Fraus legis; weigering renteaftrek in een private-equitystructuur

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2011 met dagtekening 30 april 2016 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag), berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.862.679. Het bij beschikking verrekende verlies uit eerdere jaren bedraagt € 138.

1.2. De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 22 december 2016 de aanslag en de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3. De rechtbank heeft bij de uitspraak van 10 februari 2020 als volgt op het beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):

1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 13 maart 2020 hoger beroep bij het Hof ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft op 19 maart 2020 hoger beroep bij het Hof ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6 Partijen hebben bij brieven van 17 september 2020 nadere stukken ingediend.

1.7. Het Hof heeft bij brief aan partijen van 28 september 2020 belanghebbende verzocht om inlichtingen te verstrekken en partijen verzocht de ter zitting van de rechtbank overgelegde pleitnota’s te overleggen.

1.8. Partijen hebben op 29 september 2020 nadere stukken, alsmede pleitnota’s voor de zitting van het Hof, ingediend.

1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2020. Aan het eind van de zitting is het onderzoek gesloten, behoudens dat belanghebbende is verzocht om – bij voorkeur in overleg met de inspecteur – een nader stuk te overleggen met daarin een cijfermatige uitwerking (specificatie) van de aan het Hof voorgelegde geschilpunten, in het bijzonder waar het betreft de in geschil zijnde aftrek en activering van kosten van acquisitie en financiering. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.10. Van belanghebbende is per e-mail, gedagtekend 19 oktober 2020, een nader stuk ontvangen, met drie bijlagen. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 22 oktober 2020.

1.11. Partijen hebben het Hof meegedeeld (de inspecteur op 5 november 2020 en belanghebbende op 12 november 2020) dat zij geen behoefte hebben aan een (nadere) zitting. Het onderzoek is daarop gesloten.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist zal ook het Hof daarvan uitgaan, met dien verstande dat de inspecteur ter zitting van het Hof – in afwijking van hetgeen is vermeld onder 12, 14.2 en 15.4 en 24 van de uitspraak van de rechtbank – onweersproken nader heeft verklaard, dat het management in het onderhavige jaar nog geen leningen aan belanghebbende heeft verstrekt. Hierna zal het Hof van deze verklaring uitgaan. Voorts vult het Hof de hiervoor vermelde feiten als volgt aan.

2.2. In het Private Placement Memorandum van november 2007, als vermeld onder 1.3 van de uitspraak rechtbank, is (voorts) onder meer het volgende vermeld:

2.3. In de akte van instelling, gedateerd 4 december 2009, van [J] Limited Partnership (hierna: LP 1) is – dit in aanvulling op onderdeel 4 van de uitspraak rechtbank – onder meer het volgende vermeld:

2.4. Tot de stukken behoort een application form voor deelname aan [J] . Hierin is onder meer het volgende vermeld:

2.5. Van de door de inspecteur opgevraagde correspondentie met de aanbieder van de onder 19 van de uitspraak rechtbank vermelde Mezzanine Facility is één e-mail verstrekt. In dit bericht van [Am] , de aanbieder van de Mezzanine Facility, aan (onder meer) [T] (het Hof begrijpt: de General Partner dan wel [T] ; zie ook onder 2.2) van 27 oktober 2010 is onder meer het volgende vermeld:

2.6.1. In onderdeel 17 van de in onderdeel 17 van de uitspraak rechtbank vermelde Senior Facility Agreement ( [AmA] ) van het syndicaat van banken is onder meer het volgende vermeld:

2.6.2. Met de ‘Parent’ is in de [AmA] gedoeld op [W] B.V. en Utilisation betekent volgens de definitiebepalingen van de [AmA] : ‘a Loan or a Letter of Credit’.

2.6.3. In een mede door [W] B.V. ondertekende brief van het syndicaat van banken van 12 januari 2011 is onder meer het volgende vermeld:

2.7. In de Eindrapportage [X] BV (‘Beoordeling Overnamefinanciering 2011’, p. 11) van de inspecteur (het stuk is ook vermeld in de uitspraak rechtbank onder 23.1) is onder meer het volgende vermeld:

2.8.1. Tot de stukken behoort een ‘Financial Report’ 2011 van [H] , zoals ook vermeld onder 1.5 van de uitspraak rechtbank (hierna: het Fonds). In dit stuk is (voorts) onder meer het volgende vermeld:

Het totaal van de in het ‘Financial Report’ van het Fonds vermelde ‘loan accounts’ bedraagt per 31 december 2011 € 663.455.000. Het totaal van de partner’s accounts (inclusief de ‘loan accounts’) bedraagt per 31 december 2011 € 663.600.000. Van het totaal van de per 31 december 2011 binnen het Fonds aangewende en in het Financial Report als ‘Committed capital’ aangeduide commitments van de limited partners van tot het Fonds behorende limited partnerships (€ 707.454.000) is € 180.730.000 aangewend ten behoeve van de acquisitie van [Q] B.V. (Financial Report p. 17). Deze investering is in de ‘Notes to the Financial Statements’ opgenomen in het overzicht van de ‘Equity Investments’ (Financial Report p. 16). In het Financial Report van het Fonds is als inkomen over 2011 uitsluitend rente over bankleningen verantwoord (Bank interest € 217.000). Voorts is in het financial report een accountantsverklaring opgenomen ( [accountant] ), welke onder meer als volgt luidt:

2.8.2. In een brief van gemachtigde aan de inspecteur van 28 mei 2015 is het Financial Report van het Fonds als volgt toeglicht:

2.9.1. In het Financial Report 2011 van [Ag] is onder meer het volgende vermeld:

2.9.2. In de geconsolideerde jaarrekening 2011 van het Fonds hebben de gezamenlijke LP’s een vordering van ca € 4 miljoen op de balans staan (pag. 9 en pag. 17 van de jaarrekening). In de Annual Reports 2011 van de Guernsey Limiteds die tot de gedingstukken behoren, zijn geen schuldverplichtingen vermeld aan de LP’s.

2.10.1. In een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 19 november 2014 is onder meer het volgende vermeld:

2.10.2. In de ‘Interest benchmarking analysis’ van [As] van 15 december 2014, als vermeld onder 20 uitspraak rechtbank, is (voorts) onder meer het volgende vermeld:

2.11. Blijkens het daarvan opgestelde proces-verbaal hebben partijen zich ter zitting van de rechtbank – deels feitelijk deels rechtskundig – als volgt over de kwalificatie van het Fonds uitgelaten (belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):

2.12. In de motivering van het door belanghebbende ingediende bezwaar tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2011 (brief van [As] van 7 juli 2016) is onder meer het volgende vermeld:

2.13.1. Ter ziting van het Hof is namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

2.13.2. Ter ziting van het Hof is namens de inspecteur onder meer het volgende verklaard:

3. Geschil in hoger beroep

Evenals voor de rechtbank is tussen partijen in geschil: de aftrekbaarheid van de rentelasten die verschuldigd zijn ter zake van de in onderdeel 15 uitspraak rechtbank vermelde ‘Loan Notes’, en de aftrek van de kosten van financiering van de verwerving van de [N] door belanghebbende. De volgende vragen zijn daarbij in het bijzonder aan de orde:

• Dienen de Loan Notes civielrechtelijk te worden beschouwd als eigen vermogen dan wel als lening?

• Indien de Loan Notes civielrechtelijk als lening moeten worden beschouwd:

(a) Zijn de Loan Notes aan te merken als een zogenoemde schijnlening? En zo neen:

(b) Zijn de Loan Notes onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen van belanghebbende (artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; hierna: de Wet)?

3. Indien de Loan Notes niet feitelijk functioneren als eigen vermogen: (a) is het aangaan van de Loan Notes door belanghebbende als een onzakelijke handeling aan te merken, en(b) zijn de voorwaarden waaronder de Loan Notes zijn aangegaan zodanig dat (één of meer van) die geldverstrekkingen zijn aan te merken als een zogenoemde onzakelijke lening en, zo ja: in hoeverre verhindert dit de aftrek van de in geschil zijnde rentelasten?

4. Indien en voor zover de ter zake van de Loan Notes in aanmerking genomen rentelasten zakelijke lasten van belanghebbende zijn: staat artikel 10a van de Wet aan de aftrek van die rentelasten in de weg?

5. Indien en voor zover de in aanmerking genomen rentelasten zakelijke lasten van belanghebbende zijn, en artikel 10a van de Wet niet aan aftrek van die rentelasten in de weg staat: verhindert artikel 10d van de Wet de aftrek van die rentelasten?

6. Indien en voor zover de beantwoording van de vragen 1 tot en met 5 niet aan de aftrekbaarheid van de rentelasten in de weg staat: is aftrek van de rentelast niet toegestaan op grond van het leerstuk fraus legis?

7. Zijn de kosten van verwerving van de door middel van belanghebbende verworven vennootschappen (hierna: de [N] ) en van de financiering daarvan aftrekbaar?

8. Dienen de zogeheten Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee te worden geactiveerd?

4. Beoordeling van het geschil

Civielrechtelijke kwalificatie van de Loan Notes

4.1.1. De rechtbank heeft omtrent de vraag of de Loan Notes civielrechtelijk als een lening moeten worden beschouwd dan wel of deze geldverstrekkingen slechts in schijn een lening zijn het volgende overwogen:

4.1.2. De inspecteur stelt ook in hoger beroep dat de verplichting die belanghebbende uit hoofde van de Loan Notes heeft civielrechtelijk gelijk is aan haar verplichting jegens de verstrekkers van kapitaal. De rechtbank heeft volgens de inspecteur ten onrechte de stelling verworpen dat civielrechtelijk sprake is van een verstrekking van kapitaal. Daarnaast heeft de inspecteur in hoger beroep zijn standpunt gehandhaafd dat de Loan Notes slechts in schijn een lening zijn, omdat belanghebbende en de Guernsey Limiteds in werkelijkheid een kapitaalverstrekking zouden hebben beoogd.

4.1.3. Belanghebbende blijft in hoger beroep bij hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd en volgt de beslissing van de rechtbank.

4.1.4. Het Hof sluit zich ter zake van de vraag of de Loan Notes civielrechtelijk een lening zijn dan wel als een schijnlening moeten worden gekwalificeerd aan bij het oordeel van de rechtbank in respectievelijk de onderdelen 36-38 en 39-40 daarvan. Hetgeen de inspecteur in hoger beroep tegen dat oordeel naar voren heeft gebracht brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

Deelnemerschapslening

4.2.1. Over de vraag of de leningen onder zodanige voorwaarden zijn aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen van belanghebbende, heeft de rechtbank het volgende overwogen.

4.2.2. Volgens de inspecteur berust het oordeel van de rechtbank dat de Loan Notes niet als zogeheten deelnemerschapsleningen zijn te beschouwen op een onjuiste toepassing van het arrest HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60. Dit arrest biedt volgens hem in ‘extreme casusposities’ ruimte om tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank te komen. Volgens de inspecteur doet zich in casu zo’n extreme situatie voor. Voorts handhaaft de inspecteur hetgeen hij ter zake van dit geschilpunt in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, zoals dat de formeel overeengekomen looptijd van de Loan Notes betekenis ontbeert, dat de betrokken partijen in plaats van het tot stand komen van leningen in werkelijkheid hebben beoogd kapitaal te verstrekken, en dat de door belanghebbende uit hoofde van de Loan Notes verschuldigde vergoeding winstafhankelijk is.

4.2.3. Belanghebbende blijft in hoger beroep bij hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd en volgt de beslissing van de rechtbank.

