Renteaftrek terecht geweigerd, deels op grond van fraus legis

1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 februari 2014 voor het boekjaar lopend van 1 oktober 2007 tot en met 30 september 2008 (2007/08) aan belanghebbende een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: de navorderingsaanslag 2007/08 respectievelijk Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 31.191.339.

Daarbij is € 1.462.115 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 27 februari 2015 voor het boekjaar lopend van 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009 (2008/09) aan belanghebbende een navorderingsaanslag Vpb opgelegd (hierna: de navorderingsaanslag 2008/09), berekend naar een belastbaar bedrag van € 31.227.984.

Daarbij is € 1.667.930 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. De inspecteur heeft – na daartegen gemaakte bezwaren – bij uitspraak van 5 februari 2016 de navorderingsaanslagen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3. De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 juni 2019 als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende wordt daarin, evenals in de hierna in de uitspraak aangehaalde onderdelen van de uitspraak van de rechtbank, aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op 15 juli 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 12 september 2019 aangevuld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend met 9 bijlagen; op verzoek van het Hof heeft de inspecteur van bijlage 1 (ingediend op een usb-stick) ook een papieren exemplaar ingediend. Zowel de usb-stick als het papieren exemplaar zijn naar de wederpartij verzonden.

1.5. De inspecteur heeft op 28 oktober 2019 (gelijktijdig met het indienen van voormeld verweerschrift) incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Belanghebbende heeft (tegelijk met het indienen van voormeld verweerschrift) een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.7. Belanghebbende heeft bij brief van 18 februari 2021 een nader stuk ingediend.

1.8. Op 1 maart 2021 heeft het Hof partijen per e-mail geïnformeerd over de door het Hof gewenste behandeling van de zaak ter zitting. In dit verband hebben de inspecteur en belanghebbende op 2 maart 2021 per e-mail afbeeldingen ingediend teneinde deze ter zitting nader toe te lichten.

1.9. Partijen hebben voor de zitting pleitnota’s ingediend, de inspecteur op 26 februari 2021 en belanghebbende op 2 maart 2021.

1.10. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2021 en is aan het eind van deze zitting gesloten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.11. Bij brief van het Hof van 8 maart 2021 heeft het Hof het onderzoek heropend en is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten over een ter zitting gerezen kwestie.

1.12. Belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 8 april 2021. De inspecteur heeft op deze brief gereageerd bij brief van 23 april 2021. Op 3 en 4 mei 2021 hebben belanghebbende respectievelijk de inspecteur het Hof toestemming gegeven uitspraak te doen zonder nadere zitting. Bij brieven van de griffier van 20 mei 2021 is aan partijen medegedeeld dat het Hof het onderzoek heeft gesloten.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld:

“2.1. Eiseres is een in Nederland gevestigde joint-venturevennootschap waarmee de samenwerking tussen de banken [B bank] (hierna: [B bank] ) en [C bank] is vormgegeven. Op het moment dat de structuur aanvangt, bevinden zich geen activiteiten of beleggingen in eiseres. De statutaire directeuren zijn de heren [E] en [F] (namens [C bank] ), alsmede [B bank Management B.V.] (namens [B bank] ). Eiseres heeft geen werknemers in dienst gehad.

2.2. [C bank] (hierna ook: [C bank] ) is een Franse bank die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. Daarnaast is deze financiële instelling actief als investeringsbank. [A bank] (hierna: [A bank] ) is een 100%-dochter van [C bank] en gevestigd in Luxemburg. [A bank] valt als bank onder toezicht van de Luxemburgse toezichthouder. De vier voornaamste activiteiten van [A bank] bestaan uit Private Banking, Market Activities, Services for Corporate Clients en Securities Services. In 2006 had [A bank] circa 1.600 werknemers in dienst en in 2007 1.900, waarvan de meesten in Luxemburg werkzaam waren. [A bank] beheerde in 2006 een vermogen van ruim € 38 miljard en in 2007 ruim € 40 miljard. [A bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid vreemd vermogen gefinancierd en voor een gering deel met kapitaal.

2.3. [B bank] is een Nederlandse bank, gevestigd in [V] , die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. De zakelijke activiteiten omvatten een combinatie van advisering, financiering en investering. [B bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid eigen vermogen gefinancierd.

De structuur

2.4. [A bank] heeft eiseres gekocht als een bestaande Nederlandse plankvennootschap.

De investeringsstructuur is vervolgens in twee tranches geïmplementeerd. De eerste tranche, de aanvang van de structuur, is op 17 augustus 2006 geïmplementeerd. De tweede tranche is op 14 maart 2007 geïmplementeerd.

Eerste tranche (en aanvang) van de structuur

2.5. In de maand augustus van 2006 worden contracten afgesloten die onderdeel uitmaken van een ‘transaction bible’, die naar elkaar verwijzen en die onderling samenhangen.

2.6. Op 17 augustus 2006 heeft [A bank] 10.173.068 A-aandelen volgestort in eiseres ( [A bank] had al de eerste 18.000 A-aandelen, zodat het totaal 10.191.068 beloopt) met een nominale waarde van € 1 per aandeel (zonder agio). [B bank] heeft 536.372 B-aandelen volgestort in eiseres met een nominale waarde van € 1 per aandeel.

Daarnaast heeft [B bank] € 424.463.628 op haar B-aandelen als agio gestort. In totaal heeft [B bank] dus € 425.000.000 op haar B-aandelen gestort. Gelet op de verhoudingen van het nominale aandelenkapitaal heeft [A bank] een belang van 95% en [B bank] een belang van 5% in eiseres. Aan de A- en B-aandelen waren geen speciale stem- of vetorechten verbonden.

2.7. Op 17 augustus 2006 verstrekt [A bank] de volgende leningen aan eiseres:

• een Super Senior Loan van € 75.000.000 met een rente gelijk aan de twaalfmaands Euribor plus 15 basispunten en een looptijd tot 17 augustus 2015;
• een Senior Limited Recourse Loan van € 410.000.000 met een rente van 4,376% en een looptijd tot 17 augustus 2015;
• een Junior Limited Recourse Loan van € 5.000.000 met een rente van 5,176% en een looptijd tot 17 augustus 2015.

2.8. Ten aanzien van het recht van betaling was de Super Senior Loan preferent ten opzichte van de Senior Limited Recourse Loan, die weer preferent was ten opzichte van de Junior Limited Recourse Loan. De Senior en Junior Limited Recourse Loans, tezamen met de in 2007 als onderdeel van de tweede tranche verstrekte Senior B Limited Recourse Loan (zie hierna), worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Limited Recourse Loans.

2.9. De leningsovereenkomsten van de leningen van [A bank] aan eiseres bepalen dat de leningen worden verstrekt voor de ‘own corporate purposes’ van eiseres (zie artikel 2(c) van de leningsovereenkomsten van de betreffende Limted Recourse Loans en de Super Senior Loan).

2.10. Eiseres gebruikte de middelen die zij verkreeg om:

(i) € 500 miljoen te investeren in een door derden uitgegeven, in euro gedenomineerde, obligatieportefeuille (hierna: de [X] -portefeuille). De obligaties in de [X] -portefeuille waren geselecteerd om te voldoen aan de criteria van de [V bank] ( [V bank] ) voor ‘gesecuritiseerde leningen’. Dit houdt in dat de obligaties gebruikt konden worden als onderpand voor een pandovereenkomst om financiering te verkrijgen van de [V bank] . De [X] -portefeuille werd beheerd door de directie van [X] en onderhouden door [C bank] . Voor het wijzigen van de [X] -portefeuille was de unanieme instemming vereist van de aandeelhouders van eiseres. De [X] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de drie voornaamste rating bureaus (Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch) van ten minste AA-/Aa3. De obligaties waren gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor plus een bepaalde marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank. De obligaties in de [X] -portefeuille hadden alle een looptijd van 3 jaar of korter en waren uitgegeven door de volgende Europese bankinstellingen:

[D bank] € 75.000.000

[E bank] € 75.000.000

[F bank] € 65.000.000

[G bank] € 70.000.000

[H bank] € 75.000.000

[I bank] € 75.000.000

[J bank] € 65.000.000

Totaal € 500.000.000

Eiseres hield de [X] -portefeuille op een effectenrekening bij [A bank] . Teneinde de obligaties gescheiden te houden van de overige activa van [A bank] gingen [X] en [A bank] een ‘fiduciairy deposit agreement’ aan voor een bedrag van € 500 miljoen. Deze € 500 miljoen is voor € 425 miljoen afkomstig uit de kapitaalstoring van [B bank] en voor € 75 miljoen uit de Super Senior Loan van [A bank] . Eiseres heeft aan [A bank] de opdracht gegeven om genoemde [X] -portefeuille aan te kopen. Eiseres heeft volgens dit contract het recht de [X] -portefeuille op te vragen en uit te lenen onder een securities lending transactie (zie nader hierna inzake securities lending).

(ii) € 425 miljoen te investeren in een combinatie van door [C bedrijf] , een Luxemburgse dochtervennootschap van [A bank] (hierna: [C bedrijf] ), uitgegeven Gewone Aandelen en Preferente Aandelen (zie hierna inzake verwerving aandelen [C bedrijf] ).

2.11. [C bedrijf] is als volgt gefinancierd:

i) [A bank] en een gelieerde vennootschap, [D bedrijf] (hierna: [D bedrijf] ), hadden respectievelijk 15.450 en 50 Gewone Aandelen van € 2 nominaal in [C bedrijf] . Op 9 augustus 2006 besloot de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] tot de uitgifte aan [A bank] van 166.318 Gewone Aandelen (dus uitbreiding van belang [A bank] naar 181.768 Gewone Aandelen) en 45.455 Preferente Aandelen met een nominale waarde van € 2 per aandeel en een agioverplichting op de Preferente Aandelen van € 425.045.613. De Preferente Aandelen zijn ‘redeemable’ en het agio op de Preferente Aandelen wordt na negen jaar terugbetaald. [A bank] stortte een bedrag van € 425.469.169 als kapitaal (waarvan agio € 425.469.159) in contanten op één uitgegeven aandeel met een nominale waarde van € 10 in [E bedrijf] , een Franse kasgeldvennootschap. [A bank] heeft aan haar totale stortingsverplichting op de Gewone en Preferente Aandelen [C bedrijf] voldaan door de aandelen in [E bedrijf] , ter waarde van € 425.469.159, in te brengen in [C bedrijf] . [E bedrijf] heeft vervolgens haar aandelenkapitaal verminderd door haar volledige agio ten bedrage van € 425.469.159 in contanten aan [C bedrijf] terug te betalen.

ii) [A bank] verstrekte op 17 augustus 2006 aan [C bedrijf] een Senior Unsecured Loan van € 175.000.000 met een vaste rente van 4,176%. Op 11 december 2006 werd besloten dat deze lening zou worden terugbetaald op 29 december 2006. Op deze datum is een Profit Sharing Bond uitgegeven door [C bedrijf] aan [A bank] ter grootte van € 175.000.000 met een winstdelende rente. De winstdelende rente bestaat uit een geringe vaste rente en 99% van [C bedrijf] ’s cumulatieve winsten voor belasting, nadat de vergoeding op de door eiseres gehouden Preferente Aandelen is voldaan. De Profit Sharing Bond had een looptijd van 5 jaar. De Profit Sharing Bond was na afloop aflosbaar tegen het oorspronkelijke uitgiftebedrag, maar in het geval van een eerdere vereffening van [C bedrijf] zou de houder van de Profit Sharing Bond ook gerechtigd zijn tot 99% van het overigens aan de aandeelhouders van [C bedrijf] ter beschikking staande batige liquidatiesaldo, waarbij deze ‘liquidatiebonus’ – maar niet de hoofdsom – achtergesteld was aan de terugbetaling van het nominaal aandelenkapitaal en de agiostorting op de Preferente Aandelen.

2.12. Als gevolg van het door [E bedrijf] terugbetaalde agio van € 425.469.159 en de door [A bank] versterkte Senior Unsecured Loan van € 175.000.000, beschikte [C bedrijf] over een bedrag van € 600.500.159 aan kasmiddelen ( [C bedrijf] beschikte reeds over € 31.000 aan kasmiddelen wegens storting op Gewone Aandelen). Deze kasmiddelen wendde [C bedrijf] aan voor de aanschaf van door derden uitgegeven obligaties (hierna: de [C bedrijf] -portefeuille).

De [C bedrijf] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de rating bureaus Standard & Poor’s, Moody’s, en Fitch van ten minste A/A2. De obligaties waren alle gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor met een zekere marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank De [C bedrijf] -portefeuille bestond uitsluitend uit schuldpapier en niet uit aandelenbelangen. De obligaties in de [C bedrijf] -portefeuille waren uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen:

[K bank] € 25.000.000

[L bank] € 50.500.000

[M bank] € 50.000.000

[N bank] € 100.000.000

[O bank] € 100.000.000

[W bank] € 100.000.000

[P bank] € 50.000.000

[Q bank] € 100.000.000

[R bank] € 25.000.000

Totaal € 600.500.000

2.13. Eiseres heeft op 17 augustus 2006 de 50 Gewone Aandelen van [D bedrijf] verworven voor

€ 100 in contanten en van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en de 45.455 Preferente Aandelen voor een bedrag van € 425.191.169. [A bank] behield de overige 154.495 Gewone Aandelen. Eiseres verkreeg zodoende een 15% nominaal belang in [C bedrijf] en [A bank] behield daarin een 85% nominaal belang.

2.14.1. Als houder van de Preferente Aandelen [C bedrijf] was eiseres gerechtigd tot een jaarlijks cumulatief preferent dividend, berekend over het totaal van de nominale waarde van de Preferente Aandelen en het aan de Preferente Aandelen verbonden agio. Het preferente dividend werd voor de eerste keer betaalbaar gesteld op 30 september 2006. Daarna werden interim preferente dividenden betaalbaar gesteld op of rond 30 september in elk kalenderjaar. De preferente dividenden konden niet worden uitgekeerd en werden niet uitgekeerd voor zover een dergelijke uitkering de voor uitkering beschikbare reserves overeenkomstig het vennootschapsrecht van Luxemburg te boven ging. De houders van de Gewone Aandelen waren gerechtigd tot het restant van [C bedrijf] ’s winst over enig boekjaar, maar aan de houders van Gewone Aandelen werd geen dividend uitgekeerd tot alle preferente dividenden van de houders van Preferente Aandelen van het huidige jaar en de voorgaande jaren waren betaald.

2.14.2. Artikel 6 van de Statuten van [C bedrijf] bepaalde dat de Preferente Aandelen alleen konden worden afgelost (ingetrokken) met de toestemming van de algemene vergadering van de houders van Preferente Aandelen. [C bedrijf] kon niet eenzijdig besluiten de Preferente Aandelen in te trekken.

2.14.3. De Preferente Aandelen worden in Luxemburg juridisch en commercieel als kapitaal beschouwd en fiscaal als vreemd vermogen. Voor fiscale doeleinden is de vergoeding op de Preferente Aandelen op het niveau van [C bedrijf] derhalve aftrekbaar in Luxemburg.

2.14.4. Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 16 augustus 2006 werd besloten om het preferente dividend op de Preferente Aandelen vast te stellen op 4,176% van de waarde van de Preferente Aandelen (inclusief agio), welke waarde op dat moment € 425.136.523 bedroeg.

2.15. [C bedrijf] is met [A bank] opgenomen in een Luxemburgse ‘intégration fiscale’ (artikel l64bis L’impôt sur le revenu; LIR). Dit regime bewerkstelligt dat de zelfstandig bepaalde resultaten van de dochtervennootschappen met vennootschapsbelasting (Limpôt sur le revenu des collectivités) worden belast op het niveau van de moedermaatschappij. Datzelfde geldt voor de gemeentelijke bedrijfsbelasting (impôt commercial communal). [C bedrijf] berekende dus haar eigen belastbare winst en stelde haar eigen belastingaangifte op als ware zij zelfstandig belastingplichtige. Onderlinge betalingen, zoals rentebetalingen aan [A bank] en swapbetalingen aan of ontvangen van [A bank] , werden opgenomen in de belastbare winst van beide entiteiten. In dat kader zijn [A bank] en [C bedrijf] een Tax Sharing Agreement aangegaan, waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] . [C bedrijf] heeft tijdens de periode van de joint venture (van 2006 tot en met 2009) geen fiscale verliezen geleden.

2.16. Het ‘limited recourse’-karakter van de door [A bank] aan eiseres verstrekte Limited Recourse Loans bestaat eruit dat terugbetaling van hoofdsom plus aangegroeide en lopende (‘outstanding’) rente beperkt is tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ontvangt. Voor zover de jaarlijkse ontvangsten op de Preferente Aandelen onvoldoende zijn voor de betaling van de rente op de Limited Recourse Loans, wordt dat bijgeschreven.

Als bij de terugbetaling van het kapitaal op de Preferente Aandelen in combinatie met de vergoeding op de Preferente Aandelen onvoldoende middelen zijn ontvangen om aan de verplichtingen uit hoofde van de Limited Recourse Loans te voldoen, dan vervalt het recht (‘entitlement’) van [A bank] op dat deel van de hoofdsom en de rente op de Limited Recourse Loans. De overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans bepalen het volgende in artikel 4.3 met betrekking tot deze beperkte (terug)betalingsverplichtingen:

In artikel 8 van de overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans is bepaald dat in zogenoemde ‘events of default’ [A bank] directe terugbetaling van de verschuldigde bedragen kon eisen in overeenstemming met genoemd artikel 4, zodat de omvang hiervan werd beperkt tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen had ontvangen.

