Fraus legis; rente over verstrekte achtergestelde leningen niet aftrekbaar

1 INTERPRETATION

1.1

Definitions

In this document, unless the context otherwise requires:

“Bankruptcy ” means, in relation to the Borrower, the appointment of a trustee in bankruptcy (curator ) or an administrator (bewindvoerder ) in respect of it because it is insolvent.

“Business Day ” means a day on which banks are open for general banking business in London (England) and Amsterdam (The Netherlands).

“Events of Default ” means any event described in Clause 8.1 (Nature ).

“Facility A ” means a facility made available under this Agreement [means the EUR 50,000,000 facility made available by the Lenders to the Borrower on or about the date hereof].

“Facility B ” means the EUR 45,000,000 facility made available by the Lenders to the Borrower on or about the date hereof [means a facility made available under this Agreement].

“Facility C ” means the EUR 40,000,000 facility made available by the Lenders to the Borrower on or about the date hereof [means a facility made available under this Agreement].

“Margin ” means 11.50 [12.75] [14.00] per cent. per annum.

“Principal ” means the principal amount of EUR 50,000,000 [EUR 45,000,000] [EUR 40,000,000].

“Relevant Percentage ” means:

(a) in relation to [W] , 3.44302%;

(b) in relation to [Aa] , 8.29838%;

(c) in relation to [Ab] , 1.84326%; and

(d) in relation to [Ag] , 70.52881%;

(e) in relation to [Aj] :

(i) 7.943265% (this Relevant Percentage of the Principal for the purpose of a certain deed of pledge is referred to as the “[Aj] Loan Part A-I [B-I] [C-I] ”); and

(ii) an additional 7.943265% (this Relevant Percentage of the Principal for the purpose of a certain deed of pledge is referred to as the “[Aj] Loan Part A-II [B-II] [C-II] ”).

“Repayment Date ” means the date falling two Business Days prior to the tenth anniversary of the date hereof.

1.2

Construction

In this document unless the context otherwise requires:

(a) words importing:

(ii) the singular include the plural and vice versa;

(iii) any gender includes the other genders;

(b) if a word or phrase is defined cognate words and phrases have corresponding

definitions;

(c) a reference to:

(i) a person includes corporations;

(ii) a person includes the legal personal representatives, successors and assigns of that person;

(iii) this or any other document includes the document as varied or replaced, and notwithstanding any change in the identity of the parties;

(iv) writing includes any mode of representing or reproducing words in tangible and permanently visible form, and includes telex and facsimile transmission;

(v) time is to local time in Amsterdam, The Netherlands;

(vi) any thing (including, without limitation, any amount) is a reference to the whole or any part of it and a reference to a group of things or persons is a reference to any one or more of them;

(vii) a month and cognate terms means a period commencing on any day of a calendar month and ending on the corresponding day in the next calendar month but if a corresponding day does not occur in the next calendar month the period shall end on the last day of that next calendar month;

(viii) a right includes a remedy, authority or power; and

(ix) a reference to incorporated includes a reference to being taken to be incorporated.

2 CONSIDERATION

The Borrower has entered into this Agreement in consideration of the Lenders agreeing to make Facility A [B] [C] available to the Borrower under this Agreement.

3 FINANCE PARTIES’ RIGHT AND OBLIGATIONS

3.1

The obligations of each Lender under this Agreement are several. No Lender is responsible for the obligations of any other Lender under this Agreement.

3.2

A Lender may, except as otherwise stated in this Agreement, separately enforce its

rights under this Agreement.

4 THE FACILITY

4.1

Nature

Each Lender shall lend the Relevant Percentage of the Principal to the Borrower and the Borrower shall borrow it from the Lenders.

4.2

Drawdown

The Principal has been advanced by the Lenders to the Borrower on the date hereof.

5 REPAYMENT AND PREPAYMENT

5.1

Subject to Clause 5.15.2 and Clause 8.2 (Acceleration ), the Borrower shall repay to each of the Lenders its Relevant Percentage of the Principal (together with accrued interest) on the Repayment Date.

5.2

The Borrower shall have the right to prepay the whole or any part of the Principal if it has given the Lenders three Business Days of its intention to do so, provided that :

(a) the Borrower shall prepay each Lender pro rata ; and

(b) the Borrower shall also pay interest accrued on the prepaid amount up to the date of the prepayment.

5.3

The Borrower shall not repay of prepay:

(a) Facility B or Facility C unless Facility A has been fully repaid; and

(b) Facility C unless Facility B has been fully repaid.

6 INTEREST

6.1

Payment and Rate

Interest shall accrue on the Principal at a rate equal to the Margin and such interest shall, on the last day of each calendar year during the term of Facility A [B] [C], be automatically capitalised and shall be added to the outstanding Principal. Any such accrued interest shall, after being so capitalised, be treated as part of the Principal, shall bear interest in accordance with this Clause 5 (Interest ) and shall be payable in accordance with the repayment or prepayment provisions of this Agreement.

6.2

Computations

Interest will:

(a) accrue from day to day;

(b) be computed from and including the day when the moneys upon which interest is payable become owing to the Lenders by the Borrower until but excluding the day of repayment or prepayment of those moneys; and

(c) be calculated on the basis of a 365 day year.

7 PAYMENTS

7.1

Place, Manner and Time of Payment

The Borrower shall make payments to each of the Lenders under this Agreement:

(a) at a place, at a time and in a manner reasonably required by such Lender; and

(b) in immediately available funds and without set-off, counter-claims, conditions or, unless required by law, deductions or withholdings.

7.2

Payment on a Business Day

(a) If the day on which any payment is to be made under this Agreement is not a Business Day, the payment shall be made on the preceding Business Day.

(b) If a payment made by the Borrower is received by any Lender on the due date but after the time specified for payment or otherwise not in accordance with this Agreement, that payment will be deemed to have been received by such Lender before the specified time on the following Business Day.

7.3

Currency of Payment

Any payment to be made by the Borrower to the Lenders under this Agreement shall be made in euro.

8 EVENTS OF DEFAULT

8.1

Nature

Each of the following is an Event of Default:

(a) the Borrower does not pay on the due date any money due and owing by it under this Agreement unless:

(i) its failure to pay is caused by administrative or technical error; and

(ii) payment is made within 3 Business Days of its due date.

(b) the Borrower fails to observe or perform any of its other obligations under this Agreement and if that default is capable of remedy:

(i) it is not remedied within 15 Business Days (or any other longer period agreed by the Lenders) of its occurrence, and

(ii) the Borrower does not during that period take all reasonable actions which, in the reasonable opinion of the Lenders, are necessary or desirable to remedy that default;

(c) this document is void, voidable or otherwise unenforceable by the Lenders or is claimed to be so by the Borrower;

(d) the Bankruptcy of the Borrower;

(e) the Borrower enters into an arrangement or compromise with, or assignment for the benefit of, all or any class of its creditors or members or a moratorium involving any of them;

(f) the Borrower being or stating that it is unable to pay its debts when they fall due; or

(g) an application being made for an order, a resolution being passed or proposed,

a meeting being convened or any other action being taken to cause any thing described above.

8.2

Acceleration

(a) Upon the occurrence of an Event of Default which is continuing, the Lenders may by notice to the Borrower (the “Notice of Acceleration ”) declare any outstanding amount under this Agreement (whether Principal, interest, fees or any other amount owing by the Borrower to the Lenders under this Agreement) either:

(ii) payable on demand; or

(iii) immediately due and owing,

whereupon they will become so.

(b) If a Notice of Acceleration is given to the Borrower, any amount from time to time received or recovered by the Lenders pursuant to this Agreement shall be applied in the following order of priority:

(i) in payment of any amount outstanding under Facility A;

(ii) in payment of any amount outstanding under Facility B; and

(iii) in payment of any amount outstanding under Facility C.

9 TURNOVER OF RECEIPTS

If a Lender receives any payment by the Borrower which exceeds the amount payable to that Lender pursuant to this Agreement, it shall redistribute the excess to the other Lenders so that each Lender receives the amount payable to it pursuant to this Agreement.

10 NO ASSIGNMENT

The Borrower may not assign any of its rights or transfer any of its rights or obligations under this Agreement without the prior written consent of the Lenders.

11 RESCISSION

Each of the Parties irrevocably waives any right it may have or in the future may obtain to rescind (ontbinden ) this Agreement in whole or in part pursuant to Section 6:265 of the Dutch Civil Code.

12 SET-OFF

Each of the Lenders may set off any matured obligation due from the Borrower under this Agreement against any matured obligation owed by such Lender to the Borrower, regardless of the place of payment, booking branch or currency of either obligation.

13 COUNTERPARTS

This Agreement may be executed in any number of counterparts, each of which when executed and delivered is an original, and all of which together evidence the same agreement.

14 GOVERNING LAW AND JURISDICTION

14.1

Governing Law

This Agreement and any non-contractual obligations arising out of or in connection with it are governed by and shall be construed in accordance with the laws of the Netherlands.

14.2

Jurisdiction

Any dispute among the parties which relates to this Agreement or arises out of or in connection herewith, including, without limitation, disputes relating to any non-contractual obligation arising out of or in connection with this Agreement or further agreements resulting from this Agreement, which cannot be amicably resolved among the parties, shall be resolved by arbitration in accordance with the Rules of the Netherlands Arbitration Institute in Rotterdam, provided always that the parties have the right to settle any such dispute in summary proceedings and the right to obtain seizure. The arbitration panel shall be composed of three members. The place of arbitration shall be Amsterdam, the Netherlands. The language to be used in the arbitral proceedings shall be English. The arbitration board shall judge pursuant to the rules of law. The award rendered by the arbitration board shall be final and binding upon the parties and not subject to appeal.’

17. [W] B.V. (“as parent”) en [Ad] B.V. (“as company”) hebben op 12 januari 2011 voor een totaalbedrag van € 210.000.000 met een syndicaat van banken een externe lening afgesloten, zijnde een Senior Facility Agreement ( [AmA] ). De aandelen van [W] B.V. zijn op basis van de [AmA] verpand aan de banken.

17.1.

[Al] Bank NV, [Am] , [An] BA (hierna: de [An] ), [A0] NV, [Ap] NV en [Aq] , [Ar] zijn de lead arrangers van de [AmA] . De [An] is daarnaast tevens de (security) agent van de financiering.

17.2.

De [AmA] is opgesplitst in verschillende faciliteiten, namelijk Facility A, Facility B, Capex/Acquisition Facility en Revolving Facility. Facility A heeft een looptijd van zes jaar, bedraagt € 60.000.000 en heeft een jaarlijks rentepercentage van 4%. Facility B heeft een looptijd van zeven jaar, bedraagt € 105.000.000 en heeft een jaarlijks rentepercentage van 4,5%. De Capex/Acquisition Facility heeft een looptijd van zes jaar, bedraagt € 30.000.000 en heeft een jaarlijks rentepercentage van 4%. De Revolving Facility heeft een looptijd van zes jaar, bedraagt € 15.000.000 en heeft een jaarlijks rentepercentage van 4%. Facility A en B zijn geheel opgenomen.

17.3.

In totaal is een bedrag van € 168,5 miljoen van de [AmA] opgenomen. Van de Revolving Facility is € 3,5 miljoen opgenomen en de Capex/Acquisition is niet opgenomen.

17.4.

De equity inbreng van [H] Fund is vastgesteld op 45% van de benodigde middelen ( [AmA] , schedule 2, part 1B, artikel 3, letter a en in Term Sheet):

‘3. Closing Requirements

(a) The Investors will make cash contributions or rollover existing investments by way of subscription for ordinary shares, shareholder loans/preferred equity certificates and/or asset or business contributions to the Group in an aggregate amount equal to at least 45% of the aggregate funded capital structure at the Closing Date (taking into account any cancellation of the Term facilities on or prior to the Closing Date and any contributions to be made after the Closing Date by the management team of the Target Group) (together, the Minimum Equity Contribution ).’

17.5.

Bij de verkoop van meer dan 50% van de eigendom en/of zeggenschap eisen de banken terugbetaling van de Senior Facilities. Hiervan is sprake als meer dan 50% van de equity contribution wordt verhandeld. Om deze reden eisen de banken dat de volledige equity contribution bij de parent ( [W] B.V.) van de inlener ( [Ad] B.V.) op aandelen wordt gestort (€ 216 miljoen). Op het niveau van [W] B.V. is derhalve de ‘change of control’ clausule van kracht. Ook bij [Ad] B.V. is de volledige equity contribution op aandelen gestort.

17.6.

De (minimum) equity contribution is volgens de financieringsvoorwaarden volledig achtergesteld ten opzichte van de senior loans.

17.7.

In artikel 26 van de [AmA] staan de financial covenants waaraan de groep elk kwartaal moet voldoen. Deze zijn gebaseerd op voorzichtige base case bedrijfsmodellen en niet op positievere management case prognoses. Het verschil tussen deze scenario’s is de zogenoemde headroom in de EBITDA om tegenvallers op te vangen.

17.8.

Een Structure Memorandum maakt deel uit van de financieringsdocumentatie ( [AmA] , schedule 2, Part 1A, artikel 4, letter d). Structure Memorandum is volgens de [AmA] gedefinieerd als: ‘the steps paper entitled “Project [O] : Tax Structure Memorandum” to be dated on or about the Closing Date describing the Group and the Acquisition and prepared by [As] Belastingadviseurs BV in the agreed form and addressed to, and/or capable of being relied upon by, the Arranger and the other Secured Parties.’ Dit Structure Memorandum heeft eiseres niet overgelegd. In plaats daarvan is op 30 december 2013 een door [As] opgestelde samenvatting overgelegd.

18. De zogenoemde Intercreditor Agreement d.d. 12 januari 2011 bevat eveneens voorwaarden waaronder de kredietfaciliteiten zijn verstrekt. De achtergestelde leningen zijn achtergesteld ten opzichte van de banken die leningen hebben verstrekt op grond van de [AmA] . Op basis van artikel 6 van de Intercreditor Agreement mag pas worden terugbetaald als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Andere leningen dan de bankleningen mogen worden terugbetaald indien de bankleningen zijn terugbetaald of indien hiervoor toestemming wordt gegeven door de banken.

19. De rentepercentages van de achtergestelde leningen zijn volgens gemachtigde gebaseerd op een aanbieding van een in de Term Sheet van 5 maart 2010 genoemde, uiteindelijk niet gesloten Mezzanine Facility ten bedrage van € 36,2 miljoen. In een brief van 25 april 2013 aan verweerder heeft gemachtigde hierover het volgende verklaard:

‘Ten tijde van de overname van [Q] BV is overwogen om extra Mezzanine financiering aan te trekken welke junior is ten opzichte van senior bankschuld en is gekeken naar andere ‘debt-markets’. Verschillende Mezzanine verstrekkers hebben Mezzanine schuld aangeboden van € 6m tot € 5m. De aangeboden Mezzanine Facilities hadden een marge van 12% (cash plus non-cash) boven Euribor.

Op basis van de marktomstandigheden van dat moment werd besloten geen gebruik te maken van deze Mezzanine financiering en van andere achtergestelde leningen uit andere markten. Een variabele in deze beslissing was de rente vergoeding op de aangeboden Mezzanine schuld en op andere (meer achtergestelde en duurdere) schulden in de markt. [F] heeft destijds besloten, na afweging van de belangen, om zelf de financiering te verstrekken middels een achtergestelde lening, het risico te lopen en ‘return on investment’ te behouden door geen hogere vergoedingen aan de markt te betalen. De door [F] , familie en management verstrekte achtergestelde leningen hebben een rentepercentage van 11.5%, 12,75% en 14% wegens achtergesteldheid van de verschillende tranches op elkaar.’

20. Op 15 december 2014 heeft gemachtigde een benchmarking analysis verstrekt om de zakelijkheid van de vergoeding op de Loan Notes te onderbouwen, de “ [X] B.V. - Interest benchmarking analysis”. Bij de renteanalyse is gebruik gemaakt van de Bloomberg database. Omdat Bloomberg geen gegevens publiceert over bedrijfsleningen met een credit rating van CCC+ (non investment grade) zijn er geen comparables gevonden. In plaats daarvan is verondersteld dat de rente op 10-jaars leningen lineair met 0,78% toeneemt per ‘notch down’ van BBB naar CCC.

21. De geconsolideerde (periode)verliezen van eiseres in de jaren 2011-2014 zijn als volgt:

2011 -/- € 15.939.000

2012 -/- € 16.405.000

2013 -/- € 19.653.000

2014 -/- € 28.624.000

22. Het verloop van de hoofdsom en de rente op de Loan Notes is volgens een door verweerder gemaakt overzicht over de jaren als volgt:

€ bedragen x l.000 A B C totaal

hoofdsom € 50.000 € 45.000 € 40.000 € 135.000

rente 11,50% 12,75% 14% 12,66% rente

einde jaar 1 € 55.750 € 50.738 € 45.600 € 152.088 € 17.088

einde jaar 2 € 62.161 € 57.207 € 51.984 € 171.352 € 19.264

einde jaar 3 € 69.310 € 64.500 € 59.262 € 193.072 € 21.720

einde jaar 4 € 77.280 € 72.724 € 67.558 € 217.563 € 24.491

einde jaar 5 € 86.168 € 81.996 € 77.017 € 245.181 € 27.618

einde jaar 6 € 96.077 € 92.451 € 87.799 € 276.327 € 31.146

einde jaar 7 € 107.126 € 104.239 € 100.091 € 311.455 € 35.128

einde jaar 8 € 119.445 € 117.529 € 114.103 € 351.078 € 39.623

einde jaar 9 € 133.181 € 132.514 € 130.078 € 395.773 € 44.696

einde jaar 10 € 148.497 € 149.409 € 148.289 € 446.196 € 50.422

rente € 98.497 € 104.409 € 108.289 € 311.196

gemiddeld per jaar € 9.850 € 10.441 € 10.829 € 31.120

gemiddelde rente 19,7% 23,2% 27,1% 23,1%

23.1.