4.2.4. Het Hof sluit zich ter zake van de vraag of de Loan Notes als een deelnemerschapslening moeten worden gekwalificeerd aan bij het oordeel van de rechtbank. Evenals de rechtbank acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de Loan Notes aannemelijk dat deze een vaste looptijd hebben van tien jaar. Op deze grond is niet voldaan aan de voorwaarden die volgens de rechtspraak aan het bestaan van een deelnemerschapslening plegen te worden gesteld (vgl. de onderdelen 43-62 van de uitspraak van de rechtbank). Het Hof ziet in de vormgeving van de Loan Notes geen omstandigheden die ertoe zouden nopen aan de overeengekomen vaste looptijd zelfstandige betekenis te ontzeggen. De vraag of de vergoeding van de geldverstrekking winstafhankelijk is kan bij de beoordeling van de vraag of de Loan Notes een deelnemerschapslening zijn in het midden blijven. Hetgeen de inspecteur in hoger beroep op dit punt naar voren heeft gebracht brengt het Hof niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. Zakelijkheid van het door belanghebbende aangaan van de Loan Notes

4.3.1. De rechtbank heeft de stelling van de inspecteur dat de over de Loan Notes verschuldigde rentelast – ongeacht het antwoord op de vraag of de leningen tegen zakelijke voorwaarden zijn aangegaan – naar zakelijke maatstaven niet ten laste van het resultaat van belanghebbende behoort te komen als volgt beoordeeld.

4.3.2. De inspecteur handhaaft in hoger beroep zijn op – onder meer – het arrest HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290 (hierna: het Renpaardenarrest) gebaseerde stelling dat belanghebbende niet zakelijk – en slechts ten gerieve van de aandeelhouders – heeft gehandeld door de leningen aan te gaan.

4.3.3. Belanghebbende blijft in hoger beroep bij hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd en volgt de beslissing van de rechtbank.

4.3.4.1. Het Hof stelt voorop – zoals ook door de rechtbank is overwogen – dat belanghebbende in beginsel de vrijheid heeft om haar bezittingen met vreemd dan wel met eigen vermogen te financieren. Nu voorts alle vermogensbestanddelen van belanghebbende moeten worden geacht tot haar ondernemingsvermogen te behoren, is met deze uitgangspunten de zakelijkheid van de keuze om de activa deels met de Loan Notes te financieren in beginsel gegeven.

4.3.4.2. Anders dan de inspecteur heeft betoogd, volgt uit het Renpaardenarrest (en daarmee vergelijkbare arresten) niet dat de verstrekking van de Loan Notes onzakelijk is. In het Renpaardenarrest was de vraag aan de orde of kosten die een onderneming heeft gemaakt voor reclame, welke kosten naar hun aard – bezien in relatie tot de ondernemingsactiviteiten van de belanghebbende – een zakelijk karakter hadden, volledig aftrekbaar waren. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat de gemaakte uitgaven slechts dan een zakelijk karakter ontberen en derhalve niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht, indien en voor zover deze zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Gegeven hetgeen is overwogen onder 4.3.4.1 laat zich een Renpaarden-toets ter zake van de verstrekking van de Loan Notes niet goed voorstellen. Een handelen in het kennelijke fiscaal concernbelang kan niet worden gelijkgesteld met een bevredigen van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouders als zodanig, zoals dat aan de orde was in (onder meer) het Renpaardenarrest (vgl. Hof Den Haag 2 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA: 2019:2830, r.o. 5.2, en Advocaat-Generaal Wattel, conclusie van 3 juli 2020, ECLI:NL:PHR: 2020:672, pt. 5.9). Dat de ter zake van de activa gemaakte keuze ertoe leidt dat rente in mindering komt op in Nederland aan de heffing onderworpen resultaat en dat die rente wordt genoten door op Guernsey gevestigde en aldaar voor deze rente niet aan een (compenserende) heffing onderworpen lichamen, maakt dat niet anders. Een en ander nog daargelaten of voor toepassing van het Renpaardenarrest ter zake van de verstrekking van de Loan Notes enige ruimte is, naast de – naar vaste jurisprudentie – als limitatief te beschouwen uitzonderingen op de regel dat de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking leidend is voor de daaraan te verbinden fiscaalrechtelijke gevolgen (HR 27 januari 1988, nr. 23.919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, r.o. 4.2 tot en met 4.4; vgl. Advocaat-Generaal, conclusie van 17 december 2020, 20/02096, ECLI:NL:PHR:2020:1198, onder 1.8, 1.9, 5.11 en 5.12).

4.3.4.3. Zo al, in plaats van de Loan Notes, een groter deel van de benodigde financiering had kunnen worden geput uit de door middel van het syndicaat van banken verstrekte financieringsfaciliteit (uitspraak rechtbank onder 17), zou de inspecteur aannemelijk hebben moeten maken dat de Loan Notes (deels) zijn verstrekt met het oogmerk van de bevrediging van de persoonlijke behoeften van de (uiteindelijke) aandeelhouders van de Guernsey Limiteds en van [Aj] . Feiten en omstandigheden die hiervoor grond geven, zodanig dat geen redelijk denkend ondernemer ervoor zou hebben gekozen de [N] (deels) met Loan Notes te financieren, zijn naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden.

In dit verband gaat het Hof overigens – en voor zover nodig – ervan uit dat de totale financieringsbehoefte van belanghebbende € 426.300.000 bedroeg en dat daarin is voorzien door aandelenkapitaal (€ 81.300.000), financiering door een bankenconsortium (€ 210.000.000) en Loan Notes (€ 135.000.000); vgl. het overzicht op p. 11 van de Eindrapportage [X] BV (‘Beoordeling Overnamefinanciering 2011’) van de inspecteur van 2 maart 2016, als vermeld onder 2.7. Deze opstelling lijkt geen ruimte te laten voor de door de inspecteur gestelde substitutie van Loan Notes door de faciliteit van het bankensyndicaat.

4.3.4.4. Een andere kwestie betreft de vraag of de voorwaarden waaronder de Loan Notes zijn verstrekt zakelijk zijn. Bij de beantwoording van deze vraag ziet het Hof voor het Renpaardenarrest (ook) geen functie, nu de beoordeling van de zakelijkheid van de voorwaarden van een lening wordt beheerst door (in het bijzonder) de onzakelijke leningenjurisprudentie. De toetsing van de Loan Notes aan de in deze jurisprudentie ontwikkelde criteria volgt hierna in rechtsoverweging 4.4.1 en volgende.

Zijn de Loan Notes leningen met een onzakelijk debiteurenrisico 4.4.1. De rechtbank heeft de vraag of de Loan Notes onzakelijke leningen zijn als volgt beoordeeld.

4.4.2. De inspecteur stelt ook in hoger beroep dat de Loan Notes onzakelijke leningen zijn. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank bij haar oordeel over dit geschilpunt ten onrechte belang toegekend aan feiten en omstandigheden die zich na de totstandkoming van de leningen hebben voorgedaan, zoals de in 2015 bij de verkoop van de [N] gerealiseerde winst en het (achteraf) in 2014 opgestelde benchmarking-rapport van [As] .

De verwijzing naar de Mezzanine-financiering onderbouwt de zakelijkheid van de Loan Notes volgens de inspecteur niet, omdat deze – qua looptijd, omvang, alsmede (waar het betreft de Loan Notes) de achterstelling, koppeling aan het aandelenkapitaal en bijschrijving van de rente – niet met de Loan Notes te vergelijken is. Bovendien is de Mezzanine destijds door [H] als te duur bestempeld en mede om die reden niet aangegaan, aldus de inspecteur.

4.4.3. Belanghebbende blijft in hoger beroep bij hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd en volgt de beslissing van de rechtbank. Volgens haar is de zakelijkheid van de ter zake van de Loan Notes overeengekomen rente beoordeeld op het moment van het aangaan van die leningen. Op dat moment is er, aldus belanghebbende, een forecast (rendementsprognose) opgesteld waaruit blijkt dat de hoofdsom en de bijgeschreven rente terugbetaald kunnen worden op het moment van een herfinanciering dan wel een exit. In dat verband verwijst belanghebbende naar rechtsoverweging 72 in de uitspraak van de rechtbank.

De bedrijfsvoering van belanghebbende is er volgens haar juist op gericht geweest om de aandelen in de [N] voor een bepaalde periode te houden en deze vervolgens met winst te vervreemden. Daarmee is volgens belanghebbende rekening gehouden bij het aangaan van de leningen, en deze zijn, aldus belanghebbende, inclusief de daarop bijgeschreven rente, volledig door belanghebbende terugbetaald.

4.4.4. Het Hof stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onder meer het volgende heeft overwogen:

4.4.5. De bewijslast van de stelling dat bij het aangaan van de Loan Notes niet een vergoeding kan worden bepaald zonder dat deze leningen in wezen winstdelend zouden worden rust op degene die dat stelt, in het onderhavige geval de inspecteur (vgl. HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BP8068, BNB 2012/79, r.o. 3.2-3.3 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL: HR:2015:645, BNB 2015/141, r.o. 2.3.1 en 2.3.2).4.4.6. In het kader van het door de inspecteur verrichte onderzoek naar (onder meer) de zakelijkheid van de Loan Notes heeft belanghebbende de inspecteur desverlangd, en ter onderbouwing van de wijze waarop ten tijde van het aangaan de voorwaarden van de Loan Notes tot stand zijn gekomen, verwezen naar een (naar het Hof begrijpt) in 2010 door [Am] aangeboden Mezzanine (hierna: de Mezzanine).

4.4.7. In zijn ‘Eindrapportage [X] BV’ van 2 maart 2016 heeft de inspecteur over de Mezzanine het volgende vermeld:

4.4.8. In de ‘Eindrapportage [X] BV’ van 2 maart 2016 is voorts onder meer het volgende vermeld (p. 19):

4.4.9. Met de inspecteur acht het Hof het, op grond van hetgeen hij naar voren heeft gebracht en met inbegrip van zijn toelichting daarop ter zitting van het Hof als vermeld onder 2.13.2, aannemelijk dat de credit rating van de Loan Notes in 2011 niet hoger was dan CCC, hetgeen mede wordt veroorzaakt doordat de crediteuren genoegen nemen met een ICR die lager is dan waar de banken genoegen mee zouden nemen. Die lagere ICR lijkt mede ingegeven door de omstandigheid dat de rente ieder jaar wordt bijgeschreven, terwijl niet goed voorstelbaar is dat ook de banken daar, in dezelfde omstandigheden – hetgeen wil zeggen dat er daarnaast al door derden faciliteiten beschikbaar zijn gesteld onder zekerheidstelling en jaarlijkse rentebetaling –, genoegen mee zouden nemen. Dat er voor een dergelijk laag gewaardeerde lening naar de inspecteur heeft gesteld geen – goede – ‘comparables’ zijn te vinden op basis waarvan een zakelijkheid van de hoogte van de rentevergoeding kan worden vastgesteld, acht het Hof aannemelijk; gebleken is dat aan gegevens van Bloomberg voor een dergelijke lening geen relevante informatie is te ontlenen.

4.4.10. Het onderzoek van de inspecteur naar de aanvaardbaarheid van de aftrek van de over de Loan Notes door belanghebbende verschuldigde rente, heeft aan het licht gebracht dat er weinig informatie beschikbaar is als het gaat om de vraag hoe en op basis waarvan ten tijde van de verstrekking van die leningen de hoogte van de rente is bepaald. Het komt erop neer dat belanghebbende verwijst naar een aanbod van [Am] (naar het Hof begrijpt) in maart 2010 van de Mezzanine dat niet is aanvaard (zie onder 2.5). Wat de voorwaarden waren van deze leenfaciliteit is verder niet bekend, behalve dat het om een bedrag van € 36,2 mln zou gaan tegen een rente van 12% boven Euribor. Uit de door partijen in eerste aanleg overgelegde correspondentie maakt het Hof op dat nadere informatie over de totstandkoming van de voorwaarden van de Loan Notes ten tijde van het aangaan van die leningen ontbreekt. De verklaring van belanghebbende ter zitting van het Hof bevestigt dit beeld (zie onder 2.13.1).