2.17. Een drietal, op naam van [A bank] gestelde documenten genaamd ‘swift code’ vermeldt een bedrag aan extern ingeleende gelden die samen overeenkomen met het bedrag van de door [A bank] aan eiseres in de eerste tranche uitgeleende gelden (de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans). Swift code is de afkorting voor Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication code. De Society for Worldwide Interbank Financial

Telecommunication is verantwoordelijk voor de registratie van swift codes. De swift code is een standaard format van Bank Identifier Codes (BIC) en vormt een unieke identificatiecode voor een bepaalde bank. Deze codes worden gebruikt bij het overboeken van geld tussen banken. Op genoemde drie swift codes staat een looptijd van 29 september 2006 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans.

2.18.1. Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst werd aangegaan voor een periode van 9 jaar en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 425 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [B bank] een swapbetaling te doen aan eiseres. Voor de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%.

2.18.2. [C bedrijf] en [A bank] zijn twee renteswapovereenkomsten aangegaan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomsten werden aangegaan voor een periode van 9 jaar en waren gebaseerd op een nominaal bedrag van in totaal € 600,5 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [A bank] een swapbetaling te doen aan [C bedrijf] . Voor de periodes 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%.

2.18.3. Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente, die van kracht zouden worden in geval van faillissement.

2.19. Eiseres leent vanaf 6 oktober 2006 de [X] -portefeuille ter waarde van € 500.000.000 uit aan [B bank] . Daartoe zijn eiseres en [B bank] een Global Master Securities Lending Agreement (hierna: GMSLA) aangegaan. Deze GMSLA bepaalt onder welke voorwaarden individuele securities lending transacties mogelijk zijn. Uit de schedule bij de betreffende GMSLA blijkt dat eiseres en [B bank] overeenkomen dat voor de securities lending door [B bank] geen collateral wordt gegeven. [B bank] betaalt eiseres hiervoor een commitment fee van € 60.000 en een vergoeding van 15 basispunten over het nominale bedrag van de portefeuille. Als gevolg van de GMSLA had eiseres een kredietrisico van € 500 miljoen op [B bank] . Mocht zich een verlies voordoen, dan zou de eerste € 435 miljoen van dit verlies worden gedekt door het eigen vermogen van eiseres en vervolgens € 65 miljoen via het door [A bank] verstrekte vreemde vermogen. Derhalve bedroeg het totale indirecte kredietrisico van [A bank] op [B bank] € 75 miljoen (namelijk € 10 miljoen aan eigen vermogen en € 65 miljoen aan vreemd vermogen). Om zich te beschermen tegen dit kredietrisico, kocht [C bank] van [U bank] een eenjaars Credit Default Swap op [B bank] van € 75 miljoen. De premie voor deze Credit Default Swap was 21 basispunten voor de periode 1 oktober 2006-30 september 2007. Een gedeelte van deze premie werd vervolgens aan [B bank] doorbelast. [C bank] en [A bank] gingen een interne Credit Default Swap aan om het voordeel van de kredietbescherming over te dragen aan [A bank] .

2.20. In de Participation Agreement regelen [B bank] en [A bank] de verdeling van het dividend over de A- en B-aandelen van eiseres. Het dividend op de aandelen wordt volgens artikel 5.1 van de Participation Agreement als volgt berekend (eiseres is aangeduid als ‘ [X] ’):

Het dividend dat wordt betaald op de A-aandelen bestaat uit alles dat beschikbaar is voor uitkering ná uitbetaling van het ‘B Dividend Amount’ (‘A Dividend Amount’) (zie laatste zin van artikel 5.1 van de Participation Agreement).

2.21. In artikel 5.3 van de Participation Agreement is bepaald dat in geval van ontbinding en liquidatie van eiseres 425/435,19e deel van hetgeen beschikbaar is als liquidatie-uitkering wordt uitgekeerd op de B-aandelen van [B bank] (‘B Liquidation Amount’), en 10,19/435,19e deel op de A-aandelen van [A bank] (‘A Liquidation Amount’).

Tweede tranche van de structuur

2.22. Op 14 maart 2007 wordt de tweede tranche van de structuur geïmplementeerd op een wijze vergelijkbaar met de eerste tranche.

2.23. [B bank] stortte € 325.054.013 als extra agio op haar B-aandelen in eiseres.

2.24. [A bank] verstrekt een Senior B Limited Recourse Loan aan eiseres voor € 325.000.000 met een rente van 4,288% en een looptijd tot 17 augustus 2015. De leningsovereenkomst bepaalt dat de lening wordt verstrekt voor de ‘own

corporate purposes’ van eiseres. De limited recourse bepalingen van de Senior B Limited Recourse Loan zijn identiek aan de twee Limited Recourse Loans van 17 augustus 2006.

2.25.

Wederom vermeldt een op naam van [A bank] gestelde swift code een bedrag aan extern ingeleende gelden van € 325.000.000. Op deze swift code staat een looptijd van 16 maart 2007 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Senior B Limited Recourse Loan. Na afloop van de looptijd van deze swift code zijn er twee nieuwe swift codes voor de looptijd van 28 september 2007 tot 30 september 2008 (één voor een bedrag van € 490.000.011 en één voor een bedrag van € 325.020.000, samen € 815.020.011). En voor de periode van 30 september 2008 tot 30 september 2009 zijn er drie swift codes voor bedragen van € 153.216.750, € 220.900.000 en € 444.343.740 (samen € 818.470.490).

2.26. Eiseres breidde de [X] -portefeuille uit met in euro gedenomineerde derden-obligaties ten bedrage van € 325 miljoen met een looptijd van twee jaar. De obligaties konden worden gebruikt als onderpand teneinde financiering van de [V bank] te verkrijgen. De obligaties hadden een credit rating van Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, van ten minste AA-/Aa3 en werden uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen:

[L bank] € 60.000.000

[W bank] € 75.000.000

[S bank] € 75.000.000

[K bank] € 65.000.000

[T bank] € 50.000.000

Totaal € 325.000.000

2.27. De financiering van [C bedrijf] gebeurt op vergelijkbare wijze als hierboven weergegeven in onderdeel 2.11 van deze uitspraak:

i) Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 6 maart 2007 wordt besloten dat naast de bestaande 45.455 Preferente Aandelen (Class I Preferred Shares genaamd) 45.455 nieuwe Preferente Aandelen (Class II Preferred Shares) worden uitgeven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. Tevens wordt besloten naast de bestaande

181.818 Gewone Aandelen 181.818 nieuwe Gewone Aandelen uit te geven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. [A bank] heeft aan haar stortingsverplichting op deze 45.455 Class II Preferred Shares voldaan door de aandelen in [G bedrijf] , wederom een Franse kasgeldvennootschap, ter waarde van € 325.363.122 in te brengen (waarvan 324.908.557 in de vorm van agio). De inbreng van [G bedrijf] in [C bedrijf] is gevolgd door een terugbetaling van haar kapitaal ter grootte van € 325.054.013.

ii) [A bank] verhoogde haar Profit Sharing Bond aan [C bedrijf] met € 135 miljoen.

2.28. Het totaal van € 460.000.000 wendde [C bedrijf] aan voor de aanschaf van obligaties. Deze obligaties werden uitgegeven door de op Curaçao gevestigde [C bank] -groepsvennootschap [H bedrijf] Evenals de obligaties uit de eerste tranche betreffen het hier floating rate notes. Zij hebben een variabele rente. De minimale credit rating, zoals bepaald door Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, beliep wederom AA/Aa3. De obligaties noteren in euro’s, waardoor valutarisico’s waren uitgesloten.

2.29. Eiseres verwerft van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en 45.455 Preferente Aandelen in [C bedrijf] voor een bedrag in contanten van € 325.054.013; haar belang blijft 15% nominaal.

2.30. Op de buitengewone aandeelhoudersvergadering van [C bedrijf] op 15 maart 2007 wordt besloten dat het dividend op de Class II Preferred Shares wordt vastgesteld op 4,108% van de waarde van deze Preferente Aandelen (inclusief agio).

2.31. [A bank] en [C bedrijf] zijn een nieuwe Tax Sharing Agreement aangegaan die de Tax Sharing Agreement van 17 augustus 2006 vervangt en waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] .

2.32.1. Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst liep tot uiterlijk 18 augustus 2015 en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 325 miljoen en een vaste rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999% en moest [B bank] een swapbetaling aan eiseres doen. In de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en in 2008/2009 naar 5,470%. Beide percentages lagen ruim boven de vaste rente van 4,108%.

2.32.2. [C bedrijf] en [A bank] gingen onder de ISDA Master Agreement twee renteswapovereenkomsten aan voor een nominaal bedrag van in totaal € 460 miljoen en een rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999%. In de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 steeg de Euribor tot ruim boven de vaste rente van 4,108% (zie hierboven).

2.32.3. Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente.

2.33. De [X] -portefeuille tweede tranche ter waarde van € 325.000.000 (= € 150.000.000 + € 175.000.00) wordt uitgeleend aan [B bank] onder de GMSLA. [B bank] betaalde daarvoor een commitment fee van € 200.000 en een securities lending fee ter grootte van 15 basispunten berekend over het nominale bedrag.

2.34. Partijen passen de Participation Agreement aan waarbij de dividenden op de A- en B-aandelen worden verdeeld op basis van vergelijkbare formules als weergegeven in onderdeel 2.20.

2.35. Na implementatie van de tweede tranche ‘loopt’ de structuur gedurende de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009.

Einde van de structuur; beëindiging joint venture [A bank] en [B bank]

2.36. In artikel 12 van de Participation Agreement is vastgelegd hoe partijen de structuur kunnen beëindigen. In de brief van 11 september 2009 informeert [B bank] [A bank] dat ze haar investering in eiseres met ingang van 30 september 2009 wilde beëindigen.

2.37. Op 30 september 2009 heeft [A bank] voor een bedrag van € 750.044.013 de B-aandelen in eiseres van [B bank] gekocht. [A bank] heeft de B-aandelen in eiseres doorverkocht aan [I bedrijf] een Nederlandse dochter van [C bank] (hierna: [I bedrijf] ). [I bedrijf] financierde de aanschaf van de B-aandelen in eiseres grotendeels met een geldlening van [A bank] van € 710.000.000. Evenals bij eiseres deed zich bij [I bedrijf] de vraag voor of sprake was van winstdrainage in de zin van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). [I bedrijf] stelde, onder verwijzing naar Swift-documenten, dat [A bank] ter financiering van haar lening externe financiering van derden had aangetrokken van eveneens € 710.000.000. De inspecteur heeft niet betwist dat het derden-financiering betrof, maar achtte bewijs van parallelliteit onvoldoende. Wel achtte de inspecteur aannemelijk dat de door [I bedrijf] aan [A bank] betaalde rente in Luxemburg werd belast tegen een tarief hoger dan 10%.

2.38. Op 2 oktober 2009 heeft eiseres haar schulden aan [A bank] ingelost ter grootte van € 815.000.000 (de Super Senior Loan van € 75.000.000 en de Limited Recourse Loans van in totaal € 740.000.000).

2.39. Eiseres treedt op 30 oktober 2010 in liquidatie en wordt per 31 december 2010 ontbonden. [I bedrijf] is aangewezen als vereffenaar.

Aanslagregeling

2.40. Eiseres heeft op 5 november 2009 aangifte Vpb 2007/2008 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 5.307 en op 17 maart 2010 aangifte Vpb 2008/2009 naar een belastbaar bedrag van € 126.980. In deze aangiften is een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat verantwoord ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en € 31.101.004 (2008/2009).

2.41. Verweerder heeft met dagtekening 20 februari 2010 respectievelijk 24 april 2010 de aanslagen Vpb over deze jaren automatisch opgelegd conform de ingediende aangiften.

2.42. Begin 2012, bij de beoordeling van een aangifte van [B bank] , merkte verweerder een belang op van 5% in een Nederlandse besloten vennootschap ter waarde van € 750.000.000. Navraag bij [B bank] wees uit dat dit belang onderdeel uitmaakte van de [X] -structuur.

Op 9 februari 2012 vindt daarover de eerste bespreking plaats tussen [B bank] en verweerder.

2.43. Bij brief van 28 september 2012 kondigt verweerder een deelonderzoek bij [B bank] aan naar de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het belang van [B bank] in eiseres.

2.44. Verweerder heeft vervolgens met dagtekening op 28 februari 2014 de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 opgelegd. [I bedrijf] en [A bank] hebben de rechtbank Amsterdam op 15 oktober 2014 verzocht de vereffening van eiseres te heropenen.

Op 4 december 2014 is de vereffening van eiseres heropend. De navorderingsaanslag Vpb 2008/2009 werd op 27 februari 2015 opgelegd. De correcties in de navorderingsaanslagen bestaan uit de door eiseres aangegeven rentelast/vrijgesteld deelnemingsresultaat ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en € 31.101.004 (2008/2009).”

De hiervoor vermelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan en voegt daar nog de volgende feiten aan toe.

2.2. In de akte van statutenwijziging van belanghebbende van 17 augustus 2006 is onder meer het volgende vermeld:

2.3.1. In het beroepschrift in eerste aanleg van belanghebbende is onder meer het volgende vermeld (zie ook uitspraak rechtbank onder 2.37):

2.3.2. Tot de onder 2.3.1 vermelde Bijlage 11 behoort een Certificate van 2 september 2014 waarin onder meer het volgende is opgenomen (de tekst is tweetalig, Frans en Engels; hierna is de Engelse tekst weergegeven):

en in een ‘Certificate of Residence’ van 2 september 2015:

2.3.3. Tot de onder 2.3.1 vermelde Bijlage 12 behoort een Certificate of Residence van 14 april 2016 waarin onder meer het volgende is opgenomen (de tekst is tweetalig, Frans en Engels; hierna is de Engelse tekst weergegeven):

2.4. In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 16 oktober 2018 is onder meer het volgende vermeld:

2.5. Voorafgaand aan de zitting van het Hof zijn partijen door middel van een e-mail van de griffier van 1 maart 2021 (14.27 uur) als volgt over de gang van zaken ter zitting geïnformeerd:

2.6. Ter zitting van het Hof van 3 maart 2021 is door partijen onder meer het volgende verklaard:

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals in eerste aanleg is in geschil of de rente over de door belanghebbende verschuldigde Limited Recourse Loans bij haar aftrekbaar is en of de voordelen uit hoofde van de door haar gehouden preferente aandelen in [C bedrijf] onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

3.2. Ter zake van de rente over de Limited Recourse Loans is in het bijzonder in geschil of de aftrek daarvan bij belanghebbende wordt verhinderd door:

- een zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten;
- de aftrekbeperking van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de
Wet), dan wel
- fraus legis.

3.3. Ter zake van de voordelen uit hoofde van de preferente aandelen in [C bedrijf] is in het bijzonder in geschil of [C bedrijf] als een zogeheten laagbelaste beleggingsdeelneming kwalificeert.

4. Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft, voor zover van belang in hoger beroep, het volgende overwogen:

5. Beoordeling van het geschil

Opmerking vooraf

5.1. Indien zowel de rente over de Limited Recourse Loans (hierna: de LR Loans) niet aftrekbaar zou zijn en de voordelen uit hoofde van de preferente aandelen in [C bedrijf] (hierna: de prefs respectievelijk [C bedrijf] ) niet zouden zijn vrijgesteld, volgt daaruit, gelet op de door de inspecteur aan zijn standpunten verbonden cijfermatige gevolgtrekking, niet een hoger belastbaar bedrag dan in het geval uitsluitend de rente over de LR Loans van aftrek zou zijn uitgesloten.

Beroep op geheimhouding (artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht)

5.2.1. Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft de inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en daarbij met een beroep op geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) enkele passages van deze stukken onleesbaar gemaakt (geanonimiseerd). Daarnaast heeft de inspecteur aan de rechtbank een ongeanonimiseerde versie van deze stukken overgelegd. Bij beslissing van 11 september 2018 heeft de rechtbank bepaald dat de beperking van de kennisneming van de in die beslissing specifiek vermelde stukken gerechtvaardigd is. Voor het overige heeft de rechtbank het verzoek van de inspecteur afgewezen.

5.2.2. De inspecteur heeft zich bij brief van 13 september 2018 geconformeerd aan de beslissing van de rechtbank en daarbij een overeenkomstig de beslissing van de rechtbank aangepaste versie van de stukken overgelegd.

5.2.3. Het Hof is – na kennisneming van de ongeanonimiseerde versie van de stukken, na afloop van de zitting van 3 maart 2021 – evenals de rechtbank van oordeel dat de beperking van de kennisneming van de conform de beslissing van de rechtbank van 21 november 2016 geanonimiseerde versie van de stukken gerechtvaardigd is.

5.2.4. Belanghebbende heeft zich akkoord verklaard met kennisneming door het Hof op de voet van artikel 8:29, vijfde lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) van de in eerste aanleg door de inspecteur overgelegde envelop met ongeanonimiseerde stukken.

