaar is geworden van de grond onder de dammen voorafgaand aan de onder 3.1.7 bedoelde transactie tussen de gemeente en het hoogheemraadschap. Het eerste middel behoeft in zoverre geen behandeling. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag kan geen precariobelasting worden geheven.

2.59

Bosma heeft geannoteerd:41

Impliciet lijkt de Hoge Raad hier te verwijzen naar het bepaalde in art. 8:42 Awb op grond waarvan het bestuursorgaan “de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter zendt”. Duidelijk is dat een bestuursorgaan (inspecteur; heffingsambtenaar) de betekenis van deze regel terdege dient te beseffen en daadwerkelijk alle stukken die op de zaak betrekking hebben dient in te zenden.

Deze regel is (uiteraard) ingegeven om zowel de belanghebbende als de rechter te kunnen laten beschikken over alle stukken die voor het geschil van belang zijn. Vanuit de positie van de rechter een voorwaarde om tot een juist oordeel te kunnen komen. De redenering van de Hoge Raad kan ik dan ook van harte onderschrijven.

2.60

Op 12 juli 2013 heeft de Hoge Raad overwogen:42

3.3.1.1. Middel I richt zich tegen ‘s Hofs oordeel dat de Inspecteur met hetgeen hij in beroep en in hoger beroep in het geding heeft gebracht alle stukken heeft ingezonden die hij bij het opleggen van de navorderingsaanslag en de uitspraak op bezwaar in aanmerking heeft genomen. Het middel voert in de eerste plaats aan dat ook de agenda’s van enkele van belanghebbendes zakenpartners behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en dat het Hof heeft verzuimd de Inspecteur opdracht te geven deze agenda’s over te leggen.

3.3.1.2. Ten aanzien van het eerste middel wordt vooropgesteld dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8:42 Awb blijkt dat de wetgever alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter dienen te worden overgelegd. Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur (zie HR 25 april 2008, nr. 43 448, LJN BA3823, BNB 2008/161).

3.3.1.3. Uit ‘s Hofs uitspraak en de stukken van het geding volgt dat aan de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD – waarop de navorderingsaanslag onder meer is gebaseerd – mede ten grondslag hebben gelegen agenda’s van derden. In artikel 8:42 Awb is de verplichting begrepen de stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld over te leggen. Die verplichting omvat niet mede de verplichting de aan de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD verricht onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie ten grondslag liggende agenda’s in te brengen indien deze agenda’s zelf niet ter beschikking stonden van de Inspecteur. Belanghebbende heeft niet gesteld dat deze agenda’s ter beschikking van de Inspecteur hebben gestaan en uit de stukken van het geding valt zulks ook niet af te leiden. Middel I faalt in zoverre.

2.61

Castelijn heeft bij dit arrest aangetekend:43

(…) Het wekt dan ook de nodige verbazing dat de Hoge Raad met één pennenstreek oordeelt dat de verplichting ex art. 8:42 Awb tot overlegging aan de rechter van ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’ niet mede omvat de verplichting de aan de conclusies van de FIOD ten grondslag liggende documenten (in casu agenda’s van derden) te overleggen indien deze niet (meer) ter beschikking stonden van de inspecteur. Helemaal kras is de overweging van de Hoge Raad dat belanghebbende ook niet heeft gesteld dat deze documenten ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan. Het ligt toch op de weg van de inspecteur om zijn conclusies bij gemotiveerde betwisting door belanghebbende te onderbouwen en te documenteren? Dat de inspecteur daarbij blind vertrouwt op de conclusies van de FIOD mag hem wellicht niet kwalijk worden genomen, maar belanghebbende mag van de rechter toch anders verwachten. Evenals Albert concludeert in zijn noot in BNB 2008/161 bij HR 25 april 2008, nr. 43.448 (NTFR 2008/873) meen ik dat de rechter zich had moeten afvragen of het aannemelijk is dat de inspecteur redelijkerwijs niet (meer) over de bewuste documenten beschikt(e) en, zo ja, of het aannemelijk is dat de inspecteur daarover redelijkerwijs niet (meer) de beschikking zou kunnen krijgen (bijvoorbeeld in casu door het al dan niet door tussenkomst van de FIOD opnieuw opvragen of vorderen van de agenda’s bij de derden). Indien dit laatste dan niet meer mogelijk is, concludeert A-G IJzerman mijns inziens terecht dat dit voor rekening en risico van de inspecteur dient te komen en de agenda’s in dat geval niet mogen worden gebezigd voor het bewijs. Dat de Hoge Raad anders heeft geoordeeld, geeft te denken en houdt naar mijn mening een onterechte inperking in van de fundamentele proceswaarborg van het beginsel van hoor en wederhoor, in het bijzonder het inzagerecht als bedoeld in art. 7:4 Awb en 8:42 Awb.

2.62

Op 15 november 2013 heeft de Hoge Raad overwogen:44

3.2.1.

Belanghebbende heeft voor het Hof erover geklaagd, onder meer onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 67m (tekst tot 1 juli 2009) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), dat de Inspecteur heeft geweigerd de klikbrief over te leggen. Het Hof heeft de hiervoor in 3.1.4 vermelde redenen van de Inspecteur als juist bestempeld en geoordeeld dat de Inspecteur daarom de klikbrief niet hoefde over te leggen.

Hiertegen richt zich middel II met onder andere het betoog dat het Hof niet tot dat oordeel had mogen komen zonder kennis te nemen van de inhoud van de klikbrief.

3.2.2.

Bij de beoordeling van middel II wordt het volgende vooropgesteld. Indien een belanghebbende zich – voldoende gemotiveerd – op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting – evenals haar eventuele onderbouwing – berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij komt dat indien de inspecteur meent dat gewichtige redenen zich tegen overlegging van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen op artikel 8:29 van de Awb. In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 van de Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 van de Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (zie HR 25 april 2008, nr. 43448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161).

3.2.3.

In het onderhavige geval heeft het Hof zonder kennis te nemen van de inhoud van de klikbrief beslist dat deze brief niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoort, kennelijk op grond van de overweging dat die brief niet van enig belang was voor de besluitvorming van de Inspecteur. Indien dit oordeel is gebaseerd op het uitgangspunt dat de rechter kan beoordelen of de inhoud van het betreffende stuk voor de besluitvorming in de zaak van belang is geweest zonder kennisneming van die inhoud, berust het gelet op het hiervoor in 3.2.2 overwogene op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het oordeel berust op de juiste rechtsopvatting dat de rechter ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk kan beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest), is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Niet zonder meer begrijpelijk is waarom een klikbrief niet van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming in een zaak als de onderhavige. Indien het Hof met zijn hiervoor in 3.2.1 omschreven oordeel tot uitdrukking wilde brengen dat belanghebbende zijn verzoek tot het overleggen van de klikbrief onvoldoende zou hebben gemotiveerd, behoefde dit oordeel eveneens nadere motivering. Het middel slaagt derhalve.

2.63

Van Amersfoort heeft geannoteerd:45

2. In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of een klikbrief, die was binnengekomen na de start van het boekenonderzoek waaruit de in geschil zijnde aanslag is voortgevloeid, behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Volgens de Inspecteur was dat niet het geval omdat de klikbrief niet de aanleiding vormde voor het instellen van het boekenonderzoek noch daarmee verband houdt, en voorts omdat de klikbrief niet van invloed was bij het vaststellen van correcties en vergrijpboeten. Het Hof volstond met de overweging dat het geloof hecht aan de juistheid van het door de Inspecteur aangevoerde en verbond daaraan de conclusie dat de Inspecteur de klikbrief niet als tot de stukken van het geding behorend behoefde over te leggen.

3. Niet duidelijk is hoe die overweging en conclusie zich verhouden tot hetgeen de Hoge Raad in BNB 2008/161c* heeft geoordeeld (…). Het is vooral de vraag of het Hof wel tot zijn kennelijke oordeel dat de brief niet van enig belang was voor de besluitvorming door de Inspecteur, kon komen zonder kennisneming van de klikbrief. De Hoge Raad acht althans niet zonder meer begrijpelijk waarom in een zaak als de onderhavige (kort gezegd: een fraudezaak) een klikbrief niet van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming. In aanmerking genomen dat in klikbrieven die aan de Belastingdienst worden gezonden, aantijgingen van belastingontduiking plegen te worden opgenomen, komt deze visie van de Hoge Raad mij juist voor. Daarom heeft het Hof met zijn enkele overweging dat het geloof hecht aan de juistheid van het door de Inspecteur aangevoerde, geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Het is van tweeën een: dat oordeel berust op de onjuiste rechtsopvatting dat zonder kennisneming van de inhoud van de klikbrief kan worden beslist dat deze brief niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoort, óf dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof niet duidelijk maakt waarom het in dit geval toch zonder kennisneming van de klikbrief kon beslissen dat die brief niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn geweest (de zogenoemde vorkredenering). De Hoge Raad maakt er een vork met drie tanden van door ook nog de mogelijkheid te belichten dat het Hof met zijn oordeel tot uitdrukking wilde brengen dat belanghebbende zijn verzoek tot het overleggen van de klikbrief onvoldoende zou hebben gemotiveerd, welk oordeel dan eveneens nadere motivering behoefde.

4. De les die de Belastingdienst uit dit arrest moet trekken, is dat in zaken waarin correcties van feitelijke aard ter discussie staan, klikbrieven niet zo maar achtergehouden kunnen worden. De Inspecteur kan ook niet zonder meer volstaan met overlegging van de klikbrief in geanonimiseerde vorm. De klikbrieven behoren immers in hun originele vorm, dat wil zeggen zonder dat de naam van de briefschrijver onleesbaar is gemaakt, tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (…).

2.64

Op 20 december 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld:46

3.2.1.

Middel I klaagt over schending van het bepaalde in artikel 8:42, lid 1, Awb. Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte dan wel op ontoereikende gronden geoordeeld dat de Ontvanger alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Het middel heeft blijkens de toelichting daarop het oog op het invorderingsdossier met betrekking tot de vennootschap, stukken betreffende de uitwinning van het zogenoemde WKA-tegoed van de vennootschap, stukken betreffende verminderingen van aan de vennootschap opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting, en stukken inzake de voordracht voor en het afzien van strafvervolging van de vennootschap.

3.2.2.

Artikel 8:42 Awb dient aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (zie HR 25 april 2008, nr. 43448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161).

3.2.3.

Wat betreft het invorderingsdossier met betrekking tot de vennootschap heeft het Hof niet aannemelijk geoordeeld dat dat dossier méér omvat of heeft omvat dan de stukken die de Ontvanger heeft overgelegd.

3.2.4.

Met betrekking tot de uitwinning van het WKA-tegoed van de vennootschap heeft het Hof aangenomen dat een overzicht van die uitwinning als door belanghebbende bedoeld, niet bestaat. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijk overzicht, zo het vervaardigd zou worden, niet van belang is voor de juistheid en de hoogte van belanghebbendes aansprakelijkheid, omdat een direct verband tussen de van het WKA-tegoed afgeboekte bedragen en de bedragen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, ontbreekt, en omdat eventuele wijzigingen in die afboeking waaruit aan de vennootschap toekomende bedragen zouden kunnen voortvloeien niet leiden tot nagekomen baten en derhalve geen

aanleiding vormen voor heropening van de vereffening van de vennootschap.

(…)

3.2.6.

Met betrekking tot de stukken betreffende de voordracht voor en het afzien van strafvervolging van de vennootschap heeft het Hof zich aangesloten bij de overwegingen van de Rechtbank, inhoudende dat die stukken volgens de Ontvanger geen nadere informatie bevatten omtrent de berekening en het opleggen van de naheffingsaanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld en dat de Rechtbank in het dossier geen aanwijzingen heeft aangetroffen die erop wijzen dat zulks – wellicht – wel het geval is.

3.2.7.

Met zijn hiervoor in 3.2.3 tot en met 3.2.6 weergegeven oordelen en overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat geen sprake is van schending van het bepaalde in artikel 8:42, lid 1, Awb hetzij omdat de stukken om overlegging waarvan belanghebbende had verzocht – waaronder mede zijn te verstaan afdrukken van in elektronische vorm vastgelegde gegevens – niet bestaan, hetzij omdat die stukken niet van belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in haar zaak, hetzij omdat belanghebbende heeft verzuimd te motiveren waarom die stukken van belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in haar zaak. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij behoefden ook niet meer motivering dan het Hof heeft gegeven. Middel I faalt derhalve.

2.65

Op 23 mei 2014 heeft de Hoge Raad overwogen:47

3.3.1.

Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient een inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat een inspecteur gehouden is bewijsstukken in te brengen die ten grondslag liggen aan een onderzoeksrapport dat bij zijn besluitvorming een rol heeft gespeeld, maar die hem niet ter beschikking hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226).

3.3.2.

Het onderhavige aanslagbiljet vermeldt: “Uit onderzoek van de Belastingdienst/[Q], notitie met bijlagen d.d. 9 september 2005, is gebleken dat u voor de intracommunautaire verwerving in 2004 van een pleziervaartuig uit Italië, merk (…), geen omzetbelasting (BTW) heeft betaald”. Het Hof heeft geoordeeld dat de stukken van het geding geen gegevens of aanwijzingen bevatten waaruit kan worden afgeleid dat de Inspecteur wel zou beschikken over het door de Belastingdienst/ [Q] opgemaakte controlerapport van het bij [B] verrichte boekenonderzoek. Reeds omdat de Inspecteur niet gehouden is stukken over te leggen die niet in zijn bezit zijn, vormt naar het oordeel van het Hof het desbetreffende controlerapport niet een op de zaak betrekking hebbend stuk betreft in de zin van artikel 8:42, lid 1, Awb. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Hof niet mocht volstaan met de vaststelling dat de Inspecteur het desbetreffende controlerapport niet in bezit heeft. Die vaststelling laat open de mogelijkheid dat het controlerapport de Inspecteur wel ter beschikking stond toen hij de aanslag regelde. Zoals uit het hiervoor in 3.3.1 overwogene volgt, behoort een aan de inspecteur ter beschikking staand dan wel ter beschikking gestaan hebbend controlerapport, waarop hij zijn beslissing tot het opleggen van een belastingaanslag (mede) heeft gebaseerd, tot de stukken die de inspecteur in het geding moet brengen. Van een zodanig op de zaak betrekking hebbend stuk is mede sprake indien,

zoals voor het Hof gesteld, een rapport als het onderhavige is opgesteld door een ambtenaar die behoort tot een ander organisatieonderdeel van de belastingdienst dan dat van de inspecteur. Middel IV slaagt derhalve.

3.3.3.

Middel V betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet is tekortgeschoten in zijn verplichting om de op zaak betrekking hebbende stukken over te leggen door niet de hiervoor in 3.1 vermelde, in zijn bezit zijnde cd-rom en delen van het strafdossier over te leggen. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. De verplichting ingevolge artikel 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd. Evenmin is van belang of de belanghebbende bij de rechtbank heeft verzocht om overlegging van die stukken. Het staat een belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in artikel 8:42 Awb te beroepen. Het hiervoor in 3.1, derde alinea, omschreven oordeel van het Hof berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Middel V slaagt in zoverre.

3.4.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen I tot en met III en middel V voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek in volle omvang.

Opmerking verdient dat indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat het controlerapport dat is opgemaakt van het bij [B] verrichte boekenonderzoek niet op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb moet worden overgelegd, het verwijzingshof overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:45 Awb de bevoegdheid heeft degene onder wie dit rapport berust, te verzoeken dit in te zenden.

Indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat de Inspecteur de hiervoor in 3.3.2 en/of in 3.3.3 vermelde stukken alsnog dient over te leggen, staat het aan dat hof om aan de eventuele niet-nakoming van deze verplichting na afweging van alle belangen met toepassing van artikel 8:31 Awb de gevolgen te verbinden die het passend oordeelt.

2.66

Van Amersfoort heeft aangetekend:48

5. (…) Daarbij heeft hij [belanghebbende, A-G] terecht de nadruk erop gelegd dat de verplichting voor de inspecteur ingevolge art. 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zenden ertoe strekt dat de rechter van die stukken kennis kan nemen. In dat licht bezien doet niet ter zake of de belanghebbende de inhoud van die stukken al kende, en evenmin of hij bij overlegging zou zijn gebaat of bij niet-overlegging zou zijn geschaad. De Hoge Raad gaat in deze gedachtegang van belanghebbende mee en maakt korte metten met het oordeel van het Hof. De verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt ongeacht of de belanghebbende is gebaat bij het overleggen van de desbetreffende stukken dan wel of hij is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd. Evenmin acht de Hoge Raad van belang of de belanghebbende bij de Rechtbank al heeft verzocht om overlegging van de stukken. Het staat de belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in art. 8:42 Awb te beroepen. Dat volgt – zo voeg ik aan de overwegingen van de Hoge Raad toe – uit de herkansingsfunctie die het hoger beroep in belastingzaken heeft; die verdraagt zich niet met fuiken. Daar komt nog bij dat art. 8:42 Awb – dat van overeenkomstige toepassing is op het hoger beroep bij de belastingkamer van het gerechtshof; zie art. 8:108 lid 1 Awb – een bepaling betreffende het zogenoemde vooronderzoek is, die de inspecteur slechts een verplichting jegens de feitenrechter oplegt. Dat brengt mijns inziens mee, mede gelet op de sanctie van art. 8:31 Awb (zie ook hiervoor onder 3), dat de feitenrechter (in belastingzaken rechtbank zowel als gerechtshof) ambtshalve behoort toe te zien op nakoming door de inspecteur van zijn verplichting tot overlegging van de op de zaak betrekking hebbende stukken.

2.67

Hendriks heeft geannoteerd bij het arrest van 23 mei 2014:49

(…) De omvang van de processtukken is ook geen wet van Meden en Perzen. Maar de (te) strikte uitleg die dit zelfde Hof Amsterdam in eerste instantie heeft aangelegd in de onderhavige procedure (Hof Amsterdam 23 februari 2013, nr. 08/01177, NTFR 2012/815), heeft mij oprecht verbaasd. Terecht wordt die uitspraak gecasseerd door de Hoge Raad. (…) Terug naar de onderhavige casus. Kennelijk is er een controlerapport, een strafdossier en een cd-rom met een naheffingsaanslag omzetbelasting tot gevolg. Die stukken worden door de inspecteur niet ingebracht om verschillende redenen. Ten eerste het controlerapport. Dat is niet ingezonden, omdat de inspecteur het niet (meer) in zijn bezit zou hebben. Met andere woorden: ik heb het niet (meer), dus het is niet van belang. Ik vind het opmerkelijk dat het Hof Amsterdam die stelling zomaar heeft geaccepteerd. Een basisstuk dat ten grondslag ligt aan de bestreden aanslag mag nooit ontbreken. Als de inspecteur het niet (meer) heeft, moet hij het maar gaan zoeken of opvragen bij een collega. Op straffe van vernietiging van de aanslag. De Hoge Raad maakt met die overwegingen dan ook korte metten. Ten tweede de cd-rom en het strafdossier. Die behoefden niet aan het procesdossier te worden toegevoegd omdat belanghebbende er niet bij gebaat zou zijn. Het hiervoor aangehaalde arrest NTFR 2008/873 was in mijn optiek al voldoende duidelijk. Kennelijk heeft de Hoge Raad gemeend nog wat explicieter te moeten zijn. Het arrest NTFR 2008/873 leert mijns inziens al dat de vraag of belanghebbende wel of niet geschaad is in zijn belangen, indien stukken niet worden overlegd, geen relevant criterium is in het kader van art. 8:42 Awb. Dat zijn alleen misbruik van procesrecht en geheimhouding in het kader van art. 8:29 Awb. Ook het feit dat belanghebbende in eerste aanleg bij de rechtbank verzuimd heeft te klagen over het ontbreken van die stukken, is niet relevant. Het staat belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in art. 8:42 Awb te beroepen. Aldus de Hoge Raad. In vergelijkbare zin oordeelde al Hof Den Haag 27 april 2012, nr. 11/00049, NTFR 2012/1, door te bepalen dat een inspecteur niet kan volstaan met het enkel inbrengen van het samenvattende overzichtsproces-verbaal van de FIOD, maar op grond van art. 8:42 Awb verplicht is ook de achterliggende stukken in te brengen. Ik kan me ook niet voorstellen dat een rechter iets anders zou willen dan een volledig dossier. Het is immers de primaire taak van de rechter om de waarheid te achterhalen en een gedegen controle los te laten op de juistheid van de bestreden aanslag. In die taak wordt de rechter belemmerd als dat op basis van halve informatie van de Belastingdienst moet gebeuren. Al met al een arrest dat door mij van harte wordt onderschreven.

2.68

De Hoge Raad heeft op 14 november 2014 overwogen:50

Opmerking verdient nog dat ingevolge artikel 8:42, lid 1, Awb de inspecteur alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter dient over te leggen. Indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 Awb aan de bestuursrechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim.

2.69

Van Amersfoort heeft geannoteerd:51

Welke omstandigheden de Hoge Raad in deze laatste zin, die een nieuwe regel bevat, op het oog heeft, maakt hij niet duidelijk. Ik zou menen dat het passeren van het verzuim het resultaat dient te zijn van een afweging van belangen. Dat leid ik af uit de laatste zin van r.o. 3.4 van BNB 2014/186, waarin de Hoge Raad overweegt dat het aan het verwijzingshof staat “om aan de eventuele niet-nakoming van [de verplichting ingevolge artikel 8:42 Awb] na afweging van alle belangen met toepassing van artikel 8:31 Awb de gevolgen te verbinden die het passend oordeelt.”

2.70

De Hoge Raad heeft bij arrest van 3 april 2015 geoordeeld:52

2.2.1.

De Rechtbank heeft een navordering rechtvaardigend nieuw feit niet aannemelijk geacht en op die grond de navorderingsaanslag vernietigd. In het door hem ingestelde hoger beroep heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het nieuwe feit als bedoeld in artikel 16, lid 1, AWR is gelegen in de omstandigheid dat de naam van belanghebbende voorkomt in het bestand. Belanghebbende heeft het bestaan van het bestand betwist, en ook bestreden dat zijn naam daarin voorkomt.

2.2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat het bestand behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb, en op de voet van artikel 8:31 Awb geoordeeld dat het verzuim van de Inspecteur het bestand over te leggen tot gevolg moet hebben dat hij wordt geacht niet aannemelijk te hebben gemaakt dat zich een nieuw feit heeft voorgedaan dat hem de bevoegdheid gaf tot het opleggen van de navorderingsaanslag.

2.2.3.

Het eerste middel komt terecht tegen deze beslissing op. Het Hof had geen toepassing mogen geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten.

2.71

Op 10 april 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld:53

2.3.2.

Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient de inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur is gehouden stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken niet ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226). Behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, dient te worden tegemoetgekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (zie HR 25 april 2008, nr. 43448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161). De beoordeling of de inhoud van het betreffende stuk voor de besluitvorming in de zaak van belang is (geweest), kan niet geschieden zonder kennisneming van die inhoud. Dit neemt niet weg dat de rechter onder omstandigheden ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk kan beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest) (zie HR 15 november 2013, nr. 12/00606, ECLI:NL:HR:2013:1129, BNB 2014/28). De verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt voorts ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186). Indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim (zie HR 14 november 2014, nr. 12/05832, ECLI:NL:HR:2014:3041, BNB 2015/46). De rechter mag geen toepassing geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten (zie HR 3 april 2015, nr. 14/04129, ECLI:NL:HR:2015:740).

2.3.3.

Gelet op de hiervoor in 2.3.2 vermelde jurisprudentie wordt middel 1 terecht voorgesteld. Aangezien belanghebbende gemotiveerd heeft gesteld dat de facturen om overlegging waarvan zij heeft verzocht van belang (kunnen) zijn voor de beslechting van het onderhavige geschil, rust in beginsel op de Inspecteur de verplichting die stukken over te leggen. De omstandigheid dat de desbetreffende facturen niet (rechtstreeks) op belanghebbende betrekking hebben noch de hiervoor in 2.2.1 aangehaalde verklaring doet daaraan af. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat zich één van de hiervoor in 2.3.2 vermelde uitzonderingssituaties voordoet op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Inspecteur van zijn hiervoor bedoelde verplichting is bevrijd. Het door het middel bestreden oordeel geeft derhalve ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting ofwel behoefde nadere motivering, die evenwel ontbreekt.

2.72

De redactie van V-N tekende hierbij aan:54

Soms zijn er arresten die het gras voor de voeten van een annotator wegmaaien. Bovenstaand arrest is er zo één. Een annotatie geeft de annotator de gelegenheid een arrest te bezien in het licht van de reeds bestaande jurisprudentie. In dit geval geeft de Hoge Raad in r.o. 2.3.2 een uitgebreid overzicht van zijn rechtspraak ten aanzien van de toepassing van art. 8:42 Awb en de eventuele gevolgen van het niet voldoen door het bestuursorgaan op grond van art. 8:31 Awb. Daarmee kan dit arrest worden aangemerkt als een “standaardarrest” en vormt het verplichte kost voor de praktijk.

2.73

Op 18 december 2015 heeft de Hoge Raad overwogen:55

2.3.2. (…)

In de thans te beoordelen zaak had het Hof te beslissen op een hoger beroep betreffende een uitspraak op bezwaar als bedoeld in artikel 7:12 Awb. Na het maken van dat bezwaar diende de Inspecteur zich te richten naar de in artikel 7:4 Awb opgenomen voorschriften. Na het instellen van beroep tegen zijn op dat bezwaar gedane uitspraak was de Inspecteur gehouden tot naleving van artikel 8:42 Awb.

2.3.3.

Dientengevolge heeft het Hof ten onrechte niet onderzocht of de door belanghebbende genoemde stukken - het controledossier en een intern memo - behoren tot de stukken die betrekking hebben op de zaak en die de Inspecteur op de voet van de zojuist genoemde bepalingen aan belanghebbende ter inzage had behoren te geven, respectievelijk aan de rechter had behoren te zenden. In zoverre treft het middel doel.

2.4.1.

De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling in hoger beroep. In verband met het geding na verwijzing verdient het volgende opmerking.

2.4.2.

Bij de behandeling van bezwaar of (hoger) beroep tegen een op artikel 52a, lid 1, AWR gegronde beschikking behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van de artikelen 7:4 en 8:42 Awb: alle stukken die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van de inspecteur met betrekking tot die informatiebeschikking. Daartoe kunnen ook behoren stukken uit een controledossier en een – ten behoeve van de behandeling van het bezwaar opgesteld – intern memo (vgl. HR 29 juni 2012, nr. 11/00551, ECLI:NL:HR:2012:BW9850, BNB 2012/248). Daarbij heeft te gelden dat de inspecteur, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, met toepassing van artikel 8:29 Awb kan weigeren stukken, of gedeelten daarvan, over te leggen dan wel deze alleen aan de rechter ter kennis te brengen.

2.74

Pechler heeft geannoteerd:56

Met ingang van 1 juli 2011 kan de inspecteur (bepaalde) controlehandelingen in de vorm van een informatiebeschikking gieten. Een informatiebeschikking is een voor bezwaar vatbare beschikking (art. 52a lid 1 AWR), dat wil zeggen een besluit dat vatbaar is voor bezwaar bij het bestuursorgaan en beroep bij de bestuursrechter in belastingzaken (art. 26 lid 1 onderdeel b AWR). Doordat het informatieverzoek in kwestie de vorm van een informatiebeschikking heeft gekregen, zijn in een bestuursrechtelijke procedure over die beschikking ook art. 7:4 Awb (in bezwaar) en art. 8:42 Awb (in beroep) van toepassing. Tegen het oordeel in die zin van de Hoge Raad (r.o. 2.3.2, tweede alinea) is weinig in te brengen, dunkt me. Aan de woorden “de op de zaak betrekking hebbende stukken” in art. 8:42 Awb – in art. 7:4 Awb is nagenoeg dezelfde formulering te vinden – heeft de Hoge Raad met betrekking tot aanslagen in eerdere arresten invulling gegeven. Ik verwijs naar het overzicht in de conclusie van de A-G (punt 4.10-4.13, 4.15-4.16, 4.18 (het in dit punt genoemde arrest is ook gepubliceerd in BNB 2015/129)). Het ligt in de rede dat de Hoge Raad die woorden met betrekking tot informatiebeschikkingen op dezelfde manier invult: alle stukken die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van de inspecteur (r.o. 2.4.2). Hij wijst daarbij op de mogelijkheid die art. 8:29 Awb biedt om (delen van) een op de zaak betrekking hebbend stuk niet over te leggen of alleen aan de rechter ter kennis te brengen. Hiervoor moet de inspecteur dan wel ‘gewichtige redenen’ hebben. Men zou kunnen denken aan overwegingen van controlestrategie, bijvoorbeeld in KB Lux(achtige)-zaken. Ik merk nog op dat de rechter consequenties kan verbinden aan het verzuim een op de zaak betrekking hebbend stuk over te leggen (art. 8:31 Awb).

2.75

Op 15 januari 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld:57

2.1.

In de middelen 3 en 5 ligt besloten de klacht dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 8:42, lid 1, van de Awb op hem rustende verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. De middelen wijzen onder meer op door de FIOD opgemaakte processen-verbaal en daaraan ten grondslag liggende stukken.

2.2.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende voor het Hof voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de hiervoor in 2.1 genoemde bescheiden van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in de onderhavige zaak. Het Hof had derhalve moeten toezien op overlegging van die bescheiden dan wel moeten oordelen dat zich één van de uitzonderingssituaties voordoet als genoemd in onderdeel 2.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015, nr. 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Ontvanger van zijn hiervoor in 2.1 bedoelde verplichting is bevrijd. Aangezien in ’s Hofs uitspraak een oordeel hieromtrent ontbreekt, is de uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd. De middelen 3 en 5 slagen in zoverre.

2.3.

Gelet op het hiervoor in 2.2 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

2.76

Djebali heeft geannoteerd:58

Zo ik de Hoge Raad goed begrijp, heeft belanghebbende in deze zaak niet alleen om de processen-verbaal van de FIOD maar ook om de onderliggende stukken verzocht. Het hof beschikte alleen over het zogenoemde overzichtsproces-verbaal. Dit betreft veelal een overzicht van de belangrijkste passages uit de verschillende processen-verbaal van het strafdossier. Dit strafdossier ligt voorts ten grondslag aan het fiscale dossier. Indien voldoende gemotiveerd is gesteld waarom die stukken van belang kunnen zijn voor de besluitvorming in de zaak, dient de inspecteur deze te overleggen. De rechter dient op het verzoek daartoe te beslissen. Behoudens gevallen van weigering op grond van art. 8:29 Awb en uitzonderingen als misbruik van procesrecht, zal de rechter het verzoek voorts behoren toe te wijzen (zie HR 25 april 2008, NTFR 2008/873). De vraag rijst of in casu de zogenoemde aan het proces-verbaal onderliggende stukken de ontvanger überhaupt ter beschikking hebben gestaan. Uit het beroepschrift in cassatie en de verwijzing door de Hoge Raad naar de uitzonderingssituaties in r.o. 2.3.2 van het arrest van 10 april 2015 leid ik af dat dit inderdaad het geval was. Indien die onderliggende stukken de inspecteur niet ter beschikking hebben gestaan, behoeft een toetsing aan die uitzonderingsgevallen immers niet meer plaats te vinden. Tot slot zij opgemerkt dat de beoordeling of de inhoud van het betreffende stuk voor de besluitvorming in de zaak van belang is (geweest), niet kan plaatsvinden zonder kennisneming van die inhoud. De beoordeling van deze stukken door de rechter is een potentieel arbeidsintensief en tijdrovend proces, met name als het omvangrijke strafdossiers zoals in casu betreft. Onder omstandigheden kan de rechter evenwel ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest) (zie HR 15 november 2013, nr. 12/00606, NTFR 2013/2267).

2.77

Eveneens op 15 januari 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld:59

2.2.1.