In een bijlage bij de brief van gemachtigde van 22 februari 2013 is een overzicht gegeven van acquisitie- en financieringskosten ter zake van de overname van de [N] van in totaal € 7.477.548. Daarnaast is er sprake van een kostenpost in de vorm van een arrangement fee van de Senior Lenders ten bedrage van € 8,4 miljoen (4% van € 210 miljoen). Blijkens het rapport van verweerder van 2 maart 2016 genaamd ‘Beoordeling Overnamefinanciering 2011’ heeft verweerder bij het opleggen van de aanslag 95% van het bedrag van € 7.477.548 beoordeeld. Volgens het rapport kan 7% van deze kosten worden aangemerkt als aan eiseres toerekenbare transactiekosten. Bij het vaststellen van de aanslag is een bedrag van € 354.761 aan financieringskosten in aftrek toegelaten. Dit bedrag is exclusief de aan eiseres toerekenbare en als financieringskosten aan te merken Loan Syndication fee van de [An] ten bedrage van € 150.000. In paragraaf 5.1 van het rapport van verweerder zijn de kosten als volgt onderverdeeld (waarbij [H] Fund is aangeduid als [F] ):

Kosten [F] aankoopkosten financiering (activeren)

1a. [An] € 3.000.000 € 2.850.000 € 150.000

b. [At] € 480.767 € 480.767

c. [Au] € 793.993 € 317.597 € 317.597 € 158.799

2 [Av] € 1.074.962 € 1.074.962

3 [As] € 717.744 € 472.244 € 120.500 € 125.000

4 [Az] € 262.500 € 262.500

5 [AA] € 187.928 € 140.946 € 46.982

6 [AB] BV € 150.000 € 150.000

7 [AC] € 125.000 € 125 .000

8 [AD] CV € 136.184 € 136.184

9 [AE] € 120.000 € 120.000

Subtotaal € 7.049.078 € 6.130.200 € 438.097 € 480.781

[AF] € 40.617 € 40.617

[AG] BV € 32.615 € 32.615

€ 73.232 € 73.232

beoordeeld (95%) € 7.122.310 € 6.203.432 € 438.097 € 480.781

100% 87% 6% 7%

niet beoordeeld (5%) € 355.240 € 309.409 € 21.851 € 23.980

totaal € 7.477.550 € 6.512.841 € 459.948 € 504.761

exclusief Loan Syndication fee € 354.761

23.2.

In het rapport van verweerder is op dit kostenoverzicht de volgende toelichting gegeven:

‘1. a. [An] : [As] heeft deze kosten ten bedrage van € 3 miljoen in de kostenoverzichten d.d. 20 mei 2014 en 19 november 2014 omschreven als financieringskosten en als volgt toegelicht: “Financieringskosten zijn kosten die verband houden met de financiering van de acquisitie en zijn aftrekbaar. In lijn met de jurisprudentie zullen deze kosten in het jaar van aangaan van de financiering worden afgetrokken.” [As] heeft op 9 oktober 2015 desgevraagd gemeld dat er “voor de werkzaamheden van de [An] geen fee letter beschikbaar is”.

In reactie op mijn herhaalde verzoek van 14 oktober 2015 om de fee letter en de vindplaats in de Facilities Agreement en het Funds Flow overzicht, de opdrachtgever en het betaalbewijs zijn alsnog de fee letter, de engagement letter en de factuur verstrekt.

In tegenstelling tot eerdere informatie blijkt sprake te zijn van een [Ana] van € 2,85 miljoen (95%) en een Loan Syndication fee van € 150.000 (5%). De opdrachtgever is

general partner [H] Limited, de opdrachtnemer is [AnA] M&A, de opdracht is verstrekt op 1 november 2010 en de M&A-diensten zijn beschreven in annex 1. De eindfactuur van 24 januari 2011 staat op naam van [Ad] BV p/a [AH 1] , het vestigingsadres van [F] NL. In de aangifte Vpb van belastingplichtige is de [An] fee geactiveerd; hierop wordt jaarlijks afgeschreven.

[As] is bij nader inzien van mening dat de [Ana] deels gemengde kosten zijn, waarvan € 650.655 moet worden aangemerkt als aftrekbare acquisitiekosten in de exploiratiefase. € 2.199.345 is aftrekbaar als financieringskosten.

Standpunt Belastingdienst:

[As] heeft namens belastingplichtige onjuiste informatie verstrekt over de aard van de kosten en het ontbreken van de fee letter. Het betreft M&A-diensten aan de general partner. De factuur staat ten onrechte op naam van belastingplichtige. De M&A [Ana] kan niet ten laste van de Nederlandse belastbare winst worden gebracht. Alleen voor wat betreft de Loan Syndication fee is sprake van financieringskosten; deze moeten worden geactiveerd over de looptijd van de syndicated loans (6 jaar). De afschrijvingskosten in de aangifte Vpb moeten voor 95% worden gecorrigeerd en aangemerkt als dividenduitkering aan de aandeelhouders.

2011 2012 2013

Afschrijving Fee [An] € 430.174 € 471.388 € 470.101

[Ana] (95%) € 408.665 € 447.819 € 446.596

Loan Syndi[ca]tion fee (5%) € 21.509 € 23.569 € 23.505

b. [At] : belastingplichtige heeft volgens [As] geen engagement letter of factuur ontvangen van [At] . [At] heeft [An] bijgestaan in discussies omtrent de bankfinanciering. Zodoende heeft [At] een engagement letter met [An] . [An] heeft de kosten doorbelast op basis van de Facilities Agreement. Er zijn geen onderliggende stukken beschikbaar.

In de Facilities Agreement is in onderdeel 1B, Conditions Precedent to Initial Utilisation als voorwaarde gesteld dat juridische opinies van [At] moeten worden verkregen.

Deze zijn niet verstrekt.

Standpunt Belastingdienst:

De onderliggende factuur van [An] , correspondentie met de [An] , de legal opinions en het betaalbewijs zijn niet verstrekt. De kosten kunnen verband houden met de diensten van [AnA] M&A aan general partner [H] Limited, zie punt 1a. De kosten zijn niet aannemelijk gemaakt en moeten worden aangemerkt als kosten van de general partner.

c. [Au] is de juridisch adviseur van [H] Fund. De engagement letter is gedateerd 8 maart 2011, ruim een maand na de closing van de transactie. De opdracht moet eerder zijn verstrekt door [T] als general partner van [H] Fund, omdat uit de omschrijving van de werkzaamheden blijkt dat [Au] ook heeft geassisteerd “with negotiation and finalisation of the term sheet during and after the conclusion of the initial auction process for the selection of the Company as the purchaser of the Target”. Op de factuur is vermeld: “Project [O] , for the period from 11 February 2011 to 3 March 2011.” [As] heeft de kosten in het voorstel d.d. 22 februari 2013 aangemerkt als volledig aftrekbare, direct toerekenbare financieringskosten.

Standpunt Belastingdienst:

De engagement letter ten name van [Ad] BV is onjuist gedateerd. Ook de op de factuur vermelde periode van de verrichte werkzaamheden is onjuist. De werkzaamheden hebben betrekking op [H] Fund (stel: 40%, [F] ), de acquisitie en interne financiering (stel: 40%, aankoopkosten) en de externe financiering (stel: 20%, aftrekbaar).

2. [Av] heeft haar activiteiten verricht op basis van een Master Services Agreement (“MSA”) tussen [H] en [Av] . Er is geen engagement letter met de Nederlandse vennootschappen. Ook is er geen beschrijving van de werkzaamheden beschikbaar. Op basis van de MSA verricht [Av] volgens [As] juridische dienstverlening met betrekking tot de financiering en acquisitie van Targets door [H] Fund. Eerder beschreef [As] de werkzaamheden als: opstellen van een juridisch due diligence rapport, de SPA en de structuur. [Av] heeft ook het NMa verzoek ingediend namens [F] . Op de eindfactuur is als omschrijving van de werkzaamheden vermeld: “For services rendered in the period up to 01/02/2011 concerning project [X] ” . Er zijn additionele facturen van [Av] voor een bedrag van € 273.497 hetgeen leidt tot een totale kostenpost van € 1.074.962.

Standpunt Belastingdienst:

De kosten hebben betrekking op de werkzaamheden ten behoeve van [H] Fund danwel de aankoop van [Q] BV. Deze kosten zijn niet aftrekbaar.

3. [As] : De engagement letter is gedateerd 1 november 2010 en staat op naam van [H] Limited, de general partner van [H] Fund. De werkzaamheden hebben betrekking op (I) financial due diligence, (II) tax due diligence, (III) tax structuring (…) en (IV) comments on the sale & purchase agreement. De bijbehorende fee letter bedraagt € 245.500. Het factuurbedrag op 18 februari 2011 is € 649.990. [As] heeft geen inzage gegeven in de aard en omvang van de extra werkzaamheden. [As] heeft een additionele factuur ten bedrage van € 67.754 ingediend.

Standpunt Belastingdienst:

De fee van € 245.500 heeft deels betrekking op de SPA en op de advisering over de structuur van [H] Fund [AM] , zoals de oprichting van [Ae] LP om te voorkomen dat de rentekosten op de aandeelhoudersleningen bij belastingplichtige onder de aftrekbeperking van artikel 10a wet Vpb zouden vallen. De extra fee van € 404.490 + € 67.754 voor meerwerk is niet onderbouwd, maar kan betrekking hebben op het advies om het ‘Side Car Vehicle’ [Ae] LP op te richten (…). Dit zijn kosten van de general partner Advieskosten die in latere jaren betrekking hebben op de leningen van verbonden lichamen vallen ook onder de aftrekbeperking van artikel l0a wet Vpb (P.M.).

Van de oorspronkelijke fee van € 245.500 hebben de werkzaamheden bij II, III en IV deels betrekking op [H] Fund, derhalve heb ik het NL deel van deze kosten geschat op 50%: € 125.000 (afgerond). De resterende kosten zijn niet aftrekbaar.

4. [Az] heeft volgens [As] : “een commercieel due diligence verricht. Dat wil zeggen dat [Az] onderzoek heeft gedaan naar de verschillende markten waarin de [N] actief is. Daarbij is een onderscheid gemaakt in de onderliggende markt (natuurlijke olien en gerelateerde producten) en de markt voor opslag van natuurlijke olien en gerelateerde producten waarin [N] actief is. Ook is er een vergelijking gemaakt met de concurrentie in Noordwest Europa, een analyse van de trends bij de klanten en een analyse van het management plan dat destijds is opgesteld door het [N] management. Daarnaast heeft [X] [Az] verzocht om hen bij te staan in discussies met banken in het kader van het aantrekken van bankfinanciering.”

De engagement letter staat op naam van [H] Limited en is gedateerd 14 oktober 2010. De werkzaamheden laten zich mijns inziens omschrijven als marktonderzoek ten behoeve van de potentiele investering van [H] Fund in [Q] BV. [Az] heeft op 5 november 2010 gerapporteerd aan [T] en de bevindingen zijn opgenomen in de presentatie aan het Investment Advisory Committee. Op de factuur d.d. 8 februari 2011 is vermeld “For work carried out during october 2010.” Met een additionele, niet verstrekte factuur van € 37.500 komen de totale kosten uit op € 262.500.

Standpunt Belastingdienst:

Dit betreft zoekkosten van [H] Fund. Deze kosten zijn niet aftrekbaar.

5. [AA] , een groepsentiteit van [F] , brengt volgens [As] zijn tijd met betrekking tot de acquisitie van [Q] BV op uurbasis in rekening. [AA] is vooral betrokken geweest bij de onderhandelingen over de financiering van de acquisitie en de review en het opstellen van de juridische documenten. Onderdeel van de beslissing van het Fonds om een investering in een bepaalde onderneming wel of niet te doen is het vaststellen van de financieringslasten. De financieringslasten worden vervolgens verwerkt in een financieel model dat van belang is voor de investeringsbeslissing. Een dergelijk financieel model is ook opgesteld voor de [N] transactie (hetgeen [As] later weer ontkent, rd). Als zodanig moeten de activiteiten van [AA] worden aangemerkt als exploratie activiteiten van [X] . Belastingplichtige heeft geen engagement letter met [AA] . Ook is er geen verdeling van de werkzaamheden van [AA] beschikbaar. [AA] heeft vooral juridisch advies gegeven Dit betrof onder andere review van de financieringsovereenkomsten, SPA, en andere juridische documentatie. Een bedrag van circa € 30K zag op juridische dienstverlening. Op de factuur d.d. 9 februari 2012, een jaar na de acquisitie van [Q] BV op 1 februari 2011 is vermeld: “We herewith send you transaction related services for the years 2010 and 2011.”

Standpunt Belastingdienst:

De kosten hebben grotendeels betrekking op de investeringsafweging van de general partner en deels op de financiering met eigen vermogen en (extern) vreemd vermogen. [AA] heeft o.a. de presentatie aan het Investment Advisory Committee voorbereid en (…) financieel van input voorzien; het financieel model . De correspondentie met de Senior Lenders en Mezzanine Lenders is niet verstrekt, ook het financieel model dat is opgesteld voor het afwegen van de financieringsalternatieven is niet verstrekt. Alleen de uitkomsten zijn verwerkt in de presentatie aan het Investment Advisory Committee. Ik heb het financieringsdeel van de kosten geschat op 25%. De resterende kosten zijn zoekkosten van de general partner.

6. [AB] , [AC] , [AD] , [AH 2] : Volgens [As] zijn er geen formele overeenkomsten opgesteld met betrekking tot deze adviseurs. Alle aanwezige documentatie (de facturen, rd) met betrekking tot deze opdrachten is reeds verstrekt. Deze adviseurs hebben industrieel/technisch advies gegeven met betrekking tot de [N] . Ze hebben onder meer geassisteerd bij het industriële/technische due diligence dat [X] heeft uitgevoerd op de [N] .

Standpunt Belastingdienst:

De industriële adviezen zijn verstrekt aan de opdrachtgever [T] ten behoeve van [H] Fund. De rapportages zijn opgenomen als bijlage bij de investeringsbeslissing van de general partner [H] Limited. Deze kosten zijn ten onrechte in rekening gebracht aan belastingplichtige.

Tenslotte: Van de overige advieskosten zijn ook [AF] (taxaties, € 40.617) en [AG] (milieu, € 32.615) ingehuurd door [H] Limited. Zij rapporteren aan het Investment Advisory Committee.

6 Eindconclusie Belastingdienst

Het standpunt van de Belastingdienst ten aanzien van de rente-aftrek op de aandeelhoudersleningen van [H] Fund ter grootte van € 135 miljoen is vermeld in §4.7 van deze notitie. De rentecorrectie bedraagt in 2011 € 15.636.270. Van dit bedrag is in de ingediende aangifte Vpb € 13.157.632 aangemerkt als niet aftrekbaar, zodat de belastbare winst in de aangifte moet worden verhoogd met € 2.478.638.

Deze correctie heeft ook gevolgen voor de jaren 2012 t/m 2015.

In §5.1 van deze notitie is het standpunt van de Belastingdienst met betrekking tot de acquisitie- en financieringskosten vermeld. De meeste kosten zijn kosten van de general partner [H] Limited (87%). Van de overige kosten kan 6% worden aangemerkt als aankoopkosten deelneming (niet aftrekbaar) en 7% als financieringskosten (aftrekbaar).

De gevolgen voor het belastbaar bedrag van de fiscale eenheid zijn als volgt:

2011 2012 2013

belastbaar bedrag € 1.330.136 € 4.859.314 € 6.241.151

(volgens aangifte)

rente [AI 1] §4.7 € 2.478.638 € 2.971.783 € 3.486.346

Fee [An] ( [An] ) §5.1 € 408.665 € 447.819 € 446.596

finance cost §5.1 € 354.761-/- - -

subtotaal correcties € 2.532.543 € 3.419.602 € 3.932.942

gecorrigeerd bel. Bedrag € 3.862.679 € 8.278.916 € 10.174.093

De finance cost dienen in 6 jaar te worden afgeschreven. Uit praktische overwegingen zijn deze als kosten 2011 vermeld in bovenstaand overzicht.’

24. Eiseres heeft op 22 januari 2015 aangifte Vpb voor het jaar 2011 gedaan naar een belastbare winst van € 1.330.274 en een belastbaar bedrag van € 1.330.136; hierbij is een verlies verrekend ten bedrage van € 138. In de aangifte is een bedrag van € 3.000.000 aan acquisitie- en financieringskosten geactiveerd onder ‘Goodwill’. Verder heeft eiseres een bedrag van € 13.157.632 als niet aftrekbare rente op grond van artikel 10a van de Wet Vpb aangemerkt. In totaal betreft de rente op de achtergestelde leningen € 15.636.270. Een bedrag van € 2.478.638 is in aftrek gebracht omdat dit rente betreft op de leningen van de familie [N] en managers.

25. Overeenkomstig de ingediende aangifte is met dagtekening 7 februari 2015 een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting aan eiseres opgelegd.

26. Met dagtekening 30 april 2016 is de definitieve aanslag opgelegd. Verweerder is bij het opleggen van de definitieve aanslag afgeweken van de ingediende aangifte. De aanslag is opgelegd naar een belastbare winst van € 3.862.817 en een belastbaar bedrag van € 3.862.679; hierbij is een verlies verrekend ten bedrage van € 138.

De correcties ten opzichte van de aangifte zijn als volgt berekend (zie rapport van verweerder van 2 maart 2016 genaamd ‘Beoordeling Overnamefinanciering 2011’, p. 29):

Rente Intercompany Leningen € 2.478.638

Fee [An] (95% afschrijving/uitdeling) € 408.665 +

Financieringskosten € 354.761 -/-

Totaal correcties € 2.532.543

Belastbaar bedrag volgens aangifte € 1.330.136

Correcties € 2.532.543

Belastbaar bedrag aanslag € 3.862.679

27. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij brief van 6 juni 2016. Daarin heeft zij onder meer aangegeven dat zij, in afwijking van de ingediende aangifte, van mening is dat de financieringskosten in één keer ten laste van de winst kunnen worden gebracht en dat zij van mening is dat de rente volledig in aftrek moet kunnen worden gebracht. Het bezwaar is afgewezen.

28. Op 4 december 2015 is ten aanzien van eiseres een informatiebeschikking vastgesteld. Deze is bij uitspraak op bezwaar van 29 maart 2016 ingetrokken.