Zelfstandige fiscale kwalificatie

Standpunt inspecteur

5.3.1. In zijn incidenteel hoger beroep stelt de inspecteur zich op het standpunt dat indien de LR Loans en de prefs van belanghebbende in [C bedrijf] in samenhang worden bezien, dat dan blijkt dat belanghebbende verplicht is om aan [A bank] een hogere vaste vergoeding op de LR Loans te betalen dan de vergoeding waartoe zij uit hoofde van haar bezit van de prefs contractueel gerechtigd is. Om die reden heeft belanghebbende volgens de inspecteur – anders dan de rechtbank (volgens hem) heeft geoordeeld – geen economisch belang gekregen bij de vruchten van de prefs.

5.3.2. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat [A bank] de rechten op de prefs eenzijdig kon wijzigen en dat voor een wijziging van die rechten de toestemming van belanghebbende vereist was. Daarbij is de rechtbank volgens de inspecteur eraan voorbij gegaan dat belanghebbende volledig werd ‘geregeerd’ door [A bank] . In dit verband verwijst de inspecteur onder meer naar de artikelen 12.1, 13.7 en 13.8 van de akte van statutenwijziging van belanghebbende van 17 augustus 2006. Twee van de drie directeuren van belanghebbende werden benoemd door [A bank] , te weten de heren [E] en [F] , met volgens de inspecteur als gevolg dat [A bank] feitelijk de besluitvorming van belanghebbende bepaalde.

5.3.3. Onder deze omstandigheden heeft belanghebbende volgens de inspecteur geen (eventuele) meerwaarde op de prefs kunnen realiseren en kan er ter zake van die aandelen door belanghebbende geen economisch belang zijn verkregen.

5.3.4.  Voorts stelt de inspecteur dat de rechtbank ten onrechte geen waarde heeft toegekend aan de omstandigheid dat [B bank] bij de verkoop van haar B-aandelen aan [A bank] slechts de nominale waarde daarvan als tegenprestatie ontving. Volgens de inspecteur heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat de B-aandelen bij de overdracht door [B bank] aan [A bank] geen meerwaarde hadden. In dit verband stelt de inspecteur dat de marktrente ten tijde van de verkoop van de B-aandelen lager was dan de rendementspercentages op de LR Loans en de prefs, waardoor de aandelen in belanghebbende op dat moment per definitie meer waard waren dan de nominale waarde ervan. Onder deze omstandigheid moet volgens de inspecteur worden aangenomen dat niet belanghebbende een belang had bij die meerwaarde, maar [A bank] .

5.3.5. De verkoop van de B-aandelen door [B bank] tegen nominale waarde bevestigt volgens de inspecteur dat een eventuele meerwaarde in de prefs belanghebbende niet aanging. In dit verband dient volgens de inspecteur rekening te worden gehouden met ‘elkaar uitdovende effecten’: als de marktrente daalt, dan stijgen de vastrentende instrumenten (de prefs en de LR Loans) in waarde en andersom. Ook zullen volgens de inspecteur de LR Loans in waarde stijgen, hetgeen volgens hem ten opzichte van de prefs een omgekeerd effect heeft, omdat het een betalingsverplichting betreft, hetgeen een hogere last voor belanghebbende tot gevolg heeft. Hieraan voegt de inspecteur toe dat een uitdoven van resultaten in casu niet kan plaatsvinden; dit omdat er een verschil bestaat in zowel de hoofdsommen van de LR Loans (€ 740 mln) en de prefs (€ 750 mln) als de rendementspercentages (gemiddeld 4,3% op de LR Loans en 4,1% op de prefs).

5.3.6. De inspecteur stelt het met de rechtbank (uitspraak rechtbank onder 4.8) eens te zijn dat belanghebbende voor een bedrag van € 10 mln – theoretisch bezien – een eerste verliesrisico liep op een waardedaling van de prefs. Economisch was van een dergelijk risico echter geen sprake, aldus de inspecteur; mede omdat een verstrekker van eigen vermogen ( [A bank] ) een groter risico loopt dan de verstrekker van vreemd vermogen (belanghebbende). [A bank] nam als kapitaalverschaffer genoegen met een (veel) lager rendement dan wat zij op de LR Loans vergoed kreeg. Volgens de inspecteur zou voor [A bank] een investering van € 10 mln (dat wil zeggen, ter grootte van het ‘first loss’-risico) rechtstreeks in obligaties, als door [C bedrijf] verworven, zakelijker/rationeler zijn geweest. Nu [A bank] desondanks ervoor heeft gekozen om, via aandelen in belanghebbende en [C bedrijf] , in obligaties te investeren (en in zoverre genoegen nam met een geringer rendement), moet worden aangenomen dat [A bank] op voorhand wist dat zij geen risico liep op die kapitaalinvestering, aldus nog steeds de inspecteur.

5.3.7. Met betrekking tot de LR Loans stelt de inspecteur dat belanghebbende deze – economisch bezien – alleen kon aflossen door de prefs te verkopen. Verkoop van de [X] -portefeuille was niet mogelijk, omdat deze ten behoeve van een door [V bank] (hierna: [V bank] ) aan [B bank] verstrekte lening aan de [V bank] in onderpand was gegeven. Daarnaast zou [A bank] kapitaal hebben kunnen bijstorten, maar dan zou het fiscale voordeel van de structuur er niet meer zijn, aldus de inspecteur. De rechtbank is volgens hem aan deze onmogelijkheden ten onrechte voorbij gegaan.

5.3.8. Een rationele partij zou de LR Loans hebben geherfinancierd, gelet op het voor belanghebbende nadelige verschil tussen de verschuldigde rente – destijds, ten tijde van de tweede tranche – op staatsobligaties (volgens de inspecteur -inclusief risico-opslag- 4,063%) en op de LR Loans (4,288%). Volgens de inspecteur was belanghebbende kennelijk niet bij machte invloed uit te oefenen op de voorwaarden van de LR Loans en bewijst dit dat belanghebbende een stroman was in handen van [A bank] . Dan is het onaannemelijk dat belanghebbende zich goedkoper kon herfinancieren.

5.3.9. De inspecteur acht het niet goed denkbaar dat belanghebbende de prefs zou hebben kunnen verkopen. Voor het concern zou dat tot een verlies leiden, omdat [C bedrijf] op de prefs een vergoeding verschuldigd was van 4,108%, terwijl het rendement op de [C bedrijf] -portefeuille 3,73% bedroeg. Een ander door de inspecteur gesignaleerd obstakel dat aan een eventuele verkoop van de prefs in de weg zou staan betreft het ontbreken van invloed van de (eventuele) koper op het beleid (inzake de obligatieportefeuille) van [C bedrijf] .

5.3.10. Anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan (uitspraak rechtbank onder 4.11) heeft een eerdere verkoop of inkoop van de prefs volgens de inspecteur te gelden als een ‘event of default’ (LR Loan-agreement, par. 8, iii en iv), met als gevolg dat belanghebbende het op de prefs genoten dividend niet meer kan aanwenden om aan haar renteverplichtingen te voldoen. [A bank] heeft dan op grond de leningovereenkomst (par. 8) het recht op directe terugbetaling van de LR Loans.

5.3.11. Indien de belanghebbende de prefs eerder zou hebben verkocht dan had zij de opbrengst van die verkoop moeten reserveren voor terugbetaling van de LR Loans. Volgens de inspecteur zou een zakelijk handelende crediteur de gevolgen van zo een eerdere inkoop of verkoop nimmer hebben aanvaard. De door haar debiteur gerealiseerde opbrengst zou immers tussentijds teniet kunnen gaan, aldus de inspecteur.

Standpunt belanghebbende

5.4.1. Volgens belanghebbende zijn de meeste van de in hoger beroep door de inspecteur aangevoerde argumenten reeds door de rechtbank behandeld; zij verwijst naar de overwegingen 4.1.1 tot en met 4.14 van de uitspraak rechtbank.

5.4.2. Volgens belanghebbende leiden de onder 2.2 vermelde bepalingen van de statutenwijziging van belanghebbende van 17 augustus 2006 niet tot de conclusie dat [A bank] altijd het rendement op de prefs had kunnen vaststellen. [A bank] heeft de rechten van een houder van een aparte klasse aandelen in [C bedrijf] niet kunnen wijzigen zonder toestemming van de meerderheid van de houders van die aparte klasse. Als een koper de prefs zou hebben verworven, dan zou het voor [A bank] of belanghebbende (al dan niet ‘geregeerd’ door [A bank] ) onmogelijk zijn geweest om het vaste rendement op de prefs te wijzigen zonder toestemming van die koper. Dit betekent volgens belanghebbende dat zij de prefs zou hebben kunnen verkopen en daarop winst zou hebben kunnen realiseren. Daaraan staat, uitgaande van een te verwachten toekomstige winst voortvloeiende uit het verschil tussen het vaste rendement op de prefs en de variabele rente van de obligaties van de [C bedrijf] -portefeuille, niet in de weg dat de prefs bij inkoop en intrekking niet deelden in de winsten van [C bedrijf] .

Die winst zou volgens belanghebbende opwegen tegen eventuele toekomstige ‘verliezen’, als gevolg van het vaste rendement dat moest worden betaald op de prefs en de variabele rente die op de [C bedrijf] portefeuille werd ontvangen. Belanghebbende betwist de stelling van de inspecteur dat belanghebbende de prefs niet aan een derde had kunnen verkopen, omdat het vaste rendement op de prefs hoger was dan het variabele rendement op de [C bedrijf] -portefeuille.

5.4.3. Voor het ten gunste van [B bank] in aanmerking nemen van een waardevermeerdering van de prefs bestond volgens belanghebbende geen reden, omdat [B bank] als houder van B-aandelen in belanghebbende niet deelde in een waardevermeerdering van de prefs. Volgens de statuten van belanghebbende in samenhang met artikel 5 van de Participation Agreement was [B bank] als B-aandeelhouder slechts gerechtigd tot het rendement op de [X] -portefeuille, met een ‘discount’ om rekening te houden met de ‘Substitute Tax Charge’.

Ook in artikel 18.1 van de statuten van belanghebbende is bepaald dat de houders van de B-aandelen alleen gerechtigd zijn tot het B-dividendbedrag. De resterende winst wordt volgens artikel 18.2 van de statuten uitgekeerd op de A-aandelen, aldus belanghebbende.

5.4.4. Volgens belanghebbende kwam [A bank] op de door haar gehouden A-aandelen in belanghebbende een normaal rendement toe van 12,28% en 12,82% op het eigen vermogen in respectievelijk 2007/08 en 2008/09, waarbij, bij de verdeling van de winst van belanghebbende over haar aandeelhouders, het aan [A bank] toekomende fiscale voordeel mede in aanmerking behoort te worden genomen. Deze verdeling berust op zakelijke gronden.

De totale winst van belanghebbende is niet beïnvloed door de wijze waarop de winst van belanghebbende over haar aandeelhouders werd verdeeld. Aan het rendement van [A bank] op de A-aandelen in belanghebbende kan volgens haar dan ook geen argument worden ontleend op grond waarvan belanghebbende niet zou zijn blootgesteld aan een eventueel verlies op de prefs (vgl. uitspraak rechtbank onder 4.8).

5.4.5. Volgens belanghebbende was zij gerechtigd tot de waardevermeerdering van de prefs, had zij deze kunnen realiseren en was zij voorts blootgesteld aan het zogeheten ‘first-loss’-risico op de prefs ter grootte van € 10 mln. Hieruit volgt volgens belanghebbende dat zij niet alleen juridisch, maar ook economisch eigenaar was van de prefs.

5.4.6. Met betrekking tot het economisch belang bij de LR Loans heeft de inspecteur volgens belanghebbende het oordeel van de rechtbank omtrent wat ter zake van dat belang mogelijk zou zijn – ten onrechte – ‘geconverteerd’ in een oordeel over ‘hoe waarschijnlijk’ de aanwezigheid van zo’n belang zou zijn. Zo is de stelling van de inspecteur dat ‘het niet waarschijnlijk’ is dat belanghebbende de LR Loans had kunnen aflossen wat anders dan de vaststelling van de rechtbank dat zij de vrijheid had om die leningen te kunnen aflossen. Bovendien heeft de inspecteur die stelling volgens belanghebbende niet onderbouwd.

5.4.7. Voorts stelt belanghebbende dat de rente op de LR Loans zakelijk was en dat er geen reden is om aan te nemen dat belanghebbende een stroman was of dat zij de LR Loans niet had kunnen herfinancieren. In dat verband stelt belanghebbende, onder verwijzing naar een door haar overgelegde tabel ‘‘rentereeksen’ met rendement van alle Nederlandse staatsobligaties verhandeld in de week van 12 maart 2007’, dat het rendement op Nederlandse staatsobligaties [xxx] met einde looptijd 15 juli 2015 niet 3,25% bedroeg, zoals de inspecteur heeft gesteld, maar 3,883%. Tevens stelt belanghebbende dat het rentepercentage op de LR Loans (met een looptijd van 8,5 jaar) door partijen is gebaseerd op de 8,5 jaars ‘swaprate’ per transactiedatum 14 maart 2007, verhoogd met een kleine spread. De ‘closing rate’ van 14 maart 2007 voor een 8,5-jaar swap bedroeg 4,1195% (onder verwijzing naar een door belanghebbende overgelegd overzicht van [Y] ).

Het daadwerkelijke percentage dat [A bank] en [B bank] hebben gebruikt bedroeg 4,108%, het 8,5-jaarpercentage zoals genoteerd rond 11.00 a.m. op 14 maart 2007. Dit percentage werd verhoogd met een opslag van 18 basispunten als vergoeding voor het extra risico van de crediteur, zodat voor de tweede tranche van de LR Loans een rentepercentage van 4,288% is overeengekomen. Voor de eerste tranche is dezelfde methode gebruikt. Derhalve waren de rentepercentages van de LR Loans volgens belanghebbende zakelijk. Anders dan de inspecteur heeft gesteld was de rente op de LR Loans dan ook niet hoger dan de marktrente.

5.4.8. Belanghebbende betwist dat belanghebbende in de markt tegen een lagere rente dan die van de LR Loans een overigens vergelijkbare lening had kunnen aangaan. Voor deze vergelijking acht belanghebbende swap rates een betrouwbaarder maatstaf. Dit wordt volgens belanghebbende bevestigd door een memorandum van [adviseur] , een externe transfer pricing-expert (bijlage bij het 10-dagenstuk van belanghebbende). Voorts dient rekening te worden gehouden met de verschillen in de financieringskosten van een soevereine staat ten opzichte van een bank. Indien als benchmark daarvan wordt uitgegaan, zoals de inspecteur doet, dan hoort daar volgens belanghebbende een andere opslag bij.

Deze bedraagt volgens belanghebbende 23,2 basispunten en komt (toevallig) overeen met het verschil tussen het tarief waartegen belanghebbende leende (4,288%) en het tarief waartegen belanghebbende volgens de inspecteur had kunnen lenen (4,063%). Voorts dient volgens belanghebbende de inspecteur te bewijzen dat de rente van de LR Loans niet zakelijk is.

5.4.9. Belanghebbende betwist dat een verkoop of inkoop van de prefs een ‘event of default’ zou inhouden, in welk geval [A bank] directe terugbetaling van de LR Loans zou kunnen afdwingen. In geval van verkoop of inkoop van de prefs had belanghebbende de opbrengst ook kunnen gebruiken om een nieuwe investering te doen en met de opbrengst daarvan de aan [A bank] verschuldigde kunnen betalen. In elk geval zou belanghebbende in dat geval meer dan voldoende geldmiddelen hebben gehad om direct dan wel in de toekomst de LR Loans af te lossen, zodat er zich geen ‘event of default’ zou voordoen.

5.4.10. De stelling van de inspecteur dat een zakelijk handelende debiteur de prefs onmiddellijk zou hebben verkocht gaat eraan voorbij dat belanghebbende zich heeft te richten naar het vennootschappelijk belang van haar onderneming en het belang van haar “stakeholders” (inclusief de aandeelhouders en crediteuren). Daartoe behoort de functie als joint venture-entiteit ter verwezenlijking van de commerciële transactie tussen [A bank] en [B bank] . Als het bestuur van belanghebbende zou hebben besloten om de prefs onmiddellijk te verkopen, dan zou dat volgens belanghebbende een deel van haar bestaansreden hebben weggenomen.

5.4.11. Belanghebbende betwist de door de inspecteur gestelde circulariteit van de geldstromen van belanghebbende, [C bedrijf] en [A bank] ; deze kwestie (en de betwisting) werkt door in de beoordeling van de zakelijkheid van (onder meer) de LR Loans voor artikel 10a van de Wet. Volgens belanghebbende – onder verwijzing naar de onderdelen 2.18.2, 2.32.2 en 4.49 van de uitspraak rechtbank en anders dan de inspecteur heeft gesteld – heeft juist [C bedrijf] in de periode 2007 – 2009 aan [A bank] netto-betalingen moeten verrichten. Met de inkomsten uit haar obligatieportefeuille heeft [C bedrijf] volgens belanghebbende de volgende betalingen gedaan: (i) betalingen aan [A bank] uit hoofde van de tussen haar en [A bank] overeengekomen interest rate swap; (ii) rente aan [A bank] uit hoofde van de winstdelende obligatie, en (iii) dividenden aan belanghebbende uit hoofde van de prefs. Volgens belanghebbende werd geen enkele euro die [A bank] op de LR Loans als rente ontving direct of indirect aan [C bedrijf] betaald. Over de interest rate swap heeft belanghebbende nog opgemerkt dat deze uitsluitend fungeerde ter afdekking van risico’s van schommelingen in de rentetarieven en dat daarmee geen kredietrisico’s werden afgedekt.