4.4.11. Met hetgeen hiervoor onder 4.4.6 tot en met 4.4.10 is overwogen, acht het Hof de inspecteur in beginsel erin geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat voor de Loan Notes geen zakelijke rente kan worden gevonden, zonder dat deze leningen in wezen winstdelend zouden worden. Onder deze omstandigheden heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat voor de Loan Notes wel een zakelijke rente kan worden gevonden, zonder dat deze in wezen winstdelend zouden worden.

4.4.12. Belanghebbende heeft de door haar verstrekte informatie in het licht van de documentatieverplichting van artikel 8b van de Wet als voldoende beschouwd en daar een in 2014 opgestelde benchmark-rapport aan toegevoegd.

4.4.13. Naar het oordeel van het Hof levert de Mezzanine geen onderbouwing op van de zakelijkheid van de rente van de Loan Notes. Daartoe heeft de inspecteur terecht gewezen op het aanzienlijk veel geringere leenbedrag van de Mezzanine, terwijl de rente over de Mezzanine van 12% boven Euribor – veronderstellenderwijs uitgaande van een jaar-Euribor voor 2010 van 1,5% (in de onder 23.1 van de uitspraak rechtbank vermelde rapportage is voor 2011 een driemaands Euribor vermeld van gemiddeld 1,38%) – hoger was dan die van de Loan Notes, als vermeld in de uitspraak rechtbank onder 15 (behoudens die van ‘Facility C’). Bovendien is het niet, althans niet zonder meer, aannemelijk te achten dat de Mezzanine achtergesteld zou zijn geweest, dat de renteschuld steeds zou worden bijgeschreven en dat door [Am] geen zekerheden zouden zijn bedongen. Verder is onduidelijk gebleven aan welke vennootschap in de structuur die Mezzanine zou worden verstrekt. Voor de Loan Notes geldt daarentegen dat deze zijn achtergesteld bij de financiering door het bankenconsortium en dat er door de geldverstrekkers geen zekerheden zijn bedongen.

4.4.14. Tot de bij de beoordeling van de zakelijkheid van de Loan Notes beschikbare bewijsmiddelen behoort het benchmark-rapport dat belanghebbende in 2014 – in het kader van het door de inspecteur verrichte onderzoek – heeft laten opstellen. Anders dan de inspecteur heeft gesteld, wijst het Hof dit rapport niet op voorhand af als onderbouwing van de in 2011 ter zake van de Loan Notes overeengekomen rente, met het argument dat het rapport niet uit 2011 dateert en dus achteraf is opgesteld. In beginsel kan ook een achteraf opgesteld rapport een onderbouwing geven van de zakelijkheid van een in een eerder jaar tussen gelieerde partijen overeengekomen rente.

4.4.15. Onder 3.1 van het benchmark-rapport is geconstateerd dat de kredietfaciliteit die door een consortium van zes banken aan belanghebbende is verstrekt niet vergelijkbaar is. Voorts is in het rapport geconstateerd dat de rating van de kredietwaardigheid van belanghebbende zodanig laag is (CCC+) dat het informatiebedrijf Bloomberg daarvoor geen vergelijkingsgegevens publiceert. Dit heeft de schrijvers van het rapport ertoe gebracht om de rente die bij een kredietwaardigheid van CCC+ zou passen vast te stellen door middel van extrapolatie op basis van gegevens die overigens over hogere ratings bekend zijn. Daarbij is opgemerkt dat een lineaire extrapolatie waarschijnlijk de hoogte van de rente onderschat die een onderneming met een CCC+-rating in derdenverhoudingen verschuldigd zou zijn. In het benchmark-rapport is voorts niet vermeld of bij de waardering op CCC+ ook de achterstelling ten opzichte van de kredietfaciliteit van het syndicaat van banken mee in aanmerking is genomen (vgl. uitspraak rechtbank onder 18). Het benchmark-rapport concludeert op basis van de lineaire extrapolatie tot een zakelijke rente van de Loan Notes van 10,64%.Gelet op hetgeen hiervoor is vermeld, de rente van 12% boven Euribor die voor de Mezzanine verschuldigd zou zijn, (voor zover al bekend) de nadelige verschillen van de Loan Notes ten opzichte van de Mezzanine (zoals de omvang van de lening en de achterstelling van de Loan Notes), het ontbreken van objectieve ‘comparables’, en de twijfel die in het bench mark-rapport over de gehanteerde methode is geuit, biedt het bench mark-rapport naar het oordeel van het Hof geen onderbouwing van de ter zake van de Loan Notes overeengekomen rente.

4.4.16. Ook overigens heeft belanghebbende, mede in aanmerking nemend hetgeen hiervoor onder 4.4.6 tot en met 4.4.11 is overwogen, geen bewijs geleverd voor de zakelijkheid van de ter zake van de Loan Notes overeengekomen rente dan wel dat een verzakelijking van die rente mogelijk zou zijn zonder dat de Loan Notes in wezen winstdelend zouden worden. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het Hof hierna – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – ervan uitgaan dat de Loan Notes onzakelijke leningen zijn.

4.4.17. Indien de Loan Notes onzakelijk zijn, dient de bij de vaststelling van de winst van belanghebbende in aanmerking te nemen rente te worden gesteld op de rente die verschuldigd zou zijn aan een derde indien de uitlenende vennootschap borg zou hebben gestaan (borgstellingsanalogie; vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR: BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4). De inspecteur heeft daartoe, met eliminatie van het debiteurenrisico uit de rente, de risicovrije rente maatgevend geacht en aangeknoopt bij de rente op Duitse 10-jarige staatsobligaties. Deze rente bedroeg destijds 2,5%. Nu, verondersteld dat de Loan Notes onzakelijk zijn, belanghebbende zich tegen dit percentage verder niet heeft verzet, zal ook het Hof van dat percentage uitgaan.

4.4.18.1. De inspecteur heeft voorts gesteld dat van de – als hiervoor bepaalde – rente, slechts de – door hem op nihil gestelde – waarde in het economisch verkeer aftrekbaar is van de rentetermijn op het moment dat deze periodiek zichtbaar wordt. De inspecteur stelt zich hier op het standpunt dat hetgeen is overwogen in r.o. 3.5 van het arrest HR 15 maart 2013, 11/02248, ECLI:NL:HR:2013: BW6552, BNB 2013/149 (hierna: het arrest BNB 2013/149), spiegelbeeldig van toepassing is op de debiteur (belanghebbende in het onderhavige geval).

4.4.18.2. Het Hof volgt de inspecteur niet in zijn opvatting dat van de op 2,5% gestelde rente slechts in aftrek kan komen de – naar de inspecteur stelt lagere – waarde in het economische verkeer van de rentetermijn op het moment dat deze periodiek zichtbaar wordt (als gevolg van rente-imputatie bij de crediteur). Naar het oordeel van het Hof heeft het arrest BNB 2013/149 betrekking op een jaar waarin zich een (fiscaal niet-aftrekbare) afwaardering (in de kapitaalsfeer) heeft voorgedaan. In die situatie was er uit hoofde van de feiten en omstandigheden die in het jaar waarop het arrest betrekking had reden voor afwaardering (in de commerciële jaarrekening) van de onzakelijke lening en op grond van die omstandigheden eveneens voor het niet voor een hoger bedrag in aanmerking nemen van de geïmputeerde rente, dan naar de waarde daarvan in het economische verkeer. De lagere waarde van de geïmputeerde rente volgde in die situatie uit de feiten en omstandigheden die tot de afwaardering (in de kapitaalsfeer) van de onzakelijke lening noopten. Rechtsoverweging 3.5.2 uit het arrest BNB 2013/149 houdt echter niet zonder meer in dat in een jaar waarin de onzakelijke lening is verstrekt en waarin er op zichzelf (kennelijk) nog geen reden is deze af te waarderen, een verschil optreedt tussen de (nominale) waarde van de geïmputeerde rente en de waarde daarvan in het economische verkeer. Nu de inspecteur, naast zijn rechtskundig beroep op spiegelbeeldige toepassing van rechtsoverweging 3.5.2 van BNB 2013/149, niet, althans onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd waarom de bij de crediteuren te imputeren rente in het onderhavige jaar een lagere waarde zou hebben dan de nominale waarde daarvan (2,5%), ziet het Hof geen reden die door belanghebbende in aanmerking te nemen rente op een lager bedrag te stellen dan 2,5%. Zo al rechtsoverweging 3.5.2 van het arrest BNB 2013/149, zoals de inspecteur bepleit, spiegelbeeldig moet worden doorgetrokken naar de debiteur, met dien verstande dat dan de debiteur geen hogere rente dan de waarde in het economische verkeer van de geïmputeerde rente verschuldigd zou zijn, leidt dat in het onderhavige geval derhalve niet tot een lagere renteaftrek dan op basis van een rente van 2,5%.

4.4.18.3. En voorts acht het Hof hetgeen in r.o. 3.5.2 van het arrest BNB 2013/149 is overwogen niet spiegelbeeldig van toepassing bij de bepaling van de belastbare winst van de debiteur (vgl. Advocaat-Generaal, conclusie van 17 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020: 1198, pt. 6.21). Voor de debiteur geldt dat zij rente verschuldigd is, ongeacht haar eigen kredietwaardigheid. Behoudens extreme omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet hebben voorgedaan, dient zij als schuldenaar uit te gaan van de nominale waarde van de schuld en de daarmee verband houdende verplichting om tezijnertijd de daarover verschuldigde (geaccumuleerde) rente te betalen.

4.4.19. De cijfermatige gevolgen van dit oordeel hangen mede af van het antwoord op de vragen 4, 5 en 6, als vermeld in onderdeel 3 (Geschil in hoger beroep). Indien de rente over de Loan Notes op grond van artikel 10a, dan wel artikel10d van de Wet, dan wel de toepassing van fraus legis, niet aftrekbaar is, dan geldt dat ook voor het verschil tussen de ter zake van de Loan Notes overeengekomen rente en de – als hiervoor is overwogen – 2,5%-rente. Bovendien is dan ook die 2,5% rente niet aftrekbaar.

Toepassing van artikel 10a van de Wet 4.5.1. De rechtbank heeft de vraag of de aftrek van de over de leningen verschuldigde rente wordt verhinderd door artikel 10a van de Wet als volgt beoordeeld

4.5.2.1. De inspecteur stelt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de jurisprudentie over het begrip ‘samenwerkende groep’ waarop hij zich in eerste aanleg heeft gebaseerd en waaruit volgens hem volgt dat de ‘samenwerkende groep’ een algemeen leerstuk is dat ook voor artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet; tekst 2011) betekenis heeft.In dat verband wijst de inspecteur erop dat de investeerders hebben geïnvesteerd in [J] (het Hof volgt de afkortingen van de uitspraak van de rechtbank) en dat de deelname in – de (zo stelt de inspecteur) ten opzichte van [J] onzelfstandige – [Ae 2] zonder deelname in [J] civielrechtelijk onmogelijk is. Bovendien worden ook alle rechtshandelingen ten aanzien van [Ae 2] , evenals die van de overige Limited Partnerships (hierna ook: de LP’s), door [H] (General Partner) LP (hierna: de General Partner) verricht. Volgens de inspecteur volgt uit de door hem in zijn verweerschrift in eerste aanleg vermelde jurisprudentie over ‘samenwerkende groep’ (waaronder HR 19 april 1967, BNB 1967/135 en – als het meest recent vermeld – HR 23 februari 2000, BNB 2000/149) dat:

• een samenwerkende groep impliciet aanwezig kan zijn of verondersteld kan worden aanwezig te zijn;
• een samenwerkende groep per doel moet worden bepaald; een samenwerkende groep behoeft derhalve niet op alle vlakken tot samenwerking te komen, en
• één groepslid voor de gehele groep werkzaamheden kan verrichten, maar de werkzaamheden ook binnen de groep kunnen worden verdeeld.