29. [F] heeft naast de [N] ook de zogenoemde [AJ] Groep overgenomen. Hierbij is gebruik gemaakt van een vergelijkbare structuur als bovenstaande, met dien verstande dat de betrokken rechtsvormen zijn aangeduid als ‘ [AJ] ’ in plaats van ‘ [X] ’. Op 29 december 2014 zijn de aandelen in eiseres en [AJ] I B.V. in het kader van een fusie overgedragen aan [X] [AJ] B.V. tegen uitgifte van eigen aandelen door laatstgenoemde vennootschap. Hierbij zijn de Intercompany Leningen overgenomen van de achtergestelde leningverstrekkers/(indirect) aandeelhouders tegen corresponderende leningen verstrekt door diezelfde leningverstrekkers.

30. In het kader van de exit van [F] uit de [N] en de [AJ] Groep, heeft het volgende plaatsgevonden. Op 16 december 2015 heeft eiseres de aandelen [W] B.V. verkocht aan derden voor € 654.008.431. Op 16 december 2015 heeft [AJ] I B.V. de aandelen [AJ] II B.V. verkocht aan derden voor € 444.090.114. Op 18 december 2015 hebben eiseres en [AJ] I B.V. in totaal circa € 730 miljoen aan dividend uitgekeerd aan de aandeelhouder [X] [AJ] B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft de ontvangen dividenden aan haar aandeelhouders doorbetaald. Voorts zijn op 21 december 2015 de Loan Notes inclusief aangegroeide rente van in totaal circa € 242 miljoen terugbetaald aan [X] [AJ] B.V. en heeft laatstgenoemde vennootschap deze bedragen terugbetaald aan de achtergestelde leningverstrekkers/(indirect) aandeelhouders.

Geschil
31. In geschil is of de rente van € 15.636.270 op de achtergestelde leningen (Intercompany Leningen of Loan Notes) aftrekbaar is van de fiscale winst van eiseres. Daarnaast is in geschil of de financieringskosten tot een hoger bedrag aftrekbaar van de fiscale winst zijn dan bij de aanslagregeling reeds in aanmerking is genomen.

32.1.1.

Eiseres stelt zich ten aanzien van het eerste geschilpunt op het standpunt dat de achtergestelde leningen civielrechtelijk en ook fiscaal zijn aan te merken als geldleningen. Ze hebben de vorm van een geldlening, zijn als zodanig verantwoord in de jaarrekeningen van partijen en partijen hebben ook altijd de intentie gehad om een leningsovereenkomst te sluiten. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft eiseres dienaangaande bij haar nader stuk van 4 april 2019 een memorandum van 18 juli 2017 afkomstig van [AK] N.V. gevoegd betreffende de civielrechtelijke kwalificatie van de achtergestelde leningen.

32.1.2.

Er is volgens eiseres sprake van zakelijke lasten als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 van de Wet IB 2001. De achtergestelde leningen zijn zakelijk en voldoen aan het at arm’s length-beginsel, zo stelt eiseres. Zij heeft daartoe in overeenstemming met artikel 8b, vierde lid, van de Wet Vpb transferpricing documentatie laten opstellen en in haar administratie opgenomen, zo meent eiseres.

32.1.3.

Eiseres stelt voorts dat van deelnemerschapsleningen geen sprake is omdat de verschuldigde rente niet afhankelijk is van de winst en de leningen een vaste looptijd hebben van 10 jaar minus twee werkdagen. De aftrekbeperking van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb is volgens eiseres niet aan de orde.

32.1.4.

Daarnaast staat ook artikel 10a van de Wet Vpb volgens eiseres niet aan aftrek van de door haar verschuldigde rente in de weg. Eiseres stelt in dit kader dat de verstrekkers van de achtergestelde leningen geen (direct of indirect) belang van één derde hebben in eiseres waardoor er niet is voldaan aan het vereiste dat de rente moet zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam (artikel 10a, eerste en vierde lid, van de Wet Vpb). Van een samenwerkende groep kan volgens eiseres geen sprake zijn omdat dat pas per 1 januari 2017 in de wet is opgenomen. Daarnaast stelt eiseres onder verwijzing naar HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350 (hierna: BNB 2016/197), dat artikel 10a van de Wet Vpb niet van toepassing is omdat dan sprake moet zijn van een onzakelijke omleiding binnen het concern. Indien de verbondenheid ontstaat bij het ontstaan van het concern zelf is geen sprake van een onzakelijke omleiding en is artikel 10a van de Wet Vpb volgens eiseres niet aan de orde. Indien de verstrekkers van de achtergestelde leningen wel als verbonden lichamen in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb worden aangemerkt dan doet eiseres een beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb. Zowel de rechtshandeling als de lening kan als zakelijk worden aangemerkt, aldus eiseres.

32.1.5.

Het bepaalde in artikel 10d (oud) is volgens eiseres niet aan de orde omdat geen rente is verschuldigd aan verbonden lichamen (artikel 10d, derde lid, van de Wet Vpb (oud)). Indien de verstrekkers van de achtergestelde leningen wel als verbonden lichamen worden aangemerkt, dan wordt op basis van artikel 10d, zesde lid, van de Wet Vpb (oud) (concernratio), de rente niet in aftrek beperkt, aldus eiseres.

32.1.6.

De achtergestelde leningen kunnen volgens eiseres evenmin kwalificeren als onzakelijke leningen. Ten tijde van de overname van de [N] is een aanbod ontvangen voor een Mezzanine financiering. Omdat de voorwaarden minder gunstig waren, is besloten de overname te financieren met onder andere de achtergestelde leningen. Bovendien tonen de fiscale prognoses een positieve nettowinst na aftrek van rentelasten en belastingen en zijn de leningen plus bijgeschreven rente bij de latere verkoop volledig terugbetaald. Nu de leningen niet als onzakelijke leningen kwalificeren, hoeft de rente ook niet te worden aangepast, aldus eiseres.

32.1.7.

Tot slot kan ook het leerstuk van fraus legis niet worden toegepast op de onderhavige zaak, zo meent eiseres. Ten eerste niet omdat artikel 10a van de Wet Vpb van toepassing is op financieringstransacties binnen een concern en hier sprake is van het opzetten van een concern, zodat er bij de initiële financiering geen sprake kan zijn van het omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen binnen het concern. Ten tweede kan maar eenmalig een financiering worden verstrekt bij het ontstaan van het concern zodat ook aan het criterium van de herhaalbaarheid niet wordt voldaan.

32.2.

Eiseres stelt zich ten aanzien van het tweede geschilpunt op het standpunt dat een bedrag van € 2.718.578 als aftrekbare acquisitiekosten en een bedrag van € 1.038.893 als niet-aftrekbare acquisitiekosten op basis van artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb moet worden aangemerkt. Eiseres is voorts van mening dat een bedrag van € 12.057.077 als aftrekbare financieringskosten in één keer ten laste van de winst kan worden gebracht en niet behoeft te worden geactiveerd. Deze kosten hebben betrekking op kosten van adviseurs (advocaten, debt advisory, etc.) van in totaal € 3.657.077 en een arrangement fee van de geldverstrekkende banken van in totaal € 8,4 miljoen.

32.3.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot nihil en vaststelling van het verlies op € 25.031.490.

33.1.

Ten aanzien van het eerste geschilpunt stelt verweerder zich op het standpunt dat de rente op de achtergestelde leningen niet aftrekbaar is.

Verweerder voert hiertoe in de eerste plaats aan dat de achtergestelde leningen civielrechtelijk moeten worden gezien als eigen vermogen dan wel als schijnleningen moeten worden aangemerkt.

Indien civielrechtelijk sprake is van leningen en geen sprake is van schijnleningen, dan betwist verweerder de aftrek van de betaalde rente op de achtergestelde leningen op de volgende gronden:

- de rentelasten zijn geen zakelijke lasten als bedoeld in artikel 8 van de Wet Vpb;

- de rentelasten komen niet in aftrek op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb;

- de rentelasten komen niet in aftrek op grond van artikel 10a van de Wet Vpb;

- de rentelasten komen niet in aftrek als gevolg van fraus legis;

- de rentelasten zijn niet in overeenstemming met artikel 8b van de Wet Vpb;

- de achtergestelde leningen zijn te beschouwen als onzakelijke leningen;

- de rente is in aftrek beperkt op grond van artikel 10d van de Wet Vpb (oud).

33.2.

Met betrekking tot het tweede geschilpunt heeft verweerder zich ten aanzien van de (eenmalige externe) financieringskosten op het standpunt gesteld dat die gedurende de looptijd van de lening moeten worden afgeschreven, zoals verwerkt in de ingediende aangifte. Verweerder heeft zich voorts voor een bedrag van € 330.781 op het leerstuk van interne compensatie beroepen, indien eiseres geheel of gedeeltelijk in het gelijk zal worden gesteld.

33.3.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

34. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Civielrechtelijke lening of schijnlening?

35. Gekwalificeerd naar civielrechtelijke maatstaven zijn de Intercompany Leningen of Loan Notes volgens verweerder te beschouwen als eigen vermogen en niet als geldlening. Voorts stelt hij dat sprake is van schijnleningen. Partijen hebben in werkelijkheid een kapitaalstorting beoogd (relatieve schijnhandeling). Ter onderbouwing hiervan heeft verweerder het volgende aangevoerd.

35.1.

De achtergestelde leningen kunnen niet los worden gezien van de overige afspraken die zijn gemaakt met de investeerders (Private Placement Memorandum, LPA’s), gelieerde partijen (Investment Agreement) en derden (de banken). Partijen hebben niet de bedoeling om af te lossen op de leningen, anders dan bij een ‘exit’ waarbij alle Shareholder Instruments bij opheffing van de structuur ineens worden terugbetaald. Indien bij de opheffing van [H] nog geen exit heeft plaatsgevonden, dan ontvangen de investeerders een aandelenbelang in de betreffende portfolio company.

35.2.

Verweerder heeft in dit verband verder naar voren gebracht dat de aandeelhouders (in de Investment Agreement) en de externe banken (in het Structure Memorandum) nadere, deels niet-bekende afspraken hebben gemaakt over de intercompany Loan Notes, waarop de externe banken zeggen te vertrouwen. Eiseres heeft het originele Structure Memorandum niet verstrekt. De nadere geheimgehouden afspraken zijn waarschijnlijk van invloed op het karakter van de geldverstrekking en de betekenis of beter gezegd: het gebrek aan betekenis van de in de Intercompany Loan Agreements vastgelegde voorwaarden, zo stelt verweerder.

35.3.

Voor alle partijen is volgens verweerder sprake van verstrekking van eigen vermogen, terwijl eiseres jegens de Nederlandse fiscus de tegenovergestelde indruk wil wekken, namelijk dat sprake is van vreemd vermogen. Vanuit de banken bezien functioneren de Loan Notes volledig als risicodragend eigen vermogen, hetgeen in overeenstemming is met hun financieringseisen. Voor de investeerders is sprake van een equity investment in de [N] , zo stelt verweerder onder verwijzing naar het Private Placement Memorandum en [I] Annual Review 2010 (zie onderdeel 1). Aan de ondernemingsraad van de [N] is voorts het beeld geschetst dat [H] Fund uit haar eigen vermogen de overname van de [N] met 50% eigen vermogen zou financieren.

35.4.

In zijn pleitnota heeft verweerder in dit verband nog gewezen op de vorm en inhoud van de Intercompany Loan Agreements, namelijk dat deze in verhouding tot de overeenkomsten met de banken zeer summier zijn, dat de voorwaarden van de leningen zonder benchmarks ‘uit de lucht komen vallen’ en de achtergestelde leningen naar verhouding duur zijn.

36. Bij de beoordeling van de door verweerder ingenomen standpunten, stelt de rechtbank het volgende voorop. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als hier aan de orde voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Er is sprake van een schijnlening indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (HR 27 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 (hierna ook aangeduid als BNB 1988/217) en HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 (hierna ook aangeduid als BNB 2012/37)). Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het bewijsrisico met betrekking tot de aanwezigheid van een schijnlening ligt bij de partij die zich op haar bestaan beroept, hetgeen wil zeggen dat in casu de bewijslast dienaangaande rust op verweerder.

37. De rechtbank volgt verweerder niet voor zover hij zich op het standpunt stelt dat de achtergestelde leningen civielrechtelijk niet kunnen worden aangemerkt als geldlening en dienen te worden beschouwd als eigen vermogen. Naar vorm en inhoud betreffen het leningovereenkomsten. De stellingen die ertoe strekken dat ze in verhouding tot overeenkomsten met derden summier zijn of onzakelijk, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Uit de in de onderdeel 16 van deze uitspraak weergegeven voorwaarden van de Intercompany Loan Agreements volgt dat er sprake is van een terugbetalingsverplichting. Terugbetaling van de lening, inclusief bijgeschreven rente, geschiedt uiterlijk na 10 jaar minus twee werkdagen. Er is geen tussentijds aflossingsschema overeengekomen. Onder voorwaarden kan eiseres eerder terugbetalen aan de geldverstrekkers, waarbij rekening wordt gehouden met de onderlinge rangorde van de achtergestelde leningen (artikel 5 van de Intercompany Loan Agreements). De achtergestelde leningen zijn onmiddellijk opeisbaar ingeval van ‘an Event of Default which is continuing’ (artikel 8.2 van de Intercompany Loan Agreements). Het feit dat de rente wordt bijgeschreven en niet gedurende de looptijd wordt betaald, doet niet af aan de kwalificatie als geldlening aangezien dit de verplichting tot terugbetaling niet wegneemt. Op basis van artikel 6 van de Intercreditor Agreement is tussentijdse terugbetaling weliswaar afhankelijk van de toestemming van de banken, maar deze voorwaarde doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan het bestaan van de terugbetalingsverplichting. De andere door verweerder genoemde afspraken, zoals het Private Placement Memorandum, de LPA’s, de Investment Agreement en de [AmA] , doen evenmin af aan het bestaan van een terugbetalingsverplichting.

38. De stellingen van verweerder die ertoe strekken dat de betrokken partijen waren gericht op het behalen van een rendement bij een verkoop van de [N] (exit) waarbij alle Shareholder Instruments ineens worden terugbetaald ten gunste van de (middellijk) aandeelhouders en dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om een geldlening te verstrekken, doen er niet aan af dat naar de vorm sprake is van een geldlening en een terugbetalingsverplichting. Een materiële toetsing van de terugbetalingsverplichting is in dit kader niet aan de orde (vgl. HR 8 september 2006, nr. 42 015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104, r.o. 3.4).

39. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat de achtergestelde leningen dienen te worden aangemerkt als schijnleningen, oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op het bovenvermelde toetsingskader ligt het op de weg van verweerder om te bewijzen dat in weerwil van de Intercompany Loan Agreements de wil van eiseres en de leningverstrekkers ( [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd, [Aj] B.V. en later ook de managers) was gericht op het verschaffen van kapitaal. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder genoemde feiten en omstandigheden - ook in onderlinge samenhang bezien - niet leiden tot de conclusie dat de werkelijke bedoeling van eiseres en de achtergestelde leningverstrekkers er niet op was gericht om een lening te verstrekken. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

40. Ervan uitgaande dat het steeds de bedoeling van partijen is geweest om de [N] te verkopen en de hoofdsom en het rendement daarop bij verkoop uit te keren, maakt zulks nog niet dat partijen met de achtergestelde leningen in werkelijkheid kapitaal hebben beoogd te verstrekken. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de wil van eiseres en van de leningverstrekkers ( [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd, [Aj] B.V. en management) met de achtergestelde leningen was gericht op het verschaffen van kapitaal. In de jaarrekeningen 2011 van [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd en in die van eiseres zijn de achtergestelde leningen inclusief aangegroeide rente aangemerkt als vordering (‘Loan Receivable’) respectievelijk vreemd vermogen (‘Non-current liabilities’) en is de in dat jaar aangegroeide rente verantwoord als ‘Loan interest’, hetgeen erop wijst dat naar derden toe de achtergestelde leningen als vreemd vermogen zijn gepresenteerd. De door verweerder ingenomen stelling dat het verstrekken van vreemd vermogen was gericht op het verkrijgen van renteaftrek voor de Vpb brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel en wijst er juist op dat het bedoeling van de betrokken partijen was om een geldlening te verstrekken. De verwijzing naar de bedoeling van andere partijen dan de bij de leningovereenkomsten betrokken partijen, zoals de banken, de investeerders en de ondernemingsraad van de [N] , acht de rechtbank niet relevant voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een schijnhandeling. Het gaat in casu om de vaststelling van de motieven van de bij de achtergestelde lening betrokken partijen. Indien de achtergestelde leningen door de banken, investeerders of de ondernemingsraad van de overgenomen [N] als eigen vermogen wordt gezien, betekent dat nog niet dat dit ook zo is voor eiseres. Blijkens de in onderdeel 17.4 weergegeven [AmA] , schedule 2, part 1B, artikel 3, letter a, is bovendien met de banken afgesproken dat de minimaal geëiste equity inbreng zowel in de vorm van storting van kapitaal als in de vorm van een achtergestelde aandeelhouderslening kon gebeuren. Het ging de banken erom dat zij preferent waren ten opzichte van andere schuldeisers en verder niet om de juridische vorm waarin de eigen middelen werden ingebracht; de omstandigheid dat de bankrapportages en financial covenants in artikel 26 van de [AmA] geen onderscheid maken tussen de leningen en het eigen vermogen, acht de rechtbank niet relevant.

41. Voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder niet heeft bewezen dat de Intercompany Leningen schijnleningen zijn.

Deelnemerschapslening

42. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de rente op de achtergestelde leningen niet in aftrek komt op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb en de daarbij behorende jurisprudentie (deelnemerschapslening).

43. In zijn arrest van 5 juni 1957, nr. 13 127, ECLI:NL:HR:1957:AY1891, BNB 1957/239, oordeelde de Hoge Raad dat aan een schuldeiser uitgedeelde winst voor de schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf wordt beschouwd:

‘wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft.’