5.4.12. Belanghebbende concludeert dat zij een reëel risico op haar investering in de prefs liep en substantiële verliezen had kunnen leiden. Elk verlies op de prefs zou direct door belanghebbende worden gedragen en het ‘eerste verlies’ zou uiteindelijk voor 98,7% voor rekening komen van [B bank] . De overige verliezen bovenop het ‘eerste verlies’ kwamen voor rekening van [A bank] . Voorts kwam een potentiële winst op de prefs direct ten goede van belanghebbende, aangezien zij de prefs met winst had kunnen verkopen. Volgens haar heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat belanghebbende niet alleen de juridische eigendom van de prefs had, maar ook het economische belang daarbij. Daarnaast was belanghebbende juridisch de debiteur van de LR Loans en had zij een economisch belang bij deze leningen.

Oordeel Hof

5.5.1. De inspecteur heeft in hoger beroep zijn stelling herhaald dat een zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten in de weg staat aan de aftrek van de over de LR Loans verschuldigde rente. Naar het Hof begrijpt gaat het de inspecteur daarbij om het samenstel van overeenkomsten en rechtshandelingen van de door [B bank] en [A bank] opgezette structuur, waarvan in het bijzonder de prefs en de LR Loans, als object van een autonome fiscaal-juridische kwalificatie. Met dien verstande dat hij daaraan als consequentie verbindt dat de fiscale gevolgen van het houden van de prefs en de verschuldigdheid van de LR Loans uit het resultaat van belanghebbende moeten worden geëlimineerd, althans dat de door belanghebbende voorgestane fiscale gevolgen zouden moeten worden vervangen door het resultaat dat volgens de inspecteur overeenkomt met de fiscale en economische werkelijkheid zoals hij die ziet. De bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden waarop deze stelling wordt gebaseerd rust naar het oordeel van het Hof op de inspecteur.
Overigens is niet in geschil dat de fiscale kwalificatie van de LR Loans en de prefs op zichzelf niet verschilt van de civiel-juridische vorm van deze financiële instrumenten.

5.5.2. Hierna zal het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de door de inspecteur voorgestane economische benaderingswijze voldoende grond vindt in het recht en dat deze zich (in de onderhavige zaak) onderscheidt van het leerstuk fraus legis. Het Hof verwijst op dit punt naar hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 van haar uitspraak heeft overwogen en sluit zich daarbij aan.

5.5.3. Voorts, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de in onderdeel 4.1.1 en 4.1.2 van de uitspraak van de rechtbank vermelde arresten van de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige (en in de winstsfeer) relevant zijn, sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1.1 tot en met 4.14 heeft overwogen. Het Hof maakt deze overwegingen tot de zijne en voegt daar, gelet op hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, het volgende aan toe.

5.5.4.1. De omstandigheid dat twee van de drie directeuren van belanghebbende worden benoemd door [A bank] , houdt naar het oordeel van het Hof niet, althans niet zonder meer in dat [A bank] de besluitvorming van belanghebbende bepaalt. Ook al worden twee van de drie directeuren van belanghebbende door [A bank] benoemd, dan geldt ook voor deze bestuurders dat zij tegenover belanghebbende zijn gehouden tot een behoorlijke vervulling van hun taak (vgl. artikel 2:9 BW). Bovendien geldt ingevolge bepaalde besluiten, als vermeld in artikel 13.9 van de (gewijzigde) statuten van belanghebbende (zie onder 2.2), dat deze slechts genomen kunnen worden in een vergadering van het bestuur, waarin vertegenwoordigd zijn: ten minste één directeur die is benoemd op voordracht van de houders van de aandelen A en de directeur die is benoemd op voordracht van de houders van de aandelen B.

5.5.4.2. Een behoorlijke vervulling van de taak van de bestuurders van belanghebbende kan naar het oordeel van het Hof inhouden dat zij daarbij rekening houden met het concernbelang, in welk verband in het bijzonder de belangen van haar aandeelhouders een rol kunnen spelen. Die taakvervulling kan inhouden dat het bestuur van belanghebbende er niet voor heeft gekozen de prefs onmiddellijk te verkopen, gelet op de functie die deze financiële instrumenten, in de door [A bank] en [B bank] opgezette structuur, vervullen in samenhang met (in het bijzonder) de LR Loans.

5.5.5. Het belang (ook) van belanghebbende bij het bezit van de prefs is naar het Hof mede gelegen in de gerechtigdheid tot een (potentiële) waardevermeerdering van de prefs. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende – ook al heeft zij ervoor gekozen de prefs (in samenhang met de door [A bank] en [B bank] opgezette structuur) vóór 30 september 2009 niet te vervreemden – daartoe niet bevoegd zou zijn geweest.

Voor zover het standpunt van de inspecteur inhoudt dat het ontbreken van die bevoegdheid volgt uit de omstandigheid dat de aandelen B in belanghebbende op 30 september 2009 tegen de nominale waarde daarvan aan [A bank] zijn verkocht, terwijl de prefs op dat moment meer waard zouden zijn geweest, kan het Hof de inspecteur daarin niet volgen.

Indien bij de vervreemding van de prefs naar zakelijke maatstaven een te lage prijs is gehanteerd kan de inspecteur op de voet van artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 in samenhang met artikel 8 van de Wet een prijscorrectie aanbrengen. Uit de enkele omstandigheid dat de aandelen B op 30 september 2009 tegen de nominale waarde ervan zijn verkocht volgt niet dat belanghebbende niet tot een meerwaarde van die aandelen gerechtigd zou zijn geweest. Dat een verkoop van de prefs automatisch een ‘event of default’ zou inhouden, in welk geval [A bank] directe terugbetaling van de LR Loans zou kunnen vorderen, is evenmin aannemelijk geworden.

5.5.6. Voor zover het standpunt van de inspecteur erop is gebaseerd dat ter zake van de LR Loans tussen [A bank] en belanghebbende een te hoge – niet marktconforme – rente is overeengekomen, is het Hof van oordeel dat de inspecteur deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door belanghebbende (zie onder 5.4.7 en 5.4.8), niet aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof zal ook hierna, bij de beoordeling van de overige geschilpunten, ervan uitgaan dat tussen [A bank] en belanghebbende ter zake van de LR Loans een zakelijke rente is overeengekomen.

5.5.7. Voor zover de inspecteur het ontbreken van een economisch belang van belanghebbende bij de LR Loans en/of de prefs heeft gebaseerd op de ‘circulariteit’ van de transacties die [A bank] , belanghebbende en [C bedrijf] onderling zijn aangegaan, heeft belanghebbende die circulariteit naar het oordeel van het Hof voldoende gemotiveerd betwist (zie ook 5.7.11). De netto-betalingen die [C bedrijf] in de periode 2007 – 2009, naar belanghebbende heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, heeft moeten verrichten, stroken niet met de door de inspecteur gestelde circulariteit en het door hem (daarmee) gestelde, per saldo op een financieel resultaat van nihil uitkomen van de hiervoor bedoelde transacties.

5.5.8. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het Hof de inspecteur niet geslaagd acht in het aannemelijk maken van feiten en omstandigheden waaruit zou hebben te volgen dat belanghebbende economisch geen belang zou hebben gehad bij de prefs en/of de LR Loans en dat het bezit daarvan op grond van een zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten zou moeten worden genegeerd. Het Hof komt op dit onderdeel van het geschil niet tot een ander oordeel dan het oordeel van de rechtbank in onderdeel 4.14 van haar uitspraak.

5.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de LR Loans besmette leningen zijn als bedoeld in artikel 10a van de Wet. Dit betekent dat belanghebbende het in artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet bedoelde tegenbewijs heeft te leveren.

Door belanghebbende te leveren tegenbewijs (artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet)
Standpunt belanghebbende
5.7.1. Belanghebbende heeft voor de verwerving van (onder meer) de obligaties, de uitgifte aan belanghebbende van de prefs en het aangaan van de LR Loans de volgende – haars inziens – zakelijke redenen aangevoerd:

1. het bevorderen van de ‘league table status’ van [C bank] (hierna: [C bank] ) in de ranking van het zogeheten DCM-forum (DCM staat voor debt capital market), welke onder meer van belang is voor het verwerven van nieuwe cliënten en opdrachten; deze doelstelling is ook aan belanghebbende toe te rekenen. Anders dan de inspecteur heeft gesteld, wordt het positieve effect voor de
league table status niet teniet gedaan door de overdracht door [A bank] van (louter) de juridische titel van bestaande staatsobligaties onder de repo overeenkomsten, omdat het voor de league table status gaat om nieuw uit te geven obligaties.
2. het verkrijgen van een hogere geloofwaardigheid voor de eigen executie- en plaatsingscapaciteit van [C bank] bij het arrangeren en plaatsen van een aanzienlijk aantal onafhankelijke uitgiftes voor verschillende Europese financiële institutionele emittenten;
3. het genereren van aanzienlijke commissie-inkomsten voor [C bank] , zowel direct bij de uitgifte van obligaties waar zij als enige lead arranger optreedt, als indirect als gevolg van de daaruit voortvloeiende nieuwe activiteiten;
4. het assisteren van [B bank] bij het aantrekken van maximaal € 75 miljoen aan netto financiering, en
5. de verdeling van risico’s van de twee obligatieportefeuilles tussen [A bank] en [B bank] , waaronder het alloceren van een groot deel van het eerste-verliesrisico op de [C bedrijf] -portefeuille aan [B bank] . Belanghebbende heeft gesteld dat het de intentie van [A bank] en [B bank] was om het risico op de twee obligatieportefeuilles te splitsen tussen [A bank] en [B bank] .
Om die reden zijn twee verschillende entiteiten gebruikt, [C bedrijf] en belanghebbende.
[B bank] deelde als aandeelhouder in een (eventueel) verlies op de prefs, naar verhouding van haar – voor € 10 mln met eigen vermogen gefinancierde – participatie in belanghebbende (het eerste verliesrisico). Dit risico was volgens belanghebbende niet volledig beheersbaar. Op deze manier – en daar is de rechtbank volgens belanghebbende aan voorbijgegaan – was het mogelijk het eerste verliesrisico op de [C bedrijf] -portefeuille voor 98,7% aan [B bank] te alloceren. Als alle obligaties via [C bedrijf] zouden zijn gehouden, dan zou de gewenste risicosplitsing en risicoallocatie niet zijn bereikt.

5.7.2. Volgens belanghebbende is de rechtbank (uitspraak rechtbank onder 4.38) ten onrechte ervan uitgegaan dat indien [B bank] de obligaties rechtstreeks van derden had gekocht, dit voor [C bank] geen nadelig effect zou hebben op haar league table status. Indien [B bank] de obligaties direct van derden zou hebben verworven, zouden die investeringen niet in de league table status van [C bank] worden meegenomen. Daarvoor was nodig dat [C bank] een leidende rol vervulde bij verwerving en plaatsing van de obligaties. Van een onverklaarbare omweg was volgens belanghebbende geen sprake en door de [X] -portefeuille aan [B bank] te lenen, kon [B bank] extra financiering van [V bank] aantrekken.

5.7.3. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld (uitspraak rechtbank onder 4.36) hield de verwerving van de prefs geen ‘interne verhanging’ in en waren de tussenstappen die ertoe leidden dat de rechtbank dit als een ‘interne verhanging’ ziet, gebaseerd op zakelijke overwegingen, aldus belanghebbende; onder meer om de gewenste allocatie van het risico op de prefs aan [B bank] te bewerkstelligen.

5.7.4. Volgens belanghebbende vormt het hybride karakter van de prefs voor de rechtbank het hoofdargument om te concluderen dat het realiseren van belastingvoordelen bij de gekozen structurering en het aangaan van de joint venture de doorslag heeft gegeven.

Deze redengeving is volgens belanghebbende in strijd met het arrest HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 en met r.o. 2.6.3 van het arrest HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 (als aangehaald in uitspraak rechtbank onder 4.29.2).

5.7.5. Nu, zo betoogt belanghebbende, de rechtbank heeft aanvaard dat een concern in beginsel de vrijheid heeft om een Nederlandse dochtervennootschap te financieren door middel van een schuld of eigen vermogen en zij voorts heeft vastgesteld dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een (onzakelijke) ‘omleiding’ van de financiering, liggen aan de LR Loans in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag.

5.7.6. Voorts, zo stelt belanghebbende, heeft zij met betrekking tot elke euro van de LR Loans aangetoond dat [A bank] daarvoor zelf van derden financiering heeft aangetrokken.
In overeenstemming daarmee kwam de totale looptijd van de LR Loans exact overeen met de totale looptijd van de derdenleningen en zijn de derdenleningen op dezelfde dag terugbetaald. Het verschil tussen de juridische looptijd van de derdenleningen en de LR Loans werd bepaald door zakelijke overwegingen. In deze opzichten verschilt de onderhavige zaak wezenlijk van die waarop de arresten HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:640, BNB 2017/156 en HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98 betrekking hadden. Volgens belanghebbende heeft zij aangetoond (i) dat [A bank] externe financiering heeft aangetrokken, (ii) welke specifieke leningen dat zijn geweest en (iii) dat die leningen zijn aangetrokken met als doel de LR te financieren en daarmee de verwerving van de prefs.

5.7.7. Het verschil tussen de rentepercentages van de LR Loans en de externe leningen was volgens belanghebbende gebaseerd op zakelijke overwegingen (belanghebbende verwijst naar par. 174-180 motivering beroep en 75-88 tiendagenstuk). Voor een bank zou het tegen een gelijk (in plaats van een lager) rentepercentage aantrekken van een externe financiering van – in dit geval – de LR Loans een onzakelijk handelen opleveren.

5.7.8. Bovendien is een gelijk rentepercentage tussen de externe lening en de LR Loans niet vereist, omdat de staatssecretaris van Financiën in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M (hierna: het Besluit) ter zake van de eventuele parallelliteit van een externe financiering heeft aangegeven dat verschillen in rentevergoeding verantwoord kunnen zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Belanghebbende stelt op dit punt aan het Besluit vertrouwen te kunnen ontlenen. Belanghebbende betwist dat par. 6.15 van het Besluit, zoals de inspecteur heeft gesteld, alleen van toepassing zou zijn op ‘reële financieringen’; bij een 10a-transactie wordt per definitie op gekunstelde wijze een schuld gecreëerd. Bovendien zijn de transacties die zij is aangegaan niet gekunsteld, aldus belanghebbende en heeft zij meer dan voldoende bewijs geleverd dat met betrekking tot de rente die zij aan [A bank] verschuldigd was aan alle vijf voorwaarden van het Besluit heeft voldaan.

Voorts heeft de rechtbank (uitspraak rechtbank onder 4.27) in dit verband ten onrechte als voorwaarde gesteld dat [A bank] als het ware een ‘doorgeefluik’ zou zijn tussen de externe financier en belanghebbende. Dit criterium speelt bij de beoordeling van de parallelliteit tussen de externe lening en – in dit geval – de LR Loans geen rol, anders dan, zoals is geoordeeld in r.o. 2.7.2 van het arrest BNB 2016/197, bij de beoordeling van de vraag bij welke van de (in)directe crediteuren de compenserende heffingstoets moet worden toegepast. Dat, zoals de rechtbank aannemelijk heeft geacht, de met het crediteurschap verband houdende risico’s bij [A bank] lagen (en slechts indirect bij de uiteindelijke (derden)financiers) is volgens belanghebbende voor de beoordeling van de parallelliteit niet relevant. Onder verwijzing naar de uitspraak Hof Den Haag 2 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2830, r.o. 5.21, stelt belanghebbende dat de voorwaarden van de externe leningen en de LR Loans niet identiek behoeven te zijn, zolang er maar voldoende verband is tussen de externe en de
interne lening. De rechtbank heeft volgens belanghebbende op het punt van de parallelliteit ten onrechte geconcludeerd dat zij niet aan de tegenbewijsregeling heeft voldaan.

5.7.9.1. In dit verband heeft belanghebbende – meer subsidiair – ter zake van het ontbreken van SWIFT-codes (SWIFT staat voor: Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) die betrekking hebben op de periode 17 augustus 2006 – 29 september 2006 betoogd dat [A bank] al het mogelijke heeft gedaan om aanvullende documentatie boven water te krijgen en dat dat waarschijnlijk wel zou zijn gelukt als de inspecteur zijn standpunt over artikel 10a van de Wet eerder (dan 11 september 2015) had ingenomen. Onder deze omstandigheid kan het ontbreken van SWIFT-codes over de periode 17 augustus 2006 – 29 september 2006 haar niet worden aangerekend. Voor het geval het Hof desalniettemin zou concluderen dat belanghebbende ter zake van de eerste tranche niet heeft voldaan aan het bewijs van het bestaan van voldoende samenhang met een externe lening, dan geldt volgens haar dat aan dat bewijs voor de tweede tranche in ieder geval wel is voldaan.

5.7.9.2. Volgens belanghebbende volgt uit de door haar verstrekte Global Master Repurchase Agreements (GMRA’s) en Swift-bevestigingen van welke externe banken [A bank] op euro-voor-euro-basis de financiering heeft aangetrokken die is gebruikt om de LR Loans aan belanghebbende te verstrekken. Bovendien heeft zij – zo stelt belanghebbende – bewijs geleverd dat een repo-financieringsovereenkomst kan worden gesloten op basis van een GMRA en SWIFT-bevestiging. Aldus heeft belanghebbende de externe financiering volgens de rechtbank aangetoond (onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.24 uitspraak rechtbank). Een categorie 3 SWIFT-bevestiging is in dit verband volgens belanghebbende niet vereist. Belanghebbende verwijst in dit verband naar een door haar overgelegde verklaring van het hoofd van ‘Interact Services, Standards’ van SWIFT.