De middelen 1, 2, 5 en 8 behelzen onder meer de klacht dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 8:42, lid 1, van de Awb op hem rustende verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. De middelen wijzen onder meer op door de FIOD opgemaakte processen-verbaal, daaraan ten grondslag liggende stukken, en verslagen van bij derden ingestelde onderzoeken.

2.2.2.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende voor het Hof voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de hiervoor in 2.2.1 genoemde bescheiden van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in de onderhavige zaak. Het Hof had derhalve moeten toezien op overlegging van die bescheiden dan wel moeten oordelen dat zich één van de uitzonderingssituaties voordoet als genoemd in onderdeel 2.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015, nr. 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Ontvanger van zijn hiervoor in 2.2.1 bedoelde verplichting is bevrijd. Aangezien in 's Hofs uitspraak een oordeel hieromtrent ontbreekt, is de uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd. De middelen 1, 2, 5 en 8 slagen derhalve in zoverre.

2.78

Castelijn heeft bij dit arrest geannoteerd:60

De Hoge Raad oordeelde dat het hof ofwel had moeten toezien op overlegging van die stukken, ofwel de uitzonderingsgronden van HR 10 april 2015, nr. 14/01189, NTFR 2015/1302 had moeten toepassen. In dit laatste arrest verwijst de Hoge Raad overigens naar HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, NTFR 2014/215, waarin is beslist dat de verplichting tot overlegging van stukken weer niet zo ver gaat dat de ontvanger of de inspecteur gehouden is stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken niet ter beschikking van de ontvanger respectievelijk inspecteur hebben gestaan. Daarmee biedt de Hoge Raad de ontvanger (en de inspecteur) naar mijn idee een veel te gemakkelijke uitweg om stukken niet te hoeven overleggen. In de praktijk komt het meer dan eens voor dat de ontvanger of de inspecteur stelt dat hij alleen de samenvattingen of relaasprocessen-verbaal van de politie of de FIOD heeft ontvangen, zodat hij niet gehouden is om de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal van verhoren van getuigen en verdachten, alsmede ambtshandelingen et cetera te verstrekken. Op de voet van art. 55 AWR (jo. art. 62 IW 1990) – hoe komt hij anders aan de bevindingen van de politie of FIOD? – kunnen de inspecteur en de ontvanger eenvoudig en zonder bijzondere inspanningen over de complete dossiers van de politie of FIOD beschikken dan wel de beschikking hierover verkrijgen. Indien en voor zover hij dan al niet over deze stukken heeft beschikt bij het opleggen van de aanslag respectievelijk aansprakelijkstelling, vloeit naar mijn mening mede voort uit het zorgvuldigheidsbeginsel van art. 3:2 Awb (de verplichting om de relevante feiten te verzamelen) dat de inspecteur of de ontvanger desgevraagd via de weg van art. 55 AWR het complete dossier bij de politie of FIOD opvraagt en overlegt aan belanghebbende en de rechter.

2.79

De Hoge Raad heeft op 19 februari 2016 geoordeeld:61

2.1.3.

Bij brief van 9 februari 2011 heeft de Inspecteur belanghebbende – onder overlegging van het door OLAF opgemaakte onderzoeksrapport met uitzondering van bepaalde bij dat rapport behorende annexen (hierna: de annexen) - op de hoogte gesteld van zijn voornemen om met betrekking tot de hiervoor in 2.1.1 bedoelde invoeraangiften over te gaan tot navordering van douanerechten en antidumpingrechten. Belanghebbende heeft bij brief van 23 februari 2011 inhoudelijk gereageerd op dat voornemen. Op 24 februari 2011 heeft de Inspecteur bij de onderwerpelijke uitnodigingen tot betaling zowel douanerechten als antidumpingrechten van belanghebbende nagevorderd.

2.1.4.

Tijdens de bezwaarfase heeft belanghebbende, zowel voorafgaand aan als tijdens het horen voordat de Inspecteur op de bezwaren besliste, tevergeefs verzocht om overlegging van de annexen. Dit verzoek heeft zij tijdens de beroepsfase bij de Rechtbank, wederom tevergeefs, herhaald. Uiteindelijk heeft de Inspecteur in hoger beroep op vordering van het Hof de annexen alsnog aan belanghebbende verstrekt, zij het met weglating (‘witten’) van verschillende daarin voorkomende passages.

2.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat de annexen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn als bedoeld in artikel 8:42, lid 1, Awb. De Inspecteur is daarom niet alleen verplicht deze stukken in beroep aan de rechter over te leggen maar ingevolge artikel 7:4 Awb ook verplicht deze in de bezwaarfase, voorafgaand aan het horen, ter inzage aan belanghebbende te verstrekken, aldus het Hof.

2.2.2.

Het Hof heeft vervolgens onder verwijzing naar artikel 8:31 Awb en na afweging van alle belangen geoordeeld geen gevolgen te verbinden aan de weglating van de passages, met dien verstande dat het Hof het hierna volgende in aanmerking heeft genomen en beslist. Door tijdens de bezwaarfase inzage in de annexen te weigeren heeft de Inspecteur, aldus het Hof, niet alleen artikel 7:4 Awb geschonden maar ook het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 juli 2014, gevoegde zaken Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellman Worldwide Logistics B.V., C‑129/13 en C‑130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231 (hierna: het arrest Kamino), heeft het Hof aan deze schending (hierna: de schending) geen gevolgen verbonden voor de onderhavige uitnodigingen tot betaling, omdat belanghebbende naar ’s Hofs oordeel niet aannemelijk heeft gemaakt dat de procedure zonder de schending een andere afloop had kunnen hebben. Daarbij achtte het Hof van belang dat belanghebbende onvoldoende heeft geconcretiseerd wat zij nader had willen onderzoeken indien zij de annexen eerder tot haar beschikking had gehad, en waarom zij dat onderzoek zonder de niet verstrekte informatie niet heeft kunnen uitvoeren. Wel vormde de schending voor het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten van beroepsmatige rechtsbijstand die is verleend ter zake van het gemaakte bezwaar, het ingestelde beroep en het hoger beroep alsmede de door belanghebbende betaalde griffierechten.

(…)

2.3.2.

Het Hof heeft vastgesteld dat de Inspecteur door het niet overleggen van de annexen voorafgaand aan het doen van de uitspraak op bezwaar niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan belanghebbende ter inzage heeft verstrekt. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur daarmee het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging heeft geschonden. Dat oordeel wordt in cassatie terecht niet bestreden. Schending van de rechten van de verdediging bij de totstandkoming van een (bezwarend) besluit leidt tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit, wanneer deze procedure zonder de onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval (vgl. HR 26 juni 2015, nr. 10/02774bis, ECLI:NL:HR:2015:1666, BNB 2015/186, onderdelen 2.3.2 en 2.3.3). In ’s Hofs hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat wanneer zij tijdens de bezwaarfase wel (volledig) inzage zou hebben gehad in de annexen, zij een inbreng had kunnen leveren (waaronder een inbreng over de rol van de autoriteiten van Maleisië) die voor het vaststellen van de uitspraak op bezwaar van belang was en tot een andere uitspraak op bezwaar zou hebben kunnen leiden dan de uitspraak op bezwaar die de Inspecteur heeft gedaan. Dat oordeel is – mede in het licht van de bevindingen van het door OLAF opgemaakte onderzoeksrapport zoals dat door de Inspecteur aan het Hof is overgelegd - niet onbegrijpelijk. Het Hof was derhalve niet gehouden tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar over te gaan. Middel I en middel II in zoverre falen mitsdien.

H. Jurisprudentie I Feitenrechtspraak

2.80

Op 13 februari 2002 heeft het gerechtshof Den Haag geoordeeld:62

2.1.

Ingevolge artikel 8:42 van de Awb is de Inspecteur gehouden de op de zaak beschikking hebbende stukken aan het Hof toe te zenden. Blijkens de wetsgeschiedenis van deze bepaling moet onder "de op de zaak betrekking hebbende stukken" worden verstaan: alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Het Hof is van oordeel dat het advies van de kennisgroep waarnaar de Inspecteur in zijn uitspraak op het bezwaarschrift van belanghebbende verwijst, onmiskenbaar een op de zaak betrekking hebbend stuk is als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb.

2.81

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 1 februari 2005 overwogen:63

4.1.

Artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) schrijft – onder meer – voor dat het bestuursorgaan, in dit geval de Inspecteur, de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het Hof zendt. Uit het niet inzenden kan het Hof de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen (artikel 8:31 Awb). De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat hij om procestechnische redenen niet alle stukken heeft ingezonden.

4.2.

Naar het oordeel van het Hof mag van een bestuursorgaan, dus ook van de Inspecteur, een meer neutrale proceshouding worden verwacht en is het niet toelaatbaar dat de Inspecteur, in verband met zijn procespositie en de verdeling van de bewijslast tussen partijen, stukken die op de zaak betrekking hebben achterhoudt. Dit geldt temeer omdat in het bestuursprocesrecht geen sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging.

4.3.

Nu het Hof alsnog over de stukken kan beschikken en in zijn beoordeling kan betrekken doordat belanghebbende deze ter zitting heeft overgelegd, zal het Hof daaraan geen gevolgen verbinden voor het beslechten van het materiële geschil. Het Hof vindt daarin echter aanleiding reeds op die grond de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende en hem te gelasten aan belanghebbende het griffierecht te vergoeden.

2.82

Naar aanleiding van de bovenstaande uitspraak zijn de volgende Kamervragen gesteld en beantwoord door de Staatssecretaris van Financiën:64

Vraag 2

Komt het vaker voor dat inspecteurs of ontvangers stukken die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn om procestechnische redenen niet aan de rechter overleggen?

Vraag 3

Is een dergelijke aanpak naar uw oordeel in overeenstemming met de Algemene wet bestuursrecht en met de transparantie die van de Belastingdienst mag worden verwacht?

Zo neen, welke stappen bent u dan van plan te ondernemen om te zorgen dat een dergelijke aanpak niet meer voorkomt?

Antwoord op vragen 2 en 3

Op grond van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht zijn de inspecteurs en ontvangers verplicht de op zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter te sturen.

Het om procestechnische redenen niet aan de rechter overleggen is dus niet alleen in strijd met de transparantie die van de Belastingdienst mag worden verwacht maar ook met de wet. Ik hecht eraan in dit verband op te merken dat de inspecteur die de onderhavige procedure heeft gevoerd mij heeft laten weten ter zitting te hebben verklaard om proceseconomische redenen (en derhalve niet zoals in de uitspraak is opgenomen om procestechnische redenen) niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken te hebben meegezonden. Ik acht dit verschil in woordkeus van wezenlijk belang. Immers om procestechnische redenen iets niet meezenden wekt de suggestie dat opzettelijk informatie is achtergehouden om de proceskansen van de inspecteur te vergroten. De inspecteur heeft mij verzekerd dat hiervan geen sprake was, maar dat hij louter om doelmatigheidsredenen in het verweerschrift een samenvatting van alle relevante feiten uit de stukken heeft gegeven. Dit was in deze individuele zaak ten onrechte. Het beleid van de Belastingdienst is er op gericht aan de rechter alle op de zaak betrekking hebbende stukken te verstrekken. Uit navraag die ik heb gedaan bij de Belastingdienst komt het beeld naar voren dat de inspecteurs en ontvangers van de Belastingdienst conform dit beleid handelen. Dit laat onverlet dat bij de afweging of bepaalde stukken op de zaak betrekking hebben - en dus moeten worden meegestuurd - incidenteel inschattingsfouten kunnen worden gemaakt. Gelet op bovenstaande bestaat er voor mij geen aanleiding tot beleidsmatig ingrijpen.

2.83

De redactie van V-N heeft aangetekend:65

Een inspecteur die het bepaalde in art. 8:42 Awb aan zijn laars lapt, handelt onrechtmatig. Anders dan de staatssecretaris lijkt te denken, is het volstrekt niet van belang welke redenen de inspecteur voor zijn handelen heeft. Noch procestechnische, noch proceseconomische, noch andere overwegingen kunnen het handelen in strijd met een ondubbelzinnig wetsvoorschrift legitimeren.

2.84

Gerechtshof Den Haag heeft in een verzet-procedure op 19 april 2005 overwogen:66

3. (…)

Belanghebbende is rechtstreeks benaderd door de Belastingdienst met het verzoek om zijn beroepschrift in te trekken.

4. (…)

4.1.2.

Het Hof overweegt dat het onder 3 vermelde verzoek van de Belastingdienst, dat zonder tussenkomst van het Hof direct aan belanghebbende is toegezonden, onmiskenbaar een op de zaak betrekking hebbend stuk is en dat blijkens de gedingstukken belanghebbende zich gedurende de gehele onderhavige procedure heeft laten vertegenwoordigen door drs. C. Gelet op het vorenstaande had het eerdervermelde verzoek in ieder geval aan de gemachtigde gezonden dienen te worden.

2.85

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft op 22 september 2005 overwogen:67

4.6.

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat de Inspecteur ten onrechte niet volledig heeft voldaan aan de verplichting op grond van de tussenuitspraak om stukken in het geding te brengen.

4.7.

Artikel 8:31 van de Awb verleent het Hof een discretionaire bevoegdheid om, indien een partij niet voldoet aan de verplichting stukken over te leggen, daaruit de gevolgtrekkingen te maken die het geraden voorkomen.

(…)

4.9.1.

Met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid die het aan artikel 8:31 van de Awb ontleent, stelt het Hof voorop dat het een fundamenteel beginsel van bestuursprocesrecht is dat de belanghebbende en de rechter kunnen beschikken over alle op de zaak betrekking hebbende stukken die bij het bestuursorgaan berusten. De belanghebbende wordt zonder kennisname van deze relevante stukken belemmerd in het voeren van gefundeerd verweer tegen de bestreden beslissing van het bestuursorgaan; de rechter wordt bij het ontbreken van relevante informatie belemmerd in de waarheidsvinding.

4.9.2.

Op het beginsel dat het bestuursorgaan alle onder hem berustende relevante stukken in het geding moet brengen zijn weliswaar uitzonderingen mogelijk, maar de wetgever heeft die uitzonderingen zeer beperkt willen houden. Er moet daartoe sprake zijn van gewichtige redenen, en de aanwezigheid daarvan staat uitsluitend ter beoordeling van de rechter, via de met waarborgen omklede procedure van art. 8:29 van de Awb.

4.10.

In dit geval heeft de rechter beslist dat er ten aanzien van de niet-verstrekte passages geen gewichtige redenen voor geheimhouding bestaan. Er bestaat dus geen reden voor een uitzondering op het onder 4.9.1 bedoelde fundamentele beginsel. Desondanks heeft de Inspecteur welbewust en bij herhaling geweigerd de door de rechter verlangde informatie integraal te verstrekken. Het Hof rekent dit de Inspecteur ernstig aan, en is van oordeel dat een adequate reactie op die weigering geboden is.

4.11.

Naar het oordeel van het Hof behoort die reactie zodanig te zijn, dat het gevaar van een beslissing die in strijd met beginselen van procesrecht tot stand komt zoveel mogelijk vermeden wordt.

4.12.

Na een weigering van de inspecteur om relevante stukken in het geding te brengen, bestaat het gevaar van een inbreuk op die beginselen indien en voor zover een aanslag of een andere bezwarende beschikking van de fiscus in rechte stand houdt, terwijl de mogelijkheid bestaat dat die aanslag of beschikking zou moeten worden vernietigd of het bedrag ervan (verder) zou moeten worden verminderd indien de betreffende stukken wel in het geding zouden zijn gebracht.

4.13.1.

Een dergelijk gevaar doet zich in dit geval voor indien de navorderingsaanslagen geheel of gedeeltelijk in stand zouden blijven.

4.13.2.

Door zijn weigering om een groot deel van de gevraagde passages in het geding te brengen, heeft de Inspecteur het Hof en belanghebbende immers de mogelijkheid ontnomen te onderzoeken of daarin informatie is opgenomen die zou moeten leiden tot vernietiging of vermindering van de navorderingsaanslagen. Voor het geval het zou gaan om een vermindering van deze aanslagen, heeft de Inspecteur het Hof en belanghebbende met zijn weigering ook belet om te onderzoeken hoe ver die vermindering zou moeten gaan, en tot welk bedrag de navorderingsaanslagen dus wel in stand zouden kunnen blijven.

4.13.3.

Dat de - omvangrijke - weggelaten passages informatie bevatten als bedoeld onder 4.13.2 acht het Hof niet ondenkbeeldig. In zijn tussenuitspraak heeft de negende enkelvoudige Belastingkamer overwogen dat de weggelaten passages onder meer informatie bevatten waaruit belanghebbende kan opmaken of hij in overeenstemming met het geformuleerde beleid is behandeld, en gegevens aan de hand waarvan hij de methode kan toetsen aan de hand waarvan zijn aanslag is berekend.

4.13.4.

Het voorgaande brengt het Hof tot het oordeel dat de navorderingsaanslagen, waarvan het volledige bedrag in geschil is, vernietigd moeten worden. Het Hof is zich bewust van het risico dat daarmee materieelrechtelijk een onjuiste beslissing wordt genomen, aangezien er wellicht geen aanleiding zou zijn geweest tot (gehele of gedeeltelijke) vermindering van de navorderingsaanslagen indien de betreffende passages wel zouden zijn verstrekt. Dat risico dient echter voor rekening van de Inspecteur te blijven. Het weegt naar het oordeel van het Hof minder zwaar dan het onder 4.12 omschreven gevaar van een inbreuk op beginselen van procesrecht, dat zou optreden indien de navorderingsaanslagen geheel of gedeeltelijk in stand zouden blijven.

2.86

Op 19 april 2006 heeft het gerechtshof Amsterdam bij tussenuitspraak geoordeeld:68

3.3.

Het Hof stelt voorop dat uit artikel 8:42, eerste lid, van de Awb volgt dat de inspecteur gehouden is “de op de zaak betrekking hebbende stukken” aan het Hof te zenden. Onder de op de zaak betrekking hebbende stukken moet, gelet ook op de wetsgeschiedenis van artikel 8:42 van de Awb (MvA, Kamerstukken II 1992-1993, 22 495, nr. 6, p. 53), worden verstaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Op de zaak betrekking hebbende stukken zijn stukken die de inspecteur bij het voorbereiden of het nemen van een besluit - in casu: het vaststellen van de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen, dan wel het doen van de uitspraken op de bezwaren tegen die navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen - heeft geraadpleegd of die zich op dat moment in het dossier bevonden. Dit betekent niet dat elk ‘8:42’-stuk voor een beslissing van het tussen partijen bestaande geschil relevant behoeft te zijn. Het is (uiteraard) evenmin zo dat uitsluitend ‘8:42’-stukken voor een beslissing van het tussen partijen bestaande geschil relevant kunnen zijn. De functie van artikel 8:42 Awb kan in dit verband niet worden losgezien van het bepaalde in artikel 8:45 Awb, aan welke bepaling de rechter de bevoegdheid ontleent om – ambtshalve dan wel op verzoek van (een der) partijen – stukken in het geding te (doen) brengen die (mogelijk) voor de beoordeling en beslissing van de voorliggende zaak relevant zijn. Of sprake is van een ‘8:42’-stuk is een feitelijke vraag. Daarover beslist – in beginsel – de (belasting)kamer die de hoofdzaak behandelt. Dit laatste geldt ook voor de toepassing van art. 8:45 Awb.

3.4.

De vraag of een stuk een ‘8:42-stuk’ is, dient op grond van dat stuk in zijn geheel en met inachtneming van het overheersende karakter van dat stuk te worden beantwoord. Een ‘8:42-stuk’ kan, anders dan de inspecteur (klaarblijkelijk) voorstaat, niet deels als een zodanig stuk worden bestempeld. Wel kan een dergelijk stuk op grond van artikel 8:29 van de Awb (deels) worden geheimgehouden.

3.5.

Het voorgaande vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis van artikel 8:42 Awb (…).

2.87

Op 5 april 2007 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant overwogen:69

4.8.

De rechtbank stelt daarbij voorop dat zij bij de beoordeling van de vraag of bepaalde stukken zijn aan te merken als “op de zaak betrekking hebbende stukken” als bedoeld in artikel 8:42 Awb, aansluit bij de rechtsoverwegingen terzake van Hof Amsterdam in de uitspraak van 19 april 2006, nr. 04/4923 (VN 2006/36.1.2). “Op de zaak betrekking hebbende stukken” zijn stukken die de inspecteur bij het voorbereiden of het nemen van een besluit - in casu: het vaststellen van de aanslag en de boetebeschikking, dan wel het doen van de uitspraken op de bezwaren tegen die aanslag en boetebeschikking - heeft geraadpleegd of die zich op dat moment in het dossier bevonden. Dit betekent niet dat elk '8:42'-stuk voor een beslissing van het tussen partijen bestaande geschil relevant behoeft te zijn. In het onderhavige geval is echter wel van belang dat de aanslag en boete zijn gebaseerd op de voorstellen uit het controlerapport en derhalve op het controledossier.

4.9.

De inspecteur heeft ter zitting alsnog aangegeven dat naar zijn mening een deel van het controledossier niet bevat “op de zaak betrekking hebbende stukken”. De rechtbank onderschrijft deze stellingname niet. Vaststaat dat het controleonderzoek betrekking heeft op belanghebbende en haar fiscale situatie. Uit het dossier blijkt dat de fiscale situatie van belanghebbende sterk samenhangt met de situatie van een aantal andere, al dan niet aan haar gelieerde rechtspersonen en dat het onderzoek om die reden zich ook heeft uitgestrekt tot die andere rechtspersonen. Bovendien blijkt uit het dossier dat de aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen betrekking hebben op het niet accepteren van kosten in verband met (een deel van) die andere rechtspersonen. Naar het oordeel van de rechtbank is er in een situatie als deze sprake van een zo duidelijke samenhang van de verschillende onderdelen van het onderzoek met de in (navorderings)aanslagen vastgelegde uitkomsten daarvan, dat het gehele controledossier als op de zaak van belanghebbende betrekking hebbend in de zin van artikel 8:42 van de Awb moet worden aangemerkt.

4.10.

Zo dit al niet voorvloeit uit de artikelen 8:42 en 8:29 Awb, brengt het gegeven dat in dezen tevens sprake is van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – aan belanghebbende zijn immers belastingaanslagen met verhogingen en boeten opgelegd – mee dat bij het geheimhouden voor belanghebbende van stukken uit het controledossier de grootst mogelijke terughoudendheid dient te worden betracht. Slechts indien de door de inspecteur voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van de op de zaak betrekking hebbende stukken is sprake van gewichtige redenen die geheimhouding rechtvaardigen.

(…)

4.12.

Belanghebbende heeft onder meer kladstukken en werkdocumenten/aantekeningen van de controleur opgevraagd. De inspecteur heeft ter zitting heel in het algemeen gesteld dat de controleur in vrijheid aantekeningen moet kunnen maken en dat dat belang wordt gedekt door artikel 11 van de WOB. De rechtbank acht het van belang dat medewerkers van de inspecteur bij controleonderzoeken in vrijheid kladstukken en werkdocumenten/ aantekeningen kunnen maken bij de voorbereiding van hun rapportage. De rechtbank is van oordeel dat deze medewerkers bij de voorbereiding van een rapportage van een controleonderzoek onevenredig zouden worden gehinderd indien zij zich bij elke aantekening zouden moeten afvragen hoe deze aantekening zou overkomen bij inzage door de belanghebbende. Daar komt nog bij dat kladstukken en werkdocumenten/aantekeningen slechts van belang zijn indien en voor zover zij enig gevolg hebben (gehad) voor de belastingheffing en dat mag worden aangenomen dat de kladstukken en werkdocumenten/ aantekeningen, voor zover relevant, hun weerslag vinden in de door de medewerker opgestelde rapportage. Dit een en ander, in onderling verband bezien, leidt de rechtbank tot het oordeel dat de inspecteur in het algemeen gewichtige redenen heeft om het overleggen van kladstukken en werkdocumenten/aantekeningen van de controleur te weigeren. Op deze gronden stuit ook af het door belanghebbende in de pleitnota gedane verzoek om overlegging van het integrale controledossier

2.88

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op 7 december 2007 geoordeeld:70

2.2.2.

De inspecteur is van oordeel dat deze enkelvoudige belastingkamer (hierna ook: de geheimhoudingskamer) primair moet beoordelen of het Handboek [Carousselfraude, A-G] een op de zaak betrekking hebbend stuk is. De inspecteur heeft in dat verband gewezen op rechtsoverweging 4.1.3 van de tussenuitspraak van de meervoudige belastingkamer. Nog daargelaten of de door de inspecteur aangehaalde rechtsoverweging de beoordelingsruimte zou inhouden zoals de inspecteur voorstaat, overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op de in 2.2.1 weergegeven passages uit het proces-verbaal van de zitting en de tussenuitspraak van de meervoudige belastingkamer, in onderlinge samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat de tussenuitspraak van de meervoudige belastingkamer niet anders gelezen kan worden dan dat zij daarin heeft geoordeeld dat het Handboek een op de zaak betrekking hebbend stuk is in de zin van artikel 8:42 Awb. Deze vraag en in verband hiermee de primaire en subsidiaire stellingname van de inspecteur behoeven derhalve door de geheimhoudingskamer niet meer te worden behandeld.

2.89

Op 20 maart 2008 heeft de rechtbank Haarlem overwogen:71

1.4

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Verweerder heeft daarbij ook overgelegd een versie van het zogenoemde draaiboek “Risicoaanpak Belastingdienst. Participatieregelingen”, waarin hij onder verwijzing naar de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) passages heeft weggelaten. (…)

1.9

Ter zitting heeft de rechtbank geoordeeld dat het draaiboek als een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 8:42 Awb moet worden aangemerkt. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het draaiboek passages bevat die van belang kunnen zijn geweest bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen. Het door verweerder gemaakte onderscheid tussen passages die wel en passages die niet worden aangemerkt als op zaak betrekking hebbende in voornoemde zin, acht de rechtbank te kunstmatig. De rechtbank heeft daarop verweerder verzocht alsnog de integrale versie van het draaiboek over te leggen.

1.10

Vervolgens heeft verweerder ter zitting “geschoonde” exemplaren van het draaiboek aan de rechtbank en eiser overgelegd. In de “geschoonde” exemplaren wordt aangekondigd dat verweerder nog meer tot heden geheimgehouden passages zal gaan vrijgeven. Daarnaast heeft verweerder een integrale versie van het draaiboek aan de rechtbank overgelegd. Met betrekking tot de passages in de integrale versie die niet zijn vermeld in de “geschoonde” exemplaren beroept verweerder zich op het bepaalde in artikel 8:29, eerste lid Awb, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan mag kennis nemen. In de “geschoonde” versie heeft verweerder per weggelaten passage beargumenteerd waarom deze passage in zijn optiek voor eiser geheim moet blijven danwel alsnog kan worden vrijgegeven.

2.90

Op 17 december 2008 heeft de geheimhoudingskamer van gerechtshof Amsterdam geoordeeld: 72

3.6.

De vraag of een stuk een ‘8:42-stuk’ is, dient op grond van dat stuk in zijn geheel en met inachtneming van het overheersende karakter van dat stuk te worden beantwoord. Tussen partijen is niet langer in geschil, en het Hof onderschrijft die opvatting, dat een ‘8:42-stuk’ niet deels als een zodanig stuk kan worden bestempeld. Het Hof is voorts met partijen van oordeel dat een dergelijk stuk wel op grond van artikel 8:29 van de Awb (deels) kan worden geheimgehouden.

3.7.

Het voorgaande vindt mede bevestiging in de wetsgeschiedenis van artikel 8:42 Awb (…)

2.91

De enkelvoudige geheimhoudingskamer van rechtbank Den Haag heeft op 23 maart 2009 bij tussenuitspraak geoordeeld:73

2.4

Eisers stellen zich op het standpunt dat onder 'op de zaak betrekking hebbende stukken' niet alleen papier dient te worden verstaan, maar ook bijvoorbeeld digitale vastleggingen. In verband hiermee wordt eisers’ verzoek om overlegging van alle op de zaak betrekking hebbende stukken voor zover nodig tevens opgevat als het verzoek aan de rechtbank om verweerder te verzoeken inlichtingen te geven op grond van artikel 8:28 dan wel artikel 8:45 Awb. Daar waar het verzoek niet louter ziet op bestaande stukken, zal hierna worden gesproken van ‘gegevens’.

(…)

2.13

Kort gezegd hebben eisers gesteld dat hun belang bij kennisneming is gelegen in de mogelijkheid de door verweerder gemaakte schatting te controleren, onder meer door een eigen statistische schatting te maken in hun zaken.

2.14

Eisers hebben erkend dat zij rekeninghouder van KB Lux zijn (geweest). Zij moeten dan ook als geen ander en relatief eenvoudig in staat worden geacht de juistheid van de schatting te controleren aan de hand van hun eigen wetenschap omtrent de door hen aangehouden rekeningen bij KB Lux. Van enige belemmering op dit punt is niet gebleken.

2.15

De schatting van de correcties is gebaseerd op de in de tabellen opgenomen gegevens, die op hun beurt zijn ontleend aan de in oktober 2002 in de “Applicatie correcties” verwerkte gegevens. Bij het samenstellen van de tabellen zijn de cijfers verwerkt van belastingplichtige ondernemers en particulieren bij wie correcties inkomstenbelasting en vermogensbelasting zijn aangebracht. Grotendeels gaat het voor de vermogensbelasting en de inkomstenbelasting om dezelfde belastingplichtigen. In de tabellen zijn voorts de, uiteindelijk van de afdrukken van de microfiches afkomstige en in het “Zoeklicht” verwerkte, renseignementssaldi verwerkt.

2.16

Verweerders stelling dat het verzamelen van de cijfermatige gegevens van al deze personen fysiek vrijwel onmogelijk is, aangezien die gegevens vervat zijn in dossiers van over het gehele land verspreide inspecteurs, wordt onderschreven. De rechtbank onderschrijft eveneens verweerders stelling dat het selecteren van de gegevens betreffende de onder 2.15 genoemde belastingplichtigen uit de totale gegevens op de microfiches alsmede het anonimiseren van de afdrukken van de microfiches, gezien de hoeveelheid afdrukken van microfiches en de hoeveelheid daarop vervatte gegevens, een aanzienlijk tijdsbeslag vergt. Verstrekking van de ongeanonimiseerde afdrukken leidt tot een onaanvaardbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de daarop vermelde rekeninghouders en vormt om die reden geen bruikbaar alternatief.

2.17

Het overwogene onder 2.13 tot en met 2.16 leidt tot het oordeel dat tussen enerzijds het belang van eisers bij kennisneming van de gegevens uit de microfiches en de cijfermatige gegevens uit het Zoeklicht en de “Applicatie correcties” en anderzijds de daaraan verbonden (praktische) bezwaren een zodanige wanverhouding bestaat dat eisers in redelijkheid geen aanspraak op kennisneming van deze gegevens kunnen maken.

2.18

Eisers aanspraak op de onder 2.11 onder c) bedoelde gegevens ziet op gegevens die niet zijn betrokken in de schatting, die ook overigens geen rol hebben gespeeld in de besluitvorming dienaangaande en die grotendeels bovendien - bijvoorbeeld ten aanzien van de nulcorrecties en renseignementsgegevens die niet in onderzoek zijn genomen - een andere groep belastingplichtigen/rekeninghouders bij KB Lux betreffen dan eisers. Niet kan dan ook worden gezegd dat de niet in de “Applicatie correcties” verwerkte gegevens van enig belang (kunnen) zijn geweest voor de besluitvorming in eisers’ zaken, hetzij in voor hen belastende, hetzij in ontlastende zin. Verweerder hoeft deze gegevens dan ook niet te verstrekken.

2.19

Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. De complete en ongeschoonde versies van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven alsmede de complete en ongeschoonde afdrukken van de microfiches zijn op de zaak betrekking hebbende stukken. De beperking van de kennisneming door eisers daarvan tot de geschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven onderscheidenlijk tot de geschoonde versie van de twee fiches die op henzelf betrekking hebben, is evenwel gerechtvaardigd. Verweerder is evenmin verplicht de onder 2.11 bedoelde cijfermatige gegevens in het geding te brengen.