44. Zoals hiervoor overwogen in onderdeel 36 is voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt onder meer uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar, zo volgt uit eerdergenoemd arresten BNB 1988/217 en BNB 2012/37, alsmede uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 (hierna ook aangeduid als BNB 1998/208). In laatstvermeld arrest (BNB 1998/208) oordeelde de Hoge Raad voorts dat aan deze voorwaarden slechts is voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties in laatstgenoemde zaak een vaste looptijd hadden, oordeelde de Hoge Raad dat niet aan alle criteria was voldaan. De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar bedroeg, bracht niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van de belanghebbende in zekere mate deelhadden, betekenis moest worden ontzegd, aldus genoemd arrest.

45. Indien de verschuldigdheid van de vergoeding niet afhankelijk is van de winst, is geen sprake van in een zekere mate deelhebben in de onderneming van de schuldeiser, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1999, nr. 34 151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, BNB 1999/176 (hierna ook aangeduid als BNB 1999/176). Een looptijd van een lening van meer dan 50 jaar is zodanig lang dat aan de omstandigheid dat de lening in casu een vaste looptijd had van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nr. 40 989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82 (hierna: BNB 2006/82). Nu in laatstgenoemde zaak de vergoeding voor de lening vrijwel geheel winstafhankelijk was, oordeelde de Hoge Raad dat de lening kwalificeerde als een deelnemerschapslening als bedoeld in BNB 1998/208.

46. Verweerder stelt dat de vergoeding op de achtergestelde leningen winstafhankelijk is, dat de leningen zijn achtergesteld bij alle andere crediteuren en dat de leningen (gedurende de looptijd van de structuur) geen aflossingsverplichting kent, zodat in casu geen sprake is van een vaste looptijd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat, gelet op BNB 2018/60, de criteria voor de deelnemerschapslening niet materieel, maar formeel moeten worden beoordeeld en dat aldus bezien geen sprake kan zijn van een deelnemerschapslening. De Intercompany Leningen hebben immers een vaste looptijd van 10 jaar minus twee werkdagen en de rentevergoeding is vast zodat de verschuldigdheid van de vergoeding niet winstafhankelijk is, aldus eiseres.

47. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, luidt met ingang van 2007 als volgt:

‘1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(…)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige;’

48. Tot 1 januari 2007 bevatte artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb in verbinding met het tweede lid tot en met het vierde lid van dit artikel een invulling van het begrip hybride lening. Van 2003 tot 2007 luidden deze bepalingen als volgt:

‘1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(..)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Hiervan is sprake indien zich met betrekking tot de geldlening – rechtens dan wel in feite – een omstandigheid voordoet als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, b of c;

(…)

2. De in het eerste lid, onderdeel d, bedoelde omstandigheden zijn:

a. de hoogte van de vergoeding op de geldlening is volledig afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening;

b. de hoogte van de vergoeding op de lening is gedeeltelijk afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. Het niet van de winst afhankelijk gedeelte van de vergoeding bedraagt op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening;

c. de hoogte van de vergoeding is niet afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, maar de verschuldigdheid van de vergoeding is daarvan wel afhankelijk gesteld. De lening is achtergesteld en heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 50 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.

3. Op het moment dat er een wijziging wordt overeengekomen in de vergoeding van een geldlening, wordt beoordeeld of gedurende de resterende looptijd het eerste lid, onderdeel d, op de geldlening van toepassing is. Bij een verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip wordt voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel d, de geldlening geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming van de geldlening die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.

4. Ingeval een geldlening is verkregen van een lichaam waarmee de schuldenaar is gelieerd in de zin van artikel 8b, wordt voor de toepassing van het tweede lid geacht sprake te zijn van een van de winstafhankelijke vergoeding, indien rechtens dan wel in feite:

a. geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, of

b. een vergoeding is overeengekomen die in belangrijke mate afwijkt van de vergoeding die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.’

In 2002 was de tekst van deze bepalingen gelijkluidend met dien verstande dat de tweede volzin van zowel onderdeel a als onderdeel b van het tweede lid als volgt luidde: ‘De aflossingsdatum is meer dan 10 jaar gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.’

49. In de memorie van toelichting is met betrekking tot deze tot 1 januari 2007 geldende bepalingen het volgende opgemerkt:

‘Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen vermogen en vreemd vermogen. Het zijn vermogensvormen die formeel het karakter hebben van een lening, maar materieel trekken kennen van eigen vermogen. In de jurisprudentie zijn enkele criteria geformuleerd op grond waarvan een vermogensvorm die formeel vreemd vermogen is, materieel als eigen vermogen kan worden bestempeld. Van belang is onder meer of de «lening» een winstafhankelijke vergoeding kent, een onbepaalde looptijd heeft en achtergesteld is ten aanzien van andere schuldeisers. De Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief heeft in haar rapport (…) aangegeven dat een nadere wettelijke invulling van deze criteria kan voorkómen dat louter fiscaal gedreven producten worden benut of ontwikkeld op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Als randvoorwaarde noemde de Studiegroep dat bancaire producten of transacties die niet-fiscaal-geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid moeten worden gelaten en dat het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas gaat lopen. De voorgestelde regeling sluit aan bij deze aanbevelingen van de studiegroep.’ (Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3, p. 7)

en

‘Overigens wordt met de regeling slechts beoogd een andere fiscale behandeling te geven aan hybride financieringsvormen dan het geval zou zijn op grond van de jurisprudentie waarbij de herkwalificatie van de geldlening in het geding is. Het gaat hierbij vooral om de arresten van 11 maart 1998 (BNB 1998/208) en van 17 februari 1999 (BNB 1999/176c). Dit betekent ook dat de voorgestelde regeling de mogelijkheden van de fiscus om in gelieerde verhoudingen het karakter van een lening of de hoogte van een rentevergoeding te corrigeren indien daarbij anders wordt gehandeld dan zou worden gedaan tussen onafhankelijke partijen, niet beperkt. Dit vloeit immers rechtstreeks voort uit de totaalwinst-gedachte, welke aan de toepassing van artikel 10 vooraf gaat. Met de voorgestelde maatregel is overigens geen limitatieve opsomming in de vennootschapsbelasting opgenomen. Voor een herkwalificatie op andere gronden, namelijk het leerstuk van schijn en wezen of het zogenoemde «bodemloze put» criterium blijft de relevante jurisprudentie haar gelding behouden. Ik denk hierbij in het bijzonder aan het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 (BNB 1988/217).’ (Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3, p. 27)

50. Met de Wet werken aan winst zijn de tweede volzin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, en het tweede tot en met het vierde lid van artikel 10 geschrapt. Dit is als volgt toegelicht (Kamerstukken II 200506, 30 572, nr. 3, p. 18-19):

‘Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen en vreemd vermogen. Volgens burgerlijk recht zijn het leningen, maar materieel hebben zij kenmerken van eigen vermogen. Voor vennootschappen is het aantrekkelijk om hybride vermogensvormen aan te trekken, omdat de vergoeding erop (de rente) fiscaal aftrekbaar is, terwijl zij commercieel kunnen dienen ter versterking van het garantievermogen of toetsingsvermogen.

Bij de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 werd voor particuliere beleggers de vermogensrendementsheffing geïntroduceerd. Daardoor werd bij die beleggers de verstrekking van eigen en vreemd vermogen voortaan op dezelfde wijze in de grondslag van box III betrokken. Gevreesd werd dat dit de tendens van het ontwikkelen van producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen zou kunnen versterken. Omdat de jurisprudentie weinig mogelijkheden bood voor het herkwalificeren van een lening tot eigen vermogen, adviseerde de Studiegroep Vennootschapsbelasting in internationaal perspectief onder voorzitterschap van de oud-staatssecretaris van Economische Zaken mevrouw Van Rooy in het rapport Verbreding en verlichting van 11 juni 2001 (…) tot een nadere wettelijke invulling van de door de Hoge Raad gehanteerde criteria (BNB 1998/208 en BNB 1999/176). Randvoorwaarde daarbij was dat bancaire producten of transacties die niet fiscaal geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid zouden worden gelaten en het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas zou gaan lopen. Dit heeft geleid tot het opnemen van een bepaling in de Wet Vpb waarin is geregeld dat de vergoeding op een lening niet aftrekbaar is als die lening bepaalde in de wet omschreven kenmerken heeft van eigen vermogen.

Die nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening blijkt in de praktijk weinig te zijn toegepast. Dit lijkt er op te duiden dat de invoering van de vermogensrendementsheffing – anders dan destijds werd gevreesd – nauwelijks een impuls heeft gegeven aan de ontwikkeling van nieuwe producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Verder is gebleken dat de destijds geformuleerde randvoorwaarden beperkingen opleggen aan de toepassing van die bepaling. Uit vooroverleg tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst blijkt dat de praktijk de toepassing gecompliceerd vindt. Al met al lijkt de toegevoegde waarde van de nadere wettelijke invulling gering. Om die reden wordt voorgesteld de nadere wettelijke invulling te laten vervallen en te volstaan met de abstracte formulering «lening onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen». Daarmee wordt weer teruggevallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.’

51. In de artikelsgewijze toelichting (Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 47) is voorts het volgende opgemerkt over het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen en de invulling van de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria:

‘Het vervallen van het eerste lid, onderdeel d, tweede volzin, en van de leden twee tot en met vier behelst het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen. Dit zijn leningen die civielrechtelijk het karakter hebben van een vordering-schuld-verhouding, maar materieel de kenmerken vertonen van de verstrekking van eigen vermogen aan «de schuldenaar». De Hoge Raad heeft voor de afbakening tussen normale leningen en hybride leningen criteria ontwikkeld. Deze criteria zijn in essentie terug te vinden in het arrest HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239: er moet sprake zijn van «de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft». In latere arresten is dit nader ingevuld, met name in het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Hier vinden we een vergelijkbare formulering: »indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar». Dit uitgangspunt wordt in dit arrest uitgewerkt in concrete criteria: «Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.» Het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen heeft tot gevolg dat volledig teruggevallen wordt op deze criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden.’

52. De wetgever heeft de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb met ingang van 1 januari 2007 op advies van de Raad van State gehandhaafd. Volgens de Raad van State bracht het schrappen van onderdeel d, inclusief de eerste volzin, met zich dat daaruit zou worden afgeleid dat de rente op de voorheen door onderdeel d bestreken leningen steeds aftrekbaar zou zijn (Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 4, p. 14):

‘3.3. Niet in aftrek toelaten van rente en andere kosten

3.3.1.

Onderkapitalisatie

(…)

Naast een onderkapitalisatieregel kunnen bepalingen worden opgenomen, waarbij onder omstandigheden geldt dat hetgeen als vreemd vermogen beschikbaar wordt gesteld in wezen als verstrekking van eigen vermogen heeft te gelden. (Tegen)bewijs is hierbij mogelijk. Een dergelijke bepaling is thans nog opgenomen in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, en tweede tot en met vierde lid, Wet Vpb 1969. De Raad adviseert deze bepalingen niet in hun geheel te schrappen. In de toelichting is gesteld, dat het vervallen van deze specifieke wettelijke bepalingen voor hybride leningen tot gevolg heeft dat volledig wordt teruggevallen op de in het arrest van 11 maart 1998, BNB 1998/208, opgenomen criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden. Aangezien aldus beoogd wordt de invulling van het begrip «geldleningen die hebben te gelden als een verstrekking van eigen vermogen» weer aan de belastingrechter over te laten, adviseert de Raad de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb 1969 niet te schrappen, teneinde te vermijden dat uit het sch [r]appen van de gehele bepaling wordt afgeleid, dat naar de bedoeling van de wetgever de rente op deze leningen steeds aftrekbaar is.

(…)

3.3.

Niet in aftrek toelaten van rente en andere kosten

3.3.1.

Onderkapitalisatie

De Raad adviseert de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb te laten staan, om te vermijden dat uit het schrappen van de hele bepaling wordt afgeleid dat rente op hybride leningen steeds aftrekbaar is. Aan dit advies heb ik gevolg gegeven.

De Raad ziet geen reden tot invoering van het nieuwe artikel 10b Wet Vpb, dat materieel gelijk is aan het thans geldende artikel 10, vierde lid, Wet Vpb, aangezien het de bedoeling is dat de invulling van het begrip hybride geldlening weer aan de belastingrechter wordt overgelaten.

De reden voor het handhaven van deze maatregel is met name het voorkomen van internationale kwalificatieverschillen bij langlopende leningen, welke de belastingrechter niet kan wegnemen.’

Verwijzingen in de Wet Vpb naar artikel 10, eerste lid, onderdeel d, zijn als gevolg van het handhaven van de eerste volzin op advies van de Raad van State ook niet geschrapt (Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 4, p. 27).

53. Uit bovenvermelde parlementaire stukken en de wetsgeschiedenis van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb volgt dat de wetgever de invulling van de criteria ter beoordeling van de vraag of sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening, aan de belastingrechter heeft overgelaten. De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven terug te vallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, namelijk dat de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, dat de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en dat de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Hierbij heeft de wetgever te kennen gegeven dat wordt teruggevallen op de nadere invulling van deze criteria die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden. In overeenstemming met deze bedoeling is in de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb volstaan met een abstracte formulering en is de nadere wettelijke invulling van de criteria (de tweede volzin van deze bepaling in verbinding met de leden 2 tot en met 4 van artikel 10 van de Wet Vpb), met ingang van 1 januari 2007 komen te vervallen, zodat ruimte bestaat voor nadere invulling van genoemde criteria in de rechtspraak.

54. De rechtbank neemt voorts tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60 onder 2.4.2 heeft overwogen:

“2.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen.

De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82).”

55. Het hiervoor vermelde toetsingskader houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat de sedert het arrest BNB 1998/208 in de rechtspraak (nader) ontwikkelde criteria bij de beoordeling of (civielrechtelijk) een lening als deelnemerschapslening moet worden aangemerkt, leidend zijn. Eén van die criteria betreft het ontbreken van een vaste looptijd van de lening. In het arrest BNB 1998/208 ging het om de kwalificatie van een achtergestelde winstdelende converteerbare obligatie met een (vaste) looptijd van 50 jaar. Deze omstandigheid bracht in het arrest BNB 1998/208 niet mee dat aan die looptijd voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, zelfstandige betekenis moest worden ontzegd. Het omslagpunt lijkt te liggen bij een lening met een looptijd van meer dan 50 jaar (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.8.3, en BNB 2006/82, r.o. 3.2).

56.1.

De Loan Notes zijn volgens verweerder onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze in feite functioneren als eigen vermogen. Daartoe betoogt verweerder, zoals hiervoor weergegeven, dat de Loan Notes feitelijk een winstafhankelijke vergoeding hebben, dat ze zijn achtergesteld bij alle crediteuren en dat er (per saldo) gedurende de looptijd van de structuur geen aflossingsverplichting bestaat. Zolang de structuur bestaat kan (en mag) er feitelijk niets worden terugbetaald. Dit kan pas nadat de gehele onderneming is verkocht en de externe crediteuren zijn afbetaald. Zonder exit ontvangen de investeerders van [H] Fund na 15 jaar aandelen in de target, zo volgt uit het Private Placement Memorandum. Verweerder stelt in dit verband voorts dat de Loan Notes onlosmakelijk zijn gekoppeld aan de aandelen in eiseres en dat ze niet afzonderlijk overdraagbaar zijn. De Loan Notes zijn verstrekt overeenkomstig de (indirecte) aandeelhoudersverhouding in eiseres.

56.2.

De vergoeding op de Loan Notes is volgens verweerder winstafhankelijk omdat de rente niet wordt uitbetaald maar bijgeschreven en in de rendementsberekeningen geen onderscheid wordt gemaakt tussen eigen vermogen en Loan Notes. Bij de exit is sprake van één internal rate of return (hierna: IRR). In de jaarrekening 2012 van [H] Fund wordt volgens verweerder geen rente op de Loan Notes verantwoord en wordt de investering in de [N] gezien als één equity investment. Ook vanuit de managers en de onderneming bezien is steeds sprake van één IRR, wordt geen onderscheid gemaakt tussen de aandelen en de Loan Notes en wordt alleen de bankschuld als vreemd vermogen beschouwd, zo stelt verweerder onder verwijzing naar het bij zijn nader stuk van 2 april 2019 overgelegde [N] Management Participation Programme van 9 november 2011. Vanuit de banken bezien wordt dit onderscheid evenmin gemaakt. De vergoeding op de Loan Notes wordt bijgeschreven omdat pas betaald mag worden als eerst alle andere verplichtingen zijn afgewikkeld. De yield is volgens verweerder slechts een rekengrootheid. Eiseres beschikt feitelijk niet over eigen middelen en is pas in staat tot enige betaling na een door de banken toegestane dividenduitkering, hetgeen pas na verkoop en aflossing van de bankschulden het geval zal zijn. De vergoeding is aldus afhankelijk van de waardeontwikkeling van de onderneming en daarmee is volgens verweerder sprake van winstafhankelijkheid. Door de bijschrijving van de rente ligt het risico van de onderneming vooral bij de houders van de Loan Notes.

56.3.

Verweerder stelt voorts dat de looptijd van de Loan Notes (zelfstandige) betekenis ontbeert. De looptijd van de Loan Notes is onlosmakelijk gekoppeld aan de bezitsperiode van de aandelen in eiseres. De betrokkenheid van [F] bij eiseres is naar eigen zeggen ongeveer vier tot zes jaar. De opgezette overname structuur bestaat maximaal 15 jaar. De formele looptijd mist volgens verweerder betekenis omdat de lening gedurende de looptijd van de structuur zal bestaan en gelijk zal worden afgewikkeld met de afwikkeling van het kapitaal.