Hieraan heeft de inspecteur toegevoegd dat de in dit verband door hem bedoelde ‘samenwerkende groep’ een ander begrip is dan het begrip ‘samenwerkende groep’ dat voorkwam in artikel 10a, vierde lid (oud), van de Wet en het groepsbegrip van artikel 2:24 BW. 4.5.2.2. In het onderhavige geval houden de LP’s, afzonderlijk beoordeeld, minder dan 1/3e deel in belanghebbende. Van verbondenheid is volgens de inspecteur desondanks sprake, omdat de LP’s als samenwerkende, parallel investerende, groep kunnen worden beschouwd. Alle LP’s hebben, aldus de inspecteur, hetzelfde doel voor ogen, bij de uitvoering waarvan de General Partner – kort samengevat – een centrale en allesbepalende rol vervult.

4.5.2.3. Ook [Aj] B.V. behoort volgens de inspecteur tot de samenwerkende groep, omdat zij parallel investeert met de LP’s en zij met deze LP’s hetzelfde doel voor ogen heeft.

4.5.2.4. De inspecteur heeft gesteld dat de LP’s tot het Fund behoren en dat deze entiteit een (vormvrij) fonds voor gemene rekening is.

4.5.2.5. Indien er geen ‘samenwerkende groep’ aanwezig wordt geacht, beroept de inspecteur zich op ‘toerekenbare zeggenschap’, omdat zich volgens de inspecteur materieel een situatie voordoet waarbij investeerders kapitaal hebben verschaft en de General Partner vervolgens ermee aan de slag gaat om de juiste ‘targets’ te verwerven en de verworven ‘targets’ optimaal te laten renderen. Aangezien de General Partner ‘een financieel belang heeft bij een (groot) zeggenschapsbelang’ en omdat ook de zeggenschap volledig bij de General Partner berust is er via de General Partner een verbondenheid tussen de samenwerkende subfondsen, aldus de inspecteur.

4.5.2.6. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat [J] en [Ae 2] , nu [Ae 2] als niet meer dan een economisch niet-zelfstandige zijspan van [J] fungeert, met elkaar moeten worden vereenzelvigd, zodat zij tezamen als een verbonden lichaam (als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet), moeten worden beschouwd.

4.5.2.7. Aangezien de Loan Notes volgens de inspecteur besmet zijn in de zin van artikel 10a van de Wet en deze in zijn zienswijze zijn verstrekt door verbonden lichamen, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat aan de Loan Notes en de daarmee verband houdende rechtshandeling (de verwerving van de [N] ) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen dan wel dat er tegenover de uit de Loan Notes voor belanghebbende voortvloeiende rentelast een compenserende heffing heeft gestaan. Aan deze bewijslast heeft belanghebbende volgens de inspecteur niet voldaan, zodat de rentelast op grond van artikel 10a van de Wet niet bij belanghebbende in aftrek kan komen.

4.5.3. Belanghebbende is het eens het met het oordeel van de rechtbank over de toepassing van artikel 10a van de Wet en betwist dat [H] een open fonds voor gemene rekening is.

4.5.4.1. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 74 tot en met 82 van haar uitspraak. Hetgeen de inspecteur op dit punt in hoger beroep naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel.

4.5.4.2. Voor vereenzelviging van [J] en [Ae 2] ziet het Hof in dit verband onvoldoende grond, omdat daaraan de omstandigheid dat het hier om twee juridisch afzonderlijke vennootschappen gaat – die, voor zover van belang en gelet op de statuten van die vennootschappen, naar Nederlandse maatstaven beoordeeld ook afzonderlijk belastingplichtig zouden zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting – in de weg staat.

Toepassing van artikel 10d van de Wet ((oud) thincapregeling) 4.6.1. De rechtbank heeft de vraag of artikel 10d aan aftrek van de over de leningen verschuldigde rente in de weg staat als volgt beoordeeld.

“83. Met een beroep op artikel 10d van de Wet Vpb (oud) stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres bovenmatig met vreemd vermogen is gefinancierd en renteaftrek zodoende is beperkt. Deze aftrekbeperking ziet gelet op het derde lid van genoemd artikel op rente ter zake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen. Uit het voorgaande volgt dat eiseres en de achtergestelde leningverstrekkers geen verbonden lichamen zijn als bedoeld in artikel 10d, derde lid, van de Wet (oud). De rechtbank concludeert daarom dat artikel 10d van de Wet Vpb (oud) niet van toepassing is. De rechtbank komt niet toe aan beantwoording van de vraag of een beroep op de concerntoets (artikel 10d, vijfde en zesde lid, van de Wet Vpb (oud)) eiseres soelaas biedt.”

4.6.2. De Inspecteur heeft in hoger beroep geen specifieke klacht opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank over de toepassing van artikel 10d van de Wet. Naar het Hof begrijpt, gaat de inspecteur ook in hoger beroep ervan uit dat voor de toepassing van artikel 10d van de Wet de rente over de Loan Notes door belanghebbende is verschuldigd aan verbonden lichamen (artikel 10d, derde lid, van de Wet).

4.6.3. Belanghebbende is het eens het met het oordeel van de rechtbank over de toepassing van artikel 10d van de Wet.

4.6.4. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 83 van haar uitspraak, met dien verstande dat waar in deze overweging is verwezen naar ‘het voorgaande’, het Hof mutatis mutandis doelt op hetgeen hij onder 4.5.4.1 en 4.5.4.2 heeft overwogen.Fraus Legis 4.7.1. De rechtbank heeft de vraag of toepassing van het leerstuk fraus legis aan de aftrek van de over de leningen verschuldigde rente in de weg staat als volgt beoordeeld:

4.7.2.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat voor de toepassing van fraus legis vereist is dat de daarmee te treffen structuur zich bij herhaling kan voordoen; zij verwijst in dat verband naar het arrest HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169. In het onderhavige geval ontbreekt het volgens belanghebbende binnen de structuur waartoe belanghebbende behoort, aan de (vereiste) herhaalbaarheid, omdat gebruik is gemaakt van nieuw opgerichte rechtspersonen op Guernsey en in Nederland.

4.7.2.2. Bij de vraag of aan het voor toepassing van fraus legis geldende motiefvereiste is voldaan, dient volgens belanghebbende de totale structuur in aanmerking te worden genomen, met inbegrip van de uiteindelijke investeerders. Het enkel verstrekken van vreemd vermogen vanuit eigen vermogen kan volgens belanghebbende geen reden zijn om een voldoen aan het motiefvereiste aannemelijk te achten.

4.7.2.3. In dat verband wijst belanghebbende erop dat de ‘uiteindelijke investeerders’ voor 32,29% pensioenfondsen, voor 24,25% verzekeringsmaatschappijen, voor 10% [T] en voor 7,50% ‘familie offices’ zijn; en dat – naar zij als feit van algemene bekendheid beschouwt – pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen de door hen ontvangen premies dienen te beleggen, teneinde in de toekomst aan hun verplichtingen te kunnen voldoen.

4.7.2.4. Belanghebbende gaat ervan uit dat de uiteindelijke investeerders (pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen) voor meer dan 50% met vreemd vermogen zijn gefinancierd. Tegen die achtergrond valt volgens belanghebbende niet in te zien waarom het haar niet zou zijn toegestaan vrijelijk te kiezen in welke mate zij met eigen respectievelijk vreemd vermogen wordt gefinancierd. Deze keuzevrijheid geldt volgens belanghebbende ook voor de investeerders. In dit verband wijst belanghebbende op het arrest HR 23 augustus 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1681, BNB 1996/3 (hierna: het arrest BNB 1996/3), omdat, zoals dat in genoemd arrest het geval was met de inkomsten van een fiscale beleggingsinstelling, de inkomsten van de LP’s en van de Guernsey Ltd’s ook in het onderhavige geval uiteindelijk verplicht zouden worden doorgestoten naar de achterliggende investeerders. Op het moment dat de aandelen in [Ad] BV eind 2015 werden verkocht zijn volgens belanghebbende alle verkoopopbrengsten op de aandelen en de terugbetaling van de Loan Notes (via de Guernsey Limiteds) aan de LP’s uitgekeerd.

Evenals in het arrest BNB 1996/3 zijn deze inkomsten vervolgens in de heffing betrokken op het niveau van de LP’s. Zodoende zou, aldus belanghebbende, op het niveau van de deelnemers in de LP’s ook in het onderhavige geval een compenserende heffing aanwezig zijn. Volgens belanghebbende valt het in dit verband zonder meer aan te nemen dat de achterliggende verzekerden van de investerende pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen onderworpen zijn aan heffingen die met box 1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 vergelijkbaar zijn. Ook op die grond is er volgens belanghebbende een compenserende heffing.

4.7.2.5. Als het gaat om het begrip concern, zoals dat voorkomt in het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 (hierna: het arrest BNB 2015/165), dienen daaronder volgens belanghebbende ‘verbonden lichamen’ in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet, te worden verstaan. Naar dat criterium behoort [Ac] U.A. tot een concern; en hooguit ook [J] en [V] Aangezien deze twee (laatstvermelde) lichamen geen Loan Notes hebben verstrekt, kan er in relatie tot die lichamen geen zogeheten ‘omleiding’ zijn. De omstandigheid dat de investering is gedaan via de LP’s en de Guernsey Limiteds houdt volgens belanghebbende niet de aanwezigheid van een (onzakelijke) ‘omleiding’ in.

4.7.2.6. De Guernsey Limiteds hebben volgens belanghebbende een functie doordat zij een eventuele toerekening van de Loan Notes en de aandelen aan de LP’s blokkeren en doordat zij voorkomen dat de LP’s partij zouden worden bij de Loan Notes.

4.7.2.7. De Loan Notes zijn volgens belanghebbende niet over de Guernsey Limiteds verdeeld om te voorkomen dat de geldverstrekkers een belang van meer dan één derde in belanghebbende zouden hebben. De LP’s en de Guernsey Limiteds waren immers al in 2007 opgericht, aldus belanghebbende.

4.7.2.8. Volgens belanghebbende heeft de wetgever een bewuste keuze gemaakt om aan artikel 10a van de Wet (ook voor het onderhavige jaar) niet mede het concept ‘samenwerkende groep’ ten grondslag te leggen. De parlementaire behandeling van de wijziging van artikel 10a van de Wet per 1 janari 2017 heeft volgens belanghebbende geen betekenis voor de uitleg van artikel 10a van de Wet in het onderhavige jaar. Een desondanks door middel van toepassing van fraus legis ondervangen van het vóór 2017 ontbreken van het element ‘samenwerkende groep’ in artikel 10a van de Wet gaat volgens belanghebbende een stap te ver. Daar komt volgens haar bij dat ook het vanaf 1 januari 2017 in artikel 10a van de Wet opgenomen begrip ‘samenwerkende groep – bij een ontbreken van een ‘belang’ in belanghebbende – niet van toepasing is op [Ae 2] en [AH] .

4.7.2.9. Volgens belanghebbende hebben de eindbeleggers hun investering gedaan in de vorm van equity en leningen; zij beschouwt dat als een volkomen acceptabele vormgeving. Doel en strekking van de wet worden door deze structuur niet miskend, wat ook de subjectieve redenen van de betrokkenen mogen zijn geweest, aldus belanghebbende. Zij acht derhalve fraus legis niet van toepassing.

4.7.3.1. Naar aanleiding van de door belanghebbende betwiste herhaalbaarheid van de acquisitiestructuur heeft de inspecteur gesteld dat het er niet om gaat dat een bepaald samenstel van rechtshandelingen wordt herhaald, maar of dat samenstel van rechtshandelingen desgewenst kan worden herhaald. Daarbij is niet vereist dat herhaald van dezelfde vennootschappen gebruik wordt gemaakt. De omstandigheid dat voor de acquisitie van de [AJ] (als vermeld onder 29 en 30 uitspraak rechtbank) een aantal nieuwe vennootschappen is gebruikt acht de inspecteur derhalve niet relevant. Bovendien, zo stelt de inspecteur, is de sidecar-structuur met [Ae 2] juist opgezet om deze bij herhaling te gebruiken; zo is deze volgens de inspecteur ook bij de acquisitie van de [AJ] gebruikt. Voorts kan de herhaalbaarheid volgens de inspecteur erin bestaan dat nog meer Loan Notes worden uitgegeven, waardoor de rentelasten toenemen.