5.7.9.3. Van de periode vóór 28 september 2007 heeft belanghebbende alle relevante [xxx] SWIFT-bevestigingen achterhaald, maar bijna geen [xxx] , [xxx] en [xxx] SWIFT-bevestigingen. Van de eerste zes weken van de eerste tranche zijn geen SWIFT-bevestigingen getraceerd, omdat dat technisch niet meer mogelijk was. Dit tijdvak is bovendien niet in geschil en de inspecteur heeft te laat om deze informatie verzocht.
Voor de periode oktober2007 – september 2009 heeft belanghebbende, naar zij stelt, de [xxx] en bijna alle [xxx] , [xxx] en [xxx] SWIFT-berichten verstrekt die betrekking hebben op de door [A bank] aangegane repo-overeenkomsten voor het aantrekken van € 325 mln ter financiering van de tweede tranche van de aan belanghebbende verstrekte LR Loans. Er treedt ook geen hiaat in de financiering op, omdat de repo’s continu worden doorgerold.

Anders dan de inspecteur heeft betoogd (conclusie van dupliek) leiden de repo’s ook tot een verandering aan de passiefzijde van de balans; belanghebbende ziet een repo als een leningtransactie met onderpand, onder verwijzing nar IAS 39.

5.7.10. Zakelijke overwegingen voor het aangaan van de LR Loans en de onderliggende rechtshandelingen worden in ieder geval geacht aanwezig te zijn omdat [A bank] voor de door haar over die leningen genoten rente in Luxemburg tegen een hoger tarief is belast dan het destijds van toepassing zijnde Nederlandse vennootschapsbelastingtarief. Meer subsidiair doet belanghebbende in dit verband een beroep op onderdeel 1.5 van het Besluit en het EU-recht (HvJ 12 september 2006, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54).

5.7.11. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende nog het volgende verklaard:

Standpunt inspecteur

5.8.1. De inspecteur is het met de rechtbank eens dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zowel aan de LR Loans als aan de daarmee verband houdende verkrijging door belanghebbende van de prefs in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen (uitspraak rechtbank onder 4.36 tot en met 4.40). Het doel van deze rechtshandelingen was volgens de inspecteur het kunnen afzetten van (kunstmatig) gecreëerde rentelasten tegen het rendement op de [X] -portefeuille. Uit niets blijkt volgens de inspecteur dat de interne overdracht van de prefs noodzakelijk was, en evenmin waarom de prefs eerst aan [A bank] moesten worden uitgegeven en vervolgens aan belanghebbende moesten worden overgedragen.

5.8.2. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de investeringen van [C bank] en [B bank] zodanig waren gestructureerd dat hun belangen in respectievelijk de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille gescheiden waren en dat het niet de bedoeling was dat zij daar over en weer belangen in zouden krijgen (uitspraak rechtbank onder 4.37). Op dit punt was volgens de inspecteur sprake van een vrijwel volledige risicoscheiding; voor zover belanghebbende zich in dit verband in hoger beroep op risicomenging, een van het oordeel van de rechtbank afwijkende risicoallocatie (van in het bijzonder het zogeheten ‘eerste verlies’), beroept, is dat in feitelijke zin niet onderbouwd. Evenmin is volgens de inspecteur onderbouwd dat de portefeuilles bewust verschillende risicoprofielen hadden en dat [B bank] zou hebben aanvaard een risico te lopen met betrekking tot de [C bedrijf] -portefeuille. Voorts betwist de inspecteur de stelling dat indien [B bank] de obligaties direct van derden zou hebben verworven die investeringen niet zouden worden meegenomen voor de league table status van [C bank] .

5.8.3. De rechtbank gaat er bij haar oordeel over de eventuele aanwezigheid van parallelliteit aan voorbij dat die vraag eerst aan de orde komt indien er – bezien vanuit het concern – een reële financieringsbehoefte is. Dat is volgens de inspecteur niet het geval, omdat [A bank] aan haar volstortingsverplichting ter zake van de aan haar door [C bedrijf] uitgegeven prefs heeft voldaan door middel van inbreng in [C bedrijf] van de aandelen in [E bedrijf] .

5.8.4. Voor zover aannemelijk wordt geacht dat [A bank] externe leningen heeft aangetrokken, betwist de inspecteur dat deze leningen verband hielden met een reële financieringsbehoefte, meer in het bijzonder die van [C bedrijf] .

5.8.5. De rechtbank heeft volgens de inspecteur terecht geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door [A bank] aangetrokken externe financiering beoordeeld naar de criteria van het arrest BNB 2017/156 een aan de LR Loans parallelle financiering is. In dat licht bezien heeft de rechtbank volgens de inspecteur terecht overwogen dat eventuele zakelijke overwegingen voor het verschil tussen de rente van de externe leningen en van de LR Loans niet van doorslaggevend belang zijn. De goedkeuring in het Besluit waar belanghebbende in dit verband naar verwijst, doet daar niet aan af, omdat die goedkeuring volgens de inspecteur niet is bedoeld voor fiscaal gestuurde rentelasten, maar slechts voor reële financieringen. Aangezien belanghebbende de prefs door middel van een interne verhanging van [A bank] heeft verkregen, staat volgens de inspecteur ook overigens het ontbreken van een reële financieringsbehoefte aan de gestelde parallelliteit in de weg.

5.8.6. De inspecteur betwist dat de aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet strijdig zou zijn met het EU-recht.

5.8.7. Subsidiair betwist de inspecteur dat belanghebbende aannemelijk zou hebben gemaakt dat [A bank] externe financiering heeft aangetrokken. Indien en voor zover volgens belanghebbende relevant te achten informatie niet meer voorhanden zou zijn, komt die bewijsnood volgens de inspecteur voor haar risico.

Over de door belanghebbende bij haar conclusie van dupliek in hoger beroep overgelegde SWIFT-berichten merkt de inspecteur op dat deze betrekking hebben op overeenkomsten van ver- en terugkoop, zogeheten repo’s. Deze overeenkomsten hebben volgens de inspecteur een wezenlijk ander karakter dan de LR Loans. Het aangaan van de repo’s heeft volgens de inspecteur alleen invloed gehad op de actiefzijde van de balans; langlopende activa (obligaties) werden vervangen door kortlopende activa (liquide middelen). Dat er ook aan de passiefzijde iets zou zijn gewijzigd blijkt volgens de inspecteur niet uit de (nader) door belanghebbende overgelegde SWIFT-berichten. Ook daarmee wordt volgens de inspecteur niet een voldoende verband aannemelijk gemaakt tussen de LR Loans en een externe financiering daarvan. Zo al zou moeten worden aangenomen dat de repo’s dienden ter financiering van transacties binnen de voorliggende structuur, dan houden zij volgens de inspecteur verband met de aankoop van obligaties op het niveau van [C bedrijf] .
Voorts merkt de inspecteur in verband met de nader overgelegde SWIFT-berichten op dat deze niet betrekking hebben op de eerste tranche van 17 augustus 2006 tot 29 september 2006 en dat hem niet duidelijk is waarom die niet zouden kunnen worden opgevraagd.

5.8.8. Met betrekking tot de compenserende heffingstoets stelt de inspecteur dat de rechtbank deze op een te beperkte wijze heeft toegepast. Hierin betrekt de inspecteur de – zoals hij stelt – zogeheten circulariteit van de transacties tussen [A bank] , [C bedrijf] en belanghebbende. Van deze circulaire structuur moeten alle elementen uit de winst van [A bank] worden geëlimineerd om te bepalen of sprake is van een compenserende heffing. Materieel doofden de transacties tussen [A bank] , [C bedrijf] en belanghebbende elkaar uit. Als gevolg van de circulariteit van de transacties werd de (rente)grondslag als in een cirkel voortdurend verplaatst. Om deze reden kan, aldus de inspecteur, [A bank] voor de compenserende heffingstoets niet (exclusief) als de (feitelijke) financier van belanghebbende worden beschouwd. Door de werking van de renteswapovereenkomst tussen [A bank] en [C bedrijf] – welke bewerkstelligde dat [C bedrijf] de (variabele) opbrengst die zij op haar obligatieportefeuille ontving, met [A bank] ruilde tegen een vaste rente waarvan het percentage overeenkwam met de vergoeding die zij op de prefs aan belanghebbende verschuldigd was – kon [C bedrijf] aan haar verplichtingen onder de prefs voldoen, waardoor belanghebbende in staat was om de vergoeding op de LR Loans te voldoen en [A bank] de swapbetaling aan [C bedrijf] kon voldoen. Door de werking van deze structuur wordt in Luxemburg door [A bank] geen euro meer (of minder) belasting betaald dan zonder de structuur. Het effect ervan is dat er in Luxemburg effectief geen belasting wordt geheven over de door belanghebbende aan [A bank] verschuldigde rente, aldus nog steeds de inspecteur.

Oordeel Hof

Wettelijk toetsingskader

5.9.1. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.18 van haar uitspraak over de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen heeft overwogen. Tevens verenigt het Hof zich met de verwijzing naar de rechtsoverwegingen van arresten van de Hoge Raad als aangehaald in rechtsoverweging 4.29 van de uitspraak van de rechtbank en met hetgeen daarover in rechtsoverweging 4.35 (behoudens de voor meerdere uitleg vatbare voorlaatste zin daarvan) van die uitspraak is overwogen.

Parallelliteit

5.9.2.1. Het arrest BNB 2017/156 houdt onder meer in dat, indien de belastingplichtige de feiten stelt en bij betwisting aannemelijk maakt die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite verschuldigd is aan een derde, die belastingplichtige heeft voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet.
Bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet, moeten in ieder geval worden betrokken, te bezien in onderlinge samenhang: de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, omvang en tijdstip van het aangaan van de leningen (vgl. het arrest BNB 2017/156, r.o. 2.4.5.3, en HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, r.o. 3.6.4). Het Hof zal in het kader van het door belanghebbende op de voet van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet te leveren tegenbewijs, eerst beoordelen of er in het onderhavige geval een zodanig verband is tussen door [A bank] extern ingeleende gelden en de door haar aan belanghebbende uitgeleende LR Loans, dat dit aan toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg staat.

5.9.2.2. In dit verband gaat het Hof ervan uit dat de financieringsbehoefte van belanghebbende bij de beoordeling van de parallelliteit als een gegeven moet worden beschouwd en – anders dan de inspecteur heeft gesteld – niet op de realiteit ervan behoeft te worden onderzocht (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, r.o. 3.6.8).

5.9.3. Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld in rechtsoverweging 4.24 van haar uitspraak, belanghebbende de door haar gestelde externe leningen is aangegaan en dat daarvan (onder meer door middel van de SWIFT-bescheiden) bewijs is geleverd.

5.9.4. De vraag is evenwel of tussen deze leningen en de LR Loans de parallelliteit aanwezig is als bedoeld in rechtsoverweging 5.9.2.1. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.25, 4.26, 4.27 (met uitzondering van de laatste volzin) en 4.28 van haar uitspraak. Dit betekent dat belanghebbende, op wie de bewijslast rust, de vereiste parallelliteit niet aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

5.9.5. Het Hof acht het niet aannemelijk dat de voorwaarden waaronder de externe leningen door [A bank] zijn aangegaan uitsluitend zouden zijn belichaamd in de GMRA en SWIFT confirmations. De GMRA heeft immers het karakter van een raamovereenkomst en de SWIFT confirmations hebben meer het karakter van een vastlegging van een rechtshandeling die overigens is overeengekomen, maar die niet in de GMRA is vastgelegd. Voor zover de (voorwaarden van de) hiervoor bedoelde rechtshandeling zijn belichaamd in een geconcretiseerde/ingevulde Annex bij de GMRA constateert het Hof dat een dergelijke vastlegging niet tot de stukken behoort; het Hof doelt hier op de bij de conclusie van repliek in eerste aanleg door belanghebbende overgelegde (voorbeelden van) een GMRA en de daarbij behorende Annexen II / forms of confirmation. Op basis van uitsluitend de GMRA’s en SWIFT confirmations is het niet goed mogelijk een vergelijking te maken tussen (de voorwaarden van) de (gestelde) externe leningen en die van de LR Loans. Voorts wijkt – bijvoorbeeld – de in de SWIFT confirmation van 5 april 2007 vermelde ‘rate’ van 3.92 significant af van het rentepercentage van 4,288% van de in maart 2007 aan belanghebbende verstrekte LR Loan (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 41). Een en ander voor zover al uit de overgelegde SWIFT confirmations is af te leiden wat de rente is van de gestelde externe leningen. Van de LR Loans staat vast dat de aflossing en rentebetaling ervan zijn gekoppeld aan het rendement op de prefs. Dat ter zake van de externe leningen een vergelijkbare voorwaarde is overeengekomen is niet komen vast te staan.

Wat betreft de looptijd, en in aanvulling op hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.25 van haar uitspraak heeft overwogen, geldt dat deze niet alleen inhield dat jaarlijks een afzonderlijk besluit tot een doorrollen moest worden genomen, maar ook dat kon worden besloten daarvan af te zien, bijvoorbeeld bij aanwezigheid van een gunstiger alternatieve wijze van financiering. De enkele omstandigheid dat externe leningen zijn doorgerold maakt de desbetreffende doorgerolde leningen niet reeds op die grond een parallelle lening, omdat het continueren van die (want doorgerolde) leningen op andere voorwaarden is gebaseerd dan die van de LR Loans en die voorwaarden – naar het Hof begrijpt – ook telkens een niet doorrollen zouden hebben kunnen inhouden.

5.9.6. De omstandigheid dat het verschil tussen de rente over de externe leningen en de LR Loans en het verschil tussen de looptijd van de externe leningen en de LR Loans op zakelijke overwegingen berust acht het Hof voor de aanwezigheid van parallelliteit niet van belang. Dergelijke verschillen staan, ongeacht de zakelijkheid ervan, in samenhang met overige relevante kenmerken van de externe lening aan de vereiste parallelliteit in de weg.

5.9.7.1. In het Besluit 2005 is onder meer het volgende vermeld:

5.9.7.2. Anders dan belanghebbende heeft gesteld kan aan deze passage naar het oordeel van het Hof niet het vertrouwen worden ontleend dat in haar situatie, bij de beoordeling van de parallelliteit tussen de externe lening en de LR Loans, het renteverschil tussen die lening niet aan het ontbreken van parallelliteit in de weg staat. Zoals ook in de hiervoor aangehaalde passage van het Besluit is vermeld is de rentevergoeding van de externe lening niet het enige kenmerk voor de beoordeling van de parallelliteit. Zo zijn volgens dat besluit ook de looptijd en de aflossingen relevant. Die kenmerken komen overeen met de kenmerken die de Hoge Raad in onder meer het arrest BNB 2017/156 (r.o. 2.4.5.3) relevant heeft geacht.
Uit het Besluit kan niet worden afgeleid dat aan een verschil in rentevergoeding ten grondslag liggende zakelijke overwegingen tot parallelliteit leidt, ongeacht verschillen tussen de overige kenmerken van de externe en de door 10a besmette lening (waaronder het verschil in rentevergoeding), bezien in onderlinge samenhang.

5.9.8. In het onderhavige geval is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk geworden dat de verschillen betreffende het tijdstip van het aangaan, de looptijd, het aflossingsschema en de rente, van de externe lening en de LR Loans, bezien in onderling verband, zodanig gering zijn dat aan het parallelliteitsvereiste is voldaan. Bovendien is onvoldoende bekend geworden omtrent de (identiteit van de) verstrekker van de externe leningen en/of de (feitelijke) plaats van vestiging van die verstrekker. Dit laatste kan van belang zijn, omdat ook een externe financiering van een 10a-lening vanuit een niet- of te laagbelastend land aan de vereiste parallelliteit in de weg zou kunnen staan.

Zijn er zakelijke gronden voor het aangaan van de LR Loans
5.9.9.1. Nu hiervoor in deze zin is geoordeeld, gaat het Hof hierna ervan uit dat de LR Loans niet op parallelle wijze extern zijn gefinancierd.

Vaststaat voorts:

- dat [C bedrijf] is gekapitaliseerd door storting, op door [C bedrijf] aan [A bank] uitgegeven aandelen en prefs, van destijds tot de [C bank] -groep behorende Franse geldzakvennootschappen, te weten [E bedrijf] en [G bedrijf] , ter waarde van in totaal ruim € 750 mln;
- dat [C bedrijf] de in de [E bedrijf] -vennootschappen aanwezige liquiditeiten van in totaal ruim € 750 mln als terugbetaling van kapitaal aan zich heeft doen uitkeren, en
- dat de prefs na die stortingen telkens door [A bank] aan belanghebbende voor in totaal ruim
€ 750 mln zijn verkocht, en dat, ter financiering daarvan door [A bank] , aan belanghebbende de LR Loans zijn verstrekt.

Naar het oordeel van het Hof houden deze feiten in dat, evenals waarvan de rechtbank is uitgegaan, door [A bank] als kapitaal op de prefs gestorte – en elders uit de [C bank] -groep afkomstige – middelen door verkoop van de prefs aan belanghebbende en het in samenhang daarmee aangaan van de LR Loans, zijn omgezet in de door belanghebbende aan [A bank] verschuldigde leningen.