57. Op grond van de voorwaarden zoals vastgelegd in de artikelen 5 en 6 van de Intercompany Loan Agreements acht de rechtbank aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 10 jaar minus twee werkdagen en een vast rentepercentage van 11,5% (Facility A), 12,75% (Facility B) en 14% (Facility C). Niet kan worden gezegd dat aan de overeengekomen vaste looptijd van de leningen in dit verband zelfstandige betekenis moet worden ontzegd of dat in combinatie met de voorwaarden zoals vastgelegd in de overige overeenkomsten, zoals de Investment Agreement, de Intercreditor Agreement, de [AmA] en andere leningdocumentatie, de geldverstrekking afhankelijk is van de winst. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

58. De omstandigheden dat de Loan Notes niet zelfstandig overdraagbaar zijn, dat deze onlosmakelijk zijn verbonden met de aandelen in eiseres en dat het rendement op de aandelen en de Loan Notes bij de afwikkeling in één bedrag of percentage kan worden uitgedrukt (IRR), kunnen niet tot het oordeel leiden dat sprake is van een deelnemerschapslening. De achtergestelde leningen en daarop bijgeschreven rente zijn immers op grond van de bestaande voorwaarden preferent ten opzichte van de aandelen. De hoofdsom en de rente waren ook verschuldigd indien de [N] niet met (voldoende) winst zou zijn verkocht of indien sprake was geweest van een faillissement e.d. (volgens de overeenkomsten aangeduid als ‘Events of Default’). Indien het rendement hoger is dan de terugbetalingsverplichting op de Loan Notes dan dient het meerdere als vergoeding voor het ledenkapitaal te worden beschouwd. De omstandigheid dat [H] Fund, de investeerders en participerende managers de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in de [N] ontvangen vermoedelijk als een vergoeding voor de verstrekking van kapitaal zullen beschouwen en dat in de stukken wordt gerekend met één IRR, maakt evenmin dat de leningen onder zodanige voorwaarden zijn aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.8.5). Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat vanuit de bank bezien de Loan Notes op één lijn worden gesteld met eigen vermogen.

59. Bij de exit in 2015 heeft ook een afzonderlijke uitbetaling op de aandelen en de Loan Notes plaatsgevonden. De omstandigheid dat bij die exit in 2015 eerst de aandeelhouders zijn voldaan middels dividenduitkeringen en daarna de houders van de Loan Notes zijn terugbetaald, brengt geen verandering in voormeld oordeel, nu de verplichtingen uit hoofde van de Loan Notes (betaling van hoofdsom en bijgeschreven rente) volledig uit het gerealiseerde rendement konden worden voldaan.

60. Ook de omstandigheid dat [H] Fund een looptijd heeft van maximaal 15 jaar, leidt er niet toe dat aan de overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar minus twee werkdagen betekenis moet worden ontzegd. De looptijd van de achtergestelde leningen is volgens de contractuele voorwaarden korter dan de looptijd van de structuur/ [H] Fund. De achtergestelde leningen zijn aangegaan op 31 januari 2011 en gelet op genoemde looptijd zouden deze begin 2021 moeten worden terugbetaald. [H] Fund is opgericht in 2007 en heeft een maximale looptijd van 15 jaar, zodat de structuur uiterlijk in 2022 zou eindigen. De stellingen van verweerder dat het doel was om de ‘target’ op een eerder moment na vijf of zes jaar te verkopen, brengt hierin geen verandering, omdat dit niet in de voorwaarden van de betreffende overeenkomsten staat beschreven.

61. Zoals verweerder zelf ook heeft verwoord in onder meer zijn verweerschrift (onderdelen 6.1c.3a, 6.1c.4a en 6.1c.5a) en in zijn conclusie van dupliek (p. 9, @23-24 en @25-27), gaat hij uit van een materiële beoordeling van de criteria voor de deelnemerschapslening en niet van een beoordeling op basis van de voorwaarden zoals vastgelegd in de (afzonderlijke) overeenkomsten. Gelet op bovenstaand arrest is deze benadering in zijn algemeenheid niet toegestaan. Voorts is geen sprake van zodanige feiten en omstandigheden dat in het onderhavige geval hierop een uitzondering moet worden gemaakt. Aan bedingen in de Intercompany Loan Agreements kan niet worden voorbijgegaan op de grond dat daaraan geen afzonderlijke betekenis moet worden toegekend.

62. Uit het hiervoor overwogene volgt dat niet wordt voldaan aan twee van de genoemde drie criteria voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening. Weliswaar is niet in geschil dat de achtergestelde leningen zijn achtergesteld op alle concurrente schuldeisers, maar niet is voldaan aan de criteria dat de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst en dat de schuld geen vaste looptijd heeft. Daarom kan niet worden gezegd dat de achtergestelde leningen onder zodanige voorwaarden zijn aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen van eiseres en is geen sprake van deelnemerschapsleningen.

Zakelijkheid rentelasten (artikel 8 Wet Vpb juncto artikel 3.8 Wet IB 2001)

63. Verweerder betoogt onder verwijzing naar onder andere het zogenoemde renpaardenarrest (HR 14 juni 2002, nr. 36 453, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290) en het totaalwinstbegrip (art. 8, eerste lid, van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 van de Wet IB 2001), dat de rente op de achtergestelde leningen niet ten laste van de winst kan worden gebracht omdat het geen zakelijke last betreft. De winst moet volgens verweerder worden ontdaan van aandeelhoudersinvloeden en aandeelhoudersmotieven.

64. Ter onderbouwing betoogt verweerder dat eiseres niet betrokken is geweest bij de acquisitie of overname van de [N] . De financiering hiervan is door [F] gearrangeerd en door eiseres voetstoots geïmplementeerd. Er zijn geen aanwijzingen dat eiseres een afweging heeft gemaakt omtrent de voorwaarden van de achtergestelde leningen. Een dergelijke afweging had volgens verweerder in de rede gelegen, vanwege de invloed van de rentelast op het resultaat. Na aftrek van rente is sprake van een structurele verliespositie bij eiseres, hetgeen de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt. Feitelijk kunnen de hoofdsom en de vergoeding alleen worden terugbetaald bij een succesvolle exit. Een rationeel handelend ondernemer verkoopt zijn bedrijf niet om de rente te betalen, zo stelt verweerder. Volgens de verweerder beschikt eiseres weliswaar over keuzevrijheid waar het de financiering van haar onderneming betreft, maar die vrijheid wordt beperkt daar waar geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden dat de financieringsuitgaven ten volle met het oog op de zakelijke belangen van zijn onderneming zijn gedaan. Een rationeel handelende ondernemer als eiseres zou zich realiseren dat het risico bestaat dat de ontwikkeling van haar operationele winst niet structureel gelijke tred zou kunnen houden met de rente op de Loan Notes. Nu de rente op de Loan Notes naar derden toe de facto geen werking en geen betekenis heeft, concludeert verweerder dat de lasten alleen maar zijn gemaakt om de aandeelhouders te gerieven.

65. Eiseres stelt dat de rente zakelijk is.

65.1.

Daartoe verwijst zij onder meer naar onderzoek gedaan op verzoek van het kabinet naar onder andere de vraag waarom een hoge leverage wordt gebruikt bij overnames door private equity fondsen (onderzoeksrapport van 13 april 2017, ‘Private equity in Nederland: een stakeholder-perspectief’, Kamerstukken 2016/17, nr. 34 267, nr. 10). Uit het onderzoek blijkt volgens eiseres dat het rendement van een private equity fonds tot stand komt door een combinatie van factoren. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan operationele verbeteringen, synergie voordelen, een herziene strategische focus en de investeringsselectie die wordt gemaakt. Ook het optimaal benutten van belastingvoordelen speelt een rol in het behalen van het rendement, zo brengt eiseres naar voren. Zo mogen rentelasten in principe in aftrek worden gebracht voor de Wet Vpb. Wat betreft de belastingvoordelen die worden gegenereerd, is het van belang dat dit zeker niet de enige reden is voor het gebruik van leverage. Zo maakt het gebruik van leverage het mogelijk om meer overnames te doen. Met een beperkte hoeveelheid eigen vermogen kan het de slagkracht van een fonds vergroten. Daarnaast leidt een hoge leverage tot een meer resultaatgevoelige beloning op het eigen vermogen van de limited partners. In het onderzoek wordt een voorbeeld gegeven waarin een investering met 90% vreemd vermogen wordt gefinancierd. Een verbetering van de onderneming van 100 naar 105 resulteert in een rendement van 50% van het ingelegde eigen vermogen. Al deze redenen voor het gebruik van vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen kunnen volgens eiseres op zichzelf als zakelijk worden beschouwd en onderbouwen volgens eiseres de zakelijkheid van de lening als zodanig.

65.2.

Eiseres betwist voorts de stellingen van verweerder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen met de huidige financieringsstructuur. In het algemeen lijken de general partners van private equity fondsen als hier de risico’s van een hoge leverage goed te kunnen managen. Zo zitten ze dicht op de onderneming en brengen jarenlange kennis en expertise in. Tevens kunnen zij op het moment dat er problemen lijken te zijn de wenselijkheid van extra kapitaalinjecties op een juiste manier inschatten. Er is volgens eiseres geen verhoogd faillissementsrisico door extra financiering met vreemd vermogen. Eiseres merkt verder op dat ze volgens de bij het verstrekken van de achtergestelde leningen gemaakt prognose over de periode december 2011 tot en met december 2018 (bijlage 22 bij het beroepschrift) een positief netto resultaat heeft, ook na betaling van de rentelasten op zowel de bankschuld als de achtergestelde leningen. De in onderdeel 22 weergegeven berekening van de rentelasten die verband houden met de achtergestelde leningen houdt volgens eiseres geen verband met de feiten en geeft volgens eiseres een verkeerd beeld. Het eigendomsmodel van private equity is tijdelijk en er vindt in de meeste gevallen een exit plaats tussen de vier en zeven jaar. Eiseres heeft in december 2015 haar deelneming in [W] B.V. verkocht. [F] heeft zodoende circa vijf jaar een belang gehouden in [W] B.V. en haar deelnemingen. Na verkoop zijn alle achtergestelde leningen, inclusief bijgeschreven rente, afgelost. Deze daadwerkelijke aflossing bevestigt de bij het aangaan van de achtergestelde leningen gemaakte prognose dat eiseres aan al haar verplichtingen kan voldoen, aldus eiseres.

66. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de over de Loan Notes verschuldigde rente stelt de rechtbank voorop dat deze rente betrekking heeft op de financiering van de (verwerving van de) [N] door [Ad] B.V., via [W] B.V., welke laatstgenoemde vennootschap wordt gehouden door eiseres. Tezamen met de [N] vormen deze vennootschappen per 3 februari 2011 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet Vpb met eiseres als moedervennootschap. Deze structuur bewerkstelligt dat de rentelast op de leningen waarmee de verwerving van de [N] is gefinancierd en het resultaat van die groep, deel gaan uitmaken van hetzelfde fiscale resultaat. De omstandigheid dat deze consolidatie vanwege de omvang van de lasten waarmee de overname is gefinancierd gedurende jaren tot een negatief resultaat leidt (zie onderdeel 21), houdt naar het oordeel van de rechtbank niet in dat de over de Loan Notes verschuldigde rente onzakelijk is. De zakelijkheid van deze rente dient immers mede te worden beoordeeld in het licht van de waarde en de waardeontwikkeling van de door middel van de Loan Notes gefinancierde activa. Zoals eiseres terecht betoogt, dient bij de beoordeling van de zakelijkheid in het oog te worden gehouden dat de onderneming van eiseres gericht is op het behalen van capital gains met de verkoop van de [N] en dat het begrip ‘going concern’ in dat verband anders moet worden uitgelegd. Uit de latere verkoop van de [N] in 2015 blijkt – naar tussen partijen niet in geschil is – dat de waardeontwikkeling van de [N] in de jaren 2011 – 2015 zeer profijtelijk is geweest (zie onderdeel 30).

67. Niet in geschil is dat de verwerving van de [N] op zichzelf een zakelijke rechtshandeling is. In zoverre dient ook de op die verwerving betrekking hebbende rentelast van eiseres een zakelijk doel. De vraag of de voorwaarden waaronder de Loan Notes zijn aangegaan zakelijk zijn, komt hierna in onderdelen 69 e.v. aan de orde. Ervan uitgaande dat ook die voorwaarden zakelijk zijn en behoudens de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb, artikel 10d van de Wet Vpb dan wel het bijzondere rechtsmiddel fraus legis, heeft hier te gelden dat het totaalwinstbegrip geen begrenzing stelt aan de verhouding tussen vreemd dan wel eigen vermogen waarmee een belastingplichtige haar activiteiten financiert. De mate waarin in het onderhavige geval ervoor is gekozen om de verwerving van de [N] deels door eigen vermogen en deels door vreemd vermogen (waaronder de Loan Notes) te financieren vindt geen begrenzing in artikel 3.8 van de Wet IB 2001. In het systeem van de Wet Vpb ligt immers besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165, r.o. 3.1.3; dit arrest wordt hierna aangeduid als BNB 2015/165).

68. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de beslissing van eiseres om de Loan Notes uit te geven binnen de (hiervoor bedoelde) keuzevrijheid valt die haar toekomt. De stellingen van verweerder die ertoe strekken dat aftrek niet mogelijk is omdat de kosten zijn gemaakt uit aandeelhoudersmotieven, falen.

Zakelijkheid voorwaarden achtergestelde leningen

69.1.

Verweerder stelt dat de Loan Notes tussen derden, onder overigens gelijke omstandigheden, niet onder dezelfde voorwaarden zouden zijn aangegaan. De Mezzanine Facility van circa € 36 miljoen tegen een rentetarief van 12% boven Euribor kan volgens verweerder in beginsel niet tot een ‘comparable’ leiden omdat deze is afgeraden door de aanbieder [Am] en uiteindelijk ook niet is doorgegaan. Ook [F] beschouwde de Mezzanine financiering als niet rendabel, terwijl het bedrag van deze faciliteit veel lager is dan de achtergestelde leningen. Bovendien trad [Ad] B.V. op als contractspartij en niet eiseres, zodat de vergelijking ook om die reden niet opgaat. De “ [X] B.V. - Interest benchmark analysis” van [As] is achteraf opgemaakt, bevat geen comparables en het is verweerder niet duidelijk of met CCC (junkbondstatus) tot de juiste creditrating is gekomen in de analyse van [As] . Een derde zal niet een transactie aangaan waarvan de consequentie is dat hij zijn bedrijf moet verkopen om de rente te betalen. De Intercompany Loan Agreements zijn voorts erg summier in verhouding tot de [AmA] en gebruikelijke leningsvoorwaarden, zoals financial covenants, ‘equity cures’ en ‘debt-for-equity-swaps’, ontbreken volgens verweerder. In dit verband heeft verweerder diverse berekeningen overgelegd en prognoses gemaakt (‘bank base case’, ‘management case’ en ‘debt cover ratio’), waaruit zou volgen dat tussen derden – niet-gelieerde partijen – een dergelijke lening niet zou zijn overeengekomen. Ten slotte levert de vergelijking van de rentepercentages tussen de [AmA] en de interne Loan Notes grote verschillen op. De (deels) niet opgenomen additionele Capex Facility en Revolving Credit Facility zijn nog altijd voordeliger dan de goedkoopste interne lening tegen 11,5%. Een derde zou de relatief goedkope bankleningen niet tussentijds hebben afgelost met instandlating van de relatief dure financiering met de Loan Notes. ‘Verzakelijking’ van de Loan Notes op de voet van artikel 8b van de Wet Vpb (het at arm’s length-beginsel) leidt er volgens verweerder toe dat de rente op de Loan Notes niet in aftrek komt.

69.2.

Verweerder stelt voorts dat de Loan Notes onzakelijke leningen zijn, omdat er geen derden te vinden zouden zijn die onder dezelfde voorwaarden tot de verstrekking van de gelden bereid zouden zijn. Het is volgens verweerder ondenkbaar dat een derde een 10-jarige lening zou verstrekken met een vaste rente die wordt bijgeschreven, zonder zekerheden of mogelijkheid om tussentijds in te grijpen op basis van financial covenants en met achterstelling bij alle overige crediteuren. Als die derde al te vinden zou zijn, dan zou deze een winstdelende vergoeding eisen. Op basis van de borgstellingsanalogie is volgens verweerder geen ‘genormaliseerd’ rentepercentage te vinden voor de onzakelijke leningen. Verweerder betoogt dat onder eliminatie van het onzakelijke debiteurenrisico een rente van 2,5%, zijnde de rente op een Duitse 10-jaars staatsobligatie op 24 november 2010, in aanmerking dient te worden genomen. Verweerder stelt verder dat de waarde in het economisch verkeer van de bijgeschreven rente op nihil moet worden gesteld, zodat geen rente aftrekbaar is.

70.1.

Eiseres bestrijdt dat de Loan Notes niet onder ‘at arm’s length’ voorwaarden zijn overeengekomen. Zij heeft daartoe transfer pricing documentatie laten opstellen (zie onderdeel 20 van deze uitspraak). Er zijn geen comparables gevonden van soortgelijke leningen tussen ongelieerde partijen. Dit komt volgens eiseres omdat de Bloomberg database geen comparables bevat voor leningen met een creditrating van CCC. Dit betekent volgens eiseres niet dat er geen comparables zijn, hetgeen volgens eiseres ook blijkt uit het aanbod voor een aanvullende Mezzanine financiering. Ook Mezzanine leningen bevatten vaak een rentecomponent die pas verschuldigd is bij aflossing en oploopt gedurende de looptijd van de lening. Daarnaast verstrekken derde financiers ook zogenoemde Payment-In-Kind (‘PIK’) leningen waarbij alle rente pas verschuldigd is bij aflossing en de rente oploopt gedurende de looptijd. De achtergestelde leningen zijn volgens eiseres vergelijkbaar met PIK-leningen. Omdat PIK-leningen achtergesteld zijn op senior bankfinanciering en mezzanine financiering en alle rente pas bij aflossing wordt terugbetaald, is de onderhavige rentevergoeding hoger dan bij mezzanineleningen. Eiseres wijst er voorts op dat in december 2015 [W] B.V. is verkocht aan een derde partij. Daarbij zijn de achtergestelde leningen inclusief bijgeschreven rentelasten terugbetaald. Dit is volgens eiseres in overeenstemming met de prognose (Base Case Assumptions of forecast) die op het moment van de verstrekking van de achtergestelde leningen zijn opgemaakt door de achtergestelde-leningverstrekkers en waaruit blijkt dat ook na aftrek van rentelasten en belastingen een positieve nettowinst resteert.

70.2.