2.92

Gerechtshof Amsterdam heeft op 2 juli 2009 overwogen:74

5.0.5.

Het Hof begrijpt het verzoek van belanghebbende om overlegging van “een groot aantal van de feitelijke gegevens waarop [de inspecteur] zijn schatting voor de enkelvoudige belasting […] heeft gebaseerd”, mede gelet op de voorbeelden waarmee belanghebbende zijn verzoek heeft toegelicht, aldus dat belanghebbende meent dat de hierna opgesomde documenten door de inspecteur alsnog dienen te worden ingebracht:

1. het Draaiboek en de Nieuwsbrieven (zie 1.8);

2. de in het computerprogramma ‘Zoeklicht’ opgenomen gegevens (en/of de daaraan ten grondslag liggende documenten);

3. de in het gegevensbestand ‘Applicatie correcties’ (hierna: de Applicatie) opgenomen gegevens (en/of de daaraan ten grondslag liggende documenten);

4. de (gegevens op de) microfiches betreffende de weigeraars en de ontkenners;

5. de documenten en gegevens betreffende tegoeden die meewerkers bij andere banken dan de KB-Luxbank hebben aangehouden;

6. alle stukken in het kader van de identificatie van belanghebbende;

7. de gegevens die ‘[C]’ aan een medewerker van de Belastingdienst heeft overhandigd;

8. kopieën van de aangiften van belanghebbende voor alle betrokken jaren.

(…)

5.0.6.

Op het verzoek van belanghebbende om overlegging van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven heeft de Derde Meervoudige Kamer beslist bij de onder 1.13 vermelde tussenuitspraak van 21 maart 2007 [hierin is geoordeeld dat een beperking van de kennisname van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven gerechtvaardigd moet worden geacht, A-G]. Hetgeen is vastgesteld, overwogen en beslist in die tussenuitspraak maakt integraal onderdeel uit van de onderhavige uitspraak. Nu die tussenuitspraak op 21 maart 2007 aan partijen is verzonden, zal het Hof deze niet aan de onderhavige uitspraak hechten.

5.0.7.

Het Hof leidt uit de onder 5.0.3 aangehaalde brief van de inspecteur van 2 februari 2009 en uit hetgeen hij schrijft in zijn verweerschrift onder 6.6.1 af, dat de in het Zoeklicht opgenomen gegevens niet van enig belang kunnen zijn geweest voor de besluitvorming in de zaak van belanghebbende. De inspecteur heeft immers gesteld dat het Zoeklicht twee functies had die geen van beide betrekking hadden op de besluitvorming betreffende de aanslagregeling. Enerzijds strekte het Zoeklicht ertoe medewerkers van de Belastingdienst informatie te verschaffen over de voortgang en de opbrengst van het Rekeningenproject. Anderzijds – zo staat ook in het Draaiboek onder 2.3.2.1 – had het Zoeklicht de functie de aanslagregelende ambtenaren uitsluitend administratief te ondersteunen, dat wil zeggen – naar het Hof begrijpt – in ieder geval niet te ondersteunen bij de besluitvorming in het kader van de aanslagregeling van een individuele belastingplichtige. Het Hof heeft, mede gelet op de desbetreffende passages in het Draaiboek, geen enkele reden om aan deze niet, althans onvoldoende, weersproken stelling van de inspecteur te twijfelen. Dit betekent dat het Zoeklicht dus niet gebruikt kon worden in het kader van de besluitvorming met betrekking tot de individuele aanslagregeling. Noch met betrekking tot de vraag óf een aanslag diende te worden vastgesteld, noch met betrekking tot de vraag tot welk bedrag een aanslag diende te worden vastgesteld, speelde het Zoeklicht een rol. Derhalve is het Hof van oordeel dat de inspecteur niet gehouden is om de in het Zoeklicht opgenomen gegevens of de documenten die aan die gegevens ten grondslag liggen over te leggen.

5.0.8.1. Het Hof leidt uit de evenvermelde brief van de inspecteur van 2 februari 2009 tevens af dat de Applicatie is ontworpen om te kunnen komen tot een schatting van de na te vorderen bedragen bij de ontkenners en de weigeraars. Daartoe zijn in de Applicatie bepaalde gegevens van meewerkers ingebracht, zoals hun namen en sofinummers, alsmede gegevens met betrekking tot het – aanvankelijk – verzwegen inkomen en vermogen. Op basis van de ingebrachte gegevens konden vervolgens de tabellen 3 tot en met 6 worden opgesteld (zie verder ook 5.4.3). Deze tabellen geven een overzicht van – uitsluitend – de renseignementssaldi en de daarbij behorende correcties per meewerker, uitgesplitst naar IB en VB en naar particulier en ondernemer. In de tabellen zijn de namen en de sofinummers van de meewerkers weggelaten. Naar het oordeel van het Hof zijn de in de Applicatie opgenomen gegevens van belang geweest voor de besluitvorming in de zaak van belanghebbende. De inspecteur heeft echter volstaan met het inbrengen van de tabellen en geweigerd tevens de daaraan ten grondslag liggende gegevens, in het bijzonder de namen en de sofinummers van de meewerkers, te verstrekken. Het Hof acht gewichtige redenen aanwezig als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, Awb, welke deze weigering rechtvaardigen. Het verstrekken van die gegevens zou immers een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de meewerkers, zonder dat daarmee een redelijk belang van belanghebbende zou zijn gediend. Het kunnen controleren van de juistheid van die namen en nummers is niet een zodanig belang, aangezien eventuele onjuistheden in die gegevens niet van betekenis zijn voor de hoogte van de correcties. Voor zover belanghebbende de namen, sofinummers en overige gegevens van de meewerkers wil hebben, teneinde te kunnen controleren of de inspecteur de juiste gegevens in de Applicatie heeft ingevoerd, is het Hof van oordeel dat ook hier het belang van belanghebbende moet wijken voor het belang van meewerkers op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Door uitsluitend de tabellen over te leggen heeft de inspecteur dan ook zijn verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen niet geschonden.

5.0.8.2. Voorzover moet worden aangenomen dat belanghebbende tevens heeft verzocht om overlegging van de documenten die ten grondslag liggen aan de gegevens welke in de Applicatie zijn opgenomen, geldt het volgende. De inspecteur heeft gesteld en het Hof acht aannemelijk dat overlegging van die documenten op praktische bezwaren stuit, vrijwel onuitvoerbaar is en geen enkel redelijk belang dient. Op die grond is het Hof van oordeel dat zich hier een uitzonderingsgeval voordoet als is bedoeld in het onder 5.0.4 aangehaalde arrest van de Hoge Raad. De inspecteur is dus niet gehouden de bedoelde documenten over te leggen.

5.0.8.3. Het Hof voegt hier – gelet op het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2009, nr. 07/13014, LJN BH 9184 – nog het volgende aan toe. De inspecteur heeft bij zijn verweerschrift onder 'B Informatieset' nummers 1 tot en met 15 en onder D9 (verder de B/D-bijlagen) verscheidene geanonimiseerde stukken ingebracht. Hoewel daaromtrent door partijen niets is gesteld gaat het Hof er veronderstellenderwijs van uit dat deze stukken de inspecteur ongeanonimiseerd ter beschikking stonden en dat hij ze omwille van zijn geheimhoudingsverplichting ex artikel 67 AWR en/of de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen heeft geanonimiseerd.

Naar het oordeel van het Hof behoren de B/D-bijlagen – in hun originele vorm, dat wil zeggen zonder dat de daarin voorkomende namen onleesbaar zijn gemaakt – tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Ingevolge artikel 8:42, eerste lid, Awb diende de inspecteur derhalve deze documenten bij zijn verweerschrift te voegen. Hij heeft dit niet gedaan. Uit de omstandigheid dat de inspecteur geanonimiseerde documenten heeft overgelegd, begrijpt het Hof dat de inspecteur met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb heeft geweigerd de niet-geanonimiseerde documenten over te leggen. Het Hof acht gewichtige redenen als bedoeld in die wetsbepaling aanwezig, welke die weigering rechtvaardigen. Het verstrekken van ongeanonimiseerde gegevens zou immers een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de desbetreffende personen, zonder dat daarmee een redelijk belang van belanghebbende zou zijn gediend. In dit kader acht het Hof van belang dat belanghebbende op geen – in ieder geval niet voldoende – wijze heeft aangegeven waarom zijn processuele positie geschaad zou zijn door het door de inspecteur inbrengen van de geanonimiseerde B/D-bijlagen.

5.0.9.

Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur ook niet gehouden de (stukken betreffende de) renseignementsgegevens en/of overige gegevens betreffende de weigeraars en de ontkenners over te leggen. Aangezien de schatting van de hoogte van de correcties is gebaseerd op de gegevens van de meewerkers, kunnen de gegevens betreffende de weigeraars en de ontkenners geen rol hebben gespeeld bij de besluitvorming in de zaak van belanghebbende. Het overleggen daarvan stuit bovendien – zoals de inspecteur heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht – op praktische bezwaren, is vrijwel onuitvoerbaar en dient geen enkel redelijk belang.

(…)

5.0.14.

Het Hof acht belanghebbendes verzoek om “gegevens van de database die als basis voor de identificatie hebben gediend”, voor zover dit verzoek geen betrekking heeft op stukken die in voorgaande rechtsoverwegingen aan de orde zijn gesteld, onbegrijpelijk en te vaag, zodat het reeds om die reden niet toewijsbaar is. De door belanghebbende gevraagde “beschrijving van de gebruikte methode van analyse” is naar het oordeel van het Hof geen document waarop artikel 8:42 Awb betrekking heeft. Het Hof heeft geen enkele reden om aan te nemen dat er betreffende de bedoelde methode meer documenten aan de inspecteur ter beschikking stonden dan die welke hij heeft ingebracht. Voor zover het verzoek betrekking heeft op gegevens die hebben geleid tot de vaststelling dat belanghebbende moet worden beschouwd als houder van een bankrekening bij de KB-Luxbank, is het te vaag. Ook hier geldt dat het Hof geen enkele reden heeft om aan te nemen dat er dienaangaande meer documenten aan de inspecteur ter beschikking stonden dan die welke hij heeft ingebracht.

5.0.15.

Voor zover belanghebbende om overlegging van meer of andere dan de hiervoor vermelde gegevens heeft verzocht, beschouwt het Hof dat verzoek als onvoldoende gemotiveerd.

5.0.16.

De slotsom luidt dat de inspecteur op basis van artikel 8:42 Awb niet gehouden is meer stukken in het geding te brengen dan die welke hij reeds heeft ingebracht. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om overlegging van stukken af, behoudens voor zover het betreft de Amsterdamse versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, aan welk verzoek de inspecteur, naar niet in geschil is, adequaat gevolg heeft gegeven.

2.93

De Hoge Raad heeft de tegen de bovenstaande rechtsoverwegingen ingestelde cassatiemiddelen afgedaan met toepassing van artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO).75

2.94

Op 14 juli 2011 heeft gerechtshof Amsterdam bij tussenuitspraak geoordeeld:76

3.11.3.

Met betrekking tot de overige informatie waarvan door belanghebbende om integrale openbaarmaking wordt verzocht (het Hof noemt hier bij wijze van voorbeeld: informatie omtrent opgelegde boeten en nevencorrecties in de sfeer van de zelfstandigenaftrek, berichten uit Lotus Notes, de resultaten van de afdeling onderzoek en analyse van BCPP, de basisgegevens en overige informatie die in de “applicatie correcties” zijn verwerkt en, in het algemeen, alle (cijfermatige) gegevens waarop de uitgangspunten en berekeningen zijn gebaseerd die ten grondslag liggen aan de door de inspecteur gemaakte schattingen) is het Hof van oordeel dat de Eerste Meervoudige Belastingkamer eerst heeft te beoordelen of het hier op de zaak betrekking hebbende stukken betreft en dat belanghebbende zich daaromtrent ten overstaan van die kamer dient uit te laten en dat het vervolgens aan die kamer is om ter zake van een eventuele toepassing van art. 8:29 Awb opnieuw de Derde Meervoudige Belastingkamer in te schakelen.

3.12.1.

Uit hetgeen de inspecteur in haar brief van 21 december 2010, onder verwijzing naar de eerder genoemde arresten van de Hoge Raad van 25 april 2008, heeft gesteld, leidt het Hof af dat tussen partijen niet meer in geschil is dat het Draaiboek en de Nieuwsbrieven als een 8:42-stuk zijn aan te merken. Nu dit gezamenlijke standpunt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting volgt het Hof partijen hierin. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat ‘8:42’-stukken (naar zijn opvatting) ondeelbaar zijn (r.o. 3.6) en dat, nu belanghebbende (op de voet van artikel 8:45 van de Awb) de inspecteur en vervolgens, bij dier weigering, het Hof heeft verzocht om Draaiboek en Nieuwsbrieven in het geding te (doen) brengen en tussen partijen ook niet in geschil is dat die stukken voor de besluitvorming in de zaak van belanghebbende relevant (kunnen) zijn, naar volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 25 april 2008, - ook reeds - uit hoofde van het verzoek van belanghebbende een beoordeling op de voet van artikel 8:29 Awb moet plaatsvinden.

2.95

Op 11 augustus 2011 heeft de geheimhoudingskamer van gerechtshof ’s-Hertogenbosch overwogen:77

3.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat het door de Inspecteur bij zijn brief van 5 oktober 2010 aan de geheimhoudingskamer ingezonden Draaiboek en de Nieuwsbrieven, behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb.

(…)

3.32.

De door de Inspecteur aangevoerde gewichtige redenen tot geheimhouding zijn gerechtvaardigd, zodat hij kan volstaan met het overleggen van de geschoonde versies van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven. Beantwoording van de vraag of het juist is dat de Inspecteur beschikt over op de zaak betrekking hebbende (beleids)stukken die niet door hem zijn overgelegd, behoort niet tot de taak van de geheimhoudingskamer.

2.96

Op 29 september 2011 heeft gerechtshof Amsterdam bij tussenuitspraak overwogen:78

3.5.

De vraag of een stuk een ‘8:42-stuk’ is, dient op grond van dat stuk in zijn geheel en met inachtneming van het overheersende karakter van dat stuk te worden beantwoord. Tussen partijen is niet langer in geschil, en het Hof onderschrijft die opvatting, dat een ‘8:42-stuk’ niet deels als een zodanig stuk kan worden bestempeld. Het Hof is voorts met partijen van oordeel dat een dergelijk stuk wel op grond van artikel 8:29 van de Awb (deels) kan worden geheimgehouden. (…)

3.11.

De Eerste Meervoudige Belastingkamer heeft de 8:29-procedure verwezen met de opdracht dat de Derde Meervoudige Belastingkamer zich uitlaat over de vraag naar de gerechtvaardigdheid van het verzoek om (bepaalde passages uit) het Draaiboek geheim te houden.

3.12.

Uit hetgeen de inspecteur in zijn pleitnota voor de zitting van 17 november 2010 heeft gesteld, leidt het Hof af dat tussen partijen niet in geschil is dat het Draaiboek als een 8:42-stuk is aan te merken. Nu dit gezamenlijke standpunt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting volgt het Hof partijen hierin. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat ‘8:42’-stukken (naar zijn opvatting) ondeelbaar zijn (r.o. 3.4) en dat, nu belanghebbende (op de voet van artikel 8:45 van de Awb) de inspecteur en vervolgens, bij dier weigering, het Hof heeft verzocht om het Draaiboek in het geding te (doen) brengen en tussen partijen ook niet in geschil is dat dat stuk voor de besluitvorming in de zaak van belanghebbende relevant is of kan zijn, naar volgt uit de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 25 april 2008, - ook reeds - uit hoofde van het verzoek van belanghebbende een beoordeling op de voet van artikel 8:29 Awb moet plaatsvinden.

3.13.

Naar het oordeel van het Hof dient het Draaiboek vanwege het belang van een eerlijk proces in beginsel in zijn geheel en integraal aan belanghebbende te worden geopenbaard, tenzij zwaarwichtige redenen (gedeeltelijke) geheimhouding op de voet van artikel 8:29 van de Awb rechtvaardigen.

3.14.

Het Hof stelt hierbij voorop dat in de (fiscaal)bestuursrechtelijke procedure, met betrekking tot welke de wetgever heeft voorgeschreven dat het bestuursorgaan alle relevante stukken moet inbrengen, uit eigen beweging (artikel 8:42 van de Awb) of omdat de rechter daarom vraagt (artikel 8:45 van de Awb), sprake is van een ‘verzwaard’ belang van de belastingplichtige en dat de afweging van dit ‘verzwaarde’ belang bij informatie, tegenover het belang van het bestuursorgaan, in beginsel dient uit te vallen in het voordeel van het eerstgenoemde belang, (zeer) bijzondere omstandigheden daargelaten. Blijkens zowel bewoordingen als wetsgeschiedenis van artikel 8:29, tweede lid, van de Awb (Memorie van toelichting, Tweede Kamer, 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 119 en 120) is de omstandigheid dat een bestuursorgaan een verzoek om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de WOB) zou kunnen afwijzen, daarbij niet doorslaggevend.

(…) 3.17.1. Passages uit het Draaiboek aan welke belanghebbende (alsmede iedere belastingplichtige) inzichten kan ontlenen over de wijze waarop de Belastingdienst de feiten achterhaalt en onderzoekt, dan wel - mede in dit verband - haar werkprocessen inricht en logistiek organiseert, worden niet geopenbaard. Deze ten behoeve van het toezicht en de controle(strategie) geheim te houden informatie omvat bijvoorbeeld scenario’s betreffende de opsporing van belastingplichtigen en klantbehandeling, voorschriften en tips over de toe te passen tactiek en methodiek om aangiften en verklaringen van belastingplichtigen te toetsen, alsmede informatie betreffende dossiervorming en automatiseringssystemen. Deze strategieën en werkwijzen zijn in beginsel ook toepasbaar buiten het Project Buitenlands Vermogen en overstijgen daarmede de omvang van dit project, terwijl voorts voor de hand liggend is te achten dat zij ook daadwerkelijk worden gebruikt in andere, al dan niet vergelijkbare projecten en/of individuele gevallen.

In zoverre acht het Hof aannemelijk dat het risico van frustratie van (de uitvoering en handhaving van) de belastingwet manifest zou kunnen worden doordat belastingplichtigen op grond van deze informatie zouden kunnen anticiperen op de controlestrategieën en werkwijzen van de Belastingdienst. Het Hof acht te dezen het algemene publieke belang van een - ook op het terrein van het toezicht en de controle - adequaat functionerende Belastingdienst van een groter gewicht dan het individuele belang van belanghebbende.

Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat evenzeer voor de hand liggend is te achten dat, nu de Belastingdienst ter zake van het Project Buitenlands Vermogen met andere opsporingsinstanties (heeft) samen(ge)werkt, de in het Draaiboek verwerkte strategieën en werkwijzen mede zijn gebaseerd op door die andere opsporingsinstanties gehanteerde en aangereikte tactieken en methodieken en dat openbaarmaking daarvan ook voor (de toekomstige taakuitoefening van) die instanties tot onaanvaardbare - en door de Belastingdienst noch het Hof goed te overziene - gevolgen zou kunnen leiden.

2.97

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 10 november 2011 geoordeeld:79

4.0.

Zijn alle op de zaak betrekking hebbende stukken door de Inspecteur overgelegd?

In geschil is het verzoek van belanghebbende om aan het dossier toe te voegen een afschrift van het verzoek van de klantbehandelaar van de Belastingdienst aan FIOD om een tweede 'identificatie'.

Het Hof heeft geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de mededelingen van de Inspecteur, inhoudende dat hij niet over een dergelijk verzoek beschikt en dit vermoedelijk ook niet in schriftelijke vorm heeft bestaan.

Het Hof voegt daaraan toe dat uit het proces-verbaal van ambtshandeling blijkt dat er opnieuw een 'identificatie' heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat de Inspecteur niet een geschrift kan overleggen als waarom belanghebbende heeft gevraagd, geeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het proces-verbaal.

2.98

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 29 december 2011 overwogen:80

4.0.

Zijn alle op de zaak betrekking hebbende stukken door de Inspecteur overgelegd?

(1) De integrale geschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven.

De Geheimhoudingskamer heeft in zijn eerder genoemde uitspraak beslist dat deze integrale en ongeschoonde versie behoort tot de stukken waarop de geheimhouding in de door de Inspecteur voorgestane zin gerechtvaardigd is. De Inspecteur heeft niet de integrale en ongeschoonde versie overgelegd. Het niet overleggen van deze versie vormt geen schending van artikel 8:42 Awb. Zo er al sprake is van een door belanghebbende aan het EVRM te ontlenen recht, is die inbreuk gerechtvaardigd. Dit wijzigt niet de oordelen waartoe het Hof hierna zal komen. Naar het oordeel van het Hof biedt het onderzoek van het Hof in deze zaak voldoende tegenwicht voor de bezwaren welke voor belanghebbende voortvloeien uit de omstandigheid dat hij niet beschikt over de integrale en ongeschoonde versie.

(2) Belanghebbende verzoekt om aanvulling van het procesdossier met de al dan niet geanonimiseerde kopieën van afdrukken van microfiches (ongeveer 800 pagina's) en de ongeschoonde kopieën van het informatiesetje inclusief de ongeschoonde kopieën van afdrukken van microfiches waarop de naam van belanghebbende voorkomt.

Belanghebbende wil de niet-geanonimiseerde gegevens gebruiken om aan de hand daarvan de identificatie te controleren.

De Geheimhoudingskamer heeft in zijn eerder genoemde uitspraak met betrekking tot deze stukken beslist dat de geheimhouding in de door de Inspecteur voorgestelde zin gerechtvaardigd is.

Belanghebbende wil de geanonimiseerde gegevens gebruiken, naar het Hof begrijpt, om na te gaan of daarin verslagen of beschrijvingen in staan, bij voorbeeld van besprekingen die zijn gevoerd.

De Inspecteur heeft gesteld dat anonimisering uitermate tijdrovend is.

De Geheimhoudingskamer van het Hof heeft beslist dat de gegevens voor de beslissing van de onderhavige zaak in het geheel niet van belang zijn. De brief van de Belgische belastingadministratie waarmee de gegevens zijn toegestuurd, biedt ook geen enkel aanknopingspunt voor de mogelijkheid dat op de kopieën van de afdrukken van de microfiches andere informatie zou voorkomen dan rekeningnummers, saldi en codes. De Geheimhoudingskamer heeft geconstateerd dat het verlenen van inzage in rekeningnummers en saldi een ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van derden zou vormen.

Het belang van belanghebbende bij verstrekking van de al dan niet geanonimiseerde gegevens is van onvoldoende gewicht om op te wegen tegen het door de Inspecteur te beschermen belang van anderen bij de (mogelijk) op hen betrekking hebbende gegevens op de prints, en de door de Inspecteur aangevoerde praktische bezwaren die verbonden zijn aan het verstrekken van die gegevens in geanonimiseerde vorm. De Inspecteur behoefde daarom niet tegemoet te komen aan de verzoeken van belanghebbende. Zo er al sprake is van een door belanghebbende aan het EVRM te ontlenen recht, is die inbreuk gerechtvaardigd.

De Inspecteur heeft niet de gevraagde ongeschoonde kopieën of de geanonimiseerde kopieën overgelegd. Dit wijzigt niet de oordelen waartoe het Hof hierna zal komen. Naar het oordeel van het Hof biedt het onderzoek van het Hof in deze zaak voldoende tegenwicht voor de bezwaren welke voor belanghebbende voortvloeien uit de omstandigheid dat hij niet beschikt over de kopieën of de geanonimiseerde kopieën.

(3) Belanghebbende verzoekt om overlegging van alle interne memo's. De Inspecteur stelt dat het verzoek te onbepaald is. De Inspecteur stelt dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingebracht. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat schriftelijk stukken, als door belanghebbende bedoeld, bestaan.

(4) Belanghebbende verzoekt om overlegging van alle beschikbare aanslaggegevens alsmede alle overige stukken zoals verslagen, die betrekking hebben op de boeten. De Inspecteur stelt dat hij alle gegevens waarover hij beschikt heeft overgelegd. Het Hof acht dit aannemelijk. Belanghebbende heeft het tegenovergestelde ook niet aannemelijk gemaakt.

2.99

De rechtbank Gelderland heeft op 23 september 2014 geoordeeld over een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening:81

10. Het verzoek heeft betrekking op de informatie die verweerder in het kader van het boekenonderzoek over de jaren 2009 tot en met 2013 bij derden opvraagt en die verzoeker niet zelf ter beschikking heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich in dit verband terecht op het standpunt gesteld dat dergelijke informatie, zo lang het boekenonderzoek nog niet is afgerond, op zichzelf beschouwd niet als op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen worden aangemerkt. Het betreft nog slechts informatie en gegevens die op verzoek van controlerend ambtenaren van verweerder zijn overgelegd en die eerst moeten worden be- en verwerkt om te bepalen of de informatie relevant is in het kader van het boekenonderzoek. Voorts heeft verweerder verklaard dat in een omvangrijk onderzoek als in dit geval dergelijke grote hoeveelheden gegevens uit verschillende landen en van veel verschillende entiteiten zonder nadere analyse weinig tot geen zelfstandige betekenis hebben totdat zij zijn geanalyseerd en de daarop gebaseerde bevindingen door de controlerend ambtenaren in een rapport zijn neergelegd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een ander oordeel. Gelet hierop, zijn de opgevraagde gegevens en informatie niet aan te merken als op de zaak betrekking hebbend, omdat eerst nog moet worden beoordeeld of ze van belang zijn en, zo ja, op welke wijze, voor het boekenonderzoek en vervolgens, naar aanleiding daarvan, de besluitvorming. Pas als sprake is van een rapport van een boekenonderzoek is sprake van een op de zaak betrekking hebbend stuk en pas dan, als onderliggend aan het rapport, behoren de gebruikte informatie en gegevens eveneens tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Verweerder is derhalve niet gehouden om gedurende een (omvangrijk) boekenonderzoek steeds alle opgevraagde informatie en gegevens met de belastingplichtige te delen, ook niet als reeds een aanslag is opgelegd waartegen bezwaar is gemaakt.

11. Nu verzoeker geen andere stukken aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, ziet de voorzieningenrechter, gelet op het vorenoverwogene, aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

2.100 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 7 mei 2015 overwogen:82

4.1 (…)

Een dergelijk verslag zou, aldus belanghebbenden, tot de stukken van het geding hebben behoord. De Inspecteur heeft ontkend dat van dat gesprek een verslag is opgemaakt. Naar het oordeel van belanghebbenden behoren tot de stukken van het geding als bedoeld in artikel 8:42 Awb echter ook de stukken die er niet zijn maar die de Inspecteur had kunnen of moeten opmaken of kunnen verkrijgen.

4.2

Belanghebbenden bestrijden niet dat van het betreffende gesprek geen verslag is gemaakt. Anders dan belanghebbenden betogen behoren stukken die niet bestaan, niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb (vgl. HR 20 december 2013, 12/02985, ECLI:NL:HR:2013:1776, BNB 2014/58). Evenmin dwingt artikel 8:42 Awb de Inspecteur actief op zoek te gaan naar ontlastend materiaal.

2.101 Bij tussenuitspraak van 20 mei 2016 heeft (de geheimhoudingskamer van) gerechtshof ’s-Hertogenbosch overwogen:83

3.59.

Belanghebbende heeft in zijn brief van 8 maart 2012 gesteld dat de Inspecteur nog niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd aan de geheimhoudingskamer. Hij heeft de Inspecteur verzocht nog twee bestanden, waarnaar in de e-mail van 5 december 2006 wordt verwezen (een ‘applicatie’ en een niet overgelegde bijlage, genaamd ‘checklist project Bank Zonder Naam.doc’), over te leggen.

3.60.

Ten aanzien van de ‘checklist project Bank Zonder Naam’ heeft de Inspecteur gesteld dat deze checklist niet meer door hem te achterhalen is. De geheimhoudingskamer is met belanghebbende van oordeel, dat stukken die ten tijde van de besluitvorming de Inspecteur ter beschikking stonden en daarbij een rol hebben gespeeld, behoren tot de op zaak betrekking hebbende stukken (Hoge Raad 23 mei 2014, 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, r.o. 3.3.2.). De omstandigheid, dat de checklist niet meer door hem te achterhalen is dient voor zijn rekening en risico te blijven.

3.61.

De Inspecteur heeft met betrekking tot de applicatie ‘BZN’ uiteengezet dat de applicatie geen stuk is als bedoeld in artikel 8:42 Awb, maar een onder Access draaiende applicatie die kantoorbehandelaars ondersteunt bij de behandeling van renseignementen en die voorts bestuurlijke informatie genereert. De Inspecteur stelt tevens dat de applicatie geen andere of nieuwe informatie bevat dan die al deel uitmaakt van het procesdossier.

3.62.

De geheimhoudingskamer heeft op 21 april 2016 met partijen de werking van de applicatie aanschouwd. Deze applicatie werkt alleen op basis van een beveiligde verbinding met de systemen van de rijksbelastingdienst. Op 21 april 2016 heeft de Inspecteur via een internetverbinding en met de gegevens van belanghebbende de werking van de applicatie in het Paleis van Justitie getoond en heeft belanghebbende mee kunnen kijken en vragen kunnen stellen.

3.63.

Het is de geheimhoudingskamer duidelijk geworden dat de applicatie gegevens bevat van de dossiers van diegenen die in het kader van het project BZN zijn benaderd. In de applicatie is aan de hand van naam of BSN-nummer o.i.d. terug te vinden of en wanneer belastingplichtigen zijn benaderd met een vragenbrief, of, wanneer en tot welke bedragen belastingaanslagen zijn opgelegd, de stand van zaken met betrekking tot bezwaar, beroep, hoger beroep en beroep in cassatie enzovoorts. Voorts zijn in de applicatie de vermeende aan een belastingplichtige toe te rekenen tegoeden vastgelegd, ontleend aan de rekeningstandenlijsten B.1, B.2 en B.6.. Aan de applicatie is een excel-rekenbestand toegevoegd. Dit bestand rekent met het vaste gegeven dat de groei van het vermogen (voor bepaalde jaren) 23,5% is, maar dit bestand geeft geen inzicht hoe dit percentage tot stand is gekomen. De applicatie bevat historische gegevens, in die zin dat oude gegevens niet worden overschreven door nieuwe gegevens (na bijvoorbeeld (hoger) beroep). Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer bevat de applicatie op digitale wijze hetgeen normaliter in een papieren dossier wordt vastgelegd. Het voordeel van de applicatie is evident dat op één plek (bestuurlijke) informatie kan worden gevonden ten aanzien van alle van het project BZN deel uitmakende belastingplichtigen.

3.64.

Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer is de applicatie een op de zaak van belanghebbende betrekking hebbend stuk, in zoverre gegevens zijn opgenomen van belanghebbende. Nu de Inspecteur geen gewichtige redenen voor geheimhouding heeft aangevoerd dient de Inspecteur de applicatie tot het procesdossier te laten behoren. De applicatie als zodanig (op een USB-stick of DVD) kan, zonder beveiligde verbinding met de systemen van de rijksbelastingdienst, niet werken. Met de zitting op 21 april 2016 heeft belanghebbende tezamen met de geheimhoudingskamer en de Inspecteur voldoende inzicht kunnen krijgen in de werking en van de inhoud van de applicatie. De Inspecteur heeft hierbij volle openheid gegeven en is zeer transparant geweest. Mitsdien heeft de Inspecteur voldaan aan de op de hem uit hoofde van art. 8:42 van de Awb rustende verplichting.

2.102 De redactie van V-N tekende daarbij aan:84

Nieuw is de digitale applicatie BZN, waarvan de werking is getoond op de zitting van de geheimhoudingskamer. Het betreft een link naar de database van de Belastingdienst waaruit beheersgegevens kunnen worden opgevraagd als data van verzending vragenbrieven, belastingaanslagen, welke tegoeden er zijn toegerekend, de stand van zaken met betrekking tot bezwaar, beroep, hoger beroep en dergelijke. Ook die applicatie is een op de zaak betrekking hebbend stuk.