5.9.9.2. Op de hiervoor beschreven wijze is een omvangrijke rentelast gecreëerd die door belanghebbende is afgezet tegen het door haar op de [X] -portefeuille genoten resultaat.
Dat de bezittingen van belanghebbende tevens zijn gefinancierd met van [B bank] afkomstig eigen vermogen doet aan de constatering dat – op de hiervoor beknopt beschreven wijze – een rentelast is gecreëerd niet af. Deze rentelast valt onder de reikwijdte van artikel 10a van de Wet, zoals onder 5.6 is vastgesteld.

Bovendien moet in verband met de deelname in belanghebbende van [B bank] worden geconstateerd dat, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.37 van haar uitspraak heeft geoordeeld, de investeringen van belanghebbende juridisch zodanig zijn gestructureerd dat [C bank] en [B bank] hun belangen in respectievelijk de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille gescheiden hielden en dat het niet de bedoeling was dat zij over en weer belangen kregen in elkaars obligatieportefeuille. Het Hof baseert zich in deze op de in de uitspraak van de rechtbank onder 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14.3, 2.14.4, 2.16, 2.20, 2.21, 2.24, 2.27, 2.28 en 2.29 vermelde feiten en omstandigheden.

5.9.9.3. Het Hof volgt het oordeel van de rechtbank in onderdeel 4.39 van haar uitspraak, dat aannemelijk is te achten dat het realiseren van belastingvoordelen bij de door [C bank] en [B bank] gekozen structurering en het aangaan van de joint venture de doorslag heeft gegeven. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat doordat [A bank] een deel van haar 100%-belang in [C bedrijf] aan belanghebbende verkocht en daarvoor een leenfinanciering verstrekte, de daarmee samenhangende rentelast via belanghebbende is omgeleid. Als gevolg daarvan ontstond bij belanghebbende een aftrekbare rentelast. Dat hiervoor een zakelijke reden aanwezig was, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank onder 4.38 van haar uitspraak terecht geoordeeld dat [B bank] de obligaties van de [X] -portefeuille ook rechtstreeks van derden heeft kunnen kopen en kon [A bank] , die al 100% aandeelhouder van [C bedrijf] was, ook zonder tussenschakeling van belanghebbende via [C bedrijf] een obligatieportefeuille verwerven.
Bovendien ontstond bij [C bedrijf] een aftrekbare last, vanwege het hybride karakter van (de vergoeding op) de prefs.

5.9.9.4. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling dat het hybride karakter van de prefs – te weten: in Luxemburg voor [C bedrijf] een aftrekbaar dividend en in Nederland voor belanghebbende als houdster van de prefs (in beginsel) een vrijgesteld deelnemingsvoordeel – voor de rechtbank een dan wel de voornaamste reden was om de door haar aangevoerde zakelijke redenen te verwerpen. Volgens het Hof houdt het oordeel van de rechtbank in dat de door belanghebbende gestelde zakelijke redenen geen (zakelijke) grond geven aan de tussenschakeling van belanghebbende tussen [A bank] en [C bedrijf] in samenhang met het aangaan door belanghebbende van de LR Loans. Het Hof volgt de rechtbank in dit oordeel.
Het hybride karakter van de prefs als zodanig is niet in geding. Dat hybride karakter maakt de tussenschakeling van belanghebbende tussen [A bank] en [C bedrijf] in samenhang met het aangaan door belanghebbende van de LR Loans, evenwel niet zakelijk.

5.9.9.5. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 van haar uitspraak terecht overwogen dat de motieven van belanghebbende die zien op het behoud van de zogeheten ‘league table status’ geen grond bieden voor de gestelde zakelijkheid van de 10a-lening. Hetzelfde geldt voor de Credit Default Swap met [U bank] (uitspraak rechtbank r.o. 4.33). Deze motieven staan, wat daarvan verder mag zijn, in een te ver verwijderd verband tot specifiek de wijze van financiering van de verkrijging van de prefs door belanghebbende. Niet aannemelijk is geworden op grond waarvan deze motieven in de door [C bank] en [B bank] opgezette structuur ten grondslag zouden hebben gelegen aan de tussenschakeling van belanghebbende tussen [C bedrijf] en [A bank] in samenhang met het door belanghebbende aangaan van de LR Loans.

Hetzelfde geldt voor het gestelde ‘verkrijgen van een hogere geloofwaardigheid voor de eigen executie- en plaatsingscapaciteit van [C bank] bij het arrangeren en plaatsen van een aanzienlijk aantal onafhankelijke uitgiftes voor verschillende Europese institutionele emittenten’, ‘het genereren van aanzienlijke commissie-inkomsten voor [C bank] ’, ‘het assisteren van [B bank] bij het aantrekken van maximaal € 75 miljoen netto financiering’ en de verdeling van risico’s tussen [B bank] en [A bank] .
Zonder toereikende nadere toelichting, welke ontbreekt, is niet aannemelijk te achten dat deze motieven ten grondslag hebben gelegen aan het tussenschakelen van belanghebbende tussen [C bedrijf] en [A bank] in samenhang met het door belanghebbende aangaan van de LR Loans. Net zo min is aannemelijk te achten dat het aan [B bank] voor 98,7% alloceren van een eerste verliesrisico op een participatie via belanghebbende in [C bedrijf] , zo al voor dit afzonderlijke element van de door [C bank] en [B bank] opgezette structuur een zakelijke reden aanwezig was, een zakelijke reden vormt voor het aangaan van de LR Loans. Voorts is niet, althans niet zonder meer, aannemelijk te achten dat het via belanghebbende, als tussenhoudster van [C bank] en [B bank] , verwerven van obligaties tot een hogere bijdrage aan de ‘league table status’ van [C bank] zou leiden, zoals belanghebbende betoogt, dan indien [B bank] , [C bank] dan wel [A bank] haar obligaties rechtstreeks, zonder tussenschakeling van belanghebbende, zouden hebben verworven.

5.9.9.6. Ter zake van de herkomst van de in de [E bedrijf] -vennootschappen aanwezige middelen overweegt het Hof dat belanghebbende daarover ter zitting van het Hof desgevraagd heeft verklaard dat de [E bedrijf] -vennootschappen met extern in de markt geleend geld zijn gefinancierd. De inspecteur heeft dit feit evenwel ter zitting van het Hof betwist en verklaard daarvan geen bewijsstukken te hebben gezien. Voor zover dit punt van belang is, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen dat bewijs te produceren, hetgeen zij niet heeft gedaan (ook niet in de vorm van een daartoe strekkend bewijsaanbod). Indien belanghebbende op dit punt dezelfde externe leningen heeft bedoeld als die welke hiervoor in het kader van de
parallellie aan de orde zijn gekomen, oordeelt het Hof – onder verwijzing naar hetgeen onder 5.9.2.1 e.v. is overwogen – dat daarvan dan niet is komen vast te staan dat het parallelle leningen waren.

5.9.9.7. Met hetgeen belanghebbende heeft betoogd is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat er een zakelijke reden is voor het, door middel van de verkoop aan belanghebbende van de prefs, tussenschakelen van belanghebbende tussen [C bedrijf] en [A bank] en – in samenhang daarmee – het door belanghebbende verschuldigd worden van de LR Loans. Het Hof concludeert derhalve, evenals de rechtbank in rechtsoverweging 4.40 van haar uitspraak, dat belanghebbende ter zake van de uit hoofde van de LR Loans verschuldigde rente niet heeft voldaan aan de op haar uit hoofde van artikel 10a, derde lid, aanhef onderdeel, a, van de Wet rustende bewijslast.

5.9.9.8. Het hiervoor overwogen leidt echter niet tot een uitsluiting van de door belanghebbende over de LR Loans in aanmerking genomen aftrek van rente, indien die rente onderworpen is aan een compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet; en behoudens de met ingang van 2008 geldende wijziging van die bepaling.

5.9.9.9. Het Hof sluit zich voor wat betreft de aanwezigheid van een compenserende heffing aan bij de verwijzing door de rechtbank in rechtsoverweging 4.42, naar het arrest HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197.

5.9.9.10. In het licht daarvan heeft de rechtbank naar het oordeel van het Hof in de rechtsoverwegingen 4.43 tot en met 4.54 terecht overwogen dat er in Luxemburg een compenserende heffing is ter zake van de door [A bank] aldaar verantwoorde LR Loans-rente. Hetgeen de inspecteur op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof verwijst op dit punt in het bijzonder naar hetgeen ter zitting van het Hof ter toelichting op de figuren 12 en 2 door belanghebbende is verklaard, als aangehaald onder 5.7.11 en naar hetgeen in dat verband is overwogen onder 5.5.7.
Hieruit leidt het Hof af dat de door de inspecteur gestelde circulariteit van rechten en verplichtingen tussen belanghebbende, [A bank] en [C bedrijf] zich in de onderhavige jaren feitelijk niet heeft voorgedaan. Dat in de onderhavige jaren tegenover de door [A bank] genoten rente (compenserende) betalingen van [A bank] aan [C bedrijf] stonden, waaruit zou zijn af te leiden dat de bij [A bank] in Luxemburg onderworpen rente over de LR Loans feitelijk/economisch niet (exclusief) in Luxemburg aan een compenserende heffing onderworpen zou zijn geweest, is derhalve ook in hoger beroep niet aannemelijk geworden.

De vanaf 2008 geldende, gewijzigde tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet
Standpunt inspecteur

5.10.1. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de inspecteur voor het jaar 2008/09 alsnog een beroep gedaan op de tegenbewijsregeling die vanaf 1 januari 2008 in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, eerste volzin (slot), van de Wet (hierna ook: de tegenbewijsregeling) is opgenomen. De inspecteur heeft betwist dat hij de mogelijkheid om zich op de tegenbewijsregeling te beroepen voor de rechtbank uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Het antwoord op een vraag ter zitting van de rechtbank (als vermeld onder 2.4) had volgens hem uitsluitend betrekking op zijn standpuntbepaling op het desbetreffende moment, in die fase van de rechtsstrijd. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur zijn beroep op de tegenbewijsregeling als volgt uitgebreid naar de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008:

Gezien de overigens door hem ingenomen en onderbouwde standpunten acht de inspecteur het beroep op de tegenbewijsregeling en de ter zitting van het Hof daaraan gegeven uitbreiding geoorloofd.

5.10.2. Voor het van hem verlangde bewijs verwijst de inspecteur naar hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt inzake fraus legis. Tevens sluit hij zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover heeft geoordeeld.

In rechtsoverweging 4.39 van haar uitspraak heeft de rechtbank volgens de inspecteur terecht aannemelijk geacht dat het realiseren van belastingvoordelen de doorslag heeft gegeven bij de gekozen structurering en het aangaan van de joint venture.

Met betrekking tot de zakelijkheid van de financiering verwijst de inspecteur naar het bij belanghebbende ontbreken van een reële financieringsbehoefte en naar zijn betoog over de circulariteit van de samenhangende transacties en het volgens hem daarvan beoogde effect (geen heffing in Luxemburg en aftrek in Nederland). De verkoop van de prefs aan belanghebbende en de financiering daarvan met de LR Loans houdt volgens de inspecteur een (onzakelijke) omleiding in die resulteert in een aftrekpost bij belanghebbende zowel als bij [C bedrijf] .
Aan deze gang van zaken ontleent de inspecteur het vermoeden dat het zogeheten Bosal-gat (mede) door belanghebbende bewust is opgezocht, gecreëerd en geëxploiteerd. Dit laatste ziet de inspecteur bevestigd in de Participation Agreement, waarin een bepaling is opgenomen over de verdeling tussen [A bank] en [B bank] van (onder meer) het gecreëerde belastingvoordeel.

Standpunt belanghebbende

5.11.1. De stelling van de inspecteur in hoger beroep dat hij alsnog een beroep kan doen op de tegenbewijsregeling stuit volgens belanghebbende af op het ter zitting van de rechtbank uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgeven van de mogelijkheid zich op die regeling te beroepen. Belanghebbende verwijst naar rechtsoverweging 4.55 van de uitspraak van de rechtbank en stelt dat zij een instantie verliest indien deze stelling in hoger beroep toch aan de orde zou kunnen komen. Belanghebbende acht dat een inbreuk op de goede procesorde.

5.11.2. Volgens belanghebbende is de inspecteur ter zitting van de rechtbank niet één, maar twee keer gevraagd of hij voor het tweede jaar een beroep wilde doen op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet. Het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank is volgens belanghebbende niet volledig; zij stelt ter zitting het volgende te hebben genoteerd:

5.11.3. Het Hof heeft belanghebbende bij brief van 8 maart 2021 in de gelegenheid gesteld schriftelijk op het nadere standpunt van de inspecteur te reageren. In haar reactie van 8 april 2021 heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het Hof met het ter zitting in geding brengen van de temporele werking van de tegenbewijsregeling, buiten het tussen partijen gerezen geschil is getreden, dat het Hof daarmee de goede procesorde heeft geschonden en dat, voor zover het al niet zo zou zijn dat de inspecteur zijn mogelijkheid zich op de tegenbewijsregeling te beroepen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven, het beroep van de inspecteur op toepassing van de tegenbewijsregeling voor de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008 tardief is.

Voorts heeft belanghebbende gesteld dat het Hof ter zitting geen voorstel heeft mogen doen voor een compromis tussen partijen dat zou inhouden dat een beroep op de toepassing van de tegenbewijsregeling zich zou beperken tot de periode 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009, indien belanghebbende haar stelling zou intrekken dat de inspecteur voor die periode geen beroep meer zou mogen doen op de tegenbewijsregeling. Bovendien ziet belanghebbende in de hiervoor geschetste gang van zaken ter zitting van het Hof en in de inhoud van de e-mail aan partijen als vermeld onder 2.5, een vorm van met de inspecteur mee procederen door het Hof.

5.11.4. Indien en voor zover de inspecteur zich op de tegenbewijsregeling kan beroepen, stelt belanghebbende dat hij niet aan dat tegenbewijs heeft voldaan.

Oordeel Hof

5.12.1. Aan de eventuele toepassing van de tegenbewijsregeling gaat een procesrechtelijke kwestie vooraf. De vraag is of de inspecteur een beroep op die mogelijkheid ondubbelzinnig heeft prijsgegeven, zoals belanghebbende in hoger beroep heeft gesteld.
Voor zover van belang heeft in deze formele kwestie het proces-verbaal van de rechtbank in beginsel als enige kenbron van de deswege relevant te achten uitlating van de inspecteur te gelden. In de weergave van die uitlating volgens de aantekeningen van belanghebbende ziet het Hof geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken.

5.12.2. Voorts heeft als uitgangspunt te gelden dat het de inspecteur in beginsel vrijstaat om in de procedure voor het Hof ter ondersteuning van de door hem opgelegde navorderingsaanslag 2008/2009 een ander standpunt in te nemen dan hij in een eerdere instantie heeft gedaan (vgl. HR 3 mei 2005, ECLI:NL:HR:2002:AE2262, BNB 2002/230). Het Hof ziet in dit verband geen wezenlijk verschil tussen een eerder standpunt in de bezwaarfase, waarop het arrest BNB 2002/230 betrekking had, en een eerder standpunt in de beroepsfase, zoals dat in het onderhavige geval aan de orde is.

5.12.3. Dit kan anders zijn, indien de inspecteur in een eerdere fase van het geding een standpunt uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Naar het oordeel van het geval doet zich een dergelijke situatie in het onderhavige geval niet voor. De onder 2.4 aangehaalde uitlating van de inspecteur in het proces-verbaal van de rechtbank moet naar het oordeel van het Hof (ook in het licht van hetgeen door belanghebbende ter zake is opgetekend; zie 5.11.2) worden uitgelegd als een verklaring waarin de inspecteur in eerste aanleg aangeeft met betrekking tot het tweede (in geschil zijnde) boekjaar geen behoefte te hebben aan een beroep op de vanaf 2008 geldende tegenbewijsregeling voor de inspecteur. Deze uitlating houdt geen verklaring in omtrent de processuele opstelling van de inspecteur in hoger beroep.

De verklaring van de inspecteur is, gezien ook de context van de bevraging door de rechtbank waarin de inspecteur in dat specifieke kader en met betrekking tot het tweede (in geschil zijnde) boekjaar werd verzocht een toelichting te verstrekken op zijn standpunt, niet op te vatten als een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgeven van een beroep op de met ingang van 2008 geldende tegenbewijsregeling. Het heeft de inspecteur derhalve vrij gestaan zich in hoger beroep alsnog op de tegenbewijsregeling te beroepen.

5.12.4. Ter zitting van het Hof heeft het Hof partijen op de voet van artikel 8:69, tweede lid, Awb ambtshalve voorgehouden dat de hiervoor vermelde tegenbewijsregeling in werking is getreden vanaf 1 januari 2008, dat deze derhalve ook van toepassing kan zijn op een deel van het gebroken boekjaar 2007/08 en partijen verzocht zich uit te laten over de cijfermatige consequenties daarvan. De inspecteur heeft vervolgens gesteld dat zijn standpunt over de tegenbewijsregeling ook geldt voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008 van het eerste (in geschil zijnde) boekjaar.