Eiseres betwist voorts dat dat sprake is van een onzakelijke lening en dat er geen derden te vinden zouden zijn die het aan de Loan Notes verbonden debiteurenrisico zouden hebben willen aanvaarden. Daartoe wijst eiseres eveneens op bovengenoemde transfer pricing documentatie, genoemde forecast en het aanbod voor de Mezzanine financiering tegen een rente van Euribor plus 12 procentpunt. Aangezien de voorwaarden hiervoor minder gunstig waren, is besloten om de overname te financieren met achtergestelde leningen. Voor zover verweerder heeft betoogd dat de Loan Notes als een verstrekking van kapitaal moeten worden beschouwd, is dit volgens eiseres in strijd met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad die inhoudt dat er slechts drie uitzonderingen zijn op de regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de kwalificatie van een geldverstrekking als hetzij een lening, hetzij een kapitaalverstrekking. Eiseres verwijst in dit verband naar het arrest BNB 2012/37.

71. Voor zover verweerder met zijn stelling dat de Loan Notes onzakelijk zijn heeft bedoeld te betogen dat die geldverstrekking (in wezen) geen lening maar een kapitaalverstrekking is, verwijst de rechtbank naar hetgeen daaromtrent hierboven inzake schijnlening en deelnemerschapslening is overwogen. Zoals eiseres terecht betoogt, is er niet een vierde uitzondering mogelijk op de regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de kwalificatie van een geldverstrekking als hetzij een lening, hetzij een kapitaalverstrekking. Voor zover verweerder in het kader van de beoordeling van de zakelijkheid van de (voorwaarden van de) leningen betoogt dat een redelijk denkend ondernemer de rentelasten als hier aan de orde niet op zich zou hebben genomen en dat sprake is van aandeelhoudersmotieven, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierboven is geoordeeld onder het kopje ‘Zakelijkheid rentelasten (artikel 8 Wet Vpb juncto artikel 3.8 Wet IB 2001)’. Het gaat thans om de vraag of de voorwaarden van de Loan Notes tussen ongelieerde partijen zouden zijn overeengekomen (at arm’s length) dan wel moeten worden aangemerkt als onzakelijke voorwaarden.

72. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat er geen derden te vinden zouden zijn die op dezelfde voorwaarden en onder dezelfde omstandigheden tot verstrekking van de Loan Notes bereid zouden zijn geweest. De voorwaarden zijn naar het oordeel van de rechtbank at arm’s length. Daartoe wijst de rechtbank op de rendementsprognose die ten tijd van de verstrekking van de achtergestelde leningen is opgemaakt, de transfer pricing documentatie die eiseres heeft overgelegd en het aanbod destijds voor een Mezzanine financiering tegen een hoger rentepercentage dan dat van de achtergestelde leningen. De omstandigheid dat de transfer pricing documentatie dateert van 15 december 2014 en derhalve achteraf is opgemaakt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dat de voorwaarden voor de achtergestelde leningen at arm’s length zijn, vindt bevestiging in de feitelijke gang van zaken bij de verkoop van het belang in de [N] in 2015, waarbij de Loan Notes, inclusief de bijgeschreven rente, zijn afgelost terwijl daarnaast op de aandelen een aanzienlijk rendement is gerealiseerd. Verweerder heeft in het licht van dit een en ander onvoldoende naar voren gebracht om tot een ander oordeel te komen. Ook in dit verband dient voor ogen te worden gehouden dat de bedrijfsvoering van eiseres gericht is op het behalen van capital gains met verkoop van de [N] . Verweerder heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende rekening gehouden in de door hem ingenomen stellingen en gemaakte prognoses.

73. Aan de vraag welke (zakelijke) rente in aanmerking zou moeten worden genomen indien de Loan Notes als onzakelijke leningen zouden moeten worden aangemerkt (vgl. het arrest BNB 2012/37, r.o. 3.3.4), komt de rechtbank, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet toe. Opmerking verdient overigens dat de vraag of sprake is van onzakelijke leningen aan de orde komt bij de vraag of vorderingen uit hoofde van leningen kunnen worden afgewaardeerd, en niet zozeer in het kader van de vraag of de rente in aftrek is beperkt.

Artikel 10a Wet Vpb; verbonden lichamen

74. Voor de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb geldt op grond van het eerste lid van die bepaling onder meer als voorwaarde dat het gaat om rente ter zake van schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam. Volgens artikel 10a, vierde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb geldt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam: “een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige”. Niet in geschil is dat geen van de achtergestelde leningverstrekkers ( [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd, [Aj] B.V. en managers) voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de aandelen van eiseres, zodat op het eerste gezicht niet wordt voldaan aan de verbondenheidseis van artikel 10a van de Wet Vpb. De rechtbank sluit zich hierbij aan (zie ook onderdelen 6,12, 13 en 15 van deze uitspraak). Verweerder heeft evenwel gesteld dat in het onderhavige geval en ondanks de verdeling van de aandelen wel aan de verbondenheidseis is voldaan.

75. Volgens verweerder wordt in een geval als het onderhavige aan de verbondenheidseis voldaan, omdat er een samenwerkende groep is. Tevens betoogt verweerder dat verbondenheid kan worden geconstateerd op basis van het toerekenen van de zeggenschap – naar de rechtbank begrijpt: van de LP’s – aan de General Partner casu quo de management company. [F] vertegenwoordigt de investeerders van de LP’s en heeft alle stemrechten met betrekking tot de investeringen die door de LP’s worden gehouden. Alle LP’s hebben hetzelfde doel voor ogen en hetzelfde beleggingsbeleid en daaraan werd uitvoering gegeven door [F] . Het betreft volgens verweerder identieke, parallel investerende subfondsen. De omstandigheid dat de LP’s verschillende investeerders hebben en dat sprake is van verschillende Limited Partnerships om aan specifieke eisen van de investeerders te voldoen, brengt hierin volgens verweerder geen verandering. Ook [Aj] B.V. hoort volgens verweerder tot de samenwerkende groep omdat zij parallel investeert met de LP’s. [F] is volgens verweerder General Partner, administrator en manager van het fonds. Het via de verschillende LP’s gehouden belang wordt door [F] beschouwd als één investering. In zijn conclusie van dupliek @18 merkt verweerder aanvullend op dat volgens artikel 1.1, onderdeel bb, van de LPA’s met ‘ [F] ’ wordt bedoeld [T] en haar medewerkers. [T] beheert en beheerst [H] Fund, omdat zij als Investment Advisor - na de verplichte consultatie van het door [F] bemenste Investment Advisory Committee (IAC) - adviseert over de aankoop, het management en de bedrijfsactiviteiten en de verkoop van portfolio bedrijven. Directeuren/partners van [T] zijn aangesteld als directeuren van [H] Limited, de General Partner van [H] Fund. De heren [AG] en [AL] nemen namens [H] Limited weliswaar formeel de beslissing om de targets te kopen, maar beide heren zijn of waren tevens verbonden aan [T] zoals blijkt uit hun cv’s. Materieel beheerst en beheert [T] het investeringsfonds [H] Fund hetgeen ook aan de investeerders is gecommuniceerd, zo stelt verweerder.

76. De onderhavige structuur leidt volgens verweerder ertoe dat [H] Fund alle beslissingen neemt voor de investeerders, waaronder het opzetten van de juridische (fonds)structuur, het verdelen van de investeerders over de verschillende lichamen of subfondsen, het nemen van de bestuurlijke beslissingen, het bepalen van de overname- en financieringsstructuur en het bepalen van de strategie van de target. Materieel komt de situatie erop neer dat de investeerders geld inleggen en [H] Fund vervolgens aan de slag gaat om de juiste targets te verwerven en die optimaal te laten renderen, aldus nog steeds verweerder. Volgens verweerder is er via [H] Fund een verbondenheid tussen de samenwerkende subfondsen.

77. Verweerder betoogt voorts dat [J] en [Ae] met elkaar moeten worden vereenzelvigd. [Ae] fungeert slechts als een economisch niet-zelfstandige ‘zijspan’ van [J] . De kunstmatige splitsing tussen [J] en [Ae] heeft buiten het beoogde fiscale effect geen enkele betekenis. Deze LP’s tezamen beschouwd hebben een groter belang dan een derde in eiseres, zodat zij - ook zonder de samenwerkende groep-gedachte - als verbonden lichamen moeten worden beschouwd en onder het toepassingsbereik van artikel 10a Wet Vpb vallen.

78. Eiseres betwist dat de LP’s als een samenwerkende groep zijn aan te merken. Bij de heffing van Vpb heeft voorop te staan dat iedere vennootschap een op zichzelf staand lichaam vormt. Noch de rechtspraak, noch het wettelijk systeem biedt volgens eiseres ruimte voor de door verweerder bepleite vereenzelviging. Daar komt bij dat de stemrechten van de aandelen in eiseres door de General Partner ‘on behalf of’ de LP’s/investeerders wordt uitgeoefend en dat ten aanzien van de rol van de General Partner in de LPA’s beperkingen zijn opgenomen. Hierin is namelijk bepaald dat de General Partner de ‘investment policy guidelines’ van artikel 6 van de LPA’s in acht moet nemen en dat de LP’s de General Partner onder omstandigheden uit zijn functie kunnen zetten (artikel 10.2 van de LPA’s).

79. De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag of aan de verbondenheidseis is voldaan voorop dat de voor het jaar 2011 geldende tekst van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb geen ruimte biedt om de LP’s/ [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd en [Aj] B.V., gegeven de verdeling van de aandelen in eiseres over die lichamen, in de vorm van een ‘samenwerkende groep’ als met eiseres verbonden lichamen aan te merken. De door verweerder aangehaalde jurisprudentie ziet niet op het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb en biedt onvoldoende aanknopingspunten om ingeval van een samenwerkende groep voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb te spreken van verbonden lichamen. Van verbondenheid kan evenmin sprake zijn op grond van de door verweerder gestelde toerekening van zeggenschap van de LP’s aan [F] en/of de General Partner. Deze toerekening stuit af op de omstandigheid dat ter zake van de rol van de General Partner begrenzingen gelden volgens de LPA’s. Weliswaar volgt uit de functie van de General Partner dat deze de LP’s kan vertegenwoordigen, maar daaruit volgt nog niet dat zij met die LP’s kan worden vereenzelvigd en dat op grond daarvan in relatie tot eiseres tot verbondenheid zou kunnen worden geconcludeerd. De investeringen in de LP’s zijn ook niet toerekenbaar aan de General Partner evenmin als de door de LP’s indirect verworven belangen in eiseres en haar (indirecte) aandelenbelangen.

80. De omstandigheid dat [J] en [Ae] dezelfde investeerders hebben, brengt evenmin met zich dat ze als verbonden lichamen worden aangemerkt. Ze zijn in dit verband eveneens te beschouwen als afzonderlijke lichamen. De door verweerder ingenomen stellingen strekken ertoe dat splitsing in [J] en [Ae] kunstmatig is en dat de ‘zijspan’ buiten het motief van belastingbesparing geen enkele betekenis heeft. Deze stellingen zal de rechtbank hierna in het kader van het beroep op fraus legis behandelen.

81. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat [H] Fund op zichzelf niet is aan te merken als een Limited Partnership; hetgeen hierover staat vermeld in onderdeel 4.1.1 van het verweerschrift is te beschouwen als een verschrijving. Verweerder heeft zich evenwel nader op het standpunt gesteld dat [H] Fund is te beschouwen als een open fonds voor gemene rekening. Eiseres heeft bestreden dat [H] Fund moet worden aangemerkt als een fonds voor gemene rekening of een lichaam in de zin van de Wet Vpb. De wetgever heeft nu juist het begrip samenwerkende groep gecodificeerd om dergelijke gevallen onder het bereik van artikel 10a van de Wet Vpb te brengen.

82. Verweerder heeft in het licht van de gemotiveerde weerspreking van eiseres niet aannemelijk gemaakt dat [H] Fund moet worden aangemerkt als een open fonds voor gemene rekening of een lichaam in de zin van de Wet Vpb. Om te kunnen spreken van een fonds voor gemene rekening, dient onder meer sprake te zijn van verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid (artikel 2, derde lid, van de Wet Vpb). Daarvan is geen sprake. Uit het enkele feit dat een oprichtingsakte voor [H] Fund ontbreekt, kan niet worden afgeleid dat sprake is van een dergelijke rechtsvorm. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van met een open fonds voor gemene rekening vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm, zoals een doelvermogen of enig ander lichaam in de zin van de Wet Vpb. Ook in dat opzicht is geen sprake van verbondenheid tussen eiseres en de achtergestelde leningverstrekkers/ [H] Fund.

Thincapregeling (artikel 10d Wet Vpb (oud))

83. Met een beroep op artikel 10d van de Wet Vpb (oud) stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres bovenmatig met vreemd vermogen is gefinancierd en renteaftrek zodoende is beperkt. Deze aftrekbeperking ziet gelet op het derde lid van genoemd artikel op rente ter zake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen. Uit het voorgaande volgt dat eiseres en de achtergestelde leningverstrekkers geen verbonden lichamen zijn als bedoeld in artikel 10d, derde lid, van de Wet (oud). De rechtbank concludeert daarom dat artikel 10d van de Wet Vpb (oud) niet van toepassing is. De rechtbank komt niet toe aan beantwoording van de vraag of een beroep op de concerntoets (artikel 10d, vijfde en zesde lid, van de Wet Vpb (oud)) eiseres soelaas biedt.

Fraus legis

84.1.

Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat eiseres door een omvangrijke rentelast in mindering te brengen op het resultaat van de [N] , in fraudem legis heeft gehandeld. [F] heeft de overname van de [N] aangegrepen om met de rente op de Loan Notes de belastinggrondslag in Nederland voor vele jaren te reduceren. Voor het aangaan van de leningen zijn volgens verweerder geen zakelijke redenen aan te voeren. Verweerder wijst er voorts op dat het opzetten van de ‘side car’ [Ae] een kunstmatige constructie vormt. Het toestaan van renteaftrek komt volgens verweerder in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb.

84.2.

Eiseres meent dat het leerstuk van fraus legis niet toegepast kan worden. Daartoe betoogt eiseres dat artikel 10a van de Wet Vpb van toepassing is op financieringstransacties binnen een concern, dat hier is sprake van het opzetten van een concern en er dus bij de initiële financiering geen sprake kan zijn van het omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen binnen concern. Verder kan maar eenmalig een financiering worden verstrekt bij het ontstaan van het concern, dus ook aan het zogenoemde criterium van de herhaalbaarheid wordt volgens eiseres niet voldaan. Voor het overige heeft verweerder fraus legis onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd, aldus eiseres.

84.3.

De rechtbank overweegt als volgt over de vraag of dit leerstuk in casu toepassing vindt.

85. Uit het arrest HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, ECLI:NL:HR:2012:BW7073, BNB 2012/213 (hierna: BNB 2012/213), volgt dat fraus legis kan worden toegepast naast 10a van de Wet Vpb. Voorts volgt daaruit dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat de wetgever met de introductie van artikel 10a van de Wet Vpb een limitatieve regeling voor onaanvaardbare grondslagerosie heeft willen treffen, maar veeleer dat de wetgever de bestaande jurisprudentie heeft willen codificeren. Uit genoemd arrest leidt de rechtbank voorts af dat fraus legis aan de orde kan zijn indien een vennootschap met een samenstel van (rechts)handelingen naar willekeur en desgewenst bij herhaling aanzienlijke bedragen als rente ten laste van het fiscale resultaat kan brengen en aldus de heffing van de Vpb geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door een overeenkomstig samenstel van (rechts)handelingen te herhalen (de zogenoemde eis van herhaalbaarheid; zie ook

HR 21 april 2017, nrs. 15/05278 en 15/05349 tot en met 15/05356, ECLI:NL:HR:2017:638, r.o. 3.2.3.7).

86. De rechtbank overweegt voorts dat tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst door de minister van Financiën is bevestigd dat fraus legis naast artikel 10a van de Wet Vpb alleen kan worden toegepast in uitzonderlijke situaties, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden en dat toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel zal voordoen (Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 45):

‘De leden van de fractie van de VVD vragen of er na het opschonen van artikel 10a ten aanzien van de beperking van renteaftrek nog ruimte is voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, indien artikel l0a, l0d of andere wettelijke bepaling inzake renteaftrek toepassing mist. Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen.’

87. Voor toepassing van fraus legis moet sprake zijn van een samenstel van (rechts)handelingen dat in overwegende mate is ingegeven door belastingverijdelende motieven (motiefvereiste). Voorts moet worden vastgesteld dat het samenstel van (rechts)handelingen (in dit geval de renteaftrek) in strijd zou komen met doel en strekking van de Wet Vpb (normvereiste). Bij het onderzoek naar het motiefvereiste is van belang dat in het systeem van de Wet Vpb besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de wijze/vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (BNB 2015/165, r.o. 3.1.3, BNB 2016/197, r.o. 2.6.3 en HR 21 april 2017, nr. 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, r.o. 2.4.5.2). In beginsel is sprake van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard.

88. Uit de vaststaande feiten volgt dat de investeerders aan [H] Fund (de LP’s en [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd) risicodragend eigen vermogen ter beschikking hebben gesteld. Vervolgens is dat eigen vermogen door [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd via [AN] UA en eiseres ter beschikking gesteld om de verwerving van de [N] te financieren. Dit eigen vermogen is deels door [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd en [Ab] Ltd als eigen vermogen via [Ac] UA in eiseres gestort en deels door [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd in de vorm van de Loan Notes (achtergestelde leningen) als vreemd vermogen aan eiseres ter beschikking gesteld. Vervolgens hebben kapitaalstortingen plaatsgevonden in [W] B.V. en [Ad] B.V. Met deze gelden en een externe lening van de banken op basis van de [AmA] is vervolgens de [N] ( [P] B.V. met deelnemingen) door [Aa] B.V. overgenomen. Hierbij is dus kapitaal dat als eigen vermogen beschikbaar was voor de acquisitie, op het niveau van eiseres omgezet in vreemd vermogen en uiteindelijk weer als eigen vermogen gestort in de overnamevennootschap [Ad] B.V.