4.7.3.2. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank op goede gronden beslist dat er een ‘omleiding van geldstromen’ is. De inspecteur verwijst in dit verband onder meer naar de onderdelen 5.38 tot en met 5.43 van de conclusie van Advocaat-Generaal van 31 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:102. De inspecteur acht het ‘wellicht in beginsel juist’ dat bij de toepassing van fraus legis, zoals belanghebbende heeft gesteld, de totale acquisitiestructuur met inbegrip van de achterliggende investeerders/participanten dient te worden beoordeeld; maar daarbij geldt dan als vertrekpunt de terbeschikkingstelling van eigen vermogen door investeerders (waaronder pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen) aan [H] . Hoe de investeerders de als eigen vermogen aan het fonds ter beschikking gestelde middelen hebben verkregen, acht de inspecteur in dit verband niet van belang. De aldus ter beschikking gestelde gelden zijn volgens de inspecteur uitsluitend op fiscale gronden door middel van de Loan Notes aan belanghebbende verstrekt, ook al zijn de vier LP’s ingesteld voordat in de [N] werd geïnvesteerd. De inspecteur ziet het door hem gestelde fiscale motief van deze wijze van financiering bevestigd in (onder meer) de instelling van [Ae 2] (het sidecar lichaam) en de oprichting van de Guernsey Limiteds.

4.7.3.3. Anders dan belanghebbende meent de inspecteur dat ook het ontgaan van de verbondenheidseis van artikel 10a, vierde lid, van de Wet wetsontduiking inhoudt.

4.7.3.4. Voorts heeft de inspecter ter zitting van het Hof gesteld dat er een (onzakelijke) omleiding is, mede omdat – kort gezegd – het [H] , de LP’s, de Guernsey Limiteds en belanghebbende tot een concern of groep behoren zoals bedoeld in het arrest BNB 2015/156.

4.7.3.5. De inspecteur wijst erop dat belanghebbende ook in hoger beroep niet heeft betwist dat de Guernsey Limiteds niet aan belastingheffing zijn onderworpen, zodat er bij de verstrekkers van de Loan Notes geen compenserende heffing is die tegenover de renteaftrek in Nederland staat.

4.7.3.6. Het arrest BNB 1996/3 kan belanghebbende volgens de inspecteur niet baten, omdat in dat arrest de rente over een gecreëerde lening door een fiscale beleggingsinstelling met een doorstootverplichting werd genoten; in de jaarrekening van [H] is geen rente op de Loan Notes aan belanghebbende verantwoord. Bovendien geldt voor de Guernsey Limiteds niet een verplichting om de genoten rentebaten door te stoten.

4.7.3.7. De inspecteur betwist dat er op het niveau van wat belanghebbende noemt de ‘uiteindelijke investeerders’ (dan wel de achterliggende verzekerden daarvan) (zie hiervoor onder 4.7.2.4) tegenover de ten laste van belanghebbende gebrachte rente een compenserende heffing staat.

4.7.3.8. Subsidiair heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het creëren van de ‘sidecar’ ( [Ae 2] ) en [Ag] fraus legis van artikel 10a van de Wet inhoudt. Zonder deze ‘sidecar’ zouden [J] en [V] onder het bereik van artikel 10a van de Wet vallen, aldus de inspecteur.

4.7.4.1. Vaststaat dat [H] (hierna: het [H] ) in 2007 bij beleggers, waaronder pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen, op basis van het onder 1.3 uitspraak rechtbank vermelde Private Placement Memorandum, € 1,2 miljard heeft ‘opgehaald’ met de bedoeling deze gelden aan te wenden voor de acquisitie van ondernemingen, zoals de [N] .

4.7.4.2.1. De rechtbank heeft het aan het (private equity) [H] ter beschikking gestelde vermogen aangemerkt als risicodragend/eigen vermogen. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende erop gewezen dat de financiële bijdragen van de partners in de tot het [H] behorende LP’s, zoals ook is vermeld onder 2.7.1, mede als ‘Partners’ Loan Accounts’ zijn aangeduid. Voor zover belanghebbende daarmee heeft bedoeld te stellen dat de inleg/commitments van de beleggers in het [H] /de LP’s als lening en niet als risicodragend/eigen vermogen zijn verstrekt, is deze stelling door de inspecteur gemotiveerd betwist.

4.7.4.2.2. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende (als meest gerede partij) gelegen om deze (eerst in hoger beroep aangevoerde) stelling te onderbouwen en de feiten en omstandigheden waarop deze berust aannemelijk te maken. Dit, gezien ook de omstandigheid dat de bedoelde geldverstrekkingen geen rente dragen, achtergesteld zijn en dat de terugbetaling ervan geheel afhankelijk is van het resultaat op de investeringen van het [H] . Het Hof verwijst in dit verband naar hetgeen is vermeld in de Limited Partnership Agreements: onder 8.4 in samenhang met 7.1 van de [J] Agreement als vermeld onder 2.3 (het Hof gaat ervan uit dat er op dit punt geen wezenlijke verschillen bestaan tussen de verschillende LP’s), naar de definitie van Loans en hetgeen in de Limited Partnership Agreements over de bevoegdheid van de General Partner is vermeld ter zake van de terugbetaling op de geldverstrekkingen aan de LP’s, onder 4.2, sub (c) (terugbetaling ter discretie van de General Partner). Tevens geldt dat de investeringen van het [H] /de LP’s – zoals in casu via de Guernsey Limiteds – tevens door derden/banken worden gefinancierd, ten opzichte van welke financiering de geldverstrekking van de beleggers in het [H] /de LP’s zijn achtergesteld; zie uitspraak rechtbank onder 10.2 en 18. Een en ander vindt bevestiging in de Financial Statements 2011 van het [H] , waarin is gewezen op het ‘equity related’ karakter van de investeringen in het [H] . Voorts is van belang dat de deelnemers van de LP’s, zoals blijkt uit het ‘application form’ hebben verklaard dat een investment ‘in the Partnership involves substantial risks including the risk of a complete loss of our investments (…)’, zich volledig bewust zijn geweest van het risicodragende karakter van hun investering (zie onder 2.4).

4.7.4.2.3. In de gedingstukken zijn geen feiten of omstandigheden vermeld op grond waarvan aannemelijk is te achten dat de aan het [H] ter beschikking gestelde middelen (civielrechtelijk) ten titel van geldlening zijn verstrekt. Het bestaan van een verplichting tot aflossing van een bepaalde hoofdsom is niet aannemelijk geworden. De door de partners in de LP’s aan de LP’s ter beschikking gestelde gelden fungeren ter financiering van de binnen de doelstelling van het [H] vallende targets, zoals (onder meer) is vermeld in het Private Placement Memorandum. Een aflossingsverplichting in de zin van artikel 7:129, eerste lid, BW is in het bijzonder niet te lezen in hetgeen over de terugbetaling (‘repayment’) is bepaald onder 4.2, sub (c) van de [J] Agreement (zie onder 2.3); die bepaling bevat geen terugvorderingsrecht, maar een geheel naar goeddunken van de General Partner bestaande mogelijkheid tot terugbetaling van de loan voor zover deze ongebruikt zou blijven. Het Hof verwijst op dit punt voorts nader naar hetgeen in de uitspraak rechtbank is vermeld onder 4.1. De definitie van ‘commitment’ in het PPM maakt geen onderscheid tussen een “Capital Contribution” en een “Loan”. Op deze gronden gaat ook het Hof ervan uit dat de aan het Fonds ter beschikking gestelde middelen voor het [H] en/of de daartoe behorende LP’s – zoals ook door de rechtbank is geoordeeld – als risicodragend/eigen vermogen hebben te gelden.

4.7.4.2.4. Voor zover van belang zij voorts vermeld dat de Loan Notes door de Guernsey Limiteds met eigen vermogen zijn gefinancierd, zoals onder meer blijkt uit de onder 2.8 aangehaalde balans van [Ag] (zie ook 2.9.2).

4.7.4.3. Vast staat dat het [H] bestaat uit [J] , [Ae 2] , [K] , [L] en [M] . Wat maakt dat de LP’s tot het [H] behoren en wat in dat verband de rechtsvorm is van het – naar het Hof uit het (hierna vermelde) Financial Report afleidt: naar het recht van Guernsey ingestelde en aldaar gevestigde – [H] , is onduidelijk gebleven. Vast staat dat van het [H] en de daartoe behorende LP’s gezamenlijk, een Financial Report wordt opgesteld waarin de gezamenlijke vermogensbestanddelen, rechten en verplichtingen, worden gepresenteerd en verantwoord; zie ook onder 2.6.1. Afgezien ervan dat in het Financial Report wordt gesproken over ‘The [H] and the partners as a body’ – het Hof verstaat: een samenwerkingsverband van de LP’s – biedt het op Guernsey (Kanaaleilanden) opgemaakte Financial Report van het [H] en de LP’s over de rechtsvorm van het [H] verder geen uitsluitsel.

4.7.4.4. Vast staat dat voor alle LP’s één en dezelfde partnership als General Partner fungeert, te weten [H] (General Partner) LP (hierna ook: de General Partner), waarvan [H] Limited de General Partner is. De bestuurders van [H] Limited zijn [AM] , [AN] en [AO] . Gegeven deze structuur gaat het Hof ervan uit dat de feitelijke gang van zaken van de LP’s uiteindelijk wordt beheerst door dezelfde (natuurlijke) personen/bestuurders ( [AM] en/of [AN] en/of [AO] ). Dat de LP’s, zoals de rechtbank heeft vastgesteld (uitspraak rechtbank onder 101), onder vergelijkbare voorwaarden zijn opgericht, in dezelfde onderneming(en) investeren, onder dezelfde voorwaarden en dat zij dezelfde investeringsstrategie hebben, is in hoger beroep niet betwist; zodat het Hof ook daarvan uitgaat.

4.7.4.5. De LP’s zijn ieder volledig aandeelhouder van respectievelijk de [V] tot en met [Ag] Limiteds ( [Ae 2] van [Ag] ) en tot het bestuur van de limiteds behoren, zoals blijkt uit de daarvan tot de stukken behorende Financial Reports 2011, onder meer de hiervoor genoemde heren [AM] en [AN] .

4.7.4.6. In hoger beroep is niet in geschil dat de door [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] aan belanghebbende verstrekte Loan Notes (middellijk) zijn gefinancierd met de geldverstrekkingen die door de partners in de LP’s aan het [H] ter beschikking zijn gesteld (zie ook uitspraak rechtbank onder 14).

4.7.4.7. Nu, zoals hiervoor is overwogen, de aftrek van de door belanghebbende over de Loan Notes verschuldigde rente niet door artikel 10a van de Wet wordt beperkt zal het Hof beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat die rente, behoudens de aan [Aj] B.V. verschuldigde rente, met toepassing van het leerstuk fraus legis niet aftrekbaar is.

4.7.4.8. Voor een geslaagd beroep op fraus legis moet (cumulatief) aan twee criteria zijn voldaan:(a) verijdeling van de heffing van – in dit geval – vennootschapsbelasting is het doorslaggevende motief van belanghebbende geweest;(b) het aldus door belanghebbende beoogde resultaat is in strijd met doel en strekking van de fiscale wet.

4.7.4.9. Bij de beoordeling van voorwaarde (a), ook wel het motiefvereiste genoemd, neemt het Hof als uitgangspunt dat het – anders dan bij de toepassing van artikel 10a van de Wet – (primair) op de weg van de inspecteur ligt om aannemelijk te maken dat voor het ten laste brengen van de winst van belanghebbende van de over de Loan Notes verschuldigde rente fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest. Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur hierin geslaagd. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 87 tot en met 94 van haar uitspraak heeft overwogen. Hieraan doet niet af dat, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 99 terecht heeft overwogen, aan de acquisitie van de [N] door het [H] als zodanig zakelijke redenen ten grondslag hebben gelegen.