In de toekomst, na invoering van de KEI-wetgeving, wordt (nagenoeg nog) uitsluitend digitaal geprocedeerd. Hoe dan zal worden omgegaan met het begrip ’op de zaak betrekking hebbende stukken’, is nu nog onduidelijk. Te zijner tijd zal daarover ongetwijfeld jurisprudentie verschijnen, maar beter is onzes inziens om de wet hierop aan te passen en de gehanteerde terminologie meer toe te snijden op de digitale wereld.

I. Jurisprudentie I Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB)

2.103 Op 14 mei 1996 heeft de CRvB geoordeeld:85

Bij zijn besluitvorming is heeft gedaagde zich (mede) laten leiden door informatie van appellants werkgever omtrent appellants ziekteverzuim, welke informatie door een medewerker van X. B.V. telefonisch aan de arbeidsdeskundige G.J.W. van der Hulst was doorgegeven.

Naar eerst ter zitting van de Raad is gebleken, heeft gedaagde hangende het geding bij de rechtbank schriftelijk nadere informatie bij X. B.V. ingewonnen. De aldus verkregen informatie wierp, naar hierboven is overwogen, een geheel ander licht op de omvang van appellants ziekteverzuim.

Deze nadere informatie is niet aan de rechtbank, noch nadien aan de Raad overgelegd. De Raad wil niet nalaten op te merken dat het onthouden van deze voor de beoordeling van het geschil zeer essentiële informatie aan appellant(s gemachtigde) en de rechterlijke colleges die zich over het geschil bogen in flagrante strijd moet worden geacht met een goede procesorde, met name de wijze waarop een bestuursorgaan zich als procespartij dient te gedragen.

2.104 De CRvB heeft op 27 maart 1997 overwogen:86

De raad overweegt voorts dat niet a priori kan worden aangenomen dat in geval van aansprakelijkstelling van een bedrijf als dat van appellante voor onbetaald gebleven premies van V., stukken die betrekking hebben op door een bestuursorgaan verricht onderzoeken bij andere bedrijven die met V. hebben gecontracteerd, behoren tot de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ als bedoeld in art. 8:42 Awb. Niettemin kan onder omstandigheden een partij als appellante er een gerechtvaardigd belang bij hebben dat zodanige stukken wel in de beoordeling kunnen worden betrokken.

2.105 Op 28 mei 1997 heeft de CRvB overwogen:87

Gedaagde [het bestuursorgaan, A-G] heeft op 28 september 1995 een schrijven van de internist dr. B.A. P. van 1 maart 1994 aan de Raad gezonden, waarbij gedaagde heeft opgemerkt dat verzuimd is om deze brief als een op de zaak betrekking hebbend stuk aan de rechtbank te doen toekomen. (…)

Met appellants gemachtigde heeft de Raad moeten constateren dat gedaagde meergenoemde brief van dr. De Planque, welke verricht was aan een verzekeringsgeneeskundige van de GMD, eerst in hoger beroep heeft overgelegd. Deze brief dient zonder meer aangemerkt te worden als een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van art. 8:42, eerste lid, van de Awb. Deze handelwijze van gedaagde, wat de oorzaak daarvan ook zij, verdraagt zich naar het oordeel van de Raad niet met voormelde wetsbepaling.

De Raad deelt echter niet het namens appellant ingenomen standpunt dat gedaagdes handelwijze in het onderhavige geding zou dienen te leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. De Raad overweegt daartoe dat de zakelijke inhoud van meergenoemde brief is opgenomen in een van de zijde van appellant aan de rechtbank overgelegde brief d.d. 10 april 1995 van de internist-nefroloog dr. J. M. aan de medisch adviseur FNV en in het verzekeringsgeneeskundige rapport van 28 april 1994.

Gelet daarop is de Raad van oordeel dat de enkele omstandigheid dat meergenoemde brief niet aan de rechtbank is overgelegd, thans niet kan leiden tot de door appellant gewenste consequentie.

2.106 De CRvB heeft bij uitspraak van 5 maart 1998 overwogen:88

Bij het ontbreken van een bezwaarschriftprocedure was de bestuurlijke besluitvorming van het Lisv afgerond met het nemen van de bestreden beslissing. Tijdens de bestuurlijke besluitvormingsprocedure is S. in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verschaffen, bijvoorbeeld in de vorm van een schaduw(loon)administratie of een manurenregistratie, ter verantwoording van de werkzaamheden van de voor S. werkzame werknemers van W. Om haar moverende redenen heeft S. toen die nadere informatie niet verschaft, noch verzocht om een gelegenheid om die nadere informatie alsnog te verschaffen. Naar het oordeel van de Raad moeten de gevolgen hiervan in beginsel voor risico van S. komen.

Anderzijds kan het Lisv reeds sinds maart 1991 over deze stukken beschikken, en heeft het Lisv zelf deze stukken niet als op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding (bij de rechtbank) ingebracht, en eerst op uitdrukkelijk verzoek van de Raad de relevante stukken inzake het strafrechtelijke onderzoek betreffende W. in het geding gebracht. Anders dan in het geval beslist in de voormelde uitspraak van 22 mei 1997, zijn de relevante gegevens niet tardief, namelijk eerst ter zitting van de Raad, naar voren gebracht. De Raad ziet dan ook gezien de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden geen reden voor het oordeel dat de gegevens zo laat in de procedure zijn ingebracht dat het in strijd met een goede procesorde zou zijn om mede op basis van deze gegevens te toetsen of de door het Lisv gevolgde berekeningsmethode rechtens aanvaardbaar is.

Dat betekent dat beoordeeld moet worden of deze gegevens aanleiding moeten geven om te komen tot een andere methode van berekening van de aansprakelijkstelling van S.

2.107 Bij uitspraak van 27 november 1998 heeft de CRvB geoordeeld:89

(…) In de eerste plaats overweegt de Raad dat appellant op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. Met de rechtbank is de Raad echter van oordeel dat de functie-enquêteformulieren niet tot deze stukken behoren. De Raad heeft daarbij in aanmerking genomen dat niet gebleken is dat appellant bij de voorbereiding en het nemen van het bestreden besluit van deze formulieren gebruik heeft gemaakt en dat evenmin gebleken is dat deze rechtstreeks hebben bijgedragen tot dat besluit. Deze bepaling verplichtte appellant derhalve niet de functie-enquêteformulieren spontaan aan de rechtbank te zenden.

2.108 De CRvB heeft bij uitspraak van 30 juli 1999 overwogen:90

De Raad stelt — evenals de rechtbank — vast dat appellant hangende de gedingvoering in eerste aanleg niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingezonden. Dit geldt met name een aantal bijlagen bij het ‘rapport bureau opsporing BVG’. Hieruit volgt dat appellant de in art. 8:42, eerste lid, van de Awb neergelegde verplichting niet is nagekomen. De omstandigheid dat appellant door de rechtbank niet is uitgenodigd om de ontbrekende stukken in te zenden kan daaraan niet afdoen aangezien het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken eigener beweging dient in te zenden. Het standpunt van appellant dat de nodige stukken zijn ingezonden wordt verworpen aangezien art. 8:42, eerste lid, van de Awb in die zin geen beperking aanbrengt in de in te zenden stukken.

2.109 Bij uitspraak van 12 december 2000 heeft de CRvB overwogen:91

Met betrekking tot het oordeel van de rechtbank dat appellant [het bestuursorgaan, A-G] ten onrechte niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingezonden, overweegt de Raad dat uit artikel 8:42 van de Awb voortvloeit dat het bestuursorgaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken dient in te zenden. Dit geldt ook voor medische stukken die zich onder een adviserende instantie als de GGD bevinden, tenzij de belanghebbende op wie die stukken betrekking hebben geen toestemming geeft voor toezending aan het bestuursorgaan. Dat laatste doet zich in het onderhavige geval voor zodat niet gezegd kan worden dat appellant in casu niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als in voormelde bepaling bedoeld aan de rechtbank heeft toegezonden.

2.110 De CRvB heeft bij uitspraak van 16 januari 2001 geoordeeld:92

Art. 8:42 lid 1 Awb bepaalt dat binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan het bestuursorgaan, dit de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank inzendt.

Appellant heeft in de eerste plaats betoogd dat hij aan de in art. 8:42 lid 1 Awb neergelegde verplichting heeft voldaan door in beroep naar behoren de op de zaak betrekking hebbende stukken te hebben ingezonden. Hieraan heeft appellant toegevoegd — samengevat — dat niet juist is dat de rechtbank zonder hem te verzoeken ontbrekende stukken in te zenden, toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 8:31 Awb zoals zij heeft gedaan.

De Raad onderkent dat, mede gezien de stukken die appellant in hoger beroep heeft ingezonden, bezwaarlijk volgehouden kan worden dat appellant in beroep alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank heeft overgelegd. Hij stelt vast dat appellant heeft volstaan met het inzenden van de stukken die naar zijn inzicht essentieel zijn voor het beoordelen van het bestreden besluit in rechte. Dit strookt naar het oordeel van de Raad niet met de tekst en strekking van het bepaalde in art. 8:42 lid 1 jo. 8:29 Awb.

In het voetspoor van zijn uitspraak van 30 juli 1999, onder andere gepubliceerd in RSV 1999/286, overweegt de Raad voorts dat in art. 8:31 Awb een bevoegdheid van de rechtbank is neergelegd die niet zonder onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden en zonder evenredige belangenafweging kan worden uitgeoefend. Dit betekent dat de rechtbank alvorens gevolgtrekkingen te maken als in dat artikel bedoeld, de desbetreffende partij in de gelegenheid dient te stellen ontbrekende stukken in te zenden, dan wel aan te geven waarom bepaalde stukken niet zijn ingezonden. Aangezien de rechtbank in casu appellant niet de gelegenheid heeft geboden de ontbrekende stukken in te zenden, heeft zij een onjuiste toepassing gegeven aan de haar in art. 8:31 Awb gegeven bevoegdheid.

Dit leidt de Raad tot de conclusie dat de rechtbank bij de aangevallen uitspraak ten onrechte het bestreden besluit reeds met toepassing van art. 8:31 Awb heeft vernietigd. Die uitspraak komt dan ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

2.111 De CRvB heeft bij uitspraak van 19 september 2001 overwogen:93

In het bestreden besluit van 31 maart 1998 heeft gedaagde overwogen dat hij aanleiding heeft gezien de rechtsfeiten met betrekking tot appellants kinderbijslagaanspraken rechtstreeks te doen controleren door middel van een onderzoek door een bij de Nederlandse Ambassade te Islamabad ([C.]) geaccrediteerde vertrouwensadvocaat.

In het besluit zijn de conclusies van het onderzoek, kort, weergegeven; zij vormen de basis voor het besluit van gedaagde, waarbij kinderbijslag alsnog is geweigerd en teruggevorderd. Die conclusies zijn van de zijde van appellant in deze procedure steeds bestreden.

Voorts heeft gedaagde in het besluit meegedeeld dat en waarom hij appellant tijdens de bezwaarprocedure geen inzage heeft gegeven in het rapport van de vertrouwensadvocaat.

Tot de bij brief van 17 juni 1998 door gedaagde aan de rechtbank toegezonden stukken behoort niet vorenbedoeld rapport. Bij de inzending is geen melding gemaakt van de niet-inzending van enig stuk, dan wel de weigering zulks te doen. Tot de aan de rechtbank toegezonden stukken behoort wel een drietal, op de inventarislijst als 34 A-B, 35 A-B en 36 A-B genummerde verklaringen, opgesteld in het Urdu en vergezeld van een vertaling in het Nederlands, waarvan wordt vermeld dat het verklaringen zijn, "opgetekend in het bijzijn van vertrouwensadvocaat". De stukken genummerd 34 B en 35 B dragen het stempel "Enclosure", met het cijfer 5, respectievelijk 6.

Uit het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat gedaagde niet ten volle heeft voldaan aan het voorschrift van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) om de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank over te leggen. Artikel 8:29 van de Awb voorziet in een procedure voor het geval een partij, op wie de verplichting rust stukken over te leggen, om gewichtige redenen weigert zulks te doen, dan wel de kennisneming van die stukken wenst te beperken.

De Raad acht het een fundamenteel beginsel van het bestuursprocesrecht dat de justitiabele in beginsel over alle stukken kan beschikken welke met betrekking tot zijn zaak onder het bestuursorgaan berusten. Indien gewichtige redenen zich tegen volledige kennisneming verzetten, dient de met waarborgen omklede procedure van artikel 8:29 van de Awb te worden gevolgd.

Door voorbij te gaan aan de kenbare onvolledige toezending van stukken heeft de rechtbank voormelde bepalingen van de Awb, welke de uitdrukking vormen van het zojuist bedoelde fundamentele procesrechtelijke beginsel, geschonden, zodat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan worden gelaten. Het komt de Raad aangewezen voor de zaak, na vernietiging van de aangevallen uitspraak, naar de rechtbank terug te wijzen.

2.112 Bij uitspraak van 10 oktober 2002 heeft de CRvB geoordeeld:94

2.1.3.

Appellante is van opvatting dat de door haar verzochte en bij het bestreden besluit geweigerde documenten door gedaagde hadden moeten worden overgelegd aan de rechtbank, aangezien deze documenten zijn aan te merken als "op de zaak betrekking hebbende stukken" als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De Raad kan appellante niet volgen, aangezien de "op de zaak betrekking hebbende stukken" de geschriften zijn die onderdeel uitmaken van de totstandkoming van het primaire en het bestreden besluit. Indien, zoals in het onderhavige geval, aan de weigering om documenten over te leggen ten grondslag ligt dat de aanvrager geen aanspraak heeft op de gevraagde documenten, dan is voor de beoordeling door de rechter van de houdbaarheid van het besluit voldoende dat over de aard en inhoud van de documenten duidelijkheid bestaat. Aan deze voorwaarde is voldaan. De Raad merkt nog op dat de zienswijze van appellante zou meebrengen dat een besluit, houdende de weigering om documenten te overleggen, illusoir zou worden indien in een gerechtelijke procedure over die weigering de documenten zouden moeten worden overgelegd. De betrokkene zou daarmee immers, onafhankelijk van het resultaat van de gerechtelijke procedure, bereiken hetgeen het bestuursorgaan hem ontzegd had.

2.113 Op 17 april 2003 heeft de CRvB geoordeeld:95

Met het bestuursorgaan is de Raad van oordeel dat de database en applicatie, behoudens eventuele uitdraaien uit die database, niet behoren tot de stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb, welke voorafgaand aan het horen ter inzage dienen te liggen. Aangezien belanghebbende tijdens de bezwaarschriftprocedure naar het oordeel van de Raad voldoende in gelegenheid is gesteld om de administratie in te zien en belanghebbende tijdens de bezwaarschriftprocedure niet om verdere uitdraaien dan de op 13 oktober 1998 aan zijn accountant verstrekte uitdraai heeft gevraagd, heeft het bestuursorgaan naar het oordeel van de Raad gehandeld zoals voorgeschreven in artikel 7:4 van de Awb.

2.114 De CRvB heeft op 15 april 2005 overwogen:96

Gedaagde [de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank, A-G] heeft naar aanleiding van dit verzoek en de overgelegde gelegaliseerde geboorteakten aanleiding gezien een verificatieonderzoek te laten verrichten in Pakistan. Dit onderzoek is ingesteld door tussenkomst van de Nederlandse Ambassade te Islamabad en uitgevoerd door een vertrouwensadvocaat. Uit dit onderzoek is gedaagde gebleken dat alle geboorteakten onjuist en vervalst zijn, dat Nadeem, Faisal en Farhana verzonnen personages zijn en dat Imran en Abdullah geen kinderen van appellant zijn. Appellant is een samenvatting van de inhoud van het ambtsbericht verstrekt. (…)

De Raad overweegt vooreerst dat aan appellant, door de beperking van de kennisneming, het ambtsbericht zowel tijdens de bezwaarfase als in beroep bij de rechtbank ten onrechte is onthouden. Als gevolg daarvan heeft naar het oordeel van de Raad een zodanige schending van een fundamenteel beginsel van bestuursprocesrecht plaatsgevonden, dat dit -onder gegrondverklaring van het beroep- dient te leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit.

2.115 Op 26 april 2005 heeft de CRvB overwogen:97

Met appellante is de Raad van oordeel dat gedaagde, in strijd met artikel 7:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in bezwaar – ondanks uitdrukkelijk verzoek van appellante – niet ook de stukken ter inzage heeft gelegd waarnaar in het rapport van de sociale recherche wordt verwezen. Het betreft hier in het bijzonder de processen-verbaal van verhoor van appellante, van haar moeder en van C. Als gevolg daarvan is appellante onvoldoende in de gelegenheid geweest in het kader van de bezwarenprocedure haar bezwaren tegen het primaire besluit van 19 september 2001 naar voren te brengen en te onderbouwen. Dat gedaagde die stukken in beroep, na afwijzing van een verzoek tot beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb, alsnog in het geding heeft gebracht, kan daar niet aan afdoen.

2.116 De CRvB heeft op 16 januari 2008 de volgende uitspraak gedaan:98

4.5

Artikel 6:17 van de Awb bepaalt dat indien iemand zich laat vertegenwoordigen, het orgaan dat bevoegd is op het bezwaar of beroep te beslissen, de op de zaak betrekking hebbende stukken in ieder geval aan de gemachtigde dient toe te zenden.

4.6

De Raad stelt vast dat het College een dossier aan de gemachtigde van appellante en aan de rechtbank heeft toegezonden waarin de aan het medisch advies ten grondslag liggende stukken ontbreken. Appellante heeft geen toestemming gegeven voor het niet toezenden, onderscheidenlijk inzenden van deze stukken.

4.7

Uit vaste jurisprudentie van de Raad, bijvoorbeeld de uitspraak van 12 december 2000, LJN ZB9092, volgt dat medische stukken die zich onder een adviserende instantie bevinden tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren, tenzij de belanghebbende op wie die stukken betrekking hebben, om reden van bescherming van de persoonlijke levenssfeer, geen toestemming geeft voor toezending ervan aan een of meer derden.

4.8

Dit betekent dat — nu appellante juist toevoeging verlangt — de in geding zijnde onderliggende medische stukken niet in het dossier hadden mogen ontbreken en aan de rechtbank, onderscheidenlijk — gezien artikel 6:17 van de Awb — aan de gemachtigde van appellante hadden moeten worden toegezonden.

4.9

Hiermee is gegeven dat het hoger beroep slaagt wegens strijd met de wet. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, dient te worden vernietigd. Het betekent tevens dat het beroep gegrond is en dat het besluit van 28 november 2005 dient te worden vernietigd.

2.117 De CRvB heeft op 25 februari 2008 overwogen:99

Ingevolge artikel 7:4, tweede lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het bezwaarschrift en verder alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende tenminste een week voor belanghebbenden ter inzage.

De Raad merkt het ambtelijk pre-advies aan als een schriftelijke neerslag van de raadpleging door het College van een interne adviseur die betrekking heeft op de positiebepaling van het bestuursorgaan ten aanzien van aan de orde zijnde rechtsvragen. Een dergelijk stuk kan niet worden aangemerkt als een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in voormeld artikellid. De Raad verwijst in dit verband onder meer naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 november 2003, LJN AN7220. De voorzieningenrechter volgt verzoekers dan ook niet in de stelling dat sprake is van schending van het inzagerecht in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb omdat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om voorafgaand aan het horen in bezwaar van dit stuk kennis te nemen.

2.118 Bij uitspraak van 25 september 2008 heeft de CRvB overwogen:100

3.5.

Appellant heeft de Raad er niet van weten te overtuigen dat door het college niet alle op de gedingen betrekking hebbende stukken zijn overgelegd. De “op de zaak betrekking hebbende stukken” bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, zijn de geschriften die (rechtstreeks) betrekking hebben op de thans in geding zijnde besluitvorming. Ingevolge vaste rechtspraak (ABRS 24 april 1998, LJN AH6607 en JB 1998/145, en CRvB 25 februari 2008, LJN BC6720 en JB 2008,102) kunnen ambtelijke preadviezen ten behoeve van de besluitvorming door het bestuursorgaan niet als zodanig worden aangemerkt.

2.119 Op 11 november 2014 heeft de CRvB geoordeeld:101

4.2.

Deze beroepsgrond slaagt niet. Het college heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage gelegd. Anders dan appellanten kennelijk menen, kunnen de stukken met betrekking tot de voorgeschiedenis van de aanvraag en het verleden van appellant niet worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken. Appellanten kunnen dan ook niet worden gevolgd in hun stelling dat sprake is van schending van het inzagerecht in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb omdat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om voorafgaand aan het horen in bezwaar van deze stukken kennis te nemen. In het verlengde hiervan bestaat evenmin grond voor het oordeel dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen.

2.120 De CRvB heeft bij uitspraak van 13 juli 2017 geoordeeld:102

4.3.

Het meergenoemde onderzoeksrapport is naar het oordeel van de Raad geen op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb. In dit geval gaat het om ontslag op eigen verzoek, neergelegd in de vorm van een vso. De beweegredenen voor appellant om de overeenkomst te sluiten, liggen niet ten grondslag aan de inhoudelijke standpuntbepaling of besluitvorming van het college. Niet valt dan in te zien dat de feiten en omstandigheden die kunnen blijken uit het rapport van belang zijn voor het bezwaar en beroep tegen het uit de vso voortvloeiende besluit van 20 augustus 2014. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het rapport niet ingebracht hoefde te worden. Omdat appellant te kennen heeft gegeven dat de door hem voorgedragen getuigen kunnen worden gehoord juist omtrent (de inhoud en totstandkoming van) het onderzoeksrapport gaat de Raad aan het verzoek van appellant om deze getuigen te horen voorbij.

J. Jurisprudentie I Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: ABRvS)

2.121 Bij uitspraak van 20 maart 1995 heeft de ABRvS geoordeeld:103

2. (…) Vast is komen te staan dat de staatssecretaris de gegevens waarop de verzoeken van Era/Dura van 19 jan. 1994 betrekking hebben niet op de voet van het bepaalde in art. 8:42 Awb aan de rechtbank heeft gezonden. Voorts staat vast dat de rechtbank niet met toepassing van art. 8:45 Awb aan de staatssecretaris heeft verzocht bedoelde stukken in te zenden, zodat deze geen deel hebben uitgemaakt van het dossier van de rechtbank. De Afdeling bestuursrechtspraak is echter, mede gelet op de aard van het onderhavige geschil, waarvan de inzet is de openbaarmaking van de stukken in kwestie, van oordeel dat de kennisneming van deze op de zaak betrekking hebbende stukken onontbeerlijk is voor een juiste beoordeling van de in het bestreden besluit gemaakte afweging tussen enerzijds het openbaarheidsbelang en anderzijds de belangen die door de in de WOB neergelegde gronden waarop het verstrekken van informatie achterwege kan worden gelaten. Uitspraak had dan ook moeten worden gedaan mede op de grondslag van meerbedoelde stukken. Nu de president daarover niet de beschikking heeft gehad, heeft zij ten onrechte geoordeeld dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak als bedoeld in art. 8:86 Awb, zodat dit artikel ten onrechte is toegepast. In zoverre bevindt de Afdeling bestuursrechtspraak ambtshalve het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak komt in aanmerking voor gehele vernietiging.

2.122 Op 25 juni 1996 heeft de ABRvS geoordeeld:104

De Afdeling is voorts van oordeel dat verweerder in strijd met art. 7:4 tweede en derde lid Awb heeft nagelaten om bij de toezending van de op de zaak betrekking hebbende stukken het verslag van de vergadering van de cie. Erkenningen van de Ziekenfondsraad van 20 sept. 1994 te voegen.

2.123 Bij uitspraak van 24 april 1998 heeft de ABRvS geoordeeld:105

De president heeft, kort weergegeven, overwogen dat appellant in strijd met het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb, de Stichting geen inzage heeft verleend in het door haar in haar brief van 25 september 1995 genoemde stuk, zijnde een zogenoemde ambtelijke ‘oplegnota’ oftewel aanbiedingsnota bij het besluit van 4 juli 1995. (…)

Indien de overheid niet, zoals andere rechtzoekenden, de mogelijkheid zou hebben om haar interne en externe adviseurs te raadplegen over de aan de orde zijnde rechtsvragen alvorens haar positie te bepalen, zou de gelijkwaardigheid tussen behartigers van het algemene en van het individuele belang in het gedrang kunnen komen. De schriftelijke neerslag van die raadpleging levert niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb op.

De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis genomen van de oplegnota. Zij heeft vastgesteld dat deze interne nota beschouwingen bevat over feiten die elders in het dossier naar voren komen en betrekking heeft op de positiebepaling van appellant ten aanzien van de aan de orde zijnde rechtsvraag. De nota is derhalve niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

De president heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat door appellant in de bezwaarfase niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Het hoger beroep is in zoverre gegrond.

2.124 Op 4 juni 1999 heeft de ABRvS geoordeeld:106

2.3.

De rechtbank heeft ten slotte evenzeer met juistheid overwogen dat gedeputeerde staten, nu zij met de op de zaak betrekking hebbende stukken niet ook het Streekplan c.a. ter inzage hebben gelegd, niet hebben gehandeld in strijd met artikel 7:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het betreft openbare stukken van algemene aard die op ieder moment zij het op een andere locatie – kunnen worden ingezien.

2.4.

Het hoger beroep is ongegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.125 Bij uitspraak van 9 februari 2001 heeft de ABRvS overwogen:107

2.4.8.

Appellanten hebben ook betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de bij de berekening gehanteerde buitenlandse prijslijsten ten onrechte door de minister niet als op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb zijn overgelegd.

Dit betoog treft geen doel. Weliswaar zijn de desbetreffende lijsten door de minister niet overgelegd, maar zulks is niet achterwege gelaten met een beroep op artikel 8:29 van de Awb. De minister heeft geen bezwaar tegen kennisneming van de lijsten door appellanten, doch slechts tegen het verstrekken van een afschrift daarvan, gelet op de contractuele verplichtingen die hij is aangegaan om dat niet te doen. Appellanten hebben voorts tijdens de voorprocedure inzage in de lijsten gekregen. Niet aannemelijk is dat zij door het niet overleggen van de lijsten aan de rechtbank in hun belang zijn geschaad. Aan dit oordeel draagt bij dat de lijsten bij de desbetreffende buitenlandse instanties tegen betaling ook voor appellanten te verkrijgen zijn. Artikel 8:42, eerste lid, van de Awb strekt er mede toe zeker te stellen dat de rechter volledig wordt voorgelicht over de zaak. In de onderhavige procedures heeft de Afdeling zich door de wél overgelegde stukken en de daarop door de partijen gegeven toelichting voldoende over de zaken voorgelicht geacht. Overlegging van de lijsten oordeelt de Afdeling niet noodzakelijk, nu in de onderhavige procedures tegen de inhoud van de lijsten als zodanig geen bezwaren zijn ingebracht. Het niet overleggen van de lijsten heeft daarom geen betekenis voor de beoordeling door de Afdeling. Voor zover appellanten in dit verband hebben betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de minister bij de berekening van de referentielandgemiddelden voor Duitsland ten onrechte is uitgegaan van de zogenoemde "gecombineerde IFA- en ABDATA-lijsten", is de rechtbank hen in dat betoog terecht niet gevolgd, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat verificatie van deze lijsten niet mogelijk zou zijn. In ieder geval zijn ook deze lijsten voor appellanten tegen, betaling te verkrijgen.

2.126 De ABRvS heeft bij uitspraak van 20 december 2002 overwogen:108

2.4.

Uit het hiervoor weergegevene, bezien in samenhang met de door appellant gestelde Portugese nationaliteit, blijkt dat de inbewaringstelling uitsluitend is gebaseerd op de vaststelling dat het door appellant gebruikte paspoort vervalst was. Aldus is het proces-verbaal, waaruit blijkt dat is vastgesteld dat dat paspoort is vervalst, een op de zaak betrekking hebbend stuk, als bedoeld in voormeld artikel 8:42, eerste lid, van de Awb, dat de minister had behoren over te leggen. Mede aan de hand daarvan diende de rechtbank te beoordelen of de minister in dat proces-verbaal terecht grond heeft gevonden om appellant in bewaring te stellen. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat zij daarmee zou oordelen over de aanwending van een niet bij of krachtens de Vw 2000 toegekende bevoegdheid. Gelet hierop en op de betwisting door appellant van de bevindingen, in dat proces-verbaal gerelateerd, had de rechtbank de minister behoren te gelasten dat alsnog over te leggen en had zij het ter kennis van appellant moeten brengen. De grief treft doel.

2.127 De ABRvS heeft bij uitspraak van 5 november 2003 geoordeeld:109

2.4.

De Belangenvereniging Almere-Hout stelt dat verweerders in strijd met het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb, niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen in de bezwaarfase ter inzage hebben gelegd. Het gaat daarbij om een advies van de Landsadvocaat aan verweerders en eventuele correspondentie daarover.

2.4.1.

Verweerders hebben appellante bij brief van 4 februari 2002, ingevolge artikel 7:4, zesde lid, van de Awb bericht dat zij het advies van de Landsadvocaat en de daarover gevoerde correspondentie niet ter inzage zullen leggen.

(…) 2.4.3. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 24 april 1998, inzake H01.96.0308 (JB1998/145) vormt de schriftelijke neerslag van de raadpleging door het bestuursorgaan bij interne of externe adviseurs die betrekking heeft op de positiebepaling van het bestuursorgaan ten aanzien van aan de orde zijnde rechtsvragen, niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

Verweerders hebben verklaard dat zij het advies van de Landsadvocaat en de daarover gevoerde correspondentie niet ter inzage hebben gelegd aangezien dit advies betrekking heeft op hun positiebepaling ten aanzien van de aan de orde zijnde rechtsvragen in de voorliggende besluiten. De Afdeling acht de verklaring omtrent de in geschil zijnde stukken geloofwaardig, nu deze stukken correspondentie tussen een advocaat en zijn cliënt betreffen. Gezien het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat verweerders door het advies van de Landsadvocaat en de daarover gevoerde correspondentie niet ter inzage te leggen voor de hoorzitting in de bezwaarfase, niet in strijd hebben gehandeld met artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Deze beroepsgrond treft derhalve geen doel.

2.128 Op 4 augustus 2004 heeft de ABRvS geoordeeld:110

De verplichting voor een bestuursorgaan alle onderliggende stukken in het geding en ter kennis van de andere partij(en) te brengen, vervalt indien het daarvoor gewichtige redenen heeft en de rechtbank de weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd acht, met toepassing van artikel 8:29 van de Awb. Zowel de Afdeling als de rechtbank hebben met het verzoek van de staatssecretaris de internationale correspondentie met België uitsluitend ter kennis van de Afdeling dan wel de rechtbank te brengen, ingestemd. Het is appellante die, door haar weigering de Afdeling toestemming te geven om van de aldus overgelegde stukken kennis te nemen, haar de mogelijkheid ontneemt de rechtmatigheid van de besluiten van de staatssecretaris en het daaraan ten grondslag liggende verzoek van de Belgische fiscale autoriteiten te toetsen. In beginsel zijn de gevolgen van een dergelijke weigering voor risico van appellante. In hetgeen appellante heeft aangevoerd kan geen reden worden gevonden hierop een uitzondering te maken. Bedoeld risico brengt mee dat de Afdeling geen aanleiding ziet het in de beslissing op bezwaar ingenomen standpunt van de staatssecretaris voor onjuist te houden. De rechtbank is eveneens tot die conclusie gekomen. Dit betekent dat de Afdeling aan bespreking van de overige, al dan niet voor het eerst in hoger beroep aangevoerde, gronden niet kan toekomen.

2.129 Op 23 januari 2008 heeft de ABRvS overwogen:111

2.3.1.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de door de Minister van Justitie geparafeerde conceptbeslissing een op de zaak betrekking hebbend stuk is als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht en dat de minister dit stuk aan de rechtbank had moeten zenden. Nu de minister het stuk ter zitting aan de Afdeling heeft getoond en de Afdeling met de gemachtigde van [wederpartij] heeft geconstateerd dat de conceptbeslissing is geparafeerd door de Minister van Justitie en de besluitvorming derhalve in overeenstemming met die minister heeft plaatsgevonden, is naar het oordeel van de Afdeling de grond van de vernietiging van het besluit op bezwaar in zoverre komen te ontvallen.