5.12.5. Gezien het tussen partijen voor de jaren 2007/08 en 2008/09 gerezen geschil over de in die jaren door belanghebbende over de LR Loans verschuldigde rente en gegeven het beroep dat de inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep voor de periode 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009 op de tegenbewijsregeling heeft gedaan, ziet het Hof in het partijen ambtshalve voorhouden dat de tegenbewijsregeling ook op de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008 van toepassing kan zijn, anders dan belanghebbende heeft gesteld, geen overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd. Naar het oordeel van het Hof was er ter zitting van het Hof voor het Hof geen reden om aan te nemen dat de aanvankelijke beperking van de inspecteur van de toepassing van de tegenbewijsregeling op een bewuste keuze was gebaseerd. Vermoedelijk vloeide de aanvankelijk door de inspecteur in aanmerking genomen temporele beperking van zijn beroep op de tegenbewijsregeling voort uit een kennelijke dwaling in het recht. In een zodanige situatie ziet artikel 8:69, tweede lid, Awb erop dat de wet, bij een beroep op de tegenbewijsregeling, juist wordt toegepast, ongeacht of die juiste toepassing tot voordeel van een belanghebbende dan wel het bestuursorgaan strekt.

5.12.6. Het Hof heeft dat nadere standpunt niet als tardief beschouwd, omdat het rechtstreeks voortvloeit uit de desbetreffende wettelijke regeling en het, behoudens, zoals ter zitting door partijen is verklaard, een toerekening van de in geschil zijnde rente pro rata aan het deel van het boekjaar dat loopt van januari tot en met september 2008, geen nader feitenonderzoek vergt. De overigens voor de toepassing van de tegenbewijsregeling relevant te achten feiten zijn voor de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008 niet anders dan voor de periode 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009. Met inachtneming van de aan belanghebbende geboden mogelijkheid schriftelijk nader op het nadere standpunt van de inspecteur te reageren heeft het Hof gehandeld met inachtneming van hetgeen op basis van (ongeschreven) regels van een goede procesorde van hem mag worden verwacht. In de e-mail van het Hof aan partijen van 1 maart 2021 en in de wijze waarop het Hof ter zitting het onderzoek naar de feiten heeft gedaan ziet het Hof evenmin een schending van de goede procesorde.

5.12.7. Anders dan waarvan de inspecteur – en, althans gelet op haar vraagstelling, ook de rechtbank ter zitting – in zijn verweerschrift in hoger beroep is uitgegaan, heeft de met ingang van 1 januari 2008 in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, eerste volzin (slot), van de Wet opgenomen tegenbewijsregeling (artikel VI, onder 0A, van de Wet Overige Fiscale Maatregelen 2008, Stb. 2007, 563) – weloverwogen – onmiddellijke werking (vgl. brief staatssecretaris van Financiën van 15 november 2007, AFP 2007-0900, in reactie op brieven van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, als gepubliceerd in Vakstudie 05 Vennootschapsbelasting, aant. 17.4). Dit betekent dat, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, de tegenbewijsregeling ten aanzien van belanghebbende ook op de periode 1 januari tot en met 30 september 2008 van toepassing is, indien de inspecteur in dat tegenbewijs slaagt.

5.12.8. De vraag of de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de schuld (de LR Loans) en/of de daarmee verband houdende rechtshandelingen (de verwerving van de prefs) niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen beoordeelt het Hof als volgt. Daarbij neemt het Hof als uitgangspunt hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.9.9.1, 5.9.9.2 en 5.9.9.6 is overwogen.

5.12.9. Met de rechtbank acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende uit hoofde van de [X] -portefeuille slechts een gering risico droeg, als gevolg van de aard van de obligaties, de samenstelling van de portefeuille en de tussen belanghebbende en [B bank] gesloten renteswapovereenkomst, alsmede dat met die renteswap het rendement op de [X] -portefeuille was afgestemd op de gecreëerde rentelast. Daarnaast acht het Hof het op basis van artikel 5.1 van de Participation Agreement aannemelijk dat een aan het resultaat van belanghebbende en aan het Nederlandse belastingtarief gerelateerde ‘vervangende (synthetische) belasting’ aan [A bank] ten goede kwam, en dat (mede) langs deze weg het door belanghebbende, door middel van het benutten van het Bosal-gat, gerealiseerde belastingvoordeel met [A bank] werd gedeeld. In het bijzonder hierin komt een fiscaal gedreven bedoeling van de door [A bank] en [B bank] opgezette belastingbesparende constructie tot uiting. Van deze belastingbesparende constructie vormt de oprichting en tussenschakeling van belanghebbende een onmisbaar onderdeel. De fiscaal gedreven bedoeling van deze constructie is dan ook mede aan haar toe te rekenen. In dit verband zijn voorts de feiten en omstandigheden van belang die zijn vermeld in rechtsoverweging 4.68 van de uitspraak van de rechtbank.

5.12.10. Gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat aan de schuld en/of de daarmee verband houdende rechtshandelingen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Naar het oordeel van het Hof volgt uit die feiten en omstandigheden veeleer dat belanghebbende het oogmerk heeft gehad om door middel van de rente die was verschuldigd over de (ter financiering van de prefs aangegane) LR Loans, te bewerkstelligen dat die rente tegenover het rendement op de [X] -portefeuille kon worden afgezet, zodat daarmee de Nederlandse belastingheffing over het op die portefeuille te behalen rendement zou worden ontgaan (winstdrainage).

5.12.11. Aan het hiervoor overwogene verbindt het Hof als conclusie dat de rente over de LR Loans op grond van artikel 10a van de Wet bij belanghebbende niet aftrekbaar is, voor zover die rente voor wat betreft de navorderingsaanslag 2007/08 betrekking heeft op de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008 en voor wat betreft de navorderingsaanslag 2008/09 op het volledige boekjaar waarop deze belastingaanslag betrekking heeft. De door belanghebbende gestelde zakelijke redenen voor het aangaan van de schuld en/of de daarmee verband houden rechtshandelingen acht het Hof, gezien ook hetgeen is overwogen onder 5.9.9.3, 5.9.9.4 en 5.9.9.5, niet aannemelijk.

Fraus Legis

Standpunt belanghebbende

5.13.1. Uit de rechtsoverwegingen 4.14, 4.31 en 4.35 van de uitspraak rechtbank leidt belanghebbende af dat de rechtbank de valide zakelijke overwegingen voor de verwerving van de obligatieportefeuilles heeft erkend. Belanghebbende noemt in dit verband de zakelijke redenen die zij ook in het kader van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet heeft aangevoerd (zie onder 5.7.1).

Tevens wijst belanghebbende ook in dit verband erop dat [A bank] de financiering van de LR Loans van derden heeft betrokken.

5.13.2. Bij de toepassing van fraus legis ligt het op de weg van de inspecteur om aannemelijk te maken dat aan het daarvoor geldende motiefvereiste is voldaan; hij moet aantonen dat belastingbesparing de volstrekt overwegende of doorslaggevende reden was. De rechtbank heeft dit aspect volgens belanghebbende uit het oog verloren.

5.13.3. Anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 4.70 heeft geconcludeerd houdt de omstandigheid dat de opgezette structuur op eenvoudige wijze aanvullende of vervangende investeringen mogelijk maakte, volgens belanghebbende niet in dat de desbetreffende rechtshandelingen naar believen, risicoloos en onbeperkt konden worden herhaald. Daaraan stonden ook marktomstandigheden, alsmede reguliere en zakelijke limieten in de weg.
Belanghebbende betwist dat de uit die rechtshandelingen voortspruitende risico’s voor belanghebbende zeer beperkt waren. In dat verband verwijst belanghebbende naar de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 van de uitspraak van de rechtbank. Uiteindelijk werden de risico’s van de onderliggende obligatieportefeuilles volgens belanghebbende gedragen door [A bank] dan wel [B bank] .

5.13.4. Belanghebbende stelt dat de uitgifte van de prefs net zo min als dat het geval was in het arrest over de Australische redeemable preference shares, HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, grond kunnen geven aan het toepassen van fraus legis. Internationale dispariteiten kunnen volgens haar niet tot een strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet leiden. Zij ziet dit standpunt bevestigd in de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.14 van de uitspraak rechtbank.

5.13.5. Voorts staat volgens belanghebbende de aanwezigheid bij [A bank] in Luxemburg van een (de bij belanghebbende opkomende rentelast) compenserende heffing aan de toepassing van fraus legis in de weg. Belanghebbende baseert zich in dit verband op de arresten HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5281, BNB 1993/194, HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5286, BNB 1993/196, HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993: BH8568, BNB 1993/197 en HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2856, en op onderdeel 1.5 van het Besluit.

5.13.6. Belanghebbende wijst erop dat de Luxemburgse belastingdienst heeft bevestigd dat [A bank] voor de op de LR Loans ontvangen rente tegen een gecombineerd vennootschapsbelastingtarief van 29,63% over de jaren 2007 en 2008 en 28,59% over het jaar 2009 en dat [A bank] geen gebruik heeft gemaakt van voorwaartse verliesverrekening of ‘foreign tax credits’ uit eerdere perioden en dat dit een hoger tarief was dan het destijds in Nederland geldende vennootschapsbelastingtarief van 25,5%. Volgens belanghebbende staat het oordeel van de rechtbank dat de compenserende heffing in Luxemburg aan toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg staat, (anders dan de rechtbank heeft geoordeeld) ook in de weg aan de toepassing van fraus legis.

5.13.7. Waar de rechtbank in dit verband in rechtsoverweging 4.73 van haar uitspraak heeft verwezen naar rechtsoverweging 3.2.3.8 van het arrest HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:638, BNB 2017/162, heeft de rechtbank daarvan volgens belanghebbende een belangrijk gedeelte weggelaten, namelijk het gedeelte van die rechtsoverweging waarin de in dat arrest aan de orde zijnde ‘onaanvaardbare belastingverijdeling’ is gerelateerd aan ‘de door het concern ‘gekochte’ winsten, te weten de winsten die belanghebbenden hebben behaald voordat zij tot het concern gingen behoren’. Hieruit leidt belanghebbende af dat indien er een compenserende heffing is, fraus legis alleen kan worden toegepast om renteaftrek te weigeren indien de rentelasten worden verrekend met ‘gekochte winsten’, hetgeen volgens belanghebbende wil zeggen: winsten die de belastingplichtige heeft behaald voordat zij tot het concern ging behoren. In het licht van het oordeel in rechtsoverweging 4.74 van haar uitspraak waarin de rechtbank heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van ‘gekochte winsten’ als genoemd in het arrest BNB 2017/162, acht belanghebbende het

onbegrijpelijk dat de rechtbank het leerstuk fraus legis van toepassing heeft geacht.
Volgens belanghebbende heeft de Hoge Raad als regel geformuleerd dat fraus legis alleen kan worden toegepast om de aftrek van rente op ‘Bosal-leningen’ te beperken indien en alleen voor zover de rente wordt afgezet tegen ‘gekochte winst. De omstandigheid dat de risico’s met betrekking tot het rendement op de obligatieportefeuille beperkt waren (belanghebbende reageert op rechtsoverweging 4.75 van de uitspraak rechtbank) doet er niet aan af dat de met die portefeuille te genereren winsten ‘nieuw’ waren; daarnaast acht belanghebbende de constatering dat evenbedoelde risico’s beperkt waren feitelijk onjuist.

5.13.8. Volgens belanghebbende is er geen reden om aan te nemen dat het oordeel in de arresten BNB 2017/162 en HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:730, BNB 2017/164, dat vennootschappen ‘Bosal-rente’ mogen gebruiken om winst te compenseren, zolang deze winst maar geen winst is van de periode voordat de belastingplichtige onderdeel werd van de groep, beperkt zou zijn tot situaties waarin sprake is van handel in winstvennootschappen.

Voorts trekt belanghebbende een parallel met het arrest HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:639, BNB 2017/163, omdat in deze zaak fraus legis niet van toepassing werd geacht, terwijl de belanghebbende in deze zaak minder risico liep en minder activiteiten uitoefende dan belanghebbende. Van ‘gekochte winst’ kan bij belanghebbende ook geen sprake zijn, omdat deze pas is gerealiseerd nadat zij was opgericht.

5.13.9. De omstandigheid dat [B bank] bereid was een lager rendement te aanvaarden in de vorm van vrijgestelde deelnemingsdividenden (in welke vorm de opbrengsten van de door [C bedrijf] gehouden obligatieportefeuille haar indirect toekwamen) laat zien – zo begrijpt het Hof belanghebbende – dat er geen reeds bestaande obligatieportefeuille in [C bedrijf] is ingebracht. In dit opzicht acht belanghebbende de onderhavige zaak vergelijkbaar met die van het arrest BNB 2017/164. Volgens belanghebbende past het door de rechtbank in rechtsoverweging 4.75 van haar uitspraak gebruikte criterium van ‘eigen winsten’ niet in de door de Hoge Raad met het arrest BNB 2017/162 ingezette lijn en heeft de rechtbank nagelaten wat het beslissende verschil is tussen de casus van belanghebbende en die van het arrest BNB 2017/164. De term ‘gekochte winsten’ in het arrest BNB 2017/162 dient volgens belanghebbende strikt te worden geïnterpreteerd.

5.13.10. De in geding zijnde rechtshandelingen hebben volgens belanghebbende, door middel van de in onderdeel 2.20 van de Participation Agreement voorziene ‘substitute tax charge’, geresulteerd in belastingbesparing voor [B bank] . [B bank] was bereid om een lagere dividenduitkering te accepteren. Op die grond kan in dit geval volgens belanghebbende bij haar fraus legis niet worden toegepast. Belanghebbende verwijst in dit verband naar het arrest HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196, in welk arrest de Hoge Raad volgens haar heeft geoordeeld dat fraus legis alleen kan worden toegepast indien een belastingbesparing haar zelf toekomt. Belanghebbende heeft bij de verwerving van de obligaties, de prefs en het aangaan van de LR Loans volgens haar geen voordeel gehad, omdat zonder al deze transacties zij geen obligaties zou hebben gehad en niet onderworpen zou zijn geweest aan belastingheffing.

Standpunt inspecteur

5.14.1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat de inspecteur geslaagd is in zijn bewijs van een doorslaggevend motief van belastingverijdeling bij belanghebbende en dat fraus legis van toepassing is. Tevens verwijst de inspecteur naar hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd.

5.14.2. Ook in dit verband wijst de inspecteur op door hem overgelegde informatie over de SWIFT-berichten. Volgens de inspecteur had belanghebbende als bewijs van de door haar gestelde externe financiering daarvoor zowel berichten uit de zogeheten categorie [xxx] , als berichten uit categorie [xxx] en [xxx] moeten overleggen. Aangezien belanghebbende geen [xxx] , [xxx] , [xxx] , geen extern e-mailverkeer en geen informatie over de afwikkeling van de financiering heeft overgelegd, acht de inspecteur het onaannemelijk dat een externe partij voor het aangaan van de LR Loans financiering heeft verstrekt.

5.14.3. Over het motief om de ‘league table status’ van [C bank] door middel van de transacties (de verwerving van de obligaties, de prefs en het aangaan van de LR Loans) te verbeteren merkt de inspecteur op dat dit (eventueel zakelijke) motief op het niveau van [C bank] aan de orde is, niet op dat van belanghebbende, en dat dit onverlet laat dat belanghebbende met het doorslaggevend motief van belastingverijdeling haar eigen grondslag erodeerde door het rendement op haar obligaties (de [X] -portefeuille) af te zetten tegen een gecreëerd Bosal-gat. Daarnaast betwist de inspecteur dat de investeringen in de obligatieportefeuilles de positie van [C bank] in de league table status zouden verbeteren, omdat tegenover de (indirecte) financiering van de [C bedrijf] -portefeuille door [A bank] de verkoop van obligaties stond.

De inspecteur acht het niet aannemelijk dat het omwisselen van het ene voor het andere als investering kan gelden die de league table status verbetert. Dat de mogelijke herhaling van de structuur en de feitelijke herhaling ervan door middel van de tweede tranche werd ingegeven door zakelijke motieven wordt door de inspecteur betwist.

5.14.4. De omstandigheid dat de prefs een hybride karakter hebben en dat dit volgens belanghebbende niet aan toepassing van fraus legis ten grondslag kan worden gelegd, gaat volgens de inspecteur eraan voorbij dat deze omstandigheid voor de rechtbank geen rol heeft gespeeld; de rechtbank heeft fraus legis toegepast op het creëren van een rentelast bij belanghebbende en het daarvan afzetten tegen de in Nederland belastbare rendementen van belanghebbende.

5.14.5. Ook in het kader van fraus legis stelt de inspecteur dat in Luxemburg een corresponderende heffing over de bij belanghebbende in aanmerking genomen rente op de LR Loans ontbreekt. De heffing over die rente wordt volgens de inspecteur geneutraliseerd door de aftrek bij [C bedrijf] van een even grote vergoeding aan belanghebbende op de prefs van belanghebbende.

5.14.6. Daarnaast voert de inspecteur aan dat de aanwezigheid van een compenserende heffing, zoals volgt uit rechtsoverweging 3.2.3.8 van het arrest BNB 2017/162, niet aan de toepassing van fraus legis in de weg staat.

5.14.7. Uit het arrest BNB 2017/162 volgt volgens de inspecteur dat een Bosal-gat kan worden gecompenseerd met andere door het desbetreffende lichaam genoten voordelen, behoudens en voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet, zoals dat na het Bosal-arrest moet worden opgevat. Volgens de inspecteur is de rechtbank binnen dit toetsingskader gebleven, ook al had het arrest BNB 2017/162 betrekking op een andere feitelijke situatie (de handel in winstvennootschappen als bedoeld in artikel 20a van de Wet) dan die welke zich bij belanghebbende voordoet. Dat was een ander geval dan dat van belanghebbende.