89. Vaststaat voorts dat eiseres na verwerving van de [N] een fiscale eenheid is aangegaan met [W] B.V., [Ad] B.V., [P] B.V. en de rest van de [N] die daarvoor in aanmerking kwam. Daarmee is bewerkstelligd dat de aan de [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd verschuldigde rente fiscaal rechtstreeks ten laste van de winst van de [N] is gebracht. In de op de verwerving van de [N] volgende jaren heeft dit geleid tot een aanzienlijke erosie van de Nederlandse heffingsgrondslag. De rechtbank verwijst hiervoor naar de in onderdeel 21 weergegeven geconsolideerde verliezen in de jaren 2011-2014.

90. De rechtbank overweegt voorts dat de achtergestelde leningen voor meer dan 70,5% door [Ae] / [Ag] Ltd aan eiseres zijn verstrekt. Indien deze leningen via [J] / [V] Ltd zouden zijn verstrekt dan was - vanwege het feit dat [V] Ltd indirect een belang van meer dan een derde in eiseres had - sprake geweest van rente verschuldigd aan een verbonden vennootschap en zou de rente binnen het bereik van artikel 10a van de Wet Vpb komen. Uit de in onderdeel 8.7 van deze uitspraak weergegeven brief van 26 november 2010 van de General Partner aan de investeerders van [J] volgt ook dat [Ae] op fiscaal advies is opgericht, dat de investering via deze zijspan (side car) geen zelfstandige betekenis heeft en dat deze investering economisch wordt beschouwd alsof het een investering is van [J] . Ook uit de notulen van de bestuursvergadering van de General Partner van 14 januari 2011 (zie onderdeel 8.8 van deze uitspraak) volgt dat investering met vreemd vermogen via [Ae] op fiscale motieven berust. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat de verstrekking van de achtergestelde leningen via [Ae] / [Ag] Ltd heeft plaatsgevonden met het oogmerk te vermijden dat de rente op deze leningen op grond van het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb van aftrek zou worden uitgesloten.

91. De rechtbank overweegt voorts dat de rente die is verschuldigd aan [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd als inkomsten is verwerkt in de jaarrekeningen van deze vennootschappen, dat de vennootschappen op Guernsey als fiscaal non-transparante vennootschappen worden aangemerkt, dat de vennootschappen aldaar subjectief zijn onderworpen aan een vennootschapsbelasting en dat deze inkomsten op Guernsey zijn belast tegen een tarief van 0%.

92. Naar het oordeel van de rechtbank is binnen de structuur sprake van omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen. Daarbij zijn de gelden niet rechtstreeks door [H] Fund verstrekt aan eiseres maar door tussenschakeling van LP’s, [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd, [Ag] Ltd en [AN] UA en zijn de leningen verdeeld over de achtergestelde-leningverstrekkers. Bij deze verdeling is ervoor gezorgd dat de leningverstrekkers elk een belang hebben van minder dan een derde in eiseres. De rechtbank neemt daartoe in het bijzonder in aanmerking dat [Ae] als zogenoemd Side Car Vehicle is opgericht en meer dan 70,5% van de achtergestelde leningen is verstrekt via deze zijspan en niet via [J] .

93. Het beschreven samenstel van (rechts)handelingen heeft naar het oordeel van de rechtbank het karakter van een zogenoemde ‘omleiding’. Bij toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb kunnen in een dergelijk geval mogelijke fiscale overwegingen niet worden geacht besloten te liggen in de vrijheid van eiseres om haar activiteiten te financieren op de wijze waarop haar dat schikt (BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank niet alleen voor de rechtstreekse toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb, maar ook voor gevallen waarin de aan die bepaling ten grondslag liggende norm in geding is (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.22.9).

94. Eiseres stelt dat er geen sprake kan zijn van een omleiding omdat de structuur op het moment van het verstrekken van de achtergestelde leningen is opgezet, zodat er geen sprake is van het omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen binnen een concern. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen nu de overnamestructuur waarin de rente in het leven is geroepen, reeds bestond voordat de [N] werd overgenomen. De rechtbank merkt op dat de aldus gevormde rentelasten zijn verrekend met winsten van de overgenomen [N] door vorming van een fiscale eenheid, hetgeen juist een aanwijzing is dat belastingverijdeling het doorslaggevende motief is geweest voor het aangaan van de achtergestelde leningen en de omleiding.

95. Eiseres stelt verder dat geen sprake is van een omleiding binnen concern omdat de LP’s, de achtergestelde leningverstrekkers ( [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd, [Aj] B.V. en managers) en de Limited Partners (investeerders), geen onderdeel zijn van het concern of van dezelfde groep. In termen van artikel 10a van de Vpb is er volgens eiseres geen sprake van een onzakelijke omleiding binnen concern en zijn er geen middelen onttrokken aan het eigen vermogen van het concern. Het concern begint volgens eiseres bij [Ac] UA. [Ac] UA stelt ook een geconsolideerde jaarrekening op en dient als hoofd van de groep of het concern te worden aangemerkt.

96. Daargelaten of de structuur van voorafgaand aan de overname als een concern kan worden aangemerkt, stelt de rechtbank voorop dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern (BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). Bovendien dient de vraag wat in dit verband als een concern moet worden verstaan te worden beantwoord bij de beoordeling of is voldaan aan het zogenoemde normvereiste (zie hierna). In dat verband is immers van belang of het ontgaan van de in artikel 10a Wet Vpb gestelde eis van verbondenheid met genoemd samenstel van (rechts)handelingen, waarbij mogelijk sprake is van een samenwerkende groep van lichamen of een situatie die daarmee op één lijn kan worden gesteld, strijd kan opleveren met doel en strekking van de Wet Vpb. Daarbij is het dan ook de vraag of in dat verband het door eiseres genoemde concernbegrip onverminderd heeft te gelden.

97. Voor zover eiseres betoogt dat maar eenmalig financiering kan worden verstrekt bij het ontstaan van het concern en niet aan het criterium van de herhaalbaarheid wordt voldaan, volgt de rechtbank haar evenmin. Vaststaat immers dat [H] Fund gebruik heeft gemaakt van een vergelijkbare structuur, met dien verstande dat de betrokken rechtsvormen zijn aangeduid als ‘ [AJ] ’ in plaats van ‘ [X] ’ (zie onderdeel 29 van deze uitspraak). Bovendien konden binnen de bestaande structuur voor andere overnames opnieuw rentedragende leningen in het leven worden geroepen waarmee op dezelfde wijze de belastinggrondslag zou zijn uitgehold. [H] Fund was – onder meer gelet op het Private Placement Memorandum (zie onderdeel 1.3 van deze uitspraak) - gericht op het behalen van capital gains met investeringen in ondernemingen, zodat herhaalbaarheid besloten ligt in de bedrijfsvoering van [H] Fund.

98. Niet aannemelijk is geworden dat de verdeling van de Loan Notes over de achtergestelde-leningverstrekkers op de hiervoor omschreven wijze berust op zakelijke overwegingen. De rechtbank acht aannemelijk dat het ontgaan van artikel 10a van de Wet Vpb hierbij het doorslaggevende motief is geweest. De stelling van eiseres dat de onderscheiden LP’s als subfondsen in het leven zijn geroepen om te voldoen aan specifieke eisen voor de verschillende (groepen van) investeerders, acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om de gekozen verdeling zakelijk te achten. Deze stelling brengt geen verandering in het oordeel dat de verdeling van de Loan Notes over de onderscheiden subfondsen is gemaakt met het oog op belastingbesparing (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.22.12). Voor de omzetting van het eigen vermogen in vreemd vermogen op het niveau van eiseres zijn naar het oordeel van de rechtbank evenmin zakelijke gronden aan te wijzen. De stellingen van eiseres die ertoe strekken dat investering met een beperkte hoeveelheid eigen vermogen de slagkracht van het fonds kan vergroten, het gebruik van de leverage het mogelijk maakt om meer overnames te doen en een hoge leverage tot een meer resultaatgevoelige beloning op het eigen vermogen van de Limited Partners leidt, acht de rechtbank niet van belang. Vanuit [H] Fund bezien worden de Loan Notes immers beschouwd als eigen vermogen en wordt economisch gezien geen onderscheid gemaakt tussen de vorm waarin dat vermogen ter beschikking is gesteld aan eiseres. De financiering van eiseres met de Loan Notes ontbeert een zakelijke reden en heeft afgezien van de fiscale motieven geen betekenis. De rechtbank acht aannemelijk dat verijdeling van de Vpb de doorslaggevende reden is geweest voor de verstrekking van de Loan Notes.

99. Het hiervoor overwogene houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat in casu aan het motiefvereiste van fraus legis is voldaan. Hieraan doet niet af dat aan de acquisitie van de [N] door [H] Fund als zodanig zakelijke redenen ten grondslag hebben gelegen (vgl. HR 6 september 1995, 27 927, ECLI:NL:HR:1995:AA1683, BNB 1996/4, r.o. 3.2.4).

100. Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat artikel 10a van de Wet Vpb niet van toepassing is, omdat niet is voldaan aan het verbondenheidscriterium. Dit oordeel staat niet eraan in de weg om na te gaan of zich in dat geval een schending voordoet van doel en strekking van de Wet Vpb, artikel 10a van de Wet Vpb in het bijzonder. Uit de omstandigheid dat er niet een verbondenheid is als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb volgt, anders dan eiseres heeft betoogd, niet dat de wijze waarop de acquisitie van de [N] is vormgegeven ook geoorloofd is. Het leerstuk fraus legis is immers juist bedoeld voor situaties waarin de mogelijkheden van de gebruikelijke wijzen van wetsinterpretatie zijn uitgeput en zich een geval voordoet waarin een belanghebbende door middel van kunstgrepen (het tussenschakelen van vennootschappen en het creëren van een lening) heeft getracht aan de werking van een anti-winstdrainagebepaling te ontkomen. Zo’n geval doet zich hier voor. Hierna zal de rechtbank nagaan of er strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb en – meer algemeen – met de mede aan deze bepaling ten grondslag liggende grondgedachte (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.22.15 e.v.).

101. De rechtbank is van oordeel dat [H] Fund, de LP’s, [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd één samenwerkingsverband vormen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de LP’s dezelfde General Partner hebben en fungeren als parallelle subfondsen van [H] Fund, zo volgt onder meer uit het ‘Financial report’ van [H] Fund van 2011 (zie onderdeel 1.5 van deze uitspraak). De LP’s zijn opgericht onder vergelijkbare voorwaarden, investeren in dezelfde onderneming en onder dezelfde voorwaarden en hebben dezelfde investeringsstrategie, zo volgt uit het in onderdeel 1.3 van deze uitspraak genoemde Private Placement Memorandum. In dit verband dient ook te worden gewezen op de [H] Co-Investment Deed (onderdeel 4.1 van deze uitspraak) waarin afspraken zijn gemaakt over de samenwerking binnen het fonds.

102. Genoemd samenwerkingsverband komt de in artikel 10a van de Wet Vpb bedoelde verbondenheid zeer nabij zodat in het onderhavige geval de gecreëerde rentelast ook als in strijd met de bedoeling van artikel 10a van de Wet Vpb is aan te merken. De omstandigheid dat het gaat om onderscheiden subfondsen acht de rechtbank niet van belang nu deze vrijwel identiek zijn en parallel investeren in dezelfde onderneming. De omstandigheid dat de aandelen in eiseres over de LP’s/ [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd en [Ab] Ltd zijn verdeeld doet hier evenmin aan af, reeds omdat het zakelijke motief voor deze verdeling onvoldoende aannemelijk is geworden. Eiseres heeft naar voren gebracht dat de vergelijking moet worden gemaakt met de situatie dat de Limited Partners (investeerders) de aandelen in en de achtergestelde leningen verstrekt aan eiseres direct hadden gehouden. In dat geval had geen van de Limited Partners (investeerders) een belang gehad dat zou leiden tot verbondenheid in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb. De rechtbank volgt eiseres hierin niet, nu sprake is van een samenwerkingsverband op het niveau van [H] Fund en genoemde subfondsen ofwel tussengeschakelde lichamen. Genoemde investeerders maken hier geen deel van uit.

103. Eiseres betoogt dat de Hoge Raad in diverse arresten heeft geoordeeld over het toepassen van fraus legis bij kwantitatieve drempels vergelijkbaar met het criterium van verbondenheid in artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb (HR 11 mei 1988, nr. 24 918, ECLI:NL:HR:1988:ZC3832, BNB 1988/289, HR 8 juli 1992, nr. 28 211, ECLI:NL:HR:1992:ZC5034, BNB 1992/308 en HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI8506, nr. 08/04451, BNB 2010/148). Indien dergelijke drempels wettelijk zijn vastgelegd, heeft de wetgever de mogelijkheid geaccepteerd dat een belastingplichtige een structuur zo opzet dat hij onder de drempels blijft, zo leidt eiseres af uit genoemde arresten. Zodoende kan er volgens eiseres geen sprake zijn van strijd met doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb.

104. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. De door eiseres genoemde arresten zien op andere wettelijke bepalingen, namelijk artikel 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 inzake het aanmerkelijk belang en artikel 4 van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer 1970 inzake onroerendezaaklichamen. Anders dan geldt ten aanzien van de wetsgeschiedenis van deze wettelijke bepalingen, kan uit de wetsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet Vpb niet worden afgeleid dat de wetgever het ontgaan van het verbondenheidsvereiste bewust heeft aanvaard. Naar de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, volgt uit bovengenoemd arrest BNB 2012/213 dat fraus legis kan worden toegepast naast artikel 10a van de Wet Vpb en dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat de wetgever met de introductie van artikel 10a van de Wet Vpb een limitatieve regeling voor onaanvaardbare grondslagerosie heeft willen treffen, maar dat de wetgever veeleer de bestaande jurisprudentie heeft willen codificeren.

105. In het kader van toetsing aan het normvereiste wijst de rechtbank voorts op de met ingang van 2017 in artikel 10a, zesde lid, van de Wet Vpb opgenomen bepaling en het daarin geïntroduceerde begrip “samenwerkende groep”. Uit de wetsgeschiedenis dienaangaande kan worden afgeleid dat de wetgever met dit artikellid heeft bedoeld een bestaande norm te codificeren en niet een verruiming van doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb. Met het expliciet wettelijk vastleggen dat ook sprake is van de vereiste ‘verbondenheid’ bij de aanwezigheid van een samenwerkende groep, kan grondslaguitholling bij bepaalde structuren effectiever worden bestreden, zo merkt de wetgever op (MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 29). Met deze bepaling heeft de wetgever meer duidelijkheid willen geven over de invulling van het begrip belang in artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb (MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 55):

‘In de praktijk komt het regelmatig voor dat verschillende partijen een gezamenlijke investering doen, bijvoorbeeld in het kader van een overnamestructuur bij een private-equity-investering, waarbij elk van die partijen individueel bezien een belang van minder dan een derde heeft in de overgenomen onderneming. In een dergelijke situatie kan in materiële zin echter toch sprake zijn van de vereiste verbondenheid voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 tussen de overgenomen onderneming en de investeerders indien sprake is van een gecoördineerde investering door een samenwerkende groep. Ook in een dergelijke situatie kan er sprake zijn van een gekunstelde (onzakelijke) financiering met vreemd vermogen waartegen genoemd artikel 10a zich richt. Met het nieuwe zesde lid wordt voorgesteld deze invulling van het begrip «verbondenheid» voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 expliciet vast te leggen. Hiermee wordt meer duidelijkheid gegeven over de invulling van het begrip belang in artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb 1969. Of sprake is van een samenwerkende groep is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het individuele geval.’

106. Met name de beantwoording door de wetgever van de vraag om eerbiedigende werking van bestaande situaties wijst erop dat in de ogen van de wetgever met de bepaling van de samenwerkende groep sprake is geweest van vastlegging van een bestaande norm. In de Memorie van Toelichting is hierover het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 31):

‘Door verschillende belangstellenden wordt vanwege de voorgestelde wijziging van de renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage gevraagd om eerbiedigende werking voor bestaande situaties. Door het verlenen van een eerbiedigende werking zou de nu geldende regeling van toepassing blijven op bestaande rechtsposities en verhoudingen.

Uitgangspunt is dat een nieuwe wettelijke regeling niet alleen van toepassing is op hetgeen na de inwerkingtreding voorvalt, maar ook op hetgeen bij de inwerkingtreding reeds bestaat. In beginsel heeft een nieuwe wettelijke regeling onmiddellijke werking.(…) Het voorgaande laat onverlet dat deze onmiddellijke werking – naar aanleiding van een belangenafweging – opzij kan worden gezet voor bestaande rechtsposities en verhoudingen. Bij die belangenafweging spelen, zo blijkt onder meer uit de Aanwijzingen voor de regelgeving, de al dan niet aanwezige gerechtvaardigde verwachtingen omtrent het voortduren van een regeling een rol en is van belang of er sprake is van een grote breuk met het oude recht.(…) Daarnaast kunnen naar de mening van het kabinet bij die belangenafweging bijvoorbeeld het doel van de voorgestelde aanpassing, de budgettaire aspecten en de uitvoeringsaspecten meewegen.

Indien deze uitgangspunten worden toegepast op de wijziging van de renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage komt het kabinet tot de navolgende weging. Het bieden van eerbiedigende werking zou er in dit geval toe leiden dat er gebruik kan blijven worden gemaakt van kunstmatige structuren waarbij rentelasten worden gecreëerd die de Nederlandse belastinggrondslag uithollen, terwijl het kabinet juist ook deze wenst te bestrijden. Daarnaast is de mogelijkheid om een groep aandeelhouders die in eenstemmigheid samenwerken ten aanzien van een bepaald doel aan te merken als samenwerkende groep niet nieuw. Zo is dit standpunt al eens bevestigd in jurisprudentie van de Hoge Raad. [voetnoot 23: Zie onder meer BNB 1994/88, r.o. 3.3 e.v. en BNB 1998/128, r.o. 3.3 e.v.]. Bij de behandeling van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is in het kader van de renteaftrek gericht tegen winstdrainage voorts aangegeven dat onder omstandigheden ook bij een groep samenwerkende aandeelhouders – bij elk van die aandeelhouders – sprake kan zijn van een kwalificerend belang. [voetnoot 24: Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, blz. 10.]. Verder wordt het standpunt in voorkomende gevallen in de praktijk ook door de Belastingdienst ingenomen. Gelet op voorgaande is het kabinet van mening dat de gebruikers van deze aftrek, ook gezien de zeer uitdrukkelijke constructies die zijn toegepast, zich konden realiseren dat zij buiten de bedoeling van de wetgever traden, waarmee een gerechtvaardigde verwachting niet aan de orde kan zijn. In die zin is er ook geen grote breuk met het huidige recht.