2.130 De ABRvS heeft op 20 februari 2008 geoordeeld:112

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 november 2003 in zaak nr. 200204636/1), vormt de schriftelijke neerslag van de raadpleging door het bestuursorgaan bij interne of externe adviseurs die betrekking heeft op de positiebepaling ten aanzien van aan de orde zijnde rechtsvragen niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Indien de memo niet ter inzage is gelegd voorafgaand aan de hoorzitting van 7 juni 2006, leidt dat reeds hierom niet tot het oordeel dat is gehandeld in strijd met artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

De memo bevat evenmin feiten of omstandigheden die niet op 7 juni 2006 bekend waren, zodat geen reden bestond zulke feiten of omstandigheden aan [appellant] mee te delen en hem opnieuw in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. De rechtbank heeft deze beroepsgrond dan ook terecht verworpen.

2.131 Op 10 december 2008 heeft de ABRvS overwogen:113

2.4.

Plan Nederland betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de beoordelingshandleiding en het beoordelingsformulier evenals het advies van de ambtelijke vergewiscommissie tot de tot het geding behorende stukken behoren en in strijd met artikel 7:4, tweede lid, van de Awb niet aan haar ter beschikking zijn gesteld.

2.4.1.

De beoordelingshandleiding en het beoordelingsformulier maken geen deel uit van het door de adviescommissie aan de minister uitgebrachte advies. De minister heeft de beoordelingshandleiding en het beoordelingsformulier ook niet nodig geacht noch gebruikt ten behoeve van het nemen van het primaire besluit. Reeds daarom is geen sprake van op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. De rechtbank is met juistheid tot dat oordeel gekomen.

Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat het advies van de ambtelijke vergewiscommissie een intern advies is dat ziet op de eigen standpuntbepaling van de minister. Ook het advies is daarom geen op de zaak betrekking hebbend stuk.

Het betoog slaagt derhalve niet.

2.132 Bij uitspraak van 5 oktober 2009 heeft de ABRvS geoordeeld:114

2.3.

De vreemdeling is op 14 juli 2009 op grond van artikel 59, eerste en tweede lid, van de Vw 2000 in bewaring gesteld, omdat de Slowaakse autoriteiten reeds op 1 april 2009 ten behoeve van de vreemdeling een claim akkoord hebben afgegeven. Aldus is het claim akkoord van de Slowaakse autoriteiten van 1 april 2009, een op de zaak betrekking hebbend stuk, als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb, dat de staatssecretaris had behoren over te leggen. Mede aan de hand daarvan diende te rechtbank te beoordelen of de vreemdeling terecht op grond van het tweede lid van artikel 59 van de Vw 2000 in bewaring kon worden gesteld. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de vreemdeling reeds in beroep heeft geklaagd over het niet overleggen van het claim akkoord, had de rechtbank de staatssecretaris behoren te gelasten dat alsnog over te leggen en had zij het ter kennis van de vreemdeling moeten brengen.

2.133 De ABRvS heeft op 2 december 2009 overwogen:115

2.5.2.

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank vastgesteld dat de minister niet heeft voldaan aan zijn verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank blijkt dat de minister het verweerschrift in bezwaar en een brief van de Inspectie voor de Gezondheidszorg van 3 oktober 2006 niet heeft overgelegd. De rechtbank heeft deze stukken voor beantwoording van de vraag of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand konden blijven kennelijk niet nodig geacht. De Stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat de rechtbank op grond van de zich in haar dossier bevindende stukken niet tot een weloverwogen oordeel heeft kunnen komen. De Afdeling ziet daarom geen aanleiding om aan te nemen dat de rechtbank niet alle voor de behandeling van de zaak van belang zijnde stukken bij haar overwegingen heeft betrokken. Het betoog faalt.

2.134 Op 28 april 2010 heeft de ABRvS geoordeeld:116

2.12.2.

De Afdeling volgt het CBD en FaCo en Bayer e.a. in hun betoog dat het College ten onrechte heeft nagelaten om alle gegevens waarnaar in het besluit van 2 juli 2009 wordt verwezen, aan de Afdeling te verstrekken. Ingevolge artikel 8:42 van de Awb diende het College de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de Afdeling toe te zenden. Tot deze stukken behoren de documenten waarop het besluit van 2 juli 2009 is gebaseerd. Bij brief van 22 december 2009 heeft het College deze documenten aan de Afdeling verstrekt, met uitzondering van de aan het besluit ten grondslag gelegde gegevens uit de databank EudraVigilance, die, zoals hiervoor is overwogen, evenmin aan het CBD en FaCo en Bayer e.a. zijn verstrekt. Volgens het College konden laatstbedoelde gegevens om gewichtige redenen niet aan het CBD en FaCo en Bayer e.a. worden overgelegd. Het College heeft echter niet verklaard waarom deze gegevens niet met toepassing van artikel 8:29 van de Awb ter vertrouwelijke kennisneming aan de Afdeling konden worden overgelegd. Het College heeft aldus niet voldaan aan de verplichting van artikel 8:42 van de Awb. De Afdeling ziet ook hierin evenwel onvoldoende aanleiding om het besluit van 2 juli 2009 te vernietigen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het CBD en FaCo en Bayer e.a., die, zoals hiervoor is overwogen, meldingen van bijwerkingen uit andere, voor hen bekende bronnen hebben kunnen afleiden, de juistheid van het in het besluit vermelde, aan EudraVigilance ontleende overzicht van meldingen van bijwerkingen niet hebben betwist.

2.135 De ABRvS heeft op 2 april 2014 geoordeeld:117

2. De Afdeling heeft geen aanleiding gezien om, zoals [appellante] heeft verzocht, de Belastingdienst/Toeslagen op te dragen een rapport van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst betreffende het [gastouderbureau] over te leggen, omdat de onderscheiden besluiten van 26 september 2012, zoals gehandhaafd bij besluit van 25 oktober 2012, niet op dat rapport zijn gebaseerd. Derhalve kan dit rapport niet als een op de zaak betrekking hebbend stuk, als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, worden aangemerkt.

2.136 Op 16 april 2014 heeft de ABRvS geoordeeld:118

6.2.

Het Niedersächsische Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten under Natürschutz heeft aan RWE een lijst gestuurd met projecten die in de Duitse deelstaat Nedersaksen worden uitgevoerd. Deze lijst met ongeveer 650 projecten is gebruikt om te bepalen welke projecten zouden worden betrokken bij de beoordeling van de cumulatieve effecten. De lijst heeft niet ter inzage gelegen. Naar het oordeel van de Afdeling is de lijst met de Duitse projecten evenwel geen op de zaak betrekking hebbend stuk dat voor belanghebbenden ter inzage had moeten liggen, nu dit stuk niet redelijkerwijs nodig is voor de beoordeling van de besluiten. Verder hebben verweerders toegelicht dat aan het IBL-rapport stikstofdepositie de emissiegegevens ten grondslag zijn gelegd die zijn neergelegd in de memo ‘Uitgangspunten berekening OPS-pro’ van 1 augustus 2012. Deze memo heeft voor belanghebbenden ter inzage gelegen. De stelling van de Waddenvereniging en andere en Greenpeace en andere dat de gegevens die ten grondslag zijn gelegd aan het IBL-rapport stikstofdepositie niet kenbaar zijn voor belanghebbenden kan daarom niet worden gevolgd. Gelet op het voorgaande hebben verweerders niet in strijd gehandeld met artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Het betoog faalt.

2.137 De ABRvS heeft op 16 juli 2014 geoordeeld:119

Ter zitting van de Afdeling heeft de burgemeester desgevraagd verklaard dat de verklaringen van de broer van verhuurder, de bewindvoerder en de wijkagent, de aangifte van verhuurder en de lijst van antecedenten van wederpartij niet bij de rechtbank zijn overgelegd. Daarbij heeft hij toegelicht dat het bij een procedure over de oplegging van een huisverbod ongebruikelijk en ongewenst wordt geacht om de aangifte en lijst van antecenten over te leggen. Dit laat evenwel onverlet dat de burgemeester zijn besluit mede op deze stukken heeft gebaseerd en dat hij ingevolge artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Desgewenst kan hij daarbij een beroep op artikel 8:29 van de Awb doen. De rechtbank beschikte derhalve ten onrechte niet over alle op de zaak betrekking hebbende stukken.

2.138 Bij uitspraak van 3 september 2014 heeft de ABRvS overwogen:120

4.3.

In de brieven van 22 oktober 2011 en 30 augustus 2012, waarin onderscheidenlijk aan [appellant] om informatie is verzocht en aan hem is meegedeeld dat hij niet aan alle voorwaarden voldoet om voor kinderopvangtoeslag in aanmerking te komen, is het onderzoek van de FIOD genoemd als aanleiding voor de controle van de Belastingdienst/Toeslagen naar de aanvraag van [appellant] om kinderopvangtoeslag. Dat in deze brieven het onderzoek van de FIOD naar [gastouderbureau] is genoemd, betekent niet dat stukken van dit onderzoek ten grondslag liggen aan het besluit van 14 september 2012 zoals gehandhaafd bij besluit van 3 december 2012. Zoals reeds onder 3 is overwogen is aan het besluit van 3 december 2012 ten grondslag gelegd dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt kosten van kinderopvang te hebben gehad en dat de overgelegde overeenkomsten voor kinderopvang niet voldoen aan artikel 52 van de Wko, gelezen in samenhang met artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, van de Regeling. Stukken uit het onderzoek van de FIOD naar [gastouderbureau] kunnen daarom niet worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat deze stukken niet hoefden te worden ingebracht.

2.139 Op 18 maart 2015 heeft de ABRvS overwogen:121

Het proces-verbaal van de aanhouding op 4 december 2011 ligt ten grondslag aan de mededeling van de Regiopolitie Haaglanden van 13 mei 2012 en aldus aan de besluitvorming van het CBR in deze zaak. Gelet hierop is het proces-verbaal een stuk als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb. Dat [wederpartij] de aanhoudingsgegevens niet heeft betwist, maakt dat niet anders. Uit de uitspraak van de rechtbank en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat de rechtbank overlegging van het proces-verbaal van de aanhouding op 4 december 2011 noodzakelijk achtte, doch het CBR een andere mening was toegedaan en het proces-verbaal niet heeft overgelegd. Onder deze omstandigheden behoefde de rechtbank, alvorens toepassing te geven aan artikel 8:31 van de Awb, het CBR niet nogmaals in de gelegenheid te stellen het proces-verbaal na te zenden en heeft zij op grond van die bepaling bij de beoordeling van het beroep aan het ontbreken van dit stuk de gevolgtrekkingen mogen verbinden die haar geraden voorkwamen.

2.140 De ABRvS heeft op 15 april 2015 geoordeeld:122

Bij brief van 2 januari 2013 heeft [appellant] Bureau Jeugdzorg naar aanleiding van een verstrekte second opinion verzocht om openbaarmaking van: 1. De schriftelijke, anonieme melding, (…) , en de andere melding inzake kindermisbruik van zijn [stiefkleinkinderen]; 2. Verslag van het contact met de melder (…) , alsmede de opname van dit telefoongesprek; 3. Verslag van de gesprekken die zijn gevoerd met de ouders, (…); 4. Verslag van de telefonische overleggen met de leerkrachten, huisarts en wijkverpleegkundige (…).

4. Bureau Jeugdzorg heeft de door [appellant] verzochte documenten waarvan het openbaarmaking heeft geweigerd niet overgelegd. Dat naar het standpunt van Bureau Jeugdzorg de Wjz in plaats van de Wob op de desbetreffende documenten van toepassing is, zodat volgens hem voor het in geding brengen van de documenten bij de rechter geen aanleiding bestaat, laat onverlet dat Bureau Jeugdzorg ingevolge artikel 8:42, eerste lid, van de Awb gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Gelet op hetgeen onder 2.2. is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat haar onderzoek in deze zaak niet volledig is geweest, zodat aanleiding bestaat om dit te heropenen. De Afdeling zal Bureau Jeugdzorg alsnog in de gelegenheid stellen de desbetreffende documenten onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb over te leggen teneinde te kunnen beoordelen of en in hoeverre deze daadwerkelijk onder de Wjz vallen. Voor zover de gevraagde documenten niet onder de Wjz vallen, maar onder de Wob, zal vervolgens bezien moeten worden of daarop door het Bureau in te roepen weigeringsgronden uit de Wob van toepassing zijn. De Afdeling wijst er ten slotte op, dat indien Bureau Jeugdzorg niet voldoet aan de in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb neergelegde verplichting, de Afdeling daaruit ingevolge artikel 8:31 van de Awb de gevolgtrekkingen kan maken die haar geraden voorkomen.

2.141 Op 12 juli 2017 heeft de ABRvS geoordeeld:123

2.2.

De door [appellant A] bedoelde e-mail van 15 april 2015 is een door het college aan de rechtbank toegezonden inventarisatielijst in verband met een door [appellant A] gevraagde voorlopige voorziening.

Niet gebleken is dat deze e-mail bij de voorbereiding of het nemen van het besluit op bezwaar is gebruikt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat deze email geen op de zaak betrekking hebbend stuk is als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

Verder heeft [appellant A] verwezen naar een ongedateerde ambtelijke notitie met de titel "Planologisch advies n.a.v. aanvraag omgevingsvergunning". Deze notitie betreft een intern advies over de beantwoording van de vraag of het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam" en het voorontwerp van het bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam 2012" (hierna: het interne advies). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 november 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN7220), vormt de schriftelijke neerslag van de raadpleging door het bestuursorgaan bij interne of externe adviseurs die betrekking heeft op de positiebepaling ten aanzien van aan de orde zijnde rechtsvragen niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

(…)Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet gebleken is dat niet alle op de zaak betrekking hebbend stukken ter inzage hebben gelegen voor de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie.

K. Jurisprudentie I College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb)

2.142 Het CBb heeft bij uitspraak van 23 mei 1995 geoordeeld:124

4. (…) Ten slotte overweegt het college dat de grief van appellante met betrekking tot de weigering door verweerster inzage te geven in het door haar terzake aan de staatssecretaris uitgebrachte advies — dat inderdaad deel uitmaakt van de op de zaak betrekking hebbende stukken — gegrond is. Art. 7:4 tweede en vierde lid Awb schrijft het bestuursorgaan de ter inzage legging, resp. het verstrekken van afschriften van deze stukken aan de belanghebbende voor. Het college vindt evenwel aanleiding om dit verzuim met toepassing van het bij art. 6:22 Awb bepaalde te passeren aangezien de inhoud van het advies geen reden geeft om te veronderstellen dat appellante door de onbekendheid met dat advies mogelijk een kans heeft gemist om met succes te pleiten voor een gunstiger besluit dan het door verweerder genomen besluit.

2.143 Het CBb heeft op 18 januari 2005 overwogen:125

3.5

Verweerder heeft niet voldaan aan de ingevolge artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op hem rustende verplichting alle "op de zaak betrekking hebbende stukken" aan het College over te leggen. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat mkz op het bedrijf van D is vastgesteld, heeft verweerder volstaan met het overleggen van twee interne verslagen van ID-Lelystad B.V.. Verweerder heeft echter niet de relevante originele laboratoriumdossiers van ID-Lelystad B.V. overgelegd. Door appellanten geen inzage te geven in deze laboratoriumdossiers handelt verweerder in strijd met beginselen van behoorlijk procesrecht, waaronder het verdedigingsbeginsel en het fair-trial-beginsel. Deze laboratoriumdossiers, die onder meer een nauwkeurige rapportage bevatten met betrekking tot (-) de identiteit van de onderzochte monsters, (-) de wijze waarop de testen zijn uitgevoerd en moeten worden uitgevoerd, (-) de testuitslagen (gemeten waarden en waargenomen verschijnselen), alsmede (-) de wijze waarop de testuitslagen zijn geïnterpreteerd, dienen als "op de zaak betrekking hebbende stukken" te worden aangemerkt. Inzage in de laboratoriumdossiers is essentieel voor de beoordeling van de onderhavige zaken. De overgelegde interne verslagen van ID-Lelystad B.V. geven een oncontroleerbaar, selectief en onvolledig beeld. De laboratoriumdossiers zouden duidelijkheid kunnen verschaffen omtrent de betrouwbaarheid van de uitgevoerde testen en daarmee van de deugdelijkheid van de feitelijke grondslag van de door verweerder ten aanzien van appellanten genomen ruimingsbesluiten. Nu verweerder appellanten feitelijk geweigerd heeft inzage te verlenen in de laboratoriumdossiers van ID-Lelystad B.V., zijn appellanten ernstig in hun rechtsbescherming geschaad.

2.144 Op 22 juni 2006 heeft het CBb overwogen:126

5.4

Het bezwaar van appellant dat verweerder hem in de bezwaarfase wezenlijke informatie heeft onthouden is gegrond. De projectanalyse maakt deel uit van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Artikel 7:4, tweede en vierde lid, Awb schrijft het bestuursorgaan de ter inzage legging, respectievelijk het verstrekken van afschriften van deze stukken aan de belanghebbende voor. Het College vindt evenwel aanleiding om dit verzuim met toepassing van het bij artikel 6:22 Awb bepaalde te passeren aangezien de inhoud van de projectanalyse geen reden geeft om te veronderstellen dat appellant door de onbekendheid met de gehele projectanalyse een kans gemist heeft om met succes te pleiten voor een gunstiger besluit dan het door verweerder genomen besluit.

5.5

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

2.145 Het CBb heeft op 15 juli 2008 geoordeeld:127

5.4

Het bezwaar van appellante dat verweerder haar in de bezwaarfase wezenlijke informatie heeft onthouden is gegrond. De zienswijze van de programmacommissie maakt deel uit van de op de zaak betrekking hebbende stukken, die op grond van artikel 7:4, tweede en vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door het bestuursorgaan ter inzage gelegd respectievelijk in afschrift verstrekt dienen te worden. Het College vindt evenwel aanleiding om dit verzuim met toepassing van het bij artikel 6:22 Awb bepaalde te passeren, aangezien de inhoud van de zienswijze geen reden geeft om te veronderstellen dat appellante door de onbekendheid met de zienswijze een kans gemist heeft om met succes te pleiten voor een gunstiger besluit dan het door verweerder genomen besluit.

5.5

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

2.146 Bij uitspraak van 6 november 2009 heeft het CBb geoordeeld:128

Voorts vormt het uiteindelijk alsnog op 22 juni 2009 overleggen van het onderzoeksdossier, gelet op omvang, samenstelling en inhoud daarvan, bezien tegen de achtergrond van de van meet af aan in het procesdossier aanwezige gegevens en mede in aanmerking genomen de brede en relevante manier waarop IMC, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep grieven heeft ontwikkeld en argumenten heeft ontvouwd, geen reden om te komen tot het oordeel dat zij haar recht van (hoger) beroep niet ten volle heeft kunnen benutten. Tenslotte leidt de hiervoor omschreven constatering tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank, inhoudende dat zij op grond van de (toen) voorhanden stukken tot een voldoende weloverwogen beoordeling ten gronde heeft kunnen komen, achteraf bezien, inhoudelijk juist was. Naar aanleiding van deze conclusies overweegt het College als volgt. In een procedure waarin een belanghebbende, zoals hier IMC, opkomt tegen een opgelegde boete moet deze in staat worden gesteld om alles aan te voeren wat zij in het belang van haar verdediging noodzakelijk acht. Dat betekent dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij het van belang acht dat bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden, die stukken als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb moeten worden aangemerkt en dus, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, moeten worden overgelegd, ook als deze volgens de toezichthouder geen rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces dat aan het opleggen van de boete is vooraf gegaan. Niet uit te sluiten valt immers dat uit die stukken feiten of omstandigheden blijken die in het belang zijn van de verdediging van de belanghebbende. De belanghebbende behoort op dit punt derhalve niet afhankelijk te zijn van een selectie die de toezichthouder zelf maakt uit het geheel van de zich onder zijn bereik bevindende stukken. Het standpunt van AFM dat op basis van de in artikel 48l Wte 1995 vervatte functiescheidingseis alleen de stukken uit het ‘geschoonde’ dossier van de boetefunctionaris als op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen worden aangemerkt, kan niet als juist worden aanvaard.

2.147 Bij uitspraak van 13 juli 2011 heeft het CBb geoordeeld:129

5.3.4

Het College stelt vast dat verweerster ten behoeve van haar besluitvorming gebruik heeft gemaakt van gegevens aangeleverd door instellingen als, onder meer, het College van Zorgverzekeringen (CvZ), Vektis en CapGemini Consulting. Verweerster heeft deze gegevens, die veelal in rapporten zijn neergelegd, in de onderhavige procedure als op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Daaronder bevinden zich 30 cd-rom bestanden met brondata en berekeningen (bijlagen 263 tot en met 292 bij het verweerschrift).

Het College is van oordeel dat verweerder daarmee de op de onderhavige zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.

Niet is uitgesloten dat voormelde instellingen bij de bewerking van de brongegevens correcties hebben toegepast. Naast de door verweerster gehanteerde en overgelegde gegevens kunnen er derhalve ruwe of ongecorrigeerde brongegevens bestaan. Naar het oordeel van het College staan deze ruwe of ongecorrigeerde brongegevens in een dusdanig verwijderd verband tot de thans in geding zijnde besluitvorming dat verweerster deze niet als op de zaak betrekking hebbende stukken hoefde te overleggen. Dit geldt eveneens voor eventuele onderliggende berekeningen met betrekking tot de ruwe of ongecorrigeerde brongegevens die niet bij verweerster berusten.

(…)

6.6.5

Ten aanzien van de beroepsgrond dat de berekening van de aanpassing niet inzichtelijk en controleerbaar is, mede omdat de onderliggende brondata niet zijn verstrekt, overweegt het College als volgt. De methodiek van de berekening van de aanpassing van de OCF [ondersteunerscompensatiefactor] is beschreven in meergenoemd document “Tariefberekening ondersteunende specialismen. Versie 1.1”. In het rapport van De Praktijk van juni 2009 wordt het onderzoek beschreven waarin bij een aantal instellingen gegevens uit het ZIS zijn verkregen op basis waarvan, door vergelijking met gegevens uit het DIS, de eerste versie van de aangepaste OCF is berekend. Voorts geeft het document van DBC Onderhoud “Wijzigingen DBC-pakket januari 2010, verantwoording wijzigingen” – dat door verweerster als (niet vertrouwelijk) bestand 274 is overgelegd – inzicht in de wijze waarop de tarieven 2010 tot stand zijn gekomen. Dit document bevat onder meer een beschrijving van de wijze waarop brongegevens uit het DIS worden bewerkt, een toelichting op de aanpassing van de OCF en de invloed daarvan op de honorariumontwikkeling van ondersteuners.

In deze documenten is naar het oordeel van het College voldoende inzichtelijk gemaakt met welke methode en op basis van welke gegevens de aanpassing van de OCF is berekend. Met betrekking tot de onderliggende brondata overweegt het College dat dit gegevens uit het ZIS en het DIS betreft. Dit zijn, zoals hiervoor in 5.3.4 is overwogen, ruwe of ongecorrigeerde brongegevens die in een dusdanig verwijderd verband staan tot de thans in geding zijnde besluitvorming dat verweerster deze niet als op de zaak betrekking hebbende stukken hoefde te overleggen.

2.148 Op 4 oktober 2011 heeft het CBb geoordeeld:130

In de uitspraak van 6 november 2009 (AWB 08/74, www.rechtspraak.nl, LJN BK2641) heeft het College overwogen dat in een procedure waarin een belanghebbende opkomt tegen een opgelegde boete, hij in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht.(…)

Niet bestreden is dat Giant toegang heeft gehad tot alle stukken waarop het besluit van NMa tot het opleggen van een boete in de thans voorliggende zaken is gebaseerd. Dit is niet anders voorzover NMa zich heeft gebaseerd op stukken die zich ook bevonden in dossiers met betrekking tot andere zaken.

Voor zover Giant zich op het standpunt stelt dat haar toegang had moeten worden verschaft tot andere dossiers onder het bereik van NMa, waarop het boetebesluit niet is gebaseerd, wijst het College erop dat uit hetgeen is overwogen in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 6 november 2009 niet voortvloeit dat ondernemingen die van NMa een boete opgelegd hebben gekregen en zich daartegen verweren, zonder meer toegang hebben tot stukken die NMa niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluit en die zich bevinden in andere dossiers van NMa. Alleen als de onderneming motiveert waarom stukken die zich bevinden in bedoelde andere dossiers, maar waarop NMa het boetebesluit niet heeft gebaseerd, voor haar verdediging van belang zijn, kunnen dergelijke stukken worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, Awb of - in de rechterlijke fase - artikel 8:42 Awb.

Het College stelt vast dat Giant haar grieven op dit punt zowel in bezwaar als in (hoger) beroep voornamelijk in algemene termen heeft geformuleerd, er op neer komend dat de bedoelde dossiers mogelijk voor haar ontlastende informatie bevatten. Dit is onvoldoende om deze dossiers of delen daarvan als op de zaak betrekking hebbende stukken aan te merken. In dit verband acht het College van belang dat het boetebesluit is gebaseerd op een omvangrijk dossier, bestaande uit onder meer schriftelijke bewijsstukken en verslagen van verhoren van betrokken personen. Giant heeft de mogelijkheid gehad om zich gemotiveerd te verweren tegen deze stukken en de daaruit door NMa getrokken conclusies. Het had op de weg van Giant gelegen om in het kader van dit verweer met enige specificatie, bijvoorbeeld wat betreft een bepaald onderwerp, aan te geven waarom zij verwachtte dat zich in de bedoelde andere dossiers stukken kunnen bevinden die voor haar verdediging van belang kunnen zijn. Aangezien zij dat heeft nagelaten was NMa niet gehouden om dergelijke stukken, indien aanwezig, aan het boetedossier toe te voegen.

(…)

Het College komt derhalve tot de conclusie dat niet is gebleken van een schending van het recht op toegang tot het dossier. Deze grief faalt.

2.149 Bij uitspraak van 24 april 2012 heeft het CBb overwogen:131

Het College overweegt onder verwijzing naar zijn uitspraak van 6 november 2009 (AWB 08/74 en 08/76, LJN: BK2641) dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden voor zijn verdediging van belang acht, die als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb moeten worden aangemerkt. Deze stukken dienen te worden overgelegd, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht. Gelet hierop heeft AFM zich in haar beslissing op bezwaar en verweerschrift ten onrechte op het standpunt gesteld dat de melding van B aan AFM niet behoeft te worden overgelegd, omdat deze geen rol bij de besluitvorming over de boete heeft gespeeld.

2.150 Op 8 mei 2014 heeft het CBb overwogen:132

Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij het primaire en bestreden besluit wat betreft de beoordeling of sprake is van opzettelijke overtreding van de in geding zijnde randvoorwaarden uitsluitend heeft gebaseerd op de processen-verbaal en niet mede op de daaraan ten grondslag liggende stukken. Nu verweerder genoemde besluiten op de processen-verbaal mocht baseren, moeten uitsluitend die processen-verbaal, en niet (mede) de daaraan ten grondslag liggende stukken, worden aangemerkt als de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in de artikelen 7:4, tweede lid, en 8:42 Awb. Het College ziet dan ook geen grond voor de conclusie dat appellanten in bezwaar en beroep ten onrechte niet de beschikking hebben gekregen over bedoelde onderliggende stukken op de daartoe in de Awb voor bezwaar en beroep voorgeschreven wijzen.

2.151 Het CBb heeft bij uitspraak van 11 januari 2017 geoordeeld:133

4.2.5

Anders dan appellante betoogt, was ACM niet gehouden aan appellante een overzicht te verschaffen van alle zich in het dossier in de zaak 6274 bevindende stukken. Zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 4 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT6521 (Fietsfabrikanten) volgt uit de omstandigheid dat een belanghebbende die opkomt tegen een opgelegde boete in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht, niet dat ondernemingen die van ACM een boete opgelegd hebben gekregen en zich daartegen verweren, zonder meer toegang hebben tot stukken die ACM niet ten grondslag heeft gelegd aan haar besluit en die zich bevinden in andere dossiers van ACM. Alleen als de onderneming motiveert waarom stukken die zich bevinden in bedoelde andere dossiers, maar waarop ACM het boetebesluit niet heeft gebaseerd, voor haar verdediging van belang zijn, kunnen dergelijke stukken worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of – in de rechterlijke fase – artikel 8:42 van de Awb. Naar het oordeel van het College vergt ook een verzoek tot het verkrijgen van een overzicht van de stukken in een ander dossier een dergelijke nadere motivering. Nu appellante haar verzoek niet nader heeft geconcretiseerd, en slechts in zeer algemene termen heeft verwezen naar zich mogelijk in het dossier bevindende verklaringen, was ACM naar het oordeel van het College niet gehouden om aan appellante een overzicht te verstrekken van de stukken uit het dossier in de zaak 6274.

L. Literatuur

2.152 Feteris heeft in het kader van het wetsvoorstel herziening fiscaal procesrecht opgemerkt over op de zaak betrekking hebbende stukken:134

Op grond van art. 8:42 Awb is het bestuursorgaan verplicht alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter te overleggen. Deze regeling gaat aanzienlijk verder dan het huidige fiscale procesrecht dat de inspecteur vrij laat in de selectie van de stukken die hij als bijlagen bij zijn vertoogschrift meestuurt. Moet de inspecteur nu onder het nieuwe recht ook stukken aan het hof overleggen die wel betrekking hebben op de kwestie waar het geschil over gaat, maar die hij liever geheim houdt voor de belastingplichtige? Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan interne discussienota’s, geheime gedeelten van controlerapporten, klikbrieven en branchegegevens waarop een geschatte aanslag is gebaseerd. Gezien het beginsel van hoor en wederhoor behoort de inspecteur zijn beslissingen niet te verdedigen op basis van informatie die voor de belastingplichtige verborgen blijft. De regering is daarom van oordeel dat de inspecteur deze informatie daarom ook niet aan de rechter hoeft te overleggen. Zij betoogt daartoe dat de verborgen gebleven informatie niet op de zaak betrekking zou hebben in de zin van art. 8:42 Awb (memorie van toelichting, blz. 16).

Dit betoog acht ik onjuist. Ook de Raad van State had hierop kritiek in zijn advies (punt 5). Hoofdstuk 8 Awb opent namelijk de mogelijkheid dat de rechter zijn beslissing baseert op gegevens die vanwege het vertrouwelijke karakter voor een partij geheim blijven (art. 8:29 Awb). Meestal zal het daarbij gaan om informatie van het bestuursorgaan die voor de belanghebbende geheim blijft. Nu kan men kritiek hebben op deze regeling (zie hierna) maar zij impliceert niettemin dat het bestuursorgaan dergelijke gegevens in beginsel eerst aan de rechter moet overleggen als op de zaak betrekking hebbende stukken. Wel staat art. 8:29, lid 1 Awb toe dat het bestuursorgaan stukken die op de zaak betrekking hebben op grond van gewichtige redenen niet overlegt. Het bestuursorgaan dient dit te melden aan de rechter en die zal vervolgens beslissen of de weigering terecht is (art. 8:29, lid 3 Awb). De inspecteur kan de beslissing hierover dan ook niet in eigen hand houden, zoals de regering suggereert. Wellicht bevatten de desbetreffende stukken trouwens ook informatie die het standpunt van de belastingplichtige ondersteunt.