In beide situaties is volgens de inspecteur aan de toepassingsvoorwaarden van fraus legis voldaan. Ook indien rekening wordt gehouden met het vreemde vermogen waarmee de obligaties van belanghebbende ( [X] -portefeuille) worden gefinancierd, is het netto rendement daarop positief. Tegenover dat (eigen) rendement staat de gecreëerde rentelast over de LR Loans, aldus de inspecteur.

Voor het geval fraus legis slechts van toepassing zou zijn op een gecreëerd Bosal-gat dat wordt aangewend voor ‘gekochte winst’ en – aldus de inspecteur – slechts enig civielrechtelijk economisch belang bij dat gat voldoende zou zijn om er fiscaal gebruik van te maken, stelt de inspecteur dat de winst van belanghebbende moet worden aangemerkt als ‘gekochte winst’; noch door een winstvennootschap in de onderhavige structuur, noch door belanghebbende wordt een (materiële) onderneming gedreven.

5.14.8. Het arrest HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196 (marketmaker), maakt volgens de inspecteur, anders dan belanghebbende betoogt, niet dat fraus legis (in plaats van bij [B bank] ) bij het verkeerde lichaam wordt toegepast. Het was immers belanghebbende bij wie tegen het in haar grondslag begrepen rendement op de [X] -portefeuille de rentelast over de LR Loans werd afgezet, aldus de inspecteur. Hetgeen de Hoge Raad in het arrest BNB 2014/79 over redeemable preference shares heeft beslist is, anders dan belanghebbende heeft gesteld, in dit verband dan ook niet van belang.

5.14.9. De omstandigheid dat de belastingverijdelende constructie heeft geresulteerd in een belastingbesparing (mede) voor [B bank] , houdt naar het oordeel van het Hof en anders dan belanghebbende heeft betoogd, niet in dat de belastingverijdeling zich niet bij belanghebbende heeft voorgedaan. De kern van de opgezette constructie bestaat immers uit een gecreëerde rentelast die ten laste is gebracht van de winst van belanghebbende.

Oordeel Hof

5.15.1. Voor zover de rente over de LR Loans niet reeds van aftrek is uitgesloten op grond van artikel 10a van de Wet (zie 5.12.11), is de vraag aan de orde of de aftrek van die rente –het gaat dan om de rente over de LR Loans over de periode 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2007 –, zoals de inspecteur heeft gesteld, wordt getroffen door toepassing van het sedert het zogeheten ‘driedagenarrest’ in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde leerstuk van fraus legis ofwel wetsontduiking (HR 26 mei 1926, ECLI:NL:HR:1926:78, NJ 1926/723, met noot van P. Scholten).

5.15.2. Naar het oordeel van het Hof houdt hetgeen hiervoor onder 5.12.9 en 5.12.10 is overwogen in, dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat aan de door middel van de LR Loans gecreëerde rentelast de bedoeling om de in de wet voorziene heffing van belasting te verijdelen als doorslaggevend oogmerk ten grondslag heeft gelegen. Dat oogmerk ziet op het verijdelen van de belastingheffing over het rendement op de [X] -portefeuille, ervan uitgaande dat – zoals belanghebbende betoogt – het rendement op de prefs onder de deelnemingsvrijstelling valt. Evenbedoelde rentelast heeft als enig dan wel doorslaggevend motief het verijdelen van (Nederlandse) belastingheffing.

5.15.3. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, is het oogmerk van het verijdelen van belastingheffing niet gericht op het ontgaan van heffing bij [B bank] , maar op het ontgaan van heffing van belanghebbende. Het is immers belanghebbende ten laste van wier winst de LR Loans-rente is gebracht.

5.15.4. Het Hof acht het aannemelijk dat de door [C bank] en [B bank] opgezette belastingbesparende constructie op een vergelijkbare wijze als deze in 2006 en 2007 is opgezet, behoudens verzet van de fiscus en bij ongewijzigde wetgeving, zoals reeds blijkt uit de in onderdeel 2 van de uitspraak van de rechtbank beschreven tweede tranche van de constructie, op een later moment herhaalbaar is. Dat wil niet zeggen dat de constructie telkens herhaald wordt, maar wel dat deze desgewenst kan worden herhaald. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen de rechtbank de rechtbank in rechtsoverweging 4.70 van haar uitspraak heeft overwogen.

Dat aan een herhaalbaarheid van de belastingbesparende constructie marktomstandigheden, alsmede reguliere en zakelijke limieten (in betekende mate) in de weg zouden staan, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden.

5.15.5. Het in het onderhavige geval voldoen aan het oogmerkvereiste is niet gebaseerd op het hybride karakter van de prefs, omdat de vergoeding op de prefs in Nederland (in beginsel en behoudens hetgeen de inspecteur op dat punt heeft aangevoerd), zoals belanghebbende heeft betoogd, bij haar als dividend is vrijgesteld en in Luxemburg bij [C bedrijf] aftrekbaar is van de winst. Dit onderdeel van de constructie maakt deze weliswaar voor [A bank] / [C bank] nog meer aantrekkelijk, maar daarop is het voldoen aan het oogmerkvereiste niet gebaseerd.

5.15.6. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.66-4.68 van haar uitspraak, en door middel van het (gedeeltelijk) citeren van de rechtsoverwegingen 3.2.3.4 en 3.2.3.5 van het arrest BNB 2017/162, heeft overwogen. Daaruit volgt dat de belastingverlichting die in EU-verhoudingen uitgaat van een benutten van het zogeheten Bosal-gat niet onbegrensd is.

5.15.7. Voorts volgt uit rechtsoverweging 3.2.3.8 van het arrest BNB 2017/162, zoals de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.73 van haar uitspraak, dat de omstandigheid dat bij [A bank] over de LR Loans-rente ‘compenserend’ wordt geheven in een dergelijk geval niet noodzakelijk aan toepassing van het leerstuk fraus legis in de weg behoeft te staan.

5.15.8. Belanghebbende heeft terecht erop gewezen dat het in rechtsoverweging 3.2.3.8 van het arrest BNB 2017/162 gaat over een geval waarin sprake is van ‘gekochte winsten’ als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.2.3.6 en 3.2.3.9 van het arrest BNB 2017/162.

Het onderhavige geval wijkt af van de gevallen waarop het arrest BNB 2017/162 betrekking heeft, in zoverre in die gevallen het Bosal-gat werd benut om Bosal-rente af te zetten tegen het gerealiseerde resultaat van daartoe gekochte kasgeldvennootschappen. Het arrest BNB 2017/162 kan derhalve niet zonder meer, één op één, worden toegepast op de onderhavige casus.

5.15.9. Anders dan belanghebbende heeft gesteld doet een strijd met doel en strekking van de wet zich niet alleen voor in gevallen waarin rente is afgezet tegen ‘gekochte winst’ als bedoeld in rechtsoverweging 3.2.3.9 van het arrest BNB 2017/162. Aftrek van rente is ook in strijd met doel en strekking van de wet indien (kunstmatig) gecreëerde rentelasten worden afgezet tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, r.o. 3.8.3). Naar het oordeel van het Hof doet zich een dergelijke situatie in het onderhavige geval voor.

5.15.10. De winst van belanghebbende kan naar willekeur en herhaalbaar wordt verminderd, terwijl zonder de door [C bank] en [B bank] opgezette structuur vennootschapsbelasting zou worden geheven over de in de structuur opgenomen [X] -obligatieportefeuille.

De herhaalbaarheid en gekunsteldheid komt tot uiting in het speciaal, met het oog op de in geding zijnde constructie, oprichten van belanghebbende, het daarin onderbrengen van een effectenportefeuille waarvan het rendement, behoudens enkele correcties ten gunste van [A bank] – waaronder een synthetische belastingcorrectie ten gunste van [A bank] –, is gekoppeld aan de B-aandelen van belanghebbende en welke portefeuille ook rechtstreeks, met het eigen vermogen dat [B bank] in belanghebbende heeft gestort, door [B bank] had kunnen worden verworven en gehouden. De gekunsteldheid en herhaalbaarheid komt tevens tot uiting in het verhangen van het belang van [A bank] in [C bedrijf] door de uitgifte van de prefs aan belanghebbende en de financiering van de prefs door middel van LR Loans aan [A bank] , waarvan de rente en aflossing gekoppeld is aan de opbrengst van de prefs en welke rente ten laste komt van het rendement op de [X] -portefeuille (winstdrainage). Aldus wordt de op gekunstelde wijze gecreëerde, over de LR Loans verschuldigde rente afgezet tegen door tussenschakeling van belanghebbende, op gekunstelde wijze bij haar opgekomen voordelen. Ook in een dergelijk geval is de belastingverlichting die het gevolg is van het benutten van het Bosal-gat in strijd met het stelsel van de Wet, zoals dat stelsel na het Bosalarrest moet worden opgevat. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten, op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen (HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021: 1152, r.o. 4.2.8).

5.15.11. Hetgeen hiervoor onder 5.15.1 tot en met 5.15.10 is overwogen brengt het Hof tot de conclusie dat de aftrek van de rente over de LR Loans (over voornoemde periode 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2007) op grond van het leerstuk fraus legis niet is toegestaan.

Verhindert EU-recht toepassing van artikel 10a van de Wet en/of fraus legis?

Standpunt belanghebbende

5.16.1. Indien alle bij de transacties betrokken partijen in Nederland zouden zijn gevestigd, dan zou – bij afwezigheid van verrekenbare verliezen op het niveau van [A bank] – artikel 10a van de Wet volgens belanghebbende geen toepassing hebben gevonden; er zouden dan geen fiscale motieven kunnen zijn geweest en er moeten dan (dus) zakelijke redenen voor alle rechtshandelingen zijn geweest. Volgens belanghebbende is toepassing van artikel 10a van de Wet in een dergelijk geval in strijd met artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Belanghebbende ziet dit standpunt bevestigd in het arrest HvJ 20 januari 2021, nr. C-484/19, ECLI:EU:C:2021:34 (Lexel; hierna: het arrest Lexel), in het bijzonder in rechtsoverweging 56 en 76. Zoals in de zaak Lexel aan de orde was, zijn ook in het onderhavige geval de transacties tegen marktconforme voorwaarden aangegaan.

In dergelijke gevallen doen zich geen ‘volkomen kunstmatige of fictieve constructie’ voor. Het waarborgen van een evenwichtige verdeling van de heffingsgrondslag en misbruikbestrijding gelden dan niet, ook niet in combinatie met elkaar, als een rechtvaardigingsgrond, zo stelt belanghebbende.

5.16.2. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende haar standpunt als volgt nader toegelicht:

Standpunt inspecteur

5.17.1. De inspecteur stelt voorop dat het arrest Lexel voor de onderhavige zaak niet van belang is. Volgens hem is er een verschil tussen de Zweedse regelgeving waarop dat arrest betrekking heeft en het regiem van artikel 10a van de Wet. Volgens de inspecteur houdt het Unierechtelijke verweer van Lexel in dat de renteaftrek in die zaak niet zou zijn geweigerd als (in die zaak) de Franse crediteur, die tot dezelfde groep behoort als waartoe Lexel behoort, in Zweden zou zijn gevestigd. In een zuiver interne situatie zou de schuld van Lexel te allen tijde zakelijk zijn geacht, althans, zo betoogt de inspecteur, in de gevallen waarbij gebruik gemaakt kan worden van de Zweedse groepsbijdrageregeling. Dat onderscheid is volgens de inspecteur terug te voeren op de totstandkomingsgeschiedenis van de uitzonderingsregel die Lexel ter zake van de door haar gewenste renteaftrek is tegengeworpen. Artikel 10a van de Wet is daarentegen een regeling waarin geen onderscheid wordt gemaakt al naar gelang sprake is van zuiver binnenlandse dan wel grensoverschrijdende situaties.

5.17.2. Voorts acht de inspecteur het van belang dat de Zweedse uitzondering op de aftrek van intragroeprente (die bij de crediteur tegen een tarief van meer dan 10% wordt belast) in het leven is geroepen om belastingderving tegen te gaan en niet om, zoals dat voor artikel 10a van de Wet geldt, kunstmatig opgezette financiële constructies tegen te gaan, aldus de inspecteur. En voorts staat het arrest Lexel volgens de inspecteur niet in de weg aan de toepassing van fraus legis.

Oordeel Hof
5.18.1. Met de inspecteur is het Hof van oordeel dat het arrest Lexel voor de onderhavige zaak betekenis mist. Voorop gesteld zij dat artikel 10a van de Wet ongedifferentieerd werkt naar binnenlandse situaties en naar grensoverschrijdende situaties. Zo kan die bepaling in binnenlandse situaties aan de aftrek van rente in de weg staan, indien de crediteur een (feitelijk) niet aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen lichaam is.
Of een dergelijke situatie in de praktijk (veel) voorkomt acht het Hof daarbij, anders dan belanghebbende heeft betoogd, niet van belang, omdat niet de tenuitvoerlegging, maar de regeling als zodanig het object van beoordeling dient te zijn (vgl. arrest Lexel pt. 66).
Dit betekent dat artikel 10a van de Wet als zodanig niet in strijd is met het EU-recht, meer in het bijzonder niet met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU). Dit is anders bij de Zweedse regeling waarop het arrest Lexel betrekking heeft.

5.18.2. Voorts en voor zover niettegenstaande hetgeen hiervoor is overwogen, artikel 10a van de Wet in strijd zou zijn met een van de EU-verkeersvrijheden en de vraag aan de orde komt of daarvoor EU-rechtelijk een rechtvaardiging bestaat, constateert het Hof dat het HvJ in het arrest Lexel een onderscheid heeft gemaakt tussen (a) een regeling die niet specifiek tot doel heeft om het bij die regeling toegekende belastingvoordeel te ontzeggen en (b) een regeling die wel specifiek tot doel heeft om het bij die regeling toegekende belastingvoordeel te ontzeggen. Het HvJ heeft de Zweedse regeling die voorwerp van beoordeling is in het arrest Lexel tot categorie (a) gerekend, (mede) omdat de Zweedse renteaftrekbeperkende maatregel ook betrekking kan hebben op transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan (arrest Lexel pt. 53). Naar het het Hof voorkomt dienen de regeling van artikel 10a van de Wet – het betreft (oorspronkelijk) een codificatie van fraus legis-jurisprudentie van de Hoge Raad – en de toepassing van het leerstuk fraus legis tot categorie (b) te worden gerekend. Ook in dat opzicht is er geen reden om het arrest Lexel voor de beslissing in het onderhavige geval van belang te achten.

5.18.3. De omstandigheid dat het afwijken van marktconforme voorwaarden van een lening die binnen de reikwijdte van artikel 10a van de Wet dan wel het leerstuk fraus legis valt geen voorwaarde is voor de toepassing van die bepaling respectievelijk dat leerstuk leidt, anders dan belanghebbende heeft betoogd, niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid maakt niet dat artikel 10a van de Wet (of het leerstuk fraus legis), anders dan de Zweedse regeling waarop het arrest Lexel betrekking heeft, een regeling is die aan de toepassing waarvan artikel 49 VWEU in de weg staat. Bovendien komt het het Hof voor dat de vraag of een rechtshandeling, welke deel uitmaakt van een constructie die erop is gericht belasting te ontgaan, tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan, geen bruikbaar (onderscheidend) criterium vormt om regelgeving die volstrekt kunstmatige constructies bestrijdt te onderscheiden van regelgeving die een ruimere strekking heeft. Volstrekt kunstmatige constructies kunnen immers bestaan uit een samenstel van rechtshandelingen die overigens en elk afzonderlijk tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan. Reden ook waarom het ontbreken van marktconforme voorwaarden geen voorwaarde vormt voor toepassing van artikel 10a van de Wet en evenmin voor de overigens in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ongeschreven regels die zijn gericht op het voorkomen van winstdrainage. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, kan aan het arrest Lexel derhalve geen ruimere strekking worden verbonden dan die waarop de desbetreffende specifieke prejudiciële vraag en de specifieke casus van het arrest betrekking hebben.

5.18.4. Daar komt bij dat aan het beroep op het arrest Lexel in de weg staat dat belanghebbende zich, zowel in de periode waarin artikel 10a van de Wet van toepassing is als in de periode waarop fraus legis van toepassing is, schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht, in welk geval geen beroep kan worden gedaan op het recht van de Unie (vgl. HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, r.o. 4.5.2, en het arrest BNB 2017/162, r.o. 3.3.3).

Vergoeding van immateriële schade
5.19. Gezien ook hetgeen belanghebbende daarover ter zitting van het Hof heeft verklaard en de complexiteit van de zaak, doet zich naar het oordeel van het Hof bij het doen van uitspraak niet een overschrijding van de redelijke termijn voor. Er is derhalve geen reden voor toekenning van een vergoeding voor immateriële schade.

Slotsom

5.20. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd, zij het deels op andere gronden dan waarop de rechtbank haar uitspraak heeft gebaseerd. Gelet op hetgeen onder 5.1 is vermeld kan in het midden blijven of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de voordelen die belanghebbende uit hoofde van haar belang in de [C bedrijf] -prefs heeft genoten.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 30 september 2021 in het openbaar uitgesproken.