4.7.4.10. Voorts heeft de rechtbank naar het oordeel van het Hof terecht overwogen dat de verdeling van de Loan Notes over de verstrekkers van de achtergestelde leningen (de Guernsey Limiteds, waaronder [Ag] ) niet op zakelijke overwegingen berust en dat hierbij het ontgaan van het verbondenheidscriterium van artikel 10a van de Wet als doorslaggevend motief heeft gefungeerd. Het Hof wijst in dit verband in het bijzonder op de gekunstelde invoeging in de structuur van [Ae 2] , meer in het bijzonder onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank daarover in rechtsoverweging 90 van haar uitspraak heeft overwogen. In dat verband is van belang dat het dezelfde partijen zijn die deelnemen in [J] en in [Ae 2] .

4.7.4.11. In dit verband acht het Hof het van belang dat het motiefvereiste is te relateren aan zowel (a) het verijdelen van de werking van artikel 10a van de Wet, als (b) de rechtsregel waarvan artikel 10a van de Wet een codificatie vormt (zie nader r.o. 4.7.4.17). Dat de wetgever aan deze rechtsregel aanvankelijk in artikel 10a van de Wet een beperkte uitwerking heeft gegeven, in zoverre deze bepaling vóór 2007 niet zag op een rentelast die betrekking had op de financiering van een externe acquisitie, leidt ter zake van een voldoen aan het motiefvereiste niet tot een ander oordeel, omdat deze beperking in het onderhavige jaar niet meer geldt. In deze zin ook rechtsoverweging 111 van de uitspraak van de rechtbank.

Op grond daarvan kan zich ook een doorslaggevend oogmerk tot het ontgaan van vennootschapsbelasting voordoen, indien de financiering die geen ander nut heeft dan het ontgaan van de heffing van vennootschapsbelasting, betrekking heeft op een externe acquisitie. Een dergelijke situatie doet zich in casu voor. In dit verband maakt het niet uit hoe binnen de groep (het concern) waartoe belanghebbende behoort de geldstroom die bij het Fonds/de LP’s is ingestroomd over verschillende vennootschappen is verdeeld. Die verdeling biedt immers geen verklaring voor de ter beschikkingstelling als leenvermogen aan belanghebbende van vermogen dat initieel als eigen/risicodragend vermogen aan het [H] /de LP’s ter beschikking is gesteld. Op dit punt verwijst het Hof naar hetgeen de rechtbank hierover in (de laatste vijf volzinnen van) rechtsoverweging 98 van haar uitspraak heeft overwogen.

4.7.4.12.1. Anders dan belanghebbende heeft gesteld, behoeft bij de beantwoording van de vraag of aan het motiefvereiste is voldaan de positie of rol van de uiteindelijke investeerders niet mede in aanmerking te worden genomen. Bij het oordeel dat de door de uiteindelijke investeerders ter beschikking gestelde gelden als eigen/risicodragend vermogen van het [H] en/of de LP’s is gaan fungeren (zie onder 4.7.4.2.3), acht het Hof de positie of rol van de uiteindelijke investeerders bij de beoordeling van het motiefvereiste niet relevant, ongeacht de wijze waarop die uiteindelijke investeerders (zoals pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen) zijn gefinancierd.

4.7.4.12.2. De door belanghebbende gemaakte vergelijking met de situatie in het arrest BNB 1996/3 gaat naar het oordeel niet op, omdat de over de Loan Notes verschuldigde rente, anders dan in het arrest BNB 1996/3, wordt genoten door de Guernsey Limiteds die daarover – naar tussen partijen niet in geschil is – niet aan een compenserende heffing zijn onderworpen. Dat op de winst van deze Guernsey Limiteds een doorstootverplichting zou rusten, zoals dat het geval was bij de fiscale beleggingsinstelling van het arrest BNB 1996/3, is niet gesteld of aannemelijk geworden. Bovendien geldt dat, indien bij een latere vervreemding van de [N] door het [H] uit hoofde daarvan een positief resultaat wordt genoten, dat resultaat een ander resultaat is dan de van jaar tot jaar tijdens het bezit van de [N] door de Guernsey vennootschappen genoten rentebaten.

4.7.4.13. Bij de beoordeling van de vraag of aan het normvereiste is voldaan geldt als uitgangspunt dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/02640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Deze vrijheid geldt echter niet onbeperkt. Een uitzondering op deze hoofdregel vormt de situatie waarin zich een (onzakelijke) omleiding voordoet. Een (onzakelijke) omleiding kan aanwezig zijn indien financiële middelen ter financiering van de besmette geldlening zijn ontrokken aan het eigen vermogen van het concern waartoe het geacquireerde target is gaan behoren. Met ‘concern’ is dan overigens niet uitsluitend gedoeld op het Nederlandse deel ervan (vgl. het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.3).

4.7.4.14.1. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling dat het bij de beoordeling van de aan/afwezigheid van een (onzakelijke) omleiding erom gaat of middelen ter financiering van de besmette geldlening afkomstig zijn van het eigen vermogen van verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Zoals het Hof afleidt uit het arrest BNB 2015/165 dient bij de toepassing van artikel 10a van de Wet – en daarmee ook bij de toepassing van de aan artikel 10a van de Wet ten grondslag liggende rechtsregel, waarvan artikel 10a van de Wet een codificatie vormt – een onderscheid te worden gemaakt tussen het begrip ‘verbonden lichamen’ (enerzijds) en ‘concern’ of ‘groep’ (anderzijds). Het begrip ‘verbonden lichamen’ heeft in artikel 10a van de Wet een functie bij het aanduiden van de (als debiteur en crediteur) bij een besmette lening betrokken lichamen: het Hof wijst in dit verband op het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, eerste volzin, en r.o. 3.2.2, voorlaatste volzin. Het (ruimere) begrip ‘concern’ of ‘groep’ heeft daarentegen een functie bij het aanduiden van de bij het aangaan van de besmette lening mede betrokken lichamen: het Hof wijst in dit verband op het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, voor-voorlaatste volzin, in samenhang met r.o. 3.1.3, voorlaatste volzin, en r.o. 3.2.2, voorlaatste volzin. Het in deze overwegingen van het arrest BNB 2015/165 gemaakte terminologische onderscheid houdt in dat voor de vraag of een (onzakelijke) omleiding aanwezig is niet kan worden volstaan met de constatering dat de verstrekkers van – in dit geval – de Loan Notes geen verbonden vennootschappen zijn, als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. De kring van bij een besmette lening (zoals de ‘loan notes’) betrokkenen kan ook de – buiten de kring van ‘verbonden lichamen’ in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet – daarmee overigens binnen een concern/groep gelieerde lichamen omvatten (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2019, nr. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.22.9, de conclusie van de Advocaat-Generaal, ECLI:NL:PHR:2020:102, pt. 5.22-5.44, Hof Amsterdam 26 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS: 2020:1407, r.o. 4.9.5.2, en Hof Den Haag 21 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, r.o. 5.23).

4.7.4.14.2. Uit de tussenschakeling van – in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet – niet-verbonden lichamen volgt dan niet, althans niet zonder meer, dat er voor de financiering van de rechtshandeling (de verwerving van de [N] ) zakelijke beweegredenen aanwezig zijn, zodat zich geen normschending zou voordoen. Voor de vraag of een (onzakelijke) omleiding aanwezig is dienen met andere woorden de beweegredenen van alle betrokkenen bij de financiering en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking te worden genomen (vgl. BNB 2015/165, r.o. 3.1.2, laatste volzin). 4.7.4.15.1. Vaststaat dat het [H] een gevestigde private equity onderneming is en dat deze in 2007 bij private en institutionele beleggers gelden heeft aangetrokken om acquisities te doen in (onder meer) ondernemingen in Noord en Oost-Europa die zich met logistieke infrastructuur bezig houden (uitspraak rechtbank onder 1.3). Met de deelname aan een van de LP’s van het [H] hebben de deelnemers in die LP’s daaraan gelden ter beschikking gesteld. De aanwending van deze als eigen vermogen van het [H] en/of de LP’s te beschouwen gelden houdt een onzakelijke omleiding in als bedoeld in het arrest BNB 2015/165, nu deze via op Guernsey gevestigde – en daar niet aan een (compenserende) heffing onderworpen – vennootschappen aan belanghebbende zijn uitgeleend en deze rechtshandelingen hebben plaatsgevonden binnen een groep waartoe (onder meer) het [H] , de LP’s, de Guernsey Limiteds en belanghebbende behoren.

Het gaat hier niet om een groep van lichamen die zijn verbonden naar de maatstaf van artikel 10a, vierde lid, van de Wet, maar om lichamen die organisatorisch en bestuurlijk – gelet ook op hetgeen is vermeld onder 4.7.4.3 tot en met 4.7.4.5 – door middel van gelieerdheid, bestuur en zeggenschap zo nauw met elkaar zijn verbonden dat zij een concern vormen als bedoeld in het arrest BNB 2015/165 (zie onder 4.7.4.13). Het Hof wijst in dit verband op het tot het [H] behoren van de LP’s (zie onder 2.2), de aandeelhoudersrelatie tussen de LP’s en de Guernsey Limiteds (uitspraak rechtbank onder 5), de ledenrelatie tussen de Guernsey Limiteds en [Ac] UA (uitspraak rechtbank onder 6), de aandeelhoudersrelatie tussen [Ac] UA en belanghebbende (uitspraak rechtbank onder 13), de relatie tussen [J] en [Ae 2] (uitspraak rechtbank onder 8.4 – 8.7), de zeggenschap van de General Partner (zie onder meer bepaling 4.2 sub (c) als vermeld onder 2.3, en zie uitspraak rechtbank onder 4.1), de concentratie van bevoegdheden bij in het bijzonder [AN] en [AM] als bestuurders van de General Partner en van de Guernsey Limiteds (zie onder 2.7.1, 2.8, 4.7.4.4, 4.7.4.5 en de uitspraak rechtbank onder 75); zie voorts de uitspraak rechtbank onder 3.3, waar is vermeld dat het [H] volgens melding aan de NMa de volledige zeggenschap over de [N] verkrijgt.

4.7.4.15.2. Dit een en ander betekent dat zich in casu een situatie voordoet waarin zich de uitzondering op de in r.o. 4.7.4.13 vermelde hoofdregel voordoet. Ook in dit opzicht is voldaan aan het voor de toepassing van fraus legis geldende normvereiste.

4.7.4.16. Hetgeen hiervoor onder 4.7.4.13 tot en met 4.7.4.15 is overwogen houdt in dat hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 105 tot en met 108 in het midden kan blijven. Het Hof acht het, gelet op het oordeel over de toepassing onder 4.5.4.1, niet juist om voor het onderhavige jaar het begrip ‘samenwerkende groep’ bij de toepassing van fraus legis in het daarvoor geldende normvereiste te betrekken. In zoverre is het Hof het eens met hetgeen als standpunt van belanghebbende onder 4.7.2.8 is vermeld. Dit kan haar echter niet baten, vanwege hetgeen hiervoor onder 4.7.4.13 tot en met 4.7.4.15 is overwogen. 4.7.4.17. Als het gaat om de vraag waaruit de voor een beroep op fraus legis vereiste normschending bestaat (het normvereiste), is daarvoor, zoals hiervoor reeds is overwogen, artikel 10a van de Wet niet het enige aanknopingspunt. De toepassing van fraus legis op situaties waarin door middel van rente-aftrek winstdrainage optreedt, valt derhalve niet één op één samen met de voorwaarden voor toepassing van artikel 10a van de Wet. Ook buiten de (rechtstreekse) toepassing van artikel 10a van de Wet acht het Hof fraus legis mogelijk in situaties die een schending opleveren van de aan die bepaling ten grondslag liggende norm. De ontstaansgeschiedenis van artikel 10a van de Wet is geworteld in de arresten HR 26 april 1989, 24.446, BNB 1989/217, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, 27.927, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, 29.737, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, 30.400, BNB 1996/6. In de kern komen deze arresten erop neer dat de wetgever heeft beoogd rente op geldleningen die – behoudens het verijdelen van belastingheffing – geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te staan. Deze in de rechtspraak ontwikkelde norm, waarvan artikel 10a van de Wet een codificatie vormt, is in het onderhavige geval geschonden, zodat ook in dit opzicht aan het normvereiste van fraus legis is voldaan.