Overigens heb ik ernstige bezwaren tegen de zojuist genoemde regeling in art. 8:29 Awb, op grond waarvan de rechter zijn besluit kan baseren op stukken die voor een partij geheim zijn gebleven. Ook de Hoge Raad heeft zich in zijn advies over het wetsvoorstel (punt 1) zeer kritisch over deze regeling uitgelaten. Zij is in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht, die in boetezaken een verdragsrechtelijke basis hebben in art. 6 EVRM. De regering geeft daarom terecht aan dat het niet wenselijk is dat inspecteurs de rechter om toepassing van art. 8:29 Awb (lid 5) verzoeken en dat de Instructie beroepsschriften hieraan zal worden aangepast. Wanneer men, zoals hiervoor betoogd, de beperkte uitleg van art. 8:42 Awb van de regering verwerpt en aanneemt dat het bestuursorgaan in beginsel ook geheime stukken aan de rechter moet overleggen, kan niet worden volstaan met deze instructie. Het beleidsvoorschrift zou dan nog moeten worden aangevuld met het oog op gevallen waarin de inspecteur van oordeel is dat de belanghebbende op grond van gewichtige redenen geen kennis behoort te nemen van op de zaak betrekking hebbende stukken. De inspecteur zou dan overlegging van die stukken aan de rechter met een beroep op art. 8:29, lid 1 Awb moeten weigeren. De rechter kan vervolgens beslissen of deze weigering terecht is.

2.153 Pechler heeft het navolgende geschreven over de op de zaak betrekking hebbende stukken:135

Een regel die het fiscale procesrecht tot 1 september 1999 niet kende is dat de wet het bestuursorgaan verplicht de op de zaak betrekking hebbende stukken bij het verweerschrift te voegen en aan de rechtbank toe te sturen (art. 8:42, eerste lid, Awb). Wat moeten we nu verstaan onder ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’? Het criterium is of een stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming, aldus de HR (waarbij het in belastingzaken meestal om de vaststelling van de aanslag gaat). Dit criterium gaat verder dan het door de regering geformuleerde criterium bij de parlementaire behandeling van het herziene fiscale procesrecht: alle stukken die bij de besluitvorming door het bestuursorgaan een rol hebben gespeeld (zie ook 2.4.2). Als voorbeeld van stukken die niet aan dit criterium voldoen noemde de regering niet-openbare gedeelten van controlerapporten die hoofdzakelijk controle-strategische informatie ten behoeve van toekomstige controles bevatten. De maatstaf die de HR aanlegt is – mijns inziens terecht – ruimer dan die van de regering: tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren ook stukken die geen rol hebben gespeeld bij de besluitvorming maar mogelijk wel relevant zijn. Dat de verplichting alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen verder gaat dan de regering wil is ook af te leiden uit een uitspraak van de CRvB. Deze verlangt van het bestuursorgaan ook dat het nader verkregen relevante informatie overlegt. Het achterhouden van zulke informatie acht hij in flagrante strijd met een goede procesorde en met name met de wijze waarop een bestuursorgaan zich als procespartij dient te gedragen. Een stuk dat voor de besluitvorming van belang ís geweest is uiteraard een op de zaak betrekking hebbend stuk. De over te leggen stukken moeten wel betrekking hebben op de beoordeling van de aanslag in kwestie. De vraag of tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als regel ook aan het bestuursorgaan uitgebrachte adviezen (zowel interne als externe adviezen) behoren wordt door de niet-fiscale bestuursrechters niet eensluidend beantwoord. De lagere belastingrechter heeft beslist dat het advies van een kennisgroep een op de zaak betrekking hebbend stuk is (zie ook 3.7.3.2). Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen ook stukken behoren die betrekking hebben op derden. Men denke daarbij bijvoorbeeld aan branchegegevens en, bij geschillen over de waarde van panden, aan gegevens over referentiepanden. Voor zover het bestuursorgaan zich daarbij beroept op art. 8:29 Awb en/of art. 67 AWR verwijs ik naar 3.7.3.2. Alle potentieel relevante verslagen (dus geen door de inspecteur gemaakte selectie daaruit) van gesprekken die tijdens het boekenonderzoek zijn gevoerd met in het bedrijf van de belanghebbende werkzame personen zijn in hun originele vorm (dus niet geanonimiseerd) op de zaak betrekking hebbende stukken. Voor de belastingplichtige en voor de rechter is meestal moeilijk te controleren of inderdaad alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn bijgevoegd. Is dat niet het geval – en soms is dat duidelijk – , dan dient de rechter het bestuursorgaan te gelasten de ontbrekende stukken alsnog over te leggen. Wat nu als de belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een stuk waarover de inspecteur beschikt moet worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft maar de inspecteur dit betwist? Volgens de HR kan het standpunt van de inspecteur niet doorslaggevend zijn omdat het mede berust op feiten die de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn. In beginsel moet de inspecteur dat stuk daarom overleggen. Dat hoeft hij niet te doen wanneer hij zich beroept op art. 8:29 Awb en de rechter dit beroep gerechtvaardigd acht (zie 3.7.3.2). Hij hoeft dat evenmin te doen bij misbruik van procesrecht. Hiervan kan men pas spreken wanneer de belanghebbende in redelijkheid geen aanspraak op inzage kan maken omdat het belang van de belastingadministratie anders onevenredig zou worden geschaad.

3.1

In 2012 hebben de Raad voor de rechtspraak en de gerechten de wens geuit om civiele en bestuursrechtelijke rechtspraak te moderniseren door te digitaliseren. Hieraan is gevolg gegeven door het opzetten van het programma Kwaliteit en Innovatie (hierna: KEI) en vier wetsvoorstellen, met daarin een voorstel om de artikelen 8:36a, 8:36b, 8:36c, 8:36d, 8:36e, 8:36f en 8:36g aan de Awb toe te voegen.136

3.2

Met de KEI-wetgeving is blijkens de parlementaire geschiedenis beoogd de rechtspraak toegankelijker te maken en een bijdrage te leveren aan de instandhouding van de rechtsstaat en het vertrouwen van de burger in het recht, door in te zetten op vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht.

3.3

In de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht staat:137

1.1

Vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in overige wetgeving Rechtspraak is van wezenlijk belang voor de beslechting van juridische vraagstukken en geschillen. Zij draagt bij aan de instandhouding van de rechtsstaat en het vertrouwen van de burger in het recht. De kwaliteit van de Nederlandse rechtspraak is hoog en het vertrouwen in de Nederlandse rechtspraak is groot. Om dit te behouden hebben de Raad voor de rechtspraak en de gerechten in 2012 de wens geuit om de civiele en bestuursrechtelijke rechtspraak te moderniseren door deze te digitaliseren en door civielrechtelijke procedures te vereenvoudigen en te versnellen. Daarom heb ik – tegelijk met de Raad voor de rechtspraak – het programma Kwaliteit en Innovatie (hierna: KEI) opgezet. In het kader van dit programma is wetgeving voorbereid die ertoe moet leiden dat het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht worden gedigitaliseerd en – waar nodig – vereenvoudigd. Dit heeft geresulteerd in het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht (Kamerstukken II 2014/15, 34 059, hierna: het eerste wetsvoorstel KEI) en het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie (Kamerstukken II 2014/15, 34 138, hierna: het tweede wetsvoorstel KEI). Deze wetsvoorstellen (die hierna tezamen ook worden aangeduid als de wetsvoorstellen KEI) maken het procederen voor veel rechtzoekenden toegankelijker en passen bij algemene ontwikkelingen rondom digitalisering in de samenleving. Met deze wetgeving wordt tevens uitvoering gegeven aan het regeerakkoord, waar dat een vereenvoudiging en digitalisering van het civiele proces en van de procedure in het bestuursrecht tot doel heeft. Om de doelstellingen van de vereenvoudiging en digitalisering te bereiken moeten niet alleen het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) worden aangepast, maar ook procesrechtelijke bepalingen in een groot aantal andere wetten. Dit wetsvoorstel voorziet in de noodzakelijke aanpassingen, voor zover zij betrekking hebben op wetten in formele zin. De aanpassing van lagere regelgeving zal separaat plaatsvinden. Ook de aanpassing van een klein aantal rijkswetten aan de wetsvoorstellen KEI zal in een separate invoeringswet aan de orde komen. Al deze wet- en regelgeving zal tegelijkertijd gereed moeten zijn. De inwerkingtreding zal plaatsvinden in drie fasen («releases»), zoals in het eerste wetsvoorstel KEI is voorzien (artikel V). De gefaseerde inwerkingtreding maakt mogelijk dat de datum van inwerkingtreding voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld, per gerecht en per bestuursrechter en per soort procedure. Dat is nodig om de overstap naar procederen langs elektronische weg verantwoord uit te voeren. Ook op het punt van het overgangsrecht volgt dit wetsvoorstel de wetsvoorstellen KEI. Voor civielrechtelijke procedures betekent dit dat het moment waarop de procedure in eerste aanleg, hoger beroep of cassatie aanhangig wordt gemaakt, bepalend zal zijn voor de toepassing van het nieuwe dan wel het oude recht tijdens de procedure in die instantie. Als de dag van aanhangig maken samenvalt met de dag van inwerkingtreding, dan geldt voor de desbetreffende procedure het nieuwe recht. Voor gecombineerde procedures waarin gezamenlijk een vordering wordt ingesteld en een verzoek wordt ingediend, geldt dat het oude recht van toepassing blijft zolang de wet voor vorderingen én verzoeken nog niet in werking is getreden. Voor procedures bij de bestuursrechter brengt het overgangsrecht mee dat de verplichting voor bepaalde partijen om langs elektronische weg beroep in te stellen en te communiceren met de rechtbank nog niet geldt voor besluiten die voor de datum van inwerkingtreding bekend zijn gemaakt. Het oude recht blijft eveneens van toepassing op hoger beroep, beroep in cassatie en verzet tegen uitspraken die zijn bekendgemaakt voor de datum van inwerkingtreding. Als na de inwerkingtreding volgens het oude recht uitspraak wordt gedaan in een zaak, is het nieuwe recht vervolgens wel van toepassing op het hoger beroep.

3.4

In de Memorie van Toelichting bij de Wet wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht is opgenomen:138

KEI Rechtspraak creëert daarnaast afzonderlijke voorzieningen voor zaken waarin een partij verzoekt om geheimhouding van een specifiek stuk, zoals op de voet van artikel 8:29 Awb.

(…)

12.1.3

Verplichting tot digitaal indienen van (proces)stukken

In dit wetsvoorstel wordt onderscheiden tussen partijen waarvan digitaal procederen wordt verlangd en andere partijen. Het wetsvoorstel stelt het digitaal starten van de procedure en het digitaal indienen van (proces-)stukken voorop. Een groot deel van de rechtzoekenden wordt verplicht om in de toekomst gebruik te maken van het digitale systeem dat de gerechten aanbieden ten behoeve van de start van de procedure en de indiening van (proces)stukken (artikelen 30c Rv en 8:36a en 8:36b Awb). De gerechten doen aanzienlijke investeringen ten behoeve van de digitale infrastructuur en herzien hun werkprocessen. Indien slechts een beperk deel van de rechtzoekenden gebruik zou maken van de digitale mogelijkheden, zouden deze investeringen niet opwegen tegen de baten. Zoals hiervoor is opgemerkt wordt digitale communicatie met burgers en bedrijven voorzien voor de gehele overheid. De verplichting voor overheidsorganen om (proces)stukken digitaal in te dienen, ligt in het verlengde van dit voornemen. Uit bijeenkomsten met experts en vertegenwoordigers van beroeps- en belangenorganisaties is gebleken dat ook andere professionele partijen tot de digitale indiening van stukken bereid en in staat zijn. Advocaten en deurwaarders dringen al langere tijd aan op digitalisering van de rechtspraak. Deze beroepsgroepen kunnen efficiënter werken wanneer zij stukken digitaal kunnen aanleveren aan het gerecht. Rechtzoekenden, zeker degenen die vaker procederen, kunnen zo besparen op het gebruik van papier en op verzendkosten.

Ondernemers zijn reeds verplicht om hun aangiften aan de Belastingdienst digitaal te verzenden. Zo moet iedere belastingplichtige ondernemer zijn omzet elke drie maanden digitaal doorgeven aan de Belastingdienst. Van ondernemers mag derhalve worden aangenomen dat zij in staat zijn om digitaal te procederen.

(…)

3.5

Evenals:139

12.3.3

De integriteit van digitale documenten

Bij digitale documenten rijst de vraag of sprake is van een origineel of van een kopie. De inhoud van een digitaal document is vaak relatief eenvoudig te wijzigen. De integriteit van digitale documenten is lastiger vast te stellen dan bij papieren documenten. Met integriteit wordt gedoeld op de zekerheid dat het document in digitale vorm overeenkomt met het «origineel» en niet onbevoegdelijk is gewijzigd. Daarom is het noodzakelijk informatie vast te leggen en te bewaren over de eigenschappen van digitale documenten, de auteur(s) hiervan en in de tijd aangebrachte wijzigingen, zodat het altijd mogelijk is de integriteit ervan te verifiëren. Het vastleggen en bewaren van die informatie vereist een zogeheten «unbroken custody» ofwel ononderbroken beheer van digitale documenten. Zo kan inzicht worden verkregen in de levenscyclus van elk digitaal document dat onderdeel uitmaakt van het dossier: van het moment van creatie of inzending tot de archivering.

Naast het bedoelde documentbeheer zijn er andere integriteitsmiddelen beschikbaar om de integriteit te verzekeren. Zo’n middel is het digitale tijdstempel. Hiermee wordt een gecoördineerde universele tijd (UTC) met het document geassocieerd en wel op zodanige wijze dat elke wijziging achteraf van de inhoud van het document kan worden vastgesteld. Ook is er de mogelijkheid een document te «hashen». Bij hashing wordt door middel van een algoritme een hashcode van het document berekend. Op een later moment kan deze opgeslagen hashcode worden vergeleken met een actueel berekende hashcode en daarmee het ongewijzigd blijven van de inhoud van het document worden gecontroleerd. Het betreft een beproefde techniek die bij digitale handtekeningen, digitale zegels of waarmerken en digitale tijdstempels wordt toegepast. Daarnaast kan van belang zijn bepaalde handelingen digitaal te markeren. Een voorbeeld van zo’n handeling is het plaatsen van een digitale handtekening. Als een document digitaal is ondertekend, maakt de digitale handtekening onderdeel uit van het authentieke document. Met het plaatsen van een handtekening bekrachtigt een persoon zijn wilsuiting of zijn verklaring dat hij instaat voor de inhoud van een geschrift of hiervan kennis heeft genomen, daarmee instemt en/of de rechtsgevolgen ervan aanvaardt. Alsdan is van belang de integriteit van het document te waarborgen met middelen die het mogelijk maken aan te tonen dat het document daarna ongewijzigd is gebleven. De integriteit van een document moet vaststaan vanaf het moment dat het wordt ingediend bij de rechtbank. Indien de correctheid van het digitale exemplaar wordt bestreden, kan het originele exemplaar worden meegenomen naar de zitting.

Een document kan eerst op papier worden opgemaakt, waarna een digitale kopie wordt gemaakt. Het papieren document wordt gescand of gekopieerd. Dan is slechts een beperkte digitale verificatie van de integriteit van het document mogelijk. In die gevallen kan, naar analogie van het verzegelen ofwel waarmerken van afschriften, een digitaal zegel of waarmerk worden toegepast. Hiermee verklaart een persoon die het digitale afschrift heeft gemaakt, dat het document overeenkomt met het oorspronkelijke document. Voorts verzekert het zegel ofwel waarmerk dat controle mogelijk is op de integriteit ofwel het ongewijzigd blijven van het document.

De gerechten dragen er zorg voor dat de integriteit van een op de zaak betrekking hebbend stuk in digitale vorm kan worden geverifieerd doordat iedere wijziging daarvan kan worden vastgesteld. Ik ga ervan uit dat aan de verificatie in de praktijk invulling zal worden gegeven met de toepassing van algemeen aanvaarde technische standaarden en beproefde technieken. Om de integriteit van digitale documenten vast te stellen, wordt de techniek «digitaal waarmerken» gebruikt.

Bij de nadere uitwerking van de toe te passen technieken in een algemene maatregel van bestuur en door de gerechten zal in verband met het verzekeren van de integriteit van een digitaal document, rekening worden gehouden met aankomende Europese regelgeving. Het voorstel van de Europese Commissie betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt (COM (2012) 238) formuleert eisen waaraan (gekwalificeerde) digitale handtekeningen, zegels en tijdstempels en verleners van (gekwalificeerde) vertrouwensdiensten moeten voldoen. Het voorstel van de Commissie beoogt een basis te leggen voor de wederzijdse erkenning door de lidstaten van digitale identificatiemiddelen voor gebruik daarvan bij online dienstverlening vanuit de overheid. De verplichting voor een lidstaat identificatiemiddelen te erkennen die in een andere lidstaat zijn uitgegeven geldt eerst na aanmelding daarvan door die andere lidstaat bij de Commissie. Aanmelding is voor een lidstaat niet verplicht. Aan aanmelding en erkenning zijn voorwaarden verbonden ten aanzien van het betrouwbaarheidsniveau van een middel. De verordening gaat niet enkel over identificatiemiddelen maar ook over gekwalificeerde en niet-gekwalificeerde vertrouwensdiensten, zoals digitale handtekeningen, zegels en tijdstempels. Voor vertrouwensdiensten bevat de verordening voorschriften, zoals inzake toetreding, rechtsgevolgen, aansprakelijkheid, toezicht en grensoverschrijdende acceptatie door de overheid, waarbij verschil wordt gemaakt tussen gekwalificeerde en niet-gekwalificeerde vertrouwensdiensten.

3.6

En: 140

Dit artikel [artikel 8:32a van de Awb] biedt de bestuursrechter de mogelijkheid om gegevens of bescheiden – ongeacht of het gaat om digitale gegevens en bescheiden of om op papier verstrekte gegevens en bescheiden – buiten beschouwing te laten. De tekst van het artikel is ontleend aan een arrest van de Hoge Raad (HR 31 januari 2003, NJ 2004, 48). Vooral voor digitale berichten geldt, dat er eenvoudig andere stukken aan kunnen worden gehecht van aanzienlijke omvang of verwijzingen naar internetadressen. Dat er omvangrijke stukken worden ingediend is op zichzelf geen probleem. Van belang is immers dat de rechter zich een correct en volledig beeld van het geschil kan vormen. Wel dient de indiener op duidelijke wijze te concretiseren welk deel of welke gedeelten van het ingediende materiaal relevant is voor de zaak. Laat hij dit, ook na een verzoek van de rechter om opheldering welk deel van het ingediende materiaal dient ter toelichting of onderbouwing van zijn stellingen, na, dan kan de rechter het materiaal (of het gedeelte van het materiaal waarop de vraag alsnog aan te geven welke passages relevant zijn, betrekking had) buiten beschouwing laten omdat de indiener onvoldoende heeft voldaan aan zijn substantiëringsplicht. Voorkomen moet worden dat de bestuursrechter gehouden zou zijn talloze stukken of verwijzingen te doorzoeken op relevantie voor de zaak in het kader waarvan zij zijn meegezonden. Voor het civiele recht is een identieke bepaling voorgesteld (zie artikel 22, tweede lid, Rv, zie hierboven de toelichting bij dat artikel). Tegen het buiten beschouwing laten van verschafte gegevens en bescheiden kan niet worden opgekomen. Dit volgt uit artikel 1:1, tweede lid, onderdeel c. De bestuursrechter is immers geen bestuursorgaan. Niettemin kan tegen een procesbeslissing, zoals het buiten beschouwing laten van omvangrijke digitale bestanden, op grond van artikel 8:104 derde lid, aanhef en onder b, tegelijk met het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep worden ingesteld.

3.7

Alsook:141

Het komt geregeld voor dat er pro forma beroep wordt ingesteld. De indiener van het beroep krijgt dan een termijn van de bestuursrechter om de gronden van het beroep alsnog in te dienen. Het bestuursorgaan moet echter op grond van artikel 8:42 binnen vier weken nadat het beroepschrift aan hem is verzonden niet alleen de op de zaak betrekking hebbende stukken indienen, maar ook een verweerschrift. In de praktijk kleven er aan deze bepaling drie problemen. Ten eerste is het nodig om over de gronden van het beroep te beschikken alvorens zinvol een verweerschrift kan worden opgesteld. Ten tweede kan het indienen van de op de zaak betrekking hebbende stukken veel werk zijn voor het bestuursorgaan. Als er vervolgens geen gronden worden ingediend, is dit werk voor niets geweest. Ten derde hebben bestuursorganen niet altijd behoefte om zich te verweren, maar vereist het artikel in alle gevallen een verweerschrift. In de praktijk wordt er in geval van pro-forma-beroep dan ook steevast uitstel verleend voor het indienen van het verweerschrift en verbindt de bestuursrechter aan het niet indienen van een verweerschrift de gevolgen die haar geraden voorkomen. De onderhavige wijziging leidt ertoe dat artikel 8:42 meer in overeenstemming wordt gebracht met de praktijk en de behoefte van bestuursorganen. Voortaan hoeven de op de zaak betrekking hebbende stukken en het verweerschrift niet meer binnen vier weken nadat beroep is ingesteld te worden ingediend, maar binnen vier weken nadat de gronden van het beroep zijn ingediend. Ook zijn bestuursorganen in beginsel niet meer verplicht, maar bevoegd een verweerschrift in te dienen. Deze regel lijdt uitzondering indien de bestuursrechter om een verweerschrift heeft verzocht; dan is het indienen ervan wel verplicht voor het bestuursorgaan. De termijn hiervoor bedraagt vier weken nadat de bestuursrechter om het verweerschrift heeft verzocht. Indien het bestuursorgaan ervoor heeft gekozen geen verweerschrift in te dienen, kan de bestuursrechter hier derhalve ook na afloop van de in de eerste volzin genoemde termijn nog om verzoeken. In verband met deze wijziging van artikel 8:42, is het begrip «termijn» in artikel 8:52 vervangen door: termijnen.

3.8

In de artikelsgewijze toelichting is over artikel 8:36a van de Awb opgenomen:

Zoals hierboven vermeld wordt digitaal procederen in beginsel de hoofdregel en procederen «op papier» de uitzondering (zie voor de uitzonderingen artikel 8:36b). In het bestuursrecht bestond reeds de bevoegdheid om digitaal te procederen. Deze bevoegdheid wordt thans omgezet in een verplichting. Het feit dat aan de keuzevrijheid in een groot aantal zaken in beginsel een einde komt, betekent dat de verplichting om digitaal te procederen uit de wet dient te volgen. De onderhavige bepaling strekt daartoe. Het eerste lid bepaalt dat beroepschriften digitaal dienen te worden ingediend. Het artikel is ook van toepassing op het hoger beroep (art. 8:108 Awb) en op beroep in cassatie (art. 29 AWR). Op grond van het tweede lid worden ook de overige stukken tijdens een procedure digitaal uitgewisseld in «Mijn Zaak» of via het automatische berichtenverkeer (system-to-system). De term stukken ziet op alle documenten die in het kader van een procedure langs elektronische weg worden uitgewisseld (zoals processtukken en andere op de zaak betrekking hebbende stukken) of verzonden (zoals uitstelverzoeken of de uitnodiging voor een zitting en het afschrift van de uitspraak). De informatie in deze documenten hoeft niet noodzakelijkerwijs ooit «in papieren vorm» te hebben bestaan. Instanties die niet (of niet volledig) werken met papieren dossiers, maar de op de zaak betrekking hebbende informatie digitaal opslaan, zullen ten behoeve van een beroepsprocedure die informatie overdragen, die in hun ogen relevant is voor de zaak. Deze ten behoeve van een beroepsprocedure in een document bijeengebrachte informatie wordt eveneens als een stuk beschouwd. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan schermprints die de verweerder in belastingzaken pleegt over te leggen en waarop digitaal vastgelegde informatie over de desbetreffende aangifte en belastingaanslag is bijeengebracht. Deze informatie kan en zal veelal een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming door het bestuursorgaan en heeft daardoor betrekking op de zaak. In bepaalde gevallen zullen ook zogeheten metadata relevant zijn en in het geding moeten worden gebracht (bijvoorbeeld over het tijdstip van invoeren van de gegevens of de vraag of andere data zijn overgeschreven). Het derde lid bepaalt dat de verplichting tot digitale indiening ook geldt voor verzoeken, zoals verzoeken om voorlopige voorziening, herziening, versnelde behandeling, wraking, voeging, verwijzing en schadevergoeding op grond van titel 8.4, en het doen van verzet.(…). De rechter kan zowel partijen, waaronder begrepen hun advocaten of gemachtigden, als derden een uitzondering toestaan op de verplichting om stukken digitaal in te dienen. Dit zal bijvoorbeeld aan de orde kunnen zijn vanwege toepasselijkheid van artikel 8:29 Awb. Ook kan worden gedacht aan stukken waarvan kennisneming de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een partij of de persoonlijke levenssfeer van een ander (onevenredig) kan schaden. De bestuursrechter kan in dat geval bepalen dat de kennisneming voorbehouden is aan een bepaalde gemachtigde zoals bijvoorbeeld een advocaat of arts (artikel 8:32 Awb). In de meeste gevallen zullen deze stukken toch digitaal kunnen worden ingediend omdat het digitale systeem van de rechtspraak technisch zo wordt vormgegeven dat beperkte kennisname gewaarborgd is. Voorts zou dit aan de orde kunnen zijn bij technische storingen, waardoor «Mijn Zaak» tijdelijk niet bereikbaar is, het system-to-systemverkeer tijdelijk niet mogelijk is, of een partij geen toegelaten middel kan aanvragen (zoals Digid of E-herkenning). Om te voorkomen dat de toegang tot de rechter in het geding komt, moet het mogelijk zijn om in dergelijke gevallen tijdelijk te kunnen terugvallen op indiening van stukken langs papieren weg. Ook voor derden, zoals deskundigen, kan de bestuursrechter zo nodig een uitzondering toestaan om stukken digitaal in te dienen, bijvoorbeeld omdat dit bezwaarlijk voor hen is. De verwachting is echter dat de meeste derden vandaag de dag ook de voorkeur zullen geven aan het indienen van stukken langs digitale weg.(…). In het algemeen deel van deze toelichting is ingegaan op de vraag wat het rechtsgevolg moet zijn indien een partij tot digitale indiening van stukken verplicht is, maar zij daaraan niet voldoet. Op grond van het bepaalde in het vijfde lid wordt deze partij in de gelegenheid gesteld het verzuim te herstellen door de stukken die reeds op papier waren ingediend, alsnog digitaal in te dienen. De bestuursrechter stelt hem daarvoor een termijn. Om te voorkomen dat deze herstelmogelijkheid wordt aangegrepen om een langere termijn te krijgen, zal het alsnog digitaal ingediende stuk dezelfde inhoud moeten hebben als het op papier ingediende stuk. Laat de partij na het verzuim te herstellen, dan beschikt de rechter over de mogelijkheid het beroep niet-ontvankelijk te verklaren (indien het beroepschrift ten onrechte niet digitaal was ingediend) of het niet digitaal ingediende stuk buiten beschouwing te laten (indien het gaat om een ander stuk als bedoeld in het tweede lid). Daarnaast beschikt de rechter op grond van het zesde lid over de mogelijkheid te beslissen dat de partij mag voortgaan op de papieren weg. Aan deze mogelijkheid zal met name behoefte bestaan als tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat het op papier ingediende stuk eigenlijk digitaal had moeten worden ingediend. De omstandigheden van het geval zijn hier doorslaggevend. Het wordt aan de rechter overgelaten om te oordelen welke gevolgen moeten worden verbonden aan het ten onrechte kiezen van de niet-digitale route.

3.9

In de nadere Memorie van Antwoord is daarbij nog opgemerkt:142

Voor de stukken die op papier binnenkomen richt de Rechtspraak een scan- en verzendproces in. Daarbij wordt er voor zorggedragen dat deze stukken conform de geldende voorschriften onder substitutie worden gescand en in het digitale dossier worden opgenomen, zodat de rechter niet met een papieren dossier zal hoeven te werken. Hierop bestaan enkele uitzonderingen, zoals bij vertrouwelijke stukken waarbij een beroep wordt gedaan op artikel 8:29 Awb. De wederpartij van een op papier procederende partij heeft toegang tot het digitale dossier en zal daarin de gescande stukken kunnen inzien. De Rechtspraak zal berichten en stukken voor professionele partijen die in het digitale dossier raadpleegbaar zijn, aan op papier procederende partijen op de gebruikelijke wijze per post doen toekomen.

3.10

In de Nota naar aanleiding van het verslag staat:143

Voor civiele en bestuursrechtelijke zaken die vallen binnen het (technisch) domein van de Raad voor de rechtspraak wordt aan een generiek koppelvlak gewerkt. De Hoge Raad en de Raad van State hebben een eigen systeem, dat overigens naar buiten toe voor gebruikers nauwelijks verschilt van dat van de Rechtspraak. De Hoge Raad is met het Ministerie van Financiën (Belastingdienst) in gesprek over een systeemkoppeling voor fiscale zaken. Een dergelijke aansluiting zal generiek zijn en ook geschikt kunnen worden gemaakt voor andere zaken en partijen. De Raad van State realiseert een aansluitpunt voor de IND. Ook hier geldt dat dit zo nodig ook voor andere zaken en partijen kan worden gerealiseerd. Bij de Hoge Raad en de Raad van State zijn daartoe nog geen concrete wensen bekend. De Hoge Raad en de Raad van State gaan bij eventuele wensen graag met de desbetreffende partijen in gesprek. In zijn algemeenheid geldt dat er bij de Raad van State en de Hoge Raad door met name het beperkte aantal procedures, maar ook door de aard daarvan partijen minder snel behoefte zullen hebben aan een dergelijke koppeling.

3.11

Op 12 juli 2016 is door de Eerste Kamer de KEI-wetgeving aangenomen. Ingevolge artikel V van de Wet van 13 juli 2016 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, treden de artikelen van de wet in werking ‘op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan, voor verschillende vorderingen, verzoeken en besluiten en voor de verschillende gerechten en verschillende bestuursrechters verschillend kan worden vastgesteld’.144

3.12

Ingevolge artikel III van Besluit van 24 april 2017 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van diverse onderdelen van de Wet van 13 juli 2016 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, treden met ingang van 12 juni 2017 de artikelen ‘H’ in werking, met uitzondering van de artikelen 8:36a, 8:36b en 8:36c.145, 146

3.13

Per 1 maart 2017 is het digitaal procederen bij de civiele vorderingsprocedures bij de Hoge Raad ingevoerd.147 Sinds 12 juni 2017 is digitaal procederen verplicht in asiel en bewaringszaken. Bij de rechtbank Gelderland en de rechtbank Midden-Nederland wordt met ingang van 1 september 2017 het digitaal procederen ingevolge de KEI-wetgeving in handelszaken met een advocaat verplicht.

3.14

Volgens de ‘tijdlijn-KEI’ op de website rechtspraak.nl wordt ‘de planning van de overige civiel en bestuursrechtelijke zaakstromen (…) in afstemming met de ketenpartners herzien’.148 Het gaat daarbij om de volgende zaakstromen: civiel 2.0. vordering hoger beroep, civiel 3.0. vordering zonder verplichte procesvertegenwoordiging, civiel 4.0. verzoek, civiel 5.0. kort geding, bestuur 2.0. in tranches: reguliere vreemdelingenzaken, mulderberoepen, belastingzaken, sociale zekerheidszaken en overig.149

B. Belastingdienst

3.15

Op 30 augustus 2013 is het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst, ingediend bij de Tweede Kamer. Met dit wetsvoorstel was blijkens de Memorie van Toelichting beoogd ‘met inzet van communicatiemiddelen te komen tot eenvoudigere, eenduidiger en informelere contacten tussen belastingplichtigen enerzijds en de Belastingdienst anderzijds’.150 In diezelfde Memorie heeft de regering opgemerkt dat ‘steeds meer processen bij de Belastingdienst (…) de afgelopen jaren digitaal [zijn] geworden. Het gaat dan bijvoorbeeld om de aangifte inkomstenbelasting en het doen van aanvragen en meldingen via het nieuwe toeslagensysteem’.151

3.16

De staatssecretaris van Financiën heeft bij brief van 10 mei 2017 laten weten dat het , thans nog bij de Tweede Kamer aanhangige, wetsvoorstel Wet vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst wat hem betreft niet meer nodig is.152 Dit aangezien de ‘voorstellen al meegenomen [zijn] in andere inmiddels in werking getreden wetten of in een (nader te heroverwegen) beleidsbesluit, en daarmee achterhaald’.