Vervolgens wordt erop gewezen dat het bieden van eerbiedigende werking ertoe zou leiden dat de budgettaire opbrengst in de eerste jaren fors lager zou zijn.’

107. Dit een en ander komt ook naar voren in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 14, p. 51):

‘De mogelijkheid om een groep aandeelhouders die in eenstemmigheid samenwerken ten aanzien van een bepaald doel aan te merken als samenwerkende groep is niet nieuw. Bij de behandeling van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is aangegeven dat in het kader van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 onder omstandigheden bij een groep samenwerkende aandeelhouders, bij elk van die aandeelhouders, sprake kan zijn van een kwalificerend belang. [voetnoot 53: Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, blz. 10.] Verder wordt dit standpunt in voorkomende gevallen ook door de Belastingdienst ingenomen. Daarnaast is dit standpunt al eens in de jurisprudentie van de Hoge Raad bevestigd. [voetnoot 54: Zie onder meer BNB 1994/88, r.o. 3.3 e.v. en BNB 1998/128, r.o. 3.3 e.v.] De NOB heeft in dit verband ook nog een vraag gesteld over jurisprudentie die is aangehaald. Uit de arresten komt in algemene zin naar voren dat een groep aandeelhouders die in eenstemmigheid samenwerken ten aanzien van een bepaald doel kunnen worden aangemerkt als samenwerkende groep. Deze arresten illustreren dat het fenomeen «samenwerkende groep», zij het in een andere context, ook eerder al in beeld is geweest. Met het noemen van de arresten is niet beoogd om een specifieke invulling te geven aan het criterium van samenwerkende groep voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 als zodanig.’

108. Tijdens genoemde parlementaire behandeling van de ‘Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ lijkt de wetgever er zelfs vanuit te gaan dat het in artikel 10a van de Wet Vpb gaat om een ‘open norm’. Dienaangaande is – voor zover hier van belang – het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, p. 9-10):

‘Het verbondenheidsbegrip van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 ziet, kort gezegd, op een «belang» van éénderde of meer in een ander lichaam. Bij de beoordeling of een lichaam een kwalificerend belang heeft in een ander lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb 1969 zijn zowel de zeggenschap in of over laatstgenoemde lichaam als het financiële belang daarin relevant. Bij het begrip belang gaat het om een materieel criterium waarvan de invulling afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval. Bij de aanwezigheid van aandelen waaraan verschillende zeggenschaps- en vermogens- of winstrechten zijn verbonden, zal een kwantificering moeten plaatsvinden van de relatieve zeggenschap en de relatieve financiële belangen in het lichaam, waarbij als uitgangspunt kan worden gehanteerd dat niet meer dan drie (rechts)personen een kwalificerend belang in hetzelfde lichaam kunnen houden. [voetnoot 1:Onder omstandigheden wordt evenwel het standpunt ingenomen dat ook bij een groep samenwerkende aandeelhouders – bij elk van die aandeelhouders – sprake kan zijn van een kwalificerend belang.] Net als bij andere open normen vindt de exacte invulling hiervan uiteindelijk plaats door de praktijk en jurisprudentie.

De leden van de CDA-fractie vragen vervolgens wat de regering bedoelt met de stelling «In dit kader zou ook kunnen worden gekeken naar de ratio van de achterliggende regeling waarvoor het verbondenheidscriterium in die situatie van belang is».

De fiscale wetgeving kent een groot aantal wetsartikelen die aansluiten bij de verbondenheid tussen lichamen of tussen natuurlijke personen en lichamen. Het doel van deze artikelen en de daarin gebruikte omschrijving van de vereiste verbondenheid, kunnen verschillen. Elke bepaling dient op zijn eigen merites te worden beoordeeld. In dit kader dient de door de leden van de CDA-fractie aangehaalde opmerking uit de memorie van toelichting te worden gezien.’

109. Als het gaat om de vraag waaruit de voor een beroep op fraus legis vereiste normschending bestaat, is artikel 10a van de Wet Vpb niet het enige aanknopingspunt. De toepassing van fraus legis op situaties waarin door middel van renteaftrek winstdrainage optreedt, valt derhalve niet één op één samen met de voorwaarden voor toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb. Ook buiten de (rechtstreekse) toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb acht de rechtbank fraus legis mogelijk in situaties die een schending opleveren van de aan die bepaling ten grondslag liggende norm. De ontstaansgeschiedenis van artikel 10a van de Wet Vpb is geworteld in de arresten HR 26 april 1989, nr. 24 446, ECLI:NL:HR:1989:ZC4024, BNB 1989/217, HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, ECLI:NL:HR:1995:AA1681, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, ECLI:NL:HR:1995:AA1683, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, ECLI:NL:HR:1995:AA1682, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, ECLI:NL:HR:1995:AA1668, BNB 1996/6. In de kern komen deze arresten erop neer dat de wetgever heeft beoogd rente op geldleningen die – behoudens het verijdelen van belastingheffing – geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te staan. Deze norm is in het onderhavige geval geschonden, zodat ook in dit opzicht aan de toepassingsvoorwaarden van fraus legis is voldaan.

110. In het arrest BNB 1996/5 heeft de Hoge Raad aan de vereiste normschending als sub-regel toegevoegd dat de aftrekbeperking voor rente over een nutteloze lening niet geldt, indien in het land van vestiging van degene tegenover wie de schuld is aangegaan belasting wordt geheven die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. Deze sub-regel is in het onderhavige geval niet van toepassing. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat over de rente bij de op Guernsey gevestigde [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd belasting naar een tarief van 0% wordt geheven. Het lag verder op de weg van eiseres om een eventuele (redelijke) compenserende heffing bij genieters van de door eiseres verschuldigde rente te stellen en te onderbouwen. Hieraan is niet voldaan voor zover het gaat om de achtergestelde leningen verstrekt door [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd.

111. De rechtbank overweegt als volgt voor zover eiseres meent dat een met fraus legis te treffen normschending zich in het onderhavige geval niet voordoet, omdat de in geschil zijnde rentelast betrekking heeft op de financiering van een externe acquisitie: de verwerving van een groep die voorheen niet tot de groep behoorde waartoe eiseres behoort. Voormelde jurisprudentie had betrekking op zogenoemde ‘verhangingen’, waarbij binnen een groep werd geschoven met een vennootschap en een rentelast werd gecreëerd. Deze beperking maakte aanvankelijk ook deel uit van de codificatie van die jurisprudentie met artikel 10a van de Wet Vpb. Echter met ingang van 2007 is de werkingssfeer van artikel 10a uitgebreid met rentelasten die betrekking hebben op externe acquisities (Stb. 2006, nr. 631). Mitsdien moet ervan worden uitgegaan dat het verijdelen van belastingheffing door het creëren van een rentelast met als doorslaggevend oogmerk de verijdeling van belastingheffing, welke last betrekking heeft op een externe acquisitie, eveneens onder de norm valt waarop de toepassing van fraus legis betrekking heeft. In dit opzicht acht de rechtbank het arrest HR 17 december 2004, nr. 39 080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169, niet meer relevant.

112. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert de rechtbank dat de over de Loan Notes verschuldigde rentelast met toepassing van fraus legis niet aftrekbaar is. De grens van geoorloofde belastingbesparing is in het voorliggende geval duidelijk overschreden en renteaftrek leidt tot onaanvaardbare grondslagerosie. Toepassing van fraus legis strekt zich niet uit over de rente op de achtergestelde leningen die zijn verstrekt door [Aj] B.V. en managers, nu niet aannemelijk is geworden dat ze tot het samenwerkingsverband van [H] Fund behoren en in zoverre mag worden aangenomen sprake is van voldoende compenserende heffing over de rentebate. Om die reden is de aftrek van een bedrag van € 2.478.638 ten onrechte gecorrigeerd bij het vaststellen van de aanslag. Het beroep is in zoverre gegrond.

Financieringskosten

113. Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb blijven bij het bepalen van de winst ‘buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming’. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2018, nr. 17/01211, ECLI:NL:HR:2018:2264, BNB 2019/26, ten aanzien hiervan het volgende geoordeeld:

‘2.5.1. (…). De bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede “ter zake van” maken duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.

2.5.2.

De wettekst maakt geen onderscheid tussen interne en externe kosten. Daarom omvat het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten beide kostensoorten.

2.5.3.

Uit het gebruik van het bepaald lidwoord “de” en het aanwijzend voornaamwoord “die” in de tekst van artikel 13, lid 1, van de Wet moet worden afgeleid dat uitsluitend kosten die verband houden met de daadwerkelijke verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming worden geraakt door het aftrekverbod. Een verband als hiervoor in 2.5.1 bedoeld kan dus slechts bestaan indien die verwerving of die vervreemding doorgang vindt.

2.5.4.

Voorstelbaar is dat de verkoop van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd. In zo’n geval moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod.

2.5.5.

In verband met de in 2.5.3 en 2.5.4 geformuleerde regels brengt goed koopmansgebruik mee dat de belastingplichtige voor kosten ter zake van de voorgenomen aankoop of vervreemding van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet een transitorische actiefpost op de balans opneemt en handhaaft totdat vaststaat of de aankoop of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment dient deze actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt.’

114. Naar aanleiding van dit arrest heeft eiseres in haar pleitnota een nadere berekening gemaakt van de in haar ogen aftrekbare financieringskosten. Hierbij zijn de zogenoemde exploratiekosten – voor zover het geen indirecte financieringskosten zijn, oftewel acquisitiekosten in de exploratiefase – alsnog als niet-aftrekbare kosten aangemerkt. Verweerder heeft zich naar aanleiding van dit arrest in zijn pleitnota nader op het standpunt gesteld dat bij het vaststellen van de aanslag kosten van [Au] , [As] en [AA] (de nota’s vermeld in de onderdelen 1.c, 3 en 5 van het rapport van verweerder van 2 maart 2016), ten bedrage van in totaal € 330.781, ten onrechte in aftrek zijn toegestaan. Ook kosten die indirect dienstbaar zijn aan de financiering zijn volgens verweerder op grond van genoemd arrest niet aftrekbaar. Verweerder beroept zich voor dit bedrag op interne compensatie indien en voor zover de rechtbank tegemoet komt aan het beroep van eiseres.

115. Tussen partijen is niet in geschil dat genoemde exploratiekosten niet in aftrek komen. De rechtbank gaat er voorts met eiseres vanuit dat het aftrekverbod niet ziet op de financieringskosten. Voor zover verweerder meent dat genoemde indirecte financieringskosten onder het aftrekverbod vallen, volgt de rechtbank hem dan ook niet. Naar de rechtbank begrijpt gaat het om gemengde kosten, namelijk kosten die zowel verband houden met de acquisitie als met de financiering. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat gelet op het vereiste rechtstreekse verband, deze financieringskosten niet onder het aftrekverbod vallen. De kosten van due diligence en advisering omtrent de acquisitie en financieringsstructuur, betreffen mede financieringskosten nu deze due diligence en advisering - zo is niet weersproken door verweerder - opschortende voorwaarden zijn geweest voor het verkrijgen van de financiering van de banken. De rechtbank volgt de door eiseres gemaakte verdeling aftrekbaar/niet-aftrekbaar op basis van de verhouding tussen het vreemde en eigen vermogen van eiseres, zodat van genoemde gemengde kosten in beginsel 77,1% aftrekbaar is. Het beroep van verweerder op interne compensatie faalt om die reden.

116. Voor additionele aftrek van indirecte financieringskosten ziet de rechtbank geen aanleiding. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat genoemde indirecte financieringskosten ( [Av] , [As] , [Az] , [AA] , [AF] en [AG] ) thuishoren bij de General Partner van de onderscheiden LP’s en niet bij eiseres. Eiseres heeft tegenover de gemotiveerde weerspreking van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het om kosten gaat van haarzelf of van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen. Uit de stukken volgt dat het gaat om diensten die ten behoeve van de General Partner of haar adviseur [T] zijn verricht, onder andere omdat de engagement letters op naam staan van de General Partner en de betreffende opdrachten door [T] zijn verstrekt. Deze allocatie van de kosten vindt ook steun in het feit dat de investeringsstrategie werd bepaald en investeringsbeslissingen werden genomen op het niveau van [H] Fund, geen acquisitie- en financieringsdossier bij (de fiscale eenheid van) eiseres aanwezig is en genoemde kosten samenhangen met advies over de structuur van [H] Fund ‘ [AM] ’. Bovendien ontbreken er nota’s en - voor zover wel voorhanden - zijn ze deels niet aan eiseres of in de fiscale eenheid betrokken vennootschappen gericht, zodat ook om die reden toerekening van de kosten aan (de fiscale eenheid van) eiseres niet mogelijk is. De rechtbank volgt verweerder voor zover met betrekking tot [As] en [AA] reeds kosten in aftrek zijn toegestaan ten bedrage van respectievelijk € 125.000 en € 46.982. De rechtbank verwijst voor dit een en ander naar het in onderdeel 23 van deze uitspraak weergegeven rapport.

117. Ook met betrekking tot de [An] success fee ten bedrage van € 2,85 miljoen is sprake van een dienst aan de General Partner. De General Partner is de opdrachtgever en het gaat om M&A-diensten aan de General Partner. De factuur staat ten onrechte op naam van [Ad] B.V., zo is de rechtbank met verweerder van oordeel. Met verweerder gaat de rechtbank ervan uit dat alleen voor wat betreft de Loan Syndication fee van de [An] ten bedrage van € 150.000 sprake is van financieringskosten die aan eiseres kunnen worden toegerekend. Dienaangaande heeft verweerder een bedrag van € 21.509 reeds in aftrek toegestaan als afschrijvingskosten. Hierna zal de rechtbank ingaan op de vraag of goed koopmansgebruik verplicht tot activering.

118.1. De kosten van [At] ten bedrage van € 480.767 heeft eiseres onvoldoende onderbouwd. [At] heeft de [An] bijgestaan in discussies omtrent de bankfinanciering. De onderliggende factuur van de [An] , correspondentie met de [An] , de legal opinions en het betaalbewijs zijn niet verstrekt. De kosten kunnen eveneens verband houden met genoemde M&A-diensten aan de General Partner. De blote stelling van eiseres dat deze kosten niet zien op kosten gemaakt door [AnA] M&A maar door de kredietverleningsafdeling van [An] uit hoofde van haar rollen als (security) agent en lead arranger van de [AmA] , acht de rechtbank onvoldoende voor een ander oordeel.

118.2. Met betrekking tot de kosten van [Au] is sprake van kosten van [H] Fund en daarnaast gaat het om niet-aftrekbare acquisitiekosten. Deels gaat het om financieringskosten voor de fiscale eenheid van eiseres. De rechtbank volgt verweerder in zijn berekening van aftrek ten bedrage van € 158.799. Dit bedrag is reeds in aanmerking genomen in de aanslag. Ook in dit verband verwijst de rechtbank naar de bevindingen in het in onderdeel 23 van deze uitspraak weergegeven rapport.

119. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat goed koopmansgebruik niet ertoe verplicht de financieringskosten te activeren en dat het is toegestaan om financieringskosten in het jaar van het aangaan van de schuld in aftrek te brengen op het resultaat. Verweerder stelt in dit verband onder verwijzing naar de uitspraak van Hof ’s-Gravenhage van 7 februari 1968, nr. 45/1967, ECLI:NL:GHSGR:1968:AX5512, BNB 1968/250 dat dergelijke kosten in beginsel in één keer ten laste van de winst kunnen worden gebracht, tenzij dat tot belangrijke winstverschuivingen leidt. Van een dergelijke uitzondering is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake nu de arrangement fee van € 8,4 miljoen in verhouding tot de geldlening (4% van € 210 miljoen) en ook ten opzichte van de overige winstbepalende elementen (opbrengsten en kosten), beperkt van omvang is. Dit geldt ook voor de Loan Syndication fee ten bedrage van € 150.000.

120. Van de financieringskosten is reeds een bedrag van € 354.761 (€ 125.000 + € 46.982 + € 158.799 + € 23.980 (zijnde het door verweerder niet beoordeelde bedrag)) in aanmerking genomen (zie hierboven). Dit betekent dat thans nog de arrangement fee ten bedrage van € 8,4 miljoen en het resterende bedrag van de Loan Syndication fee van € 150.000 in aftrek strekken op de belastbare winst 2011. Op de arrangement fee is in 2011 reeds een afschrijving in aanmerking genomen ten bedrage van € 1.204.488, zodat additioneel nog een bedrag van € 7.195.512 (€ 8,4 miljoen minus € 1.204.488) in aftrek komt. Op de Loan Syndication fee is in 2011 reeds een afschrijving in aanmerking genomen ten bedrage van € 21.509, zodat additioneel nog een bedrag van € 128.491 (€ 150.000 minus € 21.509) in aftrek komt. Aanvullend komt derhalve in totaal aan financieringskosten in aftrek € 7.324.003 (€ 7.195.512 + € 128.491).

Slotsom

121. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

In verband met de achtergestelde leningen komt een bedrag aan rente ten bedrage van € 2.478.638 in mindering op de belastbare winst. Daarnaast komen financieringskosten ten bedrage van € 7.324.003 in mindering op de bij aanslag vastgestelde belastbare winst. De belastbare winst zal daardoor worden verminderd tot een bedrag van nihil en het verlies zal worden vastgesteld op een bedrag van € 5.939.824 (€ 3.862.817 -/- € 2.478.638 -/- € 7.324.003).

Proceskosten

122. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.150 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de conclusie van repliek, 0,5 punt voor schriftelijke inlichtingen, met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 2).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot nihil, stelt het verlies vast op een bedrag van € 5.939.824 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.150, en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en

mr. M.W. Koenis, leden, in aanwezigheid van mr. R.A. Brits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2020.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.