4.7.4.18. In het arrest BNB 1996/5 heeft de Hoge Raad aan de vereiste normschending als sub-regel toegevoegd dat de aftrekbeperking voor rente over een nutteloze lening niet geldt, indien in het land van vestiging van degene tegenover wie de schuld is aangegaan belasting wordt geheven die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken.

Deze sub-regel is in het onderhavige geval niet van toepassing, omdat niet in geschil is dat de rente op de Loan Notes bij de genieters van die rente (de Guersey Limiteds) niet aan een compenserende heffing is onderworpen. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 110 van haar uitspraak.

4.7.4.19. Ter zake van belanghebbendes stelling dat voor de toepassing van fraus legis vereist is dat het met dat oordeel te treffen samenstel van rechtshandelingen zich bij herhaling kan voordoen, sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 97 van haar uitspraak heeft overwogen. Niet vereist is dat – zoals de inspecteur terecht heeft opgemerkt – weer van dezelfde lichamen gebruik wordt gemaakt als die eerder voor een vergelijkbaar samenstel van rechtshandelingen zijn gebruikt, nog daargelaten dat – naar niet is betwist – de sidecar-structuur van [Ae 2] bij de acquisitie van de [AJ] door het [H] opnieuw is gebruikt (uitspraak rechtbank onder 29). Dit laatste vormt veeleer een bevestiging van de herhaalbaarheid van het samenstel van rechtshandelingen waarop in het onderhavige geval fraus legis van toepassing is.

4.7.4.20. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de rente over de Loan Notes die belanghebbende aan de Guernsey Limiteds verschuldigd is met toepassing van het leerstuk fraus legis niet aftrekbaar is. Of dit de tussen de Guernsey Limiteds en belanghebbende overeengekomen rente is, dan wel de onder 4.4.17 vermelde rente van 2,5%, doet er bij dit oordeel niet toe.

4.7.4.21. De rente die belanghebbende aan [Aj] B.V. verschuldigd is, is naar het oordeel van het Hof wel aftrekbaar, omdat niet aannemelijk is geworden dat deze geldverstrekkers tot het hiervoor onder 4.7.4.15 onderscheiden concern behoren. Dit betekent dat de renteaftrekbeperkingen geen betrekking hebben op een bedrag van € 2.478.638. Met betrekking tot dit bedrag heeft de inspecteur niet – meer subsidiair – gesteld dat daarvan een deel moet worden gecorrigeerd omdat (ook) de desbetreffende lening onzakelijk is. Desgevraagd heeft de inspecteur deze processuele stellingname ter zitting van het Hof voor het onderhavige jaar bevestigd (zie onder 2.13.2). Het Hof zal derhalve op dit punt cijfermatig het oordeel van de rechtbank volgen. De aftrek van kosten van acquisitie en financiering 4.8.1. De rechtbank heeft de aftrekbaarheid van de (in eerste aanleg in geschil zijnde) kosten van acquisitie en financiering van de [N] als volgt beoordeeld:

“Financieringskosten

113. Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb blijven bij het bepalen van de winst ‘buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming’. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2018, nr. 17/01211, ECLI:NL:HR:2018:2264, BNB 2019/26, ten aanzien hiervan het volgende geoordeeld:

4.8.2.1. In hoger beroep stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de kosten van [Av] , [As] , [Az] , [AA] , [AF] en [AG] in aftrek dienen te komen, omdat ze thuishoren bij belanghebbende.

4.8.2.2. Voorts dienen ook de aan belanghebbende doorbelaste kosten van [At] , nu zij zijn gemaakt in het kader van de aangetrokken bankfaciliteiten, bij haar in aftrek te komen.

4.8.2.3. Belanghebbende stelt dat banken stukken zoals due diligence rapporten opvragen omdat ze in het kader van de financiering van een acquisitie een eigen onderzoek doen naar de kredietwaardigheid van de potentiële debiteur. Ook de banken eisen in dat verband dat zij aan dergelijke stukken vertrouwen mogen ontlenen, met als mogelijke consequentie een aansprakelijkstelling van de bij het opstellen van het due diligence rapport betrokken financiële adviseur(s), aldus belanghebbende. Voor de bankenfinanciering van de acquisitie van de [N] vormden de due diligence rapporten volgens belanghebbende een opschortende voorwaarde.

4.8.2.4. Belanghebbende betwist dat de indirecte financieringskosten ter zake van onder meer [As] en [AA] aan de General Partner moeten worden toegerekend.

4.8.2.5. Volgens belanghebbende zijn de kosten [AB] BV (€ 150.000), [AC] (€ 125.000), [AD] CV (€ 136.184) en [AE] (€ 120.000; als vermeld in de onder 23.1 van de uitspraak rechtbank aangehaalde paragraaf 5.1 van de Eindrapportage [X] ) aangemerkt als acquisitiekosten en zodoende reeds als niet aftrekbaar aangemerkt. Belanghebbende betwist dat deze kosten aan de General Partner zouden moeten worden toegerekend, omdat zij de verkrijger van de aandelen in de [N] is.

4.8.2.6. Belanghebbende acht het begrijpelijk dat de rechtbank aan het in rechtsoverweging 115 van haar uitspraak vermelde percentage van 77,1% geen gevolgen heeft verbonden, omdat zij de gemengde kosten aan de General Partner heeft toegerekend. De Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee vallen buiten deze toerekening, omdat dat volgens belanghebbende kosten zijn die uitsluitend betrekking hebben op de verkrijging van de financiering. Belanghebbende acht het door de rechtbank gehanteerde percentage voor de toewijzing van gemengde kosten als aankoopkosten of financieringskosten overigens een juiste benadering.

4.8.2.7. Cijfermatig heeft belanghebbende in haar hogerberoepschrift geconcludeerd tot een bedrag van € 25.031.490. Uit een op dit bedrag op verzoek van het Hof verstrekte toelichting, bij de brief van belanghebbende van 19 oktober 2020, leidt het Hof af dat belanghebbende ook de fee [An] voor een bedrag van € 2.569.826 aftrekbaar acht.

4.8.3.1. De inspecteur verwijst in hoger beroep naar het door de rechtbank aangehaalde arrest HR 7 december 2018, 17/01211, ECLI:NL:HR:2018:2264, BNB 2019/26. Volgens hem zijn ook kosten die wellicht deels (indirect) dienstbaar zouden kunnen zijn aan de financiering van de overname niet aftrekbaar. De omstandigheid dat banken stukken (zoals due diligence rapporten) opvragen omdat ze in het kader van een acquisitie beschikbaar zijn, maakt die stukken volgens de inspecteur nog niet tot ‘gemengde’ financieringskosten.

Hiervan uitgaande stelt de inspecteur in zijn hogerberoepschrift bij het vaststellen van de aanslag te genereus te zijn geweest. De kosten [Au] (€ 158.799), [As] (€ 125.000) en [AA] (€ 46.982; tezamen: € 330.781), als ook vermeld in de onder 23.1 van de uitspraak rechtbank aangehaalde paragraaf 5.1 van de Eindrapportage [X] , zijn volgens de inspecteur aanvankelijk ten onrechte in aftrek aanvaard. Hij stelt dat de aftrek van deze kosten met toepassing van ‘interne compensatie’ alsnog moet worden gecorrigeerd.

4.8.3.2. Daarnaast stelt de inspecteur – met instemming – dat de rechtbank in rechtsoverweging 116 van haar uitspraak heeft geoordeeld dat de indirecte financieringskosten [As] en [AA] thuishoren bij de General Partner en om die reden niet voor aftrek in aanmerking komen. Voor de kosten [AB] BV (€ 150.000), [AC] (€ 125.000), [AD] CV (€ 136.184) en [AE] (€ 120.000, als eveneens vermeld in de onder 23.1 van de uitspraak rechtbank aangehaalde paragraaf 5.1 van de Eindrapportage [X] ) heeft volgens de inspecteur hetzelfde te gelden.

4.8.3.3. De inspecteur merkt voorts op dat hij het door de rechtbank in rechtsoverweging 115 van haar uitspraak vermelde percentage van 77,1 niet kan volgen en dat de rechtbank naar het hem voorkomt daaraan cijfermatig geen gevolgen heeft verbonden.

4.8.3.4. Indien de rente over de Loan Notes aan [Aj] BV in aftrek komt (zoals de rechtbank heeft beslist), dan leiden zijn standpunten (subsidiair) cijfermatig tot de volgende conclusie:

Belastbaar bedrag (na verrekening van een verlies uit eerdere jaren dat niet in geschil is ter grootte van € 138) € 3.862.679Rente [Aj] BV -/- 2.478.638Niet aftrekbare kosten (als vermeld onder 4.8.3.1) + 330.781 Vast te stellen belastbaar bedrag € 1.714.822

In het belastbaar bedrag is rekening gehouden met afschrijvingen van een Arrangement Fee van € 8.4 miljoen en van een Loan Syndication Fee van € 150.000; de in 2011 in aanmerking genomen afschrijvingen bedragen respectievelijk € 1.204.488 en € 21.509.

4.8.4.1. In rechtsoverweging 116 heeft de rechtbank overwogen dat de kosten [Av] , [As] , [Az] , [AA] , [AF] en [AG] BV, als vermeld in het in onderdeel 23.1 van de uitspraak van de rechtbank opgenomen overzicht, thuishoren bij de General Partner en niet bij belanghebbende. Belanghebbende heeft, aldus de rechtbank, tegenover de gemotiveerde weerspreking van de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat het om kosten gaat van haarzelf of van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen. Het Hof verwijst voor de hieraan nader ten grondslag gelegde motivering naar rechtsoverweging 116 van de uitspraak van de rechtbank welke in belangrijke mate is gebaseerd op de in onderdeel 23.2 van de uitspraak rechtbank weergegeven en aannemelijk geachte onderzoeksbevindingen van de inspecteur.

4.8.4.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat de kosten [Av] , [As] , [Az] , [AA] , [AF] en [AG] BV als kosten van de General Partner moeten worden aangemerkt. Ook in hoger beroep heeft belanghebbende – op wie de bewijslast rust – geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat deze kosten (deels) als kosten van belanghebbende zouden moeten worden beschouwd dan wel aan haar zouden moeten worden doorbelast.

4.8.4.3. Ter zake van de kosten [At] heeft de rechtbank geoordeeld dat belanghebbende deze onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank heeft zich gebaseerd op de ter zake van deze kosten in onderdeel 23.2 van haar uitspraak weergegeven en aannemelijk geachte onderzoeksbevindingen van de inspecteur. Nu deze bevindingen ook in hoger beroep niet door belanghebbende (op wie de bewijslast rust) zijn weerlegd, volgt het Hof de rechtbank ook in haar oordeel dat de kosten [At] niet aftrekbaar zijn.