3.17

Te onderscheiden van het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst is het wetsvoorstel Wet Elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst. Dit wetsvoorstel is op 30 april 2015 bij de Tweede Kamer ingediend.

3.18

Over elektronisch berichtenverkeer heeft de regering in de Memorie van Toelichting opgemerkt:153

Met het digitaliseren van het berichtenverkeer kan de dienstverlening aan de belastingplichtige verbeterd worden en kunnen de administratieve lasten beperkt worden. Het verzenden en ontvangen van berichten op papier is voor belastingplichtigen meer werk dan het verzenden of ontvangen van dezelfde berichten langs elektronische weg. Ook is bij de Belastingdienst veel winst te boeken in termen van papier- en kostenbesparing. De besparing kan oplopen tot € 60 miljoen per jaar. Bovendien is ook het milieu gebaat bij een beperking van het verzenden van papieren stukken.

In de formele wetten voor de belastingen, de toeslagen en de invordering worden daarom wettelijke bepalingen opgenomen die het juridische kader scheppen voor het verder ontwikkelen van elektronisch berichtenverkeer tussen enerzijds de belastingplichtige, de belastingschuldige en de toeslaggerechtigde daaronder begrepen, en anderzijds de Belastingdienst.

Elektronisch berichtenverkeer met de Belastingdienst sluit aan bij maatschappelijke ontwikkelingen op het vlak van digitalisering. In de inleiding is als voorbeeld genoemd dat 95% van de aangiften inkomstenbelasting digitaal wordt ingediend. Het internet blijkt bovendien als kanaal veruit de voorkeur van belastingplichtigen te hebben. Voor toeslagen ligt dit niet anders. In 2014 werd nog maar 3% van de aanvragen en mutaties nog op papier gedaan en zo’n 6% (mutaties) telefonisch. Ruim 90% gaat elektronisch. Het Centraal Bureau voor de Statistiek meldt dat het percentage internetgebruik sinds 2005 ook onder ouderen stevig is toegenomen. In de leeftijdscategorie tot 45 jaar is dit al 100%, tussen 45 en 65 jaar 91% en tussen 65 en 75 jaar 60%. Ook in andere publieke en private sectoren neemt digitaal zakendoen een hoge vlucht, zoals in het verkeer tussen uitkeringsgerechtigden en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en bij internetbankieren.

3.19

Op 14 oktober 2015 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel aangenomen. Op 1 november 2015 is de Wet elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst in werking getreden.154 Hiermee is in artikel 3a van de AWR in beginsel een wettelijke verplichting opgenomen voor elektronisch berichtenverkeer van en met de Belastingdienst. Dit artikel luidt:

1. In afwijking van artikel 2:14, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt in het verkeer tussen belastingplichtigen of inhoudingsplichtigen en de inspecteur of het bestuur van ’s Rijks belastingen een bericht uitsluitend elektronisch verzonden.

2. Bij ministeriële regeling wordt bepaald op welke wijze het elektronische berichtenverkeer plaatsvindt.

3. Bij ministeriële regeling kunnen berichten en groepen van belastingplichtigen of inhoudingsplichtigen worden aangewezen waarvoor, alsmede omstandigheden worden aangewezen waaronder, het berichtenverkeer kan plaatsvinden anders dan langs elektronische weg.

3.20

Aan het bepaalde in artikel 3a, tweede en derde lid van de Awb is uitvoering gegeven met de Regeling elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst van 23 oktober 2015.155

I Analyse

4.1

Dit hoofdstuk gaat over de vraag wat in algemene termen moet worden verstaan onder ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’, als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb.156 Gekeken wordt naar de totstandkomingsgeschiedenis van dat artikel. Vervolgens wordt ingegaan op de verhouding tussen artikel 8:42, eerste lid, en artikel 8:29 van de Awb. Daarna volgt een jurisprudentieoverzicht dat ziet op ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’, van zowel belasting- als bestuursrechters. Overigens wordt ingegaan op de (mogelijke) gevolgen van de vaststelling, dat de inspecteur ten onrechte niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd aan de bestuursrechter. Een en ander wordt ook bezien in het licht van de digitalisering.

B. Algemeen ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’

4.2

In afdeling 8.2.2 van de Awb (vooronderzoek) is artikel 8:42 opgenomen. Ingevolge dit artikel zendt een bestuursorgaan binnen vier weken na de dag van verzending van de gronden van het beroepschrift ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ aan de bestuursrechter.157, 158

4.3

Hoe deze zinsnede moet worden opgevat is niet toegelicht in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 8:42 van de Awb; zie echter hierna voor de bezwaarfase.

4.4

De zinsnede ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ is, voor zover mij bekend, ook niet in fiscale wet- of regelgeving gedefinieerd of toegelicht. In de Awb is deze zinsnede in diverse artikelen opgenomen, te weten in de artikelen: 6:17,159 7:4, tweede lid,160 7:18, tweede lid,161 8:13, derde lid,162 8:39, eerste lid,163 8:40,164 8:42165 en 8:83, eerste lid.166

4.5

Ingevolge artikel 7:4, tweede lid, van de Awb legt het bestuursorgaan ‘het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage’.

4.6

Aangenomen moet worden dat de uitleg van het begrip ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ hetzelfde blijft in de bezwaarfase, waarin het bestuursorgaan (in belastingzaken een inspecteur of een heffingsambtenaar) een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking neemt, als in de beroepsfase, waar de bestuursrechter (oftewel in belastingzaken de belastingrechter) uitleg geeft en oordeelt. Aldus kan voor de invulling en uitleg van het begrip ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, ook worden aangesloten bij de Memorie van Toelichting op artikel 7:4 van de Awb.

4.7

In de Memorie van Toelichting op artikel 7:4 van de Awb is ingegaan op de ratio van het overleggen van deze stukken in de bezwaarfase en zijn voorbeelden gegeven van ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’:167

Het inzagerecht, geregeld in het tweede lid, is als een van de fundamentele waarborgen voor een goed verlopende bezwaarschriftprocedure te beschouwen. Zoveel mogelijk moet vermeden worden dat het bestuursorgaan zijn beslissing doet steunen op informatie welke de betrokken belanghebbenden niet hebben kunnen kennen. Ongewenst ook is de situatie dat pas in een latere fase (bijvoorbeeld bij de administratieve rechter) een belanghebbende kennis kan nemen van stukken die voor hem in een eerdere fase ontoegankelijk waren. De consequentie daarvan zou immers kunnen zijn dat geschilpunten die in de bezwaarfase definitief beslist hadden kunnen worden indien alle stukken bekend waren geweest, zonder voldoende noodzaak tot een procedure voor de administratieve rechter leiden. In beginsel dient het bestuursorgaan daarom rapporten, adviezen en beleidsnota's die aan de beroepsinstantie plegen te worden toegezonden, ook reeds in de bezwaarschriftprocedure voor belanghebbenden ter inzage te leggen. De bepaling eist derhalve niet meer, dan dat stukken die de belanghebbende in een eventuele procedure voor de rechter toch al zou kunnen inzien, reeds in de bezwaarschriftprocedure voor hem ter kennisneming beschikbaar zijn.

4.8

In de Memorie van Antwoord bij artikel 7:4 van de Awb is, anders dan bij de parlementaire geschiedenis op artikel 8:42 van de Awb, wél ingegaan op reikwijdte van ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Het gaat om alle voor de zaak relevante stukken.168

4.9

In de Memorie van Toelichting bij de Herziening van het fiscale procesrecht, is over de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb opgemerkt:169

De uitspraak van de inspecteur moet worden gedragen door gegevens die ook voor de belastingplichtige beschikbaar zijn. Datzelfde geldt voor de procedure bij de rechter. In de belastingrechtspraak geldt al tientallen jaren dat de belastingrechter het recht toepast op feiten waarvan beide partijen hebben kunnen kennisnemen; feiten waarvan slechts één partij kennisdraagt laat hij buiten beschouwing. Gegevens die relevant zijn bij de desbetreffende beslissing moeten daardoor aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar worden gesteld. Niet-openbare gedeelten van de RAD-rapporten [Rijksauditdienst, A-G] kunnen dus geen rol spelen bij de onderbouwing van een ter discussie staande belastingaanslag en zullen om die reden niet beschouwd kunnen worden als «op de zaak betrekking hebbende stukken.

4.10

In de Nota naar aanleiding van het Verslag, eveneens bij de ‘Herziening van het fiscale procesrecht’, is daaraan toegevoegd:170

In de memorie van toelichting hebben wij tot uitdrukking willen brengen dat de inspecteur alle stukken die bij het nemen van het bestreden besluit een rol hebben gespeeld, aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar moet stellen. Stukken die geen rol bij de besluitvorming van de inspecteur hebben gespeeld en daarmee niet op de zaak betrekking hebben, behoeven echter op grond van artikel 8:42 Awb niet verstrekt te worden. Daarbij denken wij bijvoorbeeld aan renseignementen die voor de uiteindelijke besluitvorming geen betekenis hebben. Voorts kan gedacht worden aan de niet-openbare gedeelten van controle-rapporten (interne memo’s) die hoofdzakelijk controle-strategische informatie bevatten met het oog op toekomstige controles. Deze informatie speelt in beginsel geen rol bij de besluitvorming van de inspecteur c.q. de onderbouwing van de opgelegde belastingaanslag.

4.11

De door de inspecteur aan de bestuursrechter gezonden ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb komen op grond van artikel 8:39 van de Awb bij de belanghebbende terecht.171 Op de voet van dit artikel zendt de griffier namelijk ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken zo spoedig mogelijk aan partijen, voor zover de bestuursrechter niet op grond van de artikelen 8:29 of 8:32 anders heeft beslist’.172

4.12

Kortom, blijkens de parlementaire geschiedenis van de Awb zijn op de zaak betrekking hebbende stukken ‘alle stukken die bij het nemen van het bestreden besluit een rol hebben gespeeld’. Dus, naar ik meen: in feite een rol hebben gespeeld.

C. Geheimhouding om gewichtige redenen 173

4.13

In artikel 8:29 van de Awb is een uitzondering opgenomen die in principe ook toepassing kan vinden op de verplichting om op de zaak betrekking hebbende stukken, als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, te zenden aan de bestuursrechter. Blijkens artikel 8:29, eerste lid van de Awb kunnen partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen ‘indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken’. Op grond van artikel 8:29, derde lid van de Awb ‘beslist [de] bestuursrechter of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is’.

4.14

Artikel 8:29 van de Awb is niet specifiek geschreven voor situaties waarin de Inspecteur ‘om gewichtige redenen’ niet alle ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ wil overleggen. Daarbij teken ik aan dat in dit geval door de Inspecteur reeds is aanvaard dat de (beperkt) geheim gewenste stukken zijn aan te merken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Dat aan artikel 8:29 van de Awb alhier meermaals aandacht wordt besteed, is omdat weigering, zoals wordt gezien in de praktijk, ook een rol kan spelen in het kader van overlegging van ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’.

4.15

Over de verhouding tussen de artikelen 8:29 en 8:42 van de Awb is in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Awb (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie) vermeld:174

De informatieplicht van partijen kan niet onder alle omstandigheden onverkort zijn. Tegenover de plicht van partijen tot het geven van informatie dient voor hen de mogelijkheid te bestaan, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, bepaalde inlichtingen niet te verstrekken of bepaalde stukken niet over te leggen dan wel deze te verstrekken of over te leggen onder de voorwaarde dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis neemt.

Hierbij speelt een aantal belangen. Het gaat allereerst om bescherming van het belang dat partijen over en weer beschikken over de relevante informatie om de door hen gewenste positie in de procedure in te nemen. Het gaat eveneens om bescherming van het belang dat de rechter beschikt over alle informatie die nodig is om de hem voorgelegde zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Maar het gaat ook om bescherming van het belang dat bepaalde gegevens niet, althans slechts in beperkte mate, openbaar worden. De voorgestelde bepaling beoogt aan deze uiteenlopende belangen recht te doen.

(…)

In een procedure voor de administratieve rechter behoort het niet ter vrije beslissing van partijen te staan, de omvang van hun informatieplicht te bepalen. Dat is een taak voor de rechter. Hij dient na afweging van bovengenoemde belangen een beslissing hierover te nemen. De rechter zal erop toezien dat het evenwicht tussen de posities van partijen niet wordt verstoord.

4.16

Uit artikel 8:29, tweede lid, van de Awb blijkt dat gewichtige redenen voor een bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig [zijn], voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, in te willigen.175

4.17

In de belastingrechtspraak zijn onder meer de navolgende, van de kant van de inspecteur aangevoerde, redenen, onder omstandigheden, aanvaard als ‘gewichtige redenen’:

- het belang van de privacy, zowel van derden als van individuele ambtenaren of groepen van ambtenaren van de Belastingdienst;176

- het belang van de Belastingdienst bij een effectieve controle en controlestrategie, waaronder begrepen een effectieve en efficiënte interne werkwijze;177

- het belang dat medewerkers van de Belastingdienst bij controlebezoeken in vrijheid kladstukken en aantekeningen moeten kunnen maken, zonder zich bij elke aantekening te moeten afvragen hoe deze aantekening zou overkomen bij inzage door de belanghebbende;178

- het belang van vrije meningsuiting binnen de Belastingdienst;179

- het belang van de inspecteur om zijn procespositie te kunnen bepalen;180

- het belang dat selecteren van de gegevens, alsmede het anonimiseren van de afdrukken van de microfiches, gezien de hoeveelheid afdrukken van microfiches en de hoeveelheid daarop vervatte gegevens, een zodanig tijdsbeslag vergt, dat dit belang bij kennisname niet meer opweegt tegen de daaraan verbonden (praktische) bezwaren.181

4.18

De volgende aangevoerde redenen zijn, onder omstandigheden, niet aanvaard als ‘gewichtige redenen’:

- het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten;182

- het belang van geheimhouding van internationale correspondentie en/of internationale afspraken.183

D. Jurisprudentie Hoge Raad ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’

4.19

Op 1 april 2005 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een in opdracht van een heffingsambtenaar opgemaakt taxatierapport van een derde is aan te merken als een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb.184 Bij arrest van 10 juni 2005 heeft de Hoge Raad eveneens een in opdracht van een heffingsambtenaar opgemaakt taxatierapport aangemerkt als een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Awb. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat ‘volgens de motivering van de uitspraak op het bezwaarschrift (…) het advies van de taxateur door de heffingsambtenaar in acht [is] genomen. Die beslissing werd derhalve mede door dat advies gedragen. In verband met dit een en ander mocht het Hof in zijn uitspraak het door belanghebbende gesignaleerde verzuim van de heffingsambtenaar dat advies aan het Hof toe te zenden, niet onbesproken laten’.

4.20

Bij arrest van 8 april 2005 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in die zaak ‘de stukken van het geding geen gegevens of aanwijzingen [bevatten] waaruit kan worden afgeleid dat de Inspecteur beschikte over de stukken van het gvo [A-G: gerechtelijk vooronderzoek], zodat het Hof ook niet kan worden verweten dat het had kunnen dan wel moeten onderkennen dat de Inspecteur niet volledig heeft voldaan aan de in artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde verplichting tot inzending van de op de zaak betrekking hebbende stukken’.185 Een bestuursorgaan moet uiteraard ten minste hebben beschikt over bepaalde stukken, alvorens kan worden toegekomen aan de vraag of die zijn aan te merken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’.

4.21

Bij arrest van 25 april 2008 heeft de Hoge Raad als ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ aangemerkt ‘alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld’. Om dat te kunnen laten beoordelen door de belastingrechter is voorts overwogen, dat ‘behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak’.186 Het is vervolgens aan de rechter om te beoordelen of de nader overgelegde stukken inderdaad kunnen worden aangemerkt als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’.

4.22

Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat ‘indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, (…) geen doorslaggevende betekenis [kan] toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur.’ De betwisting daarvan door de inspecteur berust - evenals haar eventuele onderbouwing - ‘immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst’.187

4.23

Het komt mij voor mij dat niet snel zal worden toegekomen aan weigering door de rechter om de Inspecteur te gelasten nadere stukken over te leggen, op de grond dat een belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan ‘misbruik van procesrecht’.188 In een gelijktijdig gewezen ander arrest heeft de Hoge Raad toegelicht dat ‘niet reeds sprake is van misbruik van procesrecht indien het belang van de belanghebbende bij de verlangde inzage niet opweegt tegen het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, doch eerst indien de belanghebbende, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij inzage en het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid geen aanspraak op inzage kan maken’.

4.24

De Hoge Raad heeft op 6 februari 2009 geoordeeld dat ‘uitspraken op bezwaar betreffende de aanslagen waarmee het onderhavige verzoek om een kostenvergoeding verband houdt’, zijn aan te merken als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, ‘nu het Hof voor zijn beslissing het aantal aanslagen dat na gemaakt bezwaar was verminderd van belang achtte (…)’.189

4.25

Uit een arrest van de Hoge Raad 20 maart 2009 blijkt dat ook een in opdracht van een belanghebbende opgesteld taxatierapport kan zijn aan te merken als op de zaak betrekking hebbend stuk, ‘indien het van belang is geweest voor de besluitvorming over het bezwaarschrift’.190

4.26

Op 3 april 2009 heeft de Hoge Raad overwogen dat gespreksverslagen ‘in hun originele vorm, dat wil zeggen zonder dat de daarin voorkomende namen onleesbaar zijn gemaakt, tot de op de zaak betrekking hebbende stukken [behoren]’ en dat het gerechtshof ‘vervolgens [diende] te beoordelen of die weigering werd gerechtvaardigd door gewichtige redenen’ als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb’.191 Ik merk op dat het zich in dat kader kan voordoen dat (de geheimhoudingskamer van) een rechtbank of hof komt tot gedeeltelijke geheimhouding en daarmee tot beperkte kennisname van de inhoud van stukken door belanghebbende, doordat daarin passages en/of namen zijn weggelaten.

4.27

Bij arrest van 29 juni 2012 heeft de Hoge Raad overwogen dat ‘uit ‘s Hofs uitspraak of de stukken van het geding [niet] blijkt dat de Inspecteur voor het Hof heeft bestreden belanghebbendes stelling dat de in geschil zijnde naheffingsaanslag mede is gebaseerd op gegevens uit het interne memo. Alsdan vormt het interne memo een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Awb’.192

4.28

De stukken waarom wordt verzocht moeten wel ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan. De verplichting voor de inspecteur om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen aan de bestuursrechter, gaat niet zover dat de inspecteur gehouden is om stukken in te brengen die niet aan hem, maar mogelijk wel aan andere onderdelen van de Belastingdienst of de overheid, ter beschikking hebben gestaan.193 Bij arrest van 12 juli 2013 heeft de Hoge Raad overwogen dat ‘die verplichting (…) niet mede [omvat] de verplichting de aan de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD verricht onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie ten grondslag liggende agenda’s in te brengen indien deze agenda’s zelf niet ter beschikking stonden van de Inspecteur’.194 Opmerking verdient dat in deze zaak de belanghebbende niet had gesteld dat de agenda’s ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan en dit overigens volgens de Hoge Raad ook niet uit de stukken van het geding was af te leiden.

4.29

Een rechtbank of gerechtshof moet het oordeel dat een bepaald stuk, waarvan belanghebbende overlegging heeft verzocht, niet van belang is geweest voor de besluitvorming, behoorlijk motiveren. Bij arrest van 15 november 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld in een zaak waarin het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch zonder kennis te nemen van de inhoud van een klikbrief had beslist dat deze brief niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoorde.195 De Hoge Raad heeft overwogen dat ‘indien het oordeel [van het gerechtshof] berust op de juiste rechtsopvatting dat de rechter ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk kan beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest), (…) dit oordeel onvoldoende [is] gemotiveerd. Niet zonder meer begrijpelijk is waarom een klikbrief niet van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming in een zaak als de onderhavige’.196

4.30

Bij arrest van 20 december 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder ‘de stukken’ ook afdrukken (prints) van in elektronische vorm vastgelegde gegevens kunnen worden begrepen:

3.2.7.

Met zijn hiervoor in 3.2.3 tot en met 3.2.6 weergegeven oordelen en overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat geen sprake is van schending van het bepaalde in artikel 8:42, lid 1, Awb hetzij omdat de stukken om overlegging waarvan belanghebbende had verzocht – waaronder mede zijn te verstaan afdrukken van in elektronische vorm vastgelegde gegevens – niet bestaan, hetzij omdat die stukken niet van belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in haar zaak, hetzij omdat belanghebbende heeft verzuimd te motiveren waarom die stukken van belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in haar zaak. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij behoefden ook niet meer motivering dan het Hof heeft gegeven. Middel I faalt derhalve. 197

4.31

Bij arrest van 23 mei 2014 heeft de Hoge Raad overwogen dat ‘een aan de inspecteur ter beschikking staand dan wel ter beschikking gestaan hebbend controlerapport, waarop hij zijn beslissing tot het opleggen van een belastingaanslag (mede) heeft gebaseerd, tot de stukken [behoort] die de inspecteur in het geding moet brengen. Van een zodanig op de zaak betrekking hebbend stuk is mede sprake indien, zoals voor het Hof gesteld, een rapport als het onderhavige is opgesteld door een ambtenaar die behoort tot een ander organisatieonderdeel van de belastingdienst dan dat van de inspecteur’.198

4.32

Het gaat er niet om of een belanghebbende kennelijk ‘baat’ zal hebben bij de overlegging van bepaalde stukken. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 mei 2014 geoordeeld dat ‘de verplichting ingevolge artikel 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen (…) ongeacht [geldt] of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd’.

4.33

Overlegging mag ook voor het eerst in hoger beroep worden verzocht. Ingevolge hetzelfde arrest is het volgens de Hoge Raad ‘evenmin (…) van belang of de belanghebbende bij de rechtbank heeft verzocht om overlegging van die stukken. Het staat een belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in artikel 8:42 Awb te beroepen’.

4.34

Als het bestuur weigerachtig blijft aan de rechter gekwalificeerde stukken over te leggen, kan de rechter dat eventueel sanctioneren. Op 14 november 2014 heeft de Hoge Raad overwogen dat ‘indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen (…) het op grond van artikel 8:31 Awb aan de bestuursrechter [is] om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim’.199

4.35

Een eventuele sanctionering mag geen verrassingsbeslissing opleveren. Blijkens het verwijzingsarrest van 3 april 2015 in een zaak uit het onderhavige cluster had ‘het Hof (…) geen toepassing mogen geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten’.200

4.36

De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 april 2015 een overzichtsarrest gewezen omtrent hetgeen is beslist over ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’:201

2.3.2.

Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient de inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur is gehouden stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken niet ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226). Behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, dient te worden tegemoetgekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (zie HR 25 april 2008, nr. 43448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161). De beoordeling of de inhoud van het betreffende stuk voor de besluitvorming in de zaak van belang is (geweest), kan niet geschieden zonder kennisneming van die inhoud. Dit neemt niet weg dat de rechter onder omstandigheden ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk kan beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest) (zie HR 15 november 2013, nr. 12/00606, ECLI:NL:HR:2013:1129, BNB 2014/28). De verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt voorts ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186). Indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim (zie HR 14 november 2014, nr. 12/05832, ECLI:NL:HR:2014:3041, BNB 2015/46). De rechter mag geen toepassing geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten (zie HR 3 april 2015, nr. 14/04129, ECLI:NL:HR:2015:740).

4.37

Voorts heeft de Hoge Raad in bij arrest van 10 april 2015 overwogen:

2.3.3.

Gelet op de hiervoor in 2.3.2 vermelde jurisprudentie wordt middel 1 terecht voorgesteld. Aangezien belanghebbende gemotiveerd heeft gesteld dat de facturen om overlegging waarvan zij heeft verzocht van belang (kunnen) zijn voor de beslechting van het onderhavige geschil, rust in beginsel op de Inspecteur de verplichting die stukken over te leggen. De omstandigheid dat de desbetreffende facturen niet (rechtstreeks) op belanghebbende betrekking hebben noch de hiervoor in 2.2.1 aangehaalde verklaring doet daaraan af.[202] Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat zich één van de hiervoor in 2.3.2 vermelde uitzonderingssituaties voordoet op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Inspecteur van zijn hiervoor bedoelde verplichting is bevrijd. Het door het middel bestreden oordeel geeft derhalve ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting ofwel behoefde nadere motivering, die evenwel ontbreekt.

4.38

In een zaak waarin is opgekomen tegen een informatiebeschikking heeft de Hoge Raad bij arrest van 18 december 2015 geoordeeld:203

2.4.2.

Bij de behandeling van bezwaar of (hoger) beroep tegen een op artikel 52a, lid 1, AWR gegronde beschikking behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van de artikelen 7:4 en 8:42 Awb: alle stukken die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van de inspecteur met betrekking tot die informatiebeschikking. Daartoe kunnen ook behoren stukken uit een controledossier en een – ten behoeve van de behandeling van het bezwaar opgesteld – intern memo (…).

4.39

Op 15 januari 2016 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak waarin volgens de belanghebbende de Ontvanger niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb had overgelegd aan de rechtbank, waaronder door de FIOD opgemaakte processen-verbaal en daaraan ten grondslag liggende stukken. De Hoge Raad heeft overwogen dat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten ‘dan dat belanghebbende voor het Hof voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de (…) bescheiden van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in de onderhavige zaak‘. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat ‘het Hof (…) derhalve [had] moeten toezien op overlegging van die bescheiden dan wel moeten oordelen dat zich één van de uitzonderingssituaties voordoet als genoemd in onderdeel 2.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015 (…)’.

4.40

Kortom, de Hoge Raad heeft bij arrest van 25 april 2008, in het licht van de wetsgeschiedenis van de Awb, overwogen dat ‘alle stukken die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van de inspecteur’ moeten worden overgelegd als op de zaak betrekking hebbende stukken.204 Daaraan heeft de Hoge Raad in datzelfde arrest toegevoegd dat ‘tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak’.205

4.41

Het gaat dus om de stukken die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming door het bestuur: de inspecteur, de ontvanger, de heffingsambtenaar, etc.206 Indien een belanghebbende gemotiveerd stelt dat een bepaald stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak, moet het bestuur dat (alsnog) overleggen.207 Het is vervolgens aan de rechter, na de partijen te hebben gehoord, om te beslissen in hoeverre inderdaad sprake is van (aanvullende) stukken die een rol hebben gespeeld bij de bestuurlijke besluitvorming.

4.42

Ik merk op dat het dus gaat om stukken die het bestuur ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluiten. In het belastingrecht met name: het primaire besluit van het opleggen van een belastingaanslag en het daarop volgende besluit van de uitspraak op bezwaar. Het gaat niet om stukken waarop de Inspecteur zich voor het eerst heeft gebaseerd in de beroepsfase. Hiervoor gelden eigen processuele regels.

4.43

Uit de arresten van 8 april 2005, 23 mei 2014, 14 november 2014 en 10 april 2015 is af te leiden dat de Hoge Raad een stuk alleen aanmerkt als ‘een op de zaak betrekking hebbend stuk’, indien het stuk aan de inspecteur ter beschikking staat . Dit gelet op de overweging in deze arresten dat ‘een inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen’.208 Blijkens het arrest van 23 mei 2014 geldt dit ook voor stukken die aan de inspecteur ter beschikking hebben gestaan. Als een relevant stuk ‘zoek’ is geraakt ten burele van de Belastingdienst, dient dit voor rekening van het bestuur te worden gelaten.209

E. Jurisprudentie I Feitenrechtspraak ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’

4.45 In een zaak bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft een inspecteur ter zitting verklaard dat hij ‘om procestechnische redenen niet alle stukken [als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, A-G] heeft ingezonden’. Dit gerechtshof heeft bij uitspraak van 1 februari 2005 overwogen dat van een bestuursorgaan, dus ook van de inspecteur, ‘een meer neutrale proceshouding [mag] worden verwacht en het niet toelaatbaar [is] dat de Inspecteur, in verband met zijn procespositie en de verdeling van de bewijslast tussen partijen, stukken die op de zaak betrekking hebben achterhoudt’.212

4.46 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 22 september 2005 overwogen dat ‘het een fundamenteel beginsel van bestuursprocesrecht is dat de belanghebbende en de rechter kunnen beschikken over alle op de zaak betrekking hebbende stukken die bij het bestuursorgaan berusten. De belanghebbende wordt zonder kennisname van deze relevante stukken belemmerd in het voeren van gefundeerd verweer tegen de bestreden beslissing van het bestuursorgaan, de rechter wordt bij het ontbreken van relevante informatie belemmerd in de waarheidsvinding’.213

4.47 Op 19 april 2006 heeft het gerechtshof Amsterdam overwogen dat op de zaak betrekking hebbende stukken ‘stukken [zijn] die de inspecteur bij het voorbereiden of het nemen van een besluit (…) heeft geraadpleegd of die zich op dat moment in het dossier bevonden’.214 Volgens het gerechtshof betekent dit niet ‘dat elk ‘8:42’-stuk voor een beslissing van het tussen partijen bestaande geschil relevant behoeft te zijn’ en ‘evenmin dat uitsluitend ‘8:42’-stukken voor een beslissing van het tussen partijen bestaande geschil relevant kunnen zijn’. Tevens heeft het gerechtshof geoordeeld dat ‘de vraag of een stuk een ‘8:42-stuk’ is, (…) op grond van dat stuk in zijn geheel en met inachtneming van het overheersende karakter van dat stuk [dient] te worden beantwoord’ en dat ‘een ‘8:42-stuk’ (…) niet deels als een zodanig stuk worden bestempeld’, maar wel ‘op grond van artikel 8:29 van de Awb (deels) worden geheimgehouden’.

4.48 De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op 5 april 2007 overwogen dat ‘het gehele controledossier als op de zaak van belanghebbende betrekking hebbend in de zin van artikel 8:42 van de Awb moet worden aangemerkt’.215 Een uitzondering hierop ten aanzien van kladstukken en aantekeningen achtte de rechtbank opportuun, nu ‘de inspecteur in het algemeen gewichtige redenen heeft om het overleggen van kladstukken en werkdocumenten/aantekeningen van de controleur te weigeren’.

4.49 De enkelvoudige geheimhoudingskamer van de rechtbank Den Haag heeft bij tussenuitspraak op 23 maart 2009 ten aanzien van de toepassing van artikel 8:29 van de Awb, overwogen dat in die zaak sprake is van een wanverhouding tussen het belang van de belanghebbende bij kennisneming van onder meer een applicatie en de (praktische) bezwaren die daaraan zijn verbonden:216

2.16 Verweerders stelling dat het verzamelen van de cijfermatige gegevens van al deze personen fysiek vrijwel onmogelijk is, aangezien die gegevens vervat zijn in dossiers van over het gehele land verspreide inspecteurs, wordt onderschreven. De rechtbank onderschrijft eveneens verweerders stelling dat het selecteren van de gegevens betreffende de onder 2.15 genoemde belastingplichtigen uit de totale gegevens op de microfiches alsmede het anonimiseren van de afdrukken van de microfiches, gezien de hoeveelheid afdrukken van microfiches en de hoeveelheid daarop vervatte gegevens, een aanzienlijk tijdsbeslag vergt. Verstrekking van de ongeanonimiseerde afdrukken leidt tot een onaanvaardbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de daarop vermelde rekeninghouders en vormt om die reden geen bruikbaar alternatief.

2.17 Het overwogene onder 2.13 tot en met 2.16 leidt tot het oordeel dat tussen enerzijds het belang van eisers bij kennisneming van de gegevens uit de microfiches en de cijfermatige gegevens uit het Zoeklicht en de “Applicatie correcties” en anderzijds de daaraan verbonden (praktische) bezwaren een zodanige wanverhouding bestaat dat eisers in redelijkheid geen aanspraak op kennisneming van deze gegevens kunnen maken.

(…)

2.19 Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. De complete en ongeschoonde versies van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven alsmede de complete en ongeschoonde afdrukken van de microfiches zijn op de zaak betrekking hebbende stukken. De beperking van de kennisneming door eisers daarvan tot de geschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven onderscheidenlijk tot de geschoonde versie van de twee fiches die op henzelf betrekking hebben, is evenwel gerechtvaardigd.