4.8.4.4. Ter zake van de kosten [AB] BV, [AC] , [AD] CV en [AE] geldt naar het oordeel van het Hof eveneens – op dezelfde gronden als waarop dit voor de kosten [Av] , [As] , [Az] , [AA] , [AF] , [AG] BV en [At] geldt – dat deze kosten niet aftrekbaar zijn omdat ze als kosten van de General Partner moeten worden beschouwd. Het Hof verwijst hiervoor naar hetgeen over deze kosten onder 23.2 van de uitspraak van de rechtbank is vermeld en constateert dat de op die plaats vermelde feiten en omstandigheden door belanghebbende ook in hoger beroep niet zijn weerlegd, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat deze kosten (deels) als kosten van belanghebbende zouden moeten worden beschouwd dan wel aan haar zouden moeten worden doorbelast. Hieraan voegt het Hof toe dat een ander oordeel ter zake van de kosten [AB] BV, [AC] , [AD] CV en [AE] geen invloed zou hebben op de belastbare winst, nu belanghebbende zich in haar verweerschrift in hoger beroep overigens op het standpunt heeft gesteld dat het hier om niet-aftrekbare acquisitiekosten gaat.

4.8.4.5. Ter zake van de aftrek van de fee [An] sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank daarover in rechtsoverweging 117 heeft overwogen. In hetgeen belanghebbende hierover in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet het Hof geen reden om ter zake van de fee [An] tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank te komen. Het gaat dan om de zogeheten Succes Fee van € 2.850.000. De Arrangement Fee van € 8.400.000 en de Loan Syndication Fee van € 150.000 zijn – naar tussen partijen niet in geschil is – wel aftrekbaar, zij het dat de inspecteur stelt dat deze fee’s dienen te worden geactiveerd, zodat alleen de – reeds in de aangifte in aanmerking genomen – afschrijvingen ten laste van de winst van 2011 kunnen komen.

4.8.4.6. Het Hof ziet in hetgeen de inspecteur in hoger beroep naar voren heeft gebracht geen reden om ter zake van de gedeelten van de financieringskosten [Au] , [As] en [AA] die volgens de Eindrapportage [X] BV van de inspecteur (uitspraak rechtbank onder 23) schattenderwijs als kosten van belanghebbende zijn aangemerkt (in totaal € 330.781) tot een ander oordeel te komen dan dat van de rechtbank. Evenals de rechtbank (r.o. 115, 116 en 118.2) wijst het Hof het op deze kosten betrekking hebbende beroep op interne compensatie af.

4.8.4.7. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat het Hof, behoudens de hierna te beoordelen al dan niet verplichte activering van de Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee, evenals de rechtbank cijfermatig uitkomt op een belastbaar bedrag van nihil en een voor het jaar 2011 op € 5.939.824 vast te stellen verlies van dat jaar. Activering van kosten 4.9.1. De rechtbank heeft de vraag of de Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee moeten worden geactiveerd als volgt beantwoord en de cijfermatige gevolgen van haar oordelen als vermeld onder 120 en 121 uitgewerkt.

4.9.2.1. Ter zake van de activering en afschrijving van eenmalige financieringskosten stelt de inspecteur dat de Arrangement Fee van € 8,4 miljoen en het resterende bedrag van de Loan Syndication Fee van € 150.000 betrekking hebben op het bijeenbrengen van vreemd vermogen. Aangezien de beschikbaarstelling van dat vreemd vermogen gedurende meerdere jaren het geval is geweest, dienen die fee’s ook aan meerdere jaren te worden toegerekend, aldus de inspecteur; tenzij wordt verwacht dat er geen profijt zal zijn of de kosten niet toerekenbaar zijn, maar dat is volgens de inspecteur niet het geval.

4.9.2.2. Aangezien de fee’s zijn betaald aan de geldverstrekker, maakt het voor de geldlener en de geldverstrekker in het algemeen niet uit of de prestaties die daaraan ten grondslag liggen door middel van een hogere rente dan wel een afsluitprovisie in rekening worden gebracht. Mitsdien dienen ook de fee’s te worden geactiveerd. Dat komt overeen met de wijze van verwerking volgens het jaarrekeningenrecht, aldus de inspecteur.

4.9.2.3. De inspecteur wijst erop dat zijn standpunt overeenkomt met dat van de door belanghebbende ingediende aangifte. Volgens hem heeft belanghebbende, door zich bij bezwaar op het standpunt te stellen dat aftrek ineens geboden is, daarmee uitsluitend om een fiscaal voordeel te behalen een inbreuk gemaakt op de bij de aangifte ingezette bestendige gedragslijn. Ook dat is volgens de inspecteur in strijd met goed koopmansgebruik. De door de rechtbank in aanmerking genomen additionele aftrek van € 7.324.003 dient derhalve volgens hem achterwege te blijven.

4.9.3. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank, door zich te baseren op de uitspraak van het Hof Den Haag van 7 februari 1968, nr. 45/1967, ECLI:NL:GHSGR: 1968:AX5512, BNB 1968/250, bij de beantwoording van de vraag of de Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee moeten worden geactiveerd de juiste toets aangelegd. Volgens haar mogen kosten die zijn gemaakt voor de financiering van een bedrijfsmiddel in één keer ten laste van de winst worden gebracht. Goed koopmansgebruik staat activering toe, maar verplicht daartoe niet, aldus belanghebbende. De beslissing van de rechtbank vindt volgens belanghebbende bevestiging in het arrest HR 21 februari 1934, B. nr. 5580 en de uitspraak Hof Amsterdam 21 mei 1999, 95/3338, inzake de LIONS-lening, als gepubliceerd in BNB 1999/333.

4.9.4. Naar het oordeel van het Hof staat het belanghebbende vrij om bij bezwaar terug te komen op een (voorgenomen) bestendige gedragslijn met betrekking tot het jaar/de jaren waarin de Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee (hierna ook: de fee’s) ten laste van de winst worden gebracht, nu die (voorgenomen) gedragslijn nog geen onherroepelijke gevolgen heeft gehad voor een belastingjaar waarin de desbetreffende kosten in aanmerking zouden kunnen worden genomen (vgl. HR 4 mei 1983, nr. 21.669, BNB 1983/194). Het standpunt van de inspecteur dat belanghebbende bij bezwaar niet is mogen terugkomen op het volgens haar aangifte activeren van de fee’s faalt derhalve.

4.9.5.1. De vraag is echter of het belanghebbende is toegestaan de fee’s in één keer ten laste van de winst over 2011 in aanmerking te nemen. Ofschoon niet in geschil is dat de fee’s in enig jaar ten laste van de winst van belanghebbende behoren te komen, rust de bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden waarop het in één keer ten laste van de winst brengen van die fee’s is gebaseerd, naar het oordeel van het Hof op belanghebbende.

4.9.5.2. Tevens neemt het Hof als uitgangspunt dat kosten waarvan het nut zich uitstrekt over meerdere jaren volgens goed koopmansgebruik in beginsel aan de jaren waarin die kosten van nut zijn dienen te worden toegerekend, indien een niet activeren tot belangrijke winstverschuivingen leidt. Aan deze laatste voorwaarde is naar het oordeel van het Hof ter zake van de Arrangement Fee voldaan, op de grond dat de hoogte van deze fee is bepaald op 4% van de kredietfaciliteit en dat deze fee in absolute zin zeer aanzienlijk is.

4.9.5.3. Hierbij neemt het Hof in aanmerking hetgeen hiervoor onder 2.6.1 tot en met 2.6.3, 2.12, alsmede hetgeen in onderdeel 23 van de uitspraak van de rechtbank omtrent de fee’s is vermeld. In het bijzonder is van belang dat voor de Arrangement Fee geldt dat, zoals blijkt uit de onder 2.6.1 tot en met 2.6.3 vermelde feiten en omstandigheden, tussen de – aan de geldverstrekker betaalde en door belanghebbende als ‘vooruitbetaalde kosten’ aangeduide (zie onder 2.12) – kosten van de Arrangement Fee (enerzijds) en de ter beschikkingstelling van de kredietfaciliteit die belanghebbende gedurende een met een syndicaat van banken overeengekomen periode in het genot stelt van een bepaalde hoeveelheid geld (anderzijds), een duidelijk verband bestaat. De overeengekomen procentuele relatie tussen de fee en de kredietfaciliteit duidt op een verband tussen fee en de omvang van de ter beschikking gestelde faciliteit als zodanig; anders dan het geval zou zijn geweest bij een uit een vast bedrag bestaande en aan bepaalde (met dat bedrag verband houdende en in 2011 verrichte) werkzaamheden gerelateerde fee. Voorts is er naar het oordeel van het Hof een voldoende duidelijk verband met het door middel van de kredietfaciliteit gefinancierde activum, daarbij mede in aanmerking nemend de modus operandi van het Fonds en het daarmee te genereren resultaat. De overeengekomen looptijd van de financiering en de – daarmee samenhangende – voorgenomen bezitsduur van het activum maken een toerekening van de kosten aan die looptijd casu quo bezitsduur (eenvoudig) mogelijk.

4.9.5.4. Tegenover het hiervoor vermelde verband met de terbeschikkingstelling van de kredietfaciliteit, heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die een toerekening van de Arrangement Fee exclusief aan het jaar 2011 zouden rechtvaardigen. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende verplicht is de Arrangement Fee te activeren en daarop in overeenstemming met de overeengekomen looptijd van kredietfaciliteit casu quo voorgenomen bezitsduur van het daarmee gefinancierde activum af te schrijven, zoals zij overigens ook in haar aangifte heeft gedaan.

4.9.5.5. Met betrekking tot de vraag of verplichte activering van de Loan Syndication Fee geboden is, sluit het Hof zich aan bij hetgeen ter zake van die fee is overwogen in de uitspraak van de rechtbank (rechtsoverweging 119 en 120). Daarbij acht het Hof doorslaggevend dat het bedrag van de Loan Syndication Fee in relatieve en absolute zin zodanig gering is, dat belanghebbende op die grond niet tot activering verplicht is.4.9.5.6. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het in één keer ten laste brengen van de winst van 2011 van de Arrangement Fee volgens het Hof – en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – niet is toegestaan. Dit betekent dat het door de rechtbank op (negatief) € 5.939.824 vastgestelde verlies van 2011 moet worden verminderd met het bedrag van de Arrangement Fee dat de rechtbank in aftrek heeft toegestaan, als vermeld in rechtsoverweging 120 van de uitspraak rechtbank. De belastbare winst dient derhalve te worden vastgesteld op € 1.255.688 (= -/- € 5.939.824 + € 7.195.512). Verminderd met een verlies uit een eerder jaar van € 138 dient het belastbaar bedrag te worden vastgesteld op € 1.255.550.

Slotsom

4.10.1. Het Hof concludeert dat de winst van belanghebbende in 2011 ten onrechte is verminderd met een rentelast van € 2,4 miljoen, deels omdat de lening waaruit deze rentelast – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – voortvloeit een onzakelijke lening is, en deels omdat belanghebbende artikel 10a van de Wet en de daaraan ten grondslag liggende rechtsregels, met gebruikmaking van via Guernsey Limiteds omgeleid en in een lening aan belanghebbende omgezet eigen vermogen, heeft ontdoken.

4.10.2. Tevens heeft belanghebbende zich in bezwaar en in afwijking van de door haar ingediende aangifte, ten onrechte – en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – op het standpunt gesteld dat een bedrag van € 7.195.512 aan kosten die – in de vorm van een Arrangement Fee – betrekking hebben op de terbeschikkingstelling van leenvermogen in 2011 in één keer ten laste van de winst mag komen, in plaats van in de jaren waarin dat vermogen aan haar ter beschikking is gesteld.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof de bedragen van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op: € 2.403 = [(verweerschrift in hoger beroep 1 + verstrekken van inlichtingen 1 (2 x 0,5) + verschijnen ter zitting Hof 1) x 1,5 (zwaarte) x € 534].

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissing over de proceskosten en het griffierecht;
• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag tot een vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 1.255.550;
• vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 2.403, en
• gelast dat de inspecteur het door belanghebbende in hoger beroep betaalde griffierecht van € 532 aan belanghebbende betaalt.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 23 februari 2021 in het openbaar uitgesproken en wordt gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.