4.50 Het gerechtshof Amsterdam heeft op 2 juli 2009 een soortgelijke benadering gehanteerd, door te overwegen dat ‘overleggen van die documenten [die ten grondslag liggen aan gegevens die in een applicatie zijn opgenomen, A-G] op praktische bezwaren stuit, vrijwel onuitvoerbaar is en geen enkel redelijk belang dient. Op die grond is het Hof van oordeel dat hier [zich] een uitzonderingsgeval voordoet als bedoeld in het (…) arrest [van 25 april 2008, A-G] van de Hoge Raad’.217 Ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 29 december 2011 belang toegekend aan ‘praktische bezwaren’. Het gerechtshof heeft overwogen dat ‘het belang van belanghebbende bij verstrekking van de al dan niet geanonimiseerde gegevens van onvoldoende gewicht [is] om op te wegen tegen het door de Inspecteur te beschermen belang van anderen bij de (mogelijk) op hen betrekking hebbende gegevens op de prints, en de door de Inspecteur aangevoerde praktische bezwaren die verbonden zijn aan het verstrekken van die gegevens in geanonimiseerde vorm’.218

4.51 Op 14 juli 2011 heeft het gerechtshof Amsterdam bij tussenuitspraak in aanmerking genomen ‘dat ‘8:42’-stukken (naar zijn opvatting) ondeelbaar zijn’.219 Bij uitspraak van 29 september 2011 heeft het gerechtshof Amsterdam dit herhaald door te overwegen: ‘tussen partijen is niet langer in geschil, en het Hof onderschrijft die opvatting, dat een ‘8:42’-stuk niet deels als een zodanig stuk kan worden bestempeld’.220 Daarbij heeft het Hof vooropgesteld dat ‘in de (fiscaal)bestuursrechtelijke procedure, met betrekking tot welke de wetgever heeft voorgeschreven dat het bestuursorgaan alle relevante stukken moet inbrengen, uit eigen beweging (artikel 8:42 van de Awb) (…), sprake is van een ‘verzwaard’ belang van de belastingplichtige en dat de afweging van dit ‘verzwaarde’ belang bij informatie, tegenover het belang van het bestuursorgaan in beginsel dient uit te vallen in het voordeel van het eerstgenoemde belang, (zeer) bijzondere omstandigheden daargelaten’.

4.52 Op 23 september 2014 heeft de rechtbank Gelderland een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen en daarbij overwogen dat ‘pas als sprake is van een rapport van een boekenonderzoek sprake [is] van een op de zaak betrekking hebbend stuk en pas dan, als onderliggend aan het rapport, (…) de gebruikte informatie en gegevens eveneens tot de op de zaak betrekking hebbende stukken [behoren]’. Daarom was de inspecteur volgens de rechtbank niet gehouden ‘om gedurende een (omvangrijk) boekenonderzoek steeds alle opgevraagde informatie en gegevens met de belastingplichtige te delen, ook niet als reeds een aanslag is opgelegd waartegen bezwaar is gemaakt’.221

4.53 Het ‘zoek’ geraakt zijn van een relevant stuk blijft in principe voor rekening en risico van de inspecteur. Bij tussenuitspraak van 20 mei 2016 heeft de geheimhoudingskamer van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onder meer geoordeeld ‘dat stukken die ten tijde van de besluitvorming de Inspecteur ter beschikking stonden en daarbij een rol hebben gespeeld, behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (…). De omstandigheid, dat de checklist niet meer door (…) [de Inspecteur, A-G] te achterhalen is dient voor zijn rekening en risico te blijven’.222 Ook heeft de geheimhoudingskamer overwogen dat ‘de applicatie een op de zaak van belanghebbende betrekking hebbend stuk [is], in zoverre gegevens zijn opgenomen van belanghebbende’ en ‘met de zitting op 21 april 2016 belanghebbende tezamen met de geheimhoudingskamer en de Inspecteur voldoende inzicht [heeft] kunnen krijgen in de werking en de inhoud van de applicatie. De Inspecteur heeft hierbij volle openheid gegeven en is zeer transparant geweest. Mitsdien heeft de Inspecteur voldaan aan de op hem uit hoofde van art. 8:42 van de Awb rustende verplichting’.

4.54 Applicaties kunnen ook ‘op de zaak hebbende stukken’ zijn.223 Het belang van overlegging van alle ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ weegt zwaar.224 Praktische overwegingen, zoals de omstandigheid dat het veel werk kan kosten aan de inspecteur om te voldoen aan de verplichting tot overleggen, mogen slechts een beperkte rol spelen. Dergelijke praktische redenen zijn in beginsel geen grond voor geheimhouding vanwege ‘gewichtige redenen’.225

F. Jurisprudentie I CRvB ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’

4.55 Op 27 maart 1997 heeft de CRvB geoordeeld in een zaak dat ‘niet a priori kan worden aangenomen dat (…) stukken die betrekking hebben op door een bestuursorgaan verrichte onderzoeken bij andere bedrijven die met V. [belanghebbende] hebben gecontracteerd, behoren tot ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ als bedoeld in art. 8:42 Awb’.226

4.56 Bij uitspraak van 27 november 1998 heeft de CRvB functie-enquêteformulieren niet als tot de zaak betrekking hebbende stukken ex artikel 8:42 van de Awb aangemerkt, nu ‘niet gebleken is dat appellant bij de voorbereiding en het nemen van het bestreden besluit van deze formulieren gebruik heeft gemaakt en dat evenmin gebleken is dat deze rechtstreeks hebben bijgedragen tot dat besluit’.227

4.57 De CRvB heeft op 30 juli 1999 geoordeeld dat het bestuursorgaan ten onrechte een aantal bijlagen bij een rapport niet heeft ingezonden en overwogen dat ‘het standpunt van appellant dat de nodige stukken zijn ingezonden wordt verworpen aangezien art. 8:42, eerste lid, van de Awb in die zin geen beperking aanbrengt in de in te zenden stukken’.228

4.58 Op 16 januari 2001 heeft de CRvB overwogen dat ‘appellant [het bestuursorgaan, A-G] heeft volstaan met het inzenden van de stukken die naar zijn inzicht essentieel zijn voor het beoordelen van het bestreden besluit in rechte. Dit strookt naar het oordeel van de Raad niet met de tekst en strekking van het bepaalde in art. 8:42 lid 1 w jo. 8:29 Awb’.229

4.59 De CRvB heeft bij uitspraak van 10 oktober 2002 geoordeeld dat ‘op de zaak betrekking hebbende stukken de geschriften zijn die onderdeel uitmaken van de totstandkoming van het primaire en het bestreden besluit’.230

4.60 Bij uitspraak van 17 april 2003 heeft de CRvB geoordeeld ‘dat (…) [een] database en applicatiedatabase en applicatie, behoudens eventuele uitdraaien uit die database, niet behoren tot de stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb, welke voorafgaand aan het horen ter inzage dienen te liggen’.231

4.61 Op 25 september 2008 heeft de CRvB overwogen dat ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, (…) de geschriften [zijn] die (rechtstreeks) betrekking hebben op de thans in geding zijnde besluitvorming’.232

4.62 De volgende stukken zijn door het CRvB in de verscheidene zaken wel aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4 van de Awb:

- Processenverbaal van verhoren van personen;233

- Aan een medisch advies ten grondslag liggende stukken.234

4.63 De volgende stukken zijn door het CRvB in de verscheidene zaken niet aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4 van de Awb:

- Een applicatiedatabase en applicatie;235

- Ambtelijke preadviezen;236

- Stukken m.b.t. de voorgeschiedenis van een aanvraag en het verleden van een belanghebbende.237

4.64 De volgende stukken zijn door het CRvB in de verscheidene zaken wel aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb:

- Bijlagen bij een rapport;238

- Een brief van een internist;239

- Medische stukken van de GGD;240

- Een rapport van een vertrouwensadvocaat;241

- Een ambtsbericht inzake een verificatieonderzoek;242

- Aan een medisch advies ten grondslag liggende stukken.243

4.65

De volgende stukken zijn door het CRvB in de verscheidene zaken niet aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb:

- Ambtelijke preadviezen;244

- Functie-enquêteformulieren;245

- Stukken die betrekking hebben op door een bestuursorgaan verricht onderzoeken bij andere bedrijven;246

- Een onderzoeksrapport.247

4.66 Het komt mij voor dat de CRvB een ruime opvatting heeft over wat behoort tot ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’. Dat zijn in principe alle stukken waarvan bij de voorbereiding van een besluit ten aanzien van een bepaalde belanghebbende gebruik is gemaakt.248 Echter, tot ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ behoren niet (ambtelijke) preadviezen, in algemene termen gestelde beleidsstukken en stukken die betrekking hebben op andere belanghebbenden, welke geen (directe) rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van een besluit ten aanzien van de desbetreffende belanghebbende.

G. Jurisprudentie I ABRvS ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’

4.67 Bij uitspraak van 24 april 1998 heeft de ABRvS omtrent (ambtelijke en niet ambtelijke) voorbereidende adviezen overwogen dat ‘indien de overheid niet, zoals andere rechtzoekenden, de mogelijkheid zou hebben om haar interne en externe adviseurs te raadplegen over de aan de orde zijnde rechtsvragen alvorens haar positie te bepalen, (…) de gelijkwaardigheid tussen behartigers van het algemene en van het individuele belang in het gedrang [zou] kunnen komen. De schriftelijke neerslag van die raadpleging levert niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb op’.249 Deze overwegingen heeft de ABRvS eveneens ten aanzien van artikel 7:4 van de Awb herhaald in de uitspraken van 5 november 2003,250 20 februari 2008,251 10 december 2008,252 en 12 juli 2017.253

4.68 In de uitspraak van 24 april 1998 heeft de ABRvS ook overwogen dat de interne oplegnota ‘beschouwingen bevat over feiten die elders in het dossier naar voren komen en betrekking heeft op de positiebepaling van appellant ten aanzien van de aan de aan de orde zijnde rechtsvraag’. Volgens de ABRvS ‘is [de nota] derhalve niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb’.254

4.69 De ABRvS heeft bij uitspraak 9 februari 2001 overwogen dat ‘artikel 8:42, eerste lid, van de Awb (…) er mede toe [strekt] zeker te stellen dat de rechter volledig wordt voorgelicht over de zaak. In de onderhavige procedures heeft de Afdeling zich door de wél overgelegde stukken en de daarop door de partijen gegeven toelichting voldoende over de zaken voorgelicht geacht. Overlegging van de lijsten oordeelt de Afdeling niet noodzakelijk, nu in de onderhavige procedures tegen de inhoud van de lijsten als zodanig geen bezwaren zijn ingebracht’.255 In deze zaak had de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport geen bezwaren tegen kennisneming van de lijsten door de appellanten, maar wel tegen de verstrekking daarvan. De ABRvS heeft in deze uitspraak tevens overwogen dat de appellanten tijdens de voorprocedure inzage in de lijsten hebben gehad en deze lijsten ook tegen betaling aan buitenlandse instanties verkrijgbaar waren, zodat ‘niet aannemelijk is dat zij [de appelanten, A-G] door het niet overleggen van de lijsten aan de rechtbank in hun belangen zijn geschaad’.

4.70 De ABRvS heeft op 10 december 2008 geoordeeld dat een beoordelingshandleiding, een beoordelingsformulier en een advies van een ambtelijke vergewiscommissie ‘geen deel uit [maken] van het door de adviescommissie aan de minister uitgebrachte advies’ en onder andere overwogen dat ‘de minister (…) de beoordelingshandleiding en het beoordelingsformulier ook niet nodig [heeft] geacht noch gebruikt ten behoeve van het nemen van het primaire besluit’.256 Volgens de ABRvS is ‘reeds daarom (…) geen sprake van op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb’.

4.71 Op 28 april 2010 heeft de ABRvS overwogen dat ‘tot deze [de op de zaak betrekking hebbende] stukken behoren de documenten waarop het besluit van 2 juli is gebaseerd’ en dat ‘het College (…) aldus niet [heeft] voldaan aan de verplichtingen van artikel 8:42 van de Awb’.257 Desondanks was er volgens de ABRvS onvoldoende aanleiding om het besluit van 2 juli te vernietigen. Hierbij heeft de ABRvS in aanmerking genomen dat ‘het CBD en FaCo en Bayer e.a., die (…) meldingen van bijwerkingen uit andere, voor hen bekende bronnen hebben kunnen afleiden [en] de juistheid van het in het besluit vermelde, aan EudraVigilance ontleende overzicht van meldingen van bijwerkingen niet hebben betwist’.

4.72 De ABRvS heeft in een uitspraak van 2 april 2014 overwogen dat een rapport van de FIOD over gastouderschap geen op de zaak betrekking hebben stuk is als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb ‘omdat de onderscheiden besluiten van 26 september 2012 (…) niet op dat rapport zijn gebaseerd’.258 Op 3 september 2014 heeft de ABRvS in een vergelijkbare zaak met een FIOD-rapport over gastouderschap overwogen dat ‘in (…) brieven het onderzoek van de FIOD naar [gastouderbureau] is genoemd, [niet] betekent (…) dat stukken van dit onderzoek ten grondslag liggen aan het besluit van 14 september 2014 (…)’.

4.73 Op 16 april 2014 heeft de ABRvS omtrent een beroep op artikel 7:4 van de Awb overwogen dat een lijst met Duitse projecten ‘evenwel geen op de zaak betrekking hebbend stuk [is] dat voor belanghebbenden ter inzage had moeten liggen, nu dit stuk niet redelijkerwijs nodig is voor de beoordeling van de besluiten’.259 Ten aanzien van een memo genaamd ‘Uitgangspunten berekening OPS-pro’ heeft de ABRvS geoordeeld dat het memo voor belanghebbenden ter inzage heeft gelegen en dat derhalve ‘niet in strijd [is] gehandeld met artikel 7:4, tweede lid, van de Awb’.

4.74 De ABRvS heeft op 16 juli 2014 overwogen ‘dat de burgemeester zijn besluit mede op deze stukken [een lijst van antecedenten en een aangifte bij de politie, A-G] heeft gebaseerd’ en dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beschikt over alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42, eerste lid van de Awb.260

4.75 Bij uitspraak van 18 maart 2015 heeft de ABRvS geoordeeld dat een ‘proces-verbaal van aanhouding op 4 december 2011 (…) ten grondslag [ligt] (…) aan de besluitvorming van het CBR in de zaak. Gelet hierop is het proces-verbaal een stuk als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb’.261

4.76 De ABRvS heeft op 12 juli 2017 onder meer overwogen dat ‘niet gebleken is dat deze e-mail bij de voorbereiding of het nemen van het besluit op bezwaar is gebruikt’, zodat de rechtbank ‘daarom [terecht] heeft geoordeeld dat deze email geen op de zaak betrekking hebbend stuk is als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb’.262

4.77 De volgende stukken zijn door de ABRvS in de verscheidene zaken niet aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4 van de Awb:

- Verslag van de vergadering van de Commissie Erkenningen van de Ziekenfondsraad;263

- Ambtelijke preadviezen;264

- Openbare stukken van algemene aard;265

- Beoordelingshandleiding en beoordelingsformulier;266

- Een lijst met Duitse projecten;267

- Een memo met emissiegegevens.268

4.78

De volgende stukken zijn door de ABRvS in de verscheidene zaken wel aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb:

- Stukken die betrekking hebben op aansprakelijkstelling;269

- Een proces-verbaal inzake een vals paspoort;270

- Een geparafraseerde conceptbeslissing;271

- Een claimakkoord van de Slowaakse autoriteiten;272

- Een aangifte bij de politie en een lijst van antecedenten.273

4.79 De volgende stukken zijn door de ABRvS in de verscheidene zaken niet aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb:

- Het verweerschrift in bezwaar;274

- Een FIOD-rapport over gastouderschap.275

4.80 Het komt mij voor dat de huidige positie van de ABRvS niet zoveel anders is dan die van de CRvB, als hiervoor weergegeven in onderdeel 4.66. In dat kader is vermeldenswaardig dat de ABRvS in de genoemde uitspraak van 12 juli 2017 ten aanzien van de vraag of sprake is van een op de zaak betrekking hebbend stuk, als maatstaf heeft gehanteerd of dat stuk bij ‘de voorbereiding of het nemen van het besluit op bezwaar is gebruikt’.276

H. Jurisprudentie I CBb ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’

4.81 Het CBb heeft bij uitspraak van 23 mei 1995 geoordeeld dat een advies van een stichting aan de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in die procedure gezien moest worden als een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 7:4 van de Awb, zodat het niet overleggen daarvan een verzuim is.277 Dit verzuim kon volgens het CBb echter met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd ‘aangezien de inhoud van het advies geen reden geeft om te veronderstellen dat appellante door de onbekendheid met dat advies mogelijk een kans heeft gemist om met succes te pleiten voor een gunstiger besluit dan het door verweerder genomen besluit’. Eenzelfde overweging is ten aanzien van artikel 7:4 van de Awb terug te lezen in een uitspraak van 22 juni 2006,278 waar een projectanalyse als een op de zaak betrekking hebbend stuk werd aangemerkt en in een uitspraak van 15 juli 2008, waar een zienswijze van een programmacommissie als op de zaak betrekking hebbend stuk werd aangemerkt.279

4.82 Op 18 januari 2005 heeft het CBb overwogen dat een bestuursorgaan niet heeft voldaan aan artikel 8:42 van de Awb door niet de relevante originele laboratoriumdossiers te overleggen, waardoor ‘verweerder in strijd [handelt] met beginselen van behoorlijk procesrecht, waaronder het verdedigingsbeginsel en het fair-trail-beginsel’. Daarbij heeft het CBb tevens overwogen dat ‘nu verweerder appellanten feitelijk geweigerd heeft inzage te verlenen in laboratoriumdossiers (…) appellanten ernstig in hun rechtsbescherming [zijn] geschaad’.280

4.83 Het CBb heeft op 6 november 2009 uitspraak gedaan in een zaak waarin de belanghebbende was opgekomen tegen een boete en het bestuursorgaan alleen stukken uit een geschoond dossier had overgelegd. Het CBb heeft overwogen dat een belanghebbende in boetezaken ‘in staat [moet] worden gesteld om alles aan te voeren wat zij in het belang van haar verdediging noodzakelijk acht. Dat betekent dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij het van belang acht dat bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden, die stukken als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb moeten worden aangemerkt en dus, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, moeten worden overgelegd, ook als deze volgens de toezichthouder geen rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces dat aan het opleggen van de boete is vooraf gegaan’.281 Deze overwegingen heeft het CBb ook opgenomen in de uitspraak van 4 oktober 2011 in het kader van zowel artikel 7:4 als 8:42 van de Awb,282 de uitspraak van 24 april 2012 in het kader van artikel 8:42 van de Awb,283 en de uitspraak van 11 januari 2017 in het kader van zowel artikel 7:4 als 8:42 van de Awb.284

4.84 Op 13 juli 2011 heeft het CBb overwogen dat ‘de ruwe of ongecorrigeerde brongegevens in een dusdanig verwijderd verband tot de thans in geding zijnde besluitvorming stonden dat verweerster deze niet als op de zaak betrekking hebbende stukken hoefde te overleggen’.285 Ten aanzien van de beroepsgrond ‘dat de berekening van de aanpassing niet inzichtelijk en controleerbaar is, mede omdat de onderliggende brondata niet zijn verstrekt’, heeft het CBb overwogen dat de methodiek in een overgelegd document is beschreven, zodat ‘voldoende inzichtelijk [is] gemaakt met welke methode en op basis van welke gegevens de aanpassing van de OCF [ondersteunerscompensatiefactor, A-G] is berekend’.

4.85 Op 8 mei 2014 heeft het CBb overwogen dat ‘nu verweerder genoemde besluiten op de processen-verbaal mocht baseren, (…) uitsluitend die processen-verbaal, en niet (mede) de daaraan ten grondslag liggende stukken, [moeten] worden aangemerkt als de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in de artikelen 7:4, tweede lid, en 8:42 Awb’.286

4.86 Het komt mij voor dat de opvatting van het CBb over wat moet worden gerekend tot ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’, hier en daar wat ruimer is dan die van de CRvB en de ABRvS, als hiervoor weergegeven in de onderdelen 4.64 en 4.78. Dat lijkt ook te kunnen gelden ten aanzien van de overlegging van adviezen.

I. Mogelijke gevolgen van het ten onrechte niet overleggen van op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter

4.87 Terugkerend naar de fiscaliteit is de consequentie van het niet voldoen aan artikel 8:42 van de Awb door de inspecteur of heffingsambtenaar dat de belastingrechter op grond van artikel 8:31 van de Awb ‘daaruit de gevolgtrekkingen [kan] maken die hem geraden voorkomen’.287

4.88 Overigens geldt in dit kader dat uit het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2014 blijkt dat het de rechter is toegestaan om onder omstandigheden te komen tot de gevolgtrekking dat voorbij moet worden gegaan aan het verzuim om de (alle) op de zaak betrekking hebbende stukken te over te leggen indien de belanghebbende daardoor niet in enig belang is geschaad.288

4.89 Op grond van het verwijzingsarrest van 3 april 2015 geldt processueel dat ‘het Hof (…) geen toepassing [had] mogen geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten’.289

4.90 De meest verstrekkende gevolgtrekking van verzuim door het bestuursorgaan kan zijn de (algehele) vernietiging van een opgelegde belastingaanslag. Minder verstrekkende gevolgtrekkingen kunnen onder meer zijn het bewijsrechtelijk buiten beschouwing laten van bepaalde door de inspecteur overgelegde stukken, of een voor de belanghebbende gunstigere verdeling van de bewijslast.

5.1 De wetgever kon ten tijde van de invoering van de wettelijke verplichtingen tot overlegging van ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ niet weten dat digitalisering een hoge vlucht zou nemen. De wetgever is nog uitgegaan van papieren stukken.

5.2 Inmiddels is de digitalisering binnen de Belastingdienst ver doorgevoerd. Voor het fiscale bestuursrecht is van belang het (nieuwe) artikel 8:36a van de Awb, waarin is opgenomen dat ‘partijen en andere betrokkenen (…) ook de overige stukken langs elektronische weg in[dienen], tenzij de bestuursrechter anders bepaalt’.290 Dat betekent dat in beginsel, anders dan voorheen gebruikelijk was, de (op de zaak betrekking hebbende) stukken niet meer in geprinte vorm behoeven te worden verstrekt aan de bestuursrechter.291 Dat geldt ook voor de inspecteur c.q. de heffingsambtenaar of het bestuursorgaan. Hiermee rijst de vraag in hoeverre digitale bestanden, databases en applicaties zijn aan te merken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in de zin van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb.

5.3 Daarover zal jurisprudentie tot stand moeten worden gebracht. Er is nog weinig. Wel heeft de Hoge Raad bij arrest van 20 december 2013 overwogen dat onder ‘stukken’ als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb ‘mede zijn verstaan afdrukken van in elektronische vorm vastgelegde gegevens’.292 Het is mij niet duidelijk of met deze overweging wordt bedoeld dat, kan worden volstaan met overlegging van (door het bestuur geselecteerde) schermprints van bestanden, dan wel bedoeld is dat het bestuursorgaan het hele bestand moet printen en overleggen. Overigens kan dat naast principiële kanten, ook praktische kanten hebben; het printen van een groot bestand kost heel veel papier.293

5.4 Digitaal procederen bestaat inmiddels en zal verder worden ingevoerd. Het zal de grote hoofdregel worden, ook in het (fiscale) bestuursrecht. In het kader van de inwerkingtreding van het zogenoemde ‘bestuursrecht 2.0.’,294 kunnen op grond van artikel 3 (bestandformaten) van het thans geldende reglement inzake de toegang tot en het gebruik van het digitale systeem voor gegevensverwerking van de gerechten (civiel recht en bestuursrecht), procesdeelnemers via Mijn Rechtspraak uitsluitend stukken indienen als een pdf-bestand, met een maximale bestandsgrootte van 10 MB.295 Uitgaande van dit reglement kunnen dus in ieder geval pdf-bestanden als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ worden aangemerkt.

5.5 Het lijkt mij verder meer een kwestie van vorm dan van inhoud. Digitale bestanden, als thans gebruikelijk, houdende brieven, belastingaanslagen, financiële gegevens en wat dan ook meer, zijn niet principieel te onderscheiden van de klassieke papieren dossiers, al dan niet opgehangen in leggers ten burele van de Belastingdienst.296

5.6 Dat geldt naar mijn mening niet slechts voor de voornoemde pdf-bestanden, maar voor alle stukken en informatie als opgenomen in enige database. Die kunnen mijns inziens in principe alle worden aangemerkt als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’, mits wordt voldaan aan dezelfde voorwaarden als ontwikkeld in de bestaande jurisprudentie over papieren stukken, dus voor zover digitale gegevens aan de inspecteur of heffingsambtenaar ter beschikking hebben gestaan en een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming.297, 298

5.7 Het lijkt mij, zeker na de inwerkingtreding van het digitaal procederen in het bestuursprocesrecht, mogelijk - zo niet verplicht - dat het bestuur dergelijke database gegevens digitaal aanlevert aan de desbetreffende rechterlijke instantie.299300

5.8 Waar het echter gaat om de verplichting voor het bestuursorgaan om in de bezwaarfase, op grond van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb, de op de zaak betrekking hebbende stukken voor belanghebbende ter inzage te leggen, moet mijns inziens, ter wille van de belanghebbenden, in principe worden uitgegaan van schriftelijke stukken, voor zover nodig geprint. Dat lijkt in ieder geval nodig waar het gaat om particulieren die optreden in hun eigen zaak. Wellicht is het mogelijk andere afspraken te maken met gemachtigden en met gevorderd gedigitaliseerde belanghebbenden.

5.9 Het komt mij voor dat indien een belanghebbende gemotiveerd stelt dat zich in een database gegevens bevinden die de inspecteur nog niet heeft overgelegd, maar die wel van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de bestuurlijke besluitvorming in de zaak van belanghebbende, het op de weg van de inspecteur ligt uitleg en informatie te geven. Het is te voorzien dat dit in bepaalde gevallen voor de inspecteur vrij veel werk kan opleveren, maar dat kan naar mijn mening niet afdoen aan het principe van informatieverstrekking en overlegging. In dat verband geldt mijns inziens dat de keuze van de Belastingdienst om een bepaald (wellicht groot of ingewikkeld) digitaal systeem of bestand te gebruiken ten behoeve van belastingheffing, in beginsel blijft voor rekening en risico van de Belastingdienst en niet mag worden gebracht voor risico van de belanghebbende.301

5.10 Het zal aan de inspecteur zijn om aan de bestuursrechter informatie te verschaffen over de werking en inhoud van een bepaalde database waarin zich op de zaak betrekking hebbende stukken (kunnen) bevinden.

5.11 Omdat het doorzoeken en printen van hele bestanden veel kosten, moeite en papier oproept, kan de vraag rijzen of er een afweging moet worden gemaakt tussen enerzijds een op zichzelf geïndiceerde zoektocht door het hele bestand en anderzijds de daarmee gemoeide kosten en inspanningen.

5.12 Die vraag lijkt mij niet eenduidig te beantwoorden voor alle gevallen. In de wetsgeschiedenis heb ik geen aanwijzingen gevonden voor het uitgangspunt dat het aan het bestuur zou zijn al dan niet, afhankelijk van het geval, vóór overlegging een splitsing te maken tussen wel en niet relevante stukken uit een bepaald bestand.

5.13 Het is vaste jurisprudentie dat indien een belanghebbende zich voldoende gemotiveerd op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, ‘geen doorslaggevende betekenis [kan] toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting - evenals haar eventuele onderbouwing - berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst’.302 Dat lijkt mij te zien als een toepassing van het prognoseverbod. Dit respecterend kan de rechter echter onder omstandigheden, in een duidelijk geval, ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk, gemotiveerd beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest).303

5.15 Daarmee komt ook de vraag op in hoeverre het bestuur aan een belanghebbende inzicht moet geven in de programmagegevens en werking van bepaalde bestanden. In dat kader kan ook de geheimhoudingsplicht van artikel 67 van de AWR een rol spelen. Gegevens van andere belastingplichtigen moeten immers geheim worden gehouden voor belanghebbende.

5.16 In de lagere rechtspraak wordt een splitsing van stukken door het bestuur, in de regel niet aanvaard, hetgeen mij in principe als juist voorkomt. In een uitspraak van 19 april 2006 heeft gerechtshof Amsterdam bij tussenuitspraak overwogen dat ‘de vraag of een stuk een ‘8:42-stuk’ is, (…) op grond van dat stuk in zijn geheel en met inachtneming van het overheersende karakter van dat stuk [dient] te worden beantwoord’.304, 305 Tevens heeft het gerechtshof Amsterdam in deze uitspraak overwogen dat ‘een ‘8:42-stuk’ (…) niet deels als een zodanig stuk [kan] worden bestempeld’, maar wel ‘op grond van artikel 8:29 van de Awb (deels) [kan] worden geheimgehouden’. Op 14 juli 2011 heeft het gerechtshof Amsterdam bij tussenuitspraak in aanmerking genomen ‘dat ‘8:42’-stukken ondeelbaar zijn’.306 Bij uitspraak van 29 september 2011 heeft het gerechtshof Amsterdam dit herhaalt door eveneens te overwegen dat een ‘8:42’-stuk niet deels als een zodanig stuk kan worden bestempeld’.

5.17 Indien een inspecteur of heffingsambtenaar van mening is dat gewichtige redenen aan het overleggen van bepaalde stukken of (digitale) bestanden aan de bestuursrechter in de weg staan, kan het bestuur een beroep doen op artikel 8:29 van de Awb. Op grond van artikel 8:29, derde lid van de Awb beslist de bestuursrechter vervolgens of een weigering of beperking van kennisneming door belanghebbende gerechtvaardigd is. In het kader van een artikel 8:29 van de Awb procedure kan de geheimhoudingskamer komen tot splitsing. Het gaat dan dus niet om bestuurlijke splitsing.307

5.18 Blijkens de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Awb moeten bij een beroep op artikel 8:29 van de Awb door de inspecteur of heffingsambtenaar, de volgende belangen worden afgewogen: ‘het belang dat partijen over en weer beschikken over de relevante informatie om de door hen gewenste positie in de procedure in te nemen, het belang dat de rechter beschikt over alle informatie die nodig is om de hem voorgelegde zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen’ en ‘het belang dat bepaalde gegevens niet, althans slechts in beperkte mate, openbaar worden’.308 Anders dan het gerechtshof Amsterdam,309 de rechtbank Den Haag310 en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch311 op enigerlei wijze hebben overwogen, meen ik, mede gelet op die wetsgeschiedenis dat bij deze beoordeling de ‘praktische bezwaren’ die aan het overleggen van de (alle, vele) op de zaak betrekking hebbende stukken kleven, slechts een beperkte rol kan toekomen.

5.19 Anderzijds moet onder ogen worden gezien dat moet worden voorkomen dat belanghebbenden de procesgang gaan frustreren door het in te ruime mate verlangen dat allerlei bestanden en complete (controle)dossiers moeten worden overgelegd. Als dat zich voordoet kan dat erop uitdraaien dat de belanghebbende het verwijt treft van misbruik van procesrecht. Ingevolge het arrest van 25 april 2008 kan er sprake zijn van dergelijk misbruik ‘indien het belang van de belanghebbende bij de verlangde inzage niet opweegt tegen het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, doch eerst indien de belanghebbende, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij inzage en het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid geen aanspraak op inzage kan maken’.312 Dat lijkt me een restrictief toe te passen uitzondering te moeten blijven, ten opzichte van de algemene wettelijke uitgangspunten voor overlegging van de (alle) ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’.

5.20 Tot zover de algemene uitgangspunten als weergegeven en besproken in deze bijlage. De overige afwegingen en beoordelingen zijn, met de in acht neming van de feiten van het geval, te vinden in de zeven afzonderlijke conclusies.

16/04497

17/00879

16/04325

16/04237

16/05120

17/01448

17